ΔΕφΛαρ 21/2010
Πρόεδρος: Αικ. Χατζηαναγνώστου, Πρόεδρος Εφετών Δ.Δ.
Εισηγήτρια: Κ. Στέγγου-Πυργελή, Εφέτης Δ.Δ.
Δικηγόροι: Μ. Λάμπρου, Κ. Ντούλας
Νομικές διατάξεις: άρθρα 39 και 43 ν. 2084/1992
Περίληψη
Τα πρόσωπα για τα οποία προβλέπεται υποχρεωτική ασφάλιση σε περισσότερους του ενός ασφαλιστικούς φορείς ασφαλίζονται υποχρεωτικά σε έναν μόνο φορέα, τον οποίο επιλέγουν με σχετική δήλωσή τους. Δεν συνιστά διακοπή του ασφαλιστικού δεσμού με ορισμένο φορέα η ασυνεχής και μη πλήρης ασφάλιση, που γίνεται περιοδικώς και για μειωμένη απασχόληση. Μη νόμιμη η επιβολή εισφορών από άλλον ασφαλιστικό φορέα σε ασφαλισμένο του ΙΚΑ, χωρίς να ασκεί επιρροή η μη πλήρης και συνεχής ασφάλισή του.
[…]
Επειδή, στο άρθρο 2 του ν. 6364/1934 «Περί ιδρύσεως Ταμείου Ασφαλίσεως Επαγγελματιών και Βιοτεχνών της Ελλάδος» (ΦΕΚ Α΄ 376), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 του ν. 1027/1980 (Α΄ 49) ορίζονται τα εξής: «1. Εις το Ταμείον ασφαλίζονται υποχρεωτικώς πάντες οι άνω των 18 ετών επαγγελματίαι και βιοτέχναι οι διατηρούντες επαγγελματικήν ή βιοτεχνικήν στέγην. Ως επαγγελματική ή βιοτεχνική στέγη νοείται κατά τον παρόντα νόμον και η οικία ή οιοσδήποτε χώρος, ένθα ασκείται επάγγελμα ή βιοτεχνία». Περαιτέρω, στο άρθρο 39 («Ασφάλιση σε ένα φορέα») του ν. 2084/1992 (ΦΕΚ 165 τ. Α΄), όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με την παρ. 1 του άρθρου 16 του ν. 2556/1997 (ΦΕΚ 270 τ. Α΄/24.12.1997), ορίζεται ότι: «1. Υποχρεωτική ασφάλιση επιτρέπεται σε ένα φορέα κύριας ασφάλισης ή το Δημόσιο, ένα φορέα επικουρικής ασφάλισης, ένα φορέα ασφάλισης ασθένειας και ένα φορέα ασφάλισης πρόνοιας. 2. Τα πρόσωπα, για τα οποία προβλέπεται από τις ισχύουσες διατάξεις υποχρεωτική ασφάλιση σε περισσότερους του ενός ασφαλιστικούς φορείς, ασφαλίζονται υποχρεωτικά σε ένα φορέα, τον οποίο επιλέγουν με δήλωσή τους, που υποβάλλεται κάθε φορά σε όλους τους αρμόδιους φορείς και τους οικείους εργοδότες, εντός έξι (6) μηνών από την ανάληψη της δεύτερης απασχόλησης μισθωτής ή αυτοαπασχόλησης –ή την απόκτηση της ιδιότητας. Σε περίπτωση μη υποβολής δήλωσης εντός της παραπάνω προθεσμίας, η υποχρεωτική ασφάλιση χωρεί στον φορέα που υπάγεται η κατά το πρώτον αναληφθείσα μισθωτή απασχόληση ή αυτοαπασχόληση ή η ιδιότητα, με εξαίρεση την ασφάλιση στο Ταμείο Συντάξεων και Αυτασφαλίσεως Υγειονομικών και στο Ταμείο Συντάξεων Μηχανικών και Εργοληπτών δημοσίων έργων, η οποία είναι υποχρεωτική». Τέλος, στο άρθρο 43 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Οι διατάξεις των άρθρων 22 έως 43 του παρόντος νόμου έχουν εφαρμογή για τους ασφαλισμένους, οι οποίοι υπάγονται για πρώτη φορά στην υποχρεωτική ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης από 1.11993 και μετά, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στις επί μέρους διατάξεις…». Κατά την έννοια του άρθρου 43 του ν. 2084/1992, ως ασφαλισμένοι υπαγόμενοι στις διατάξεις του άρθρου 39 του νόμου αυτού νοούνται τα πρόσωπα τα οποία μέχρι 31.12.1992 δεν είχαν δημιουργήσει ασφαλιστικό υποχρεωτικό δεσμό, λόγω απασχολήσεως ή λόγω ιδιότητας, με το Δημόσιο ή με οποιοδήποτε φορέα ασφάλισης για οποιαδήποτε κατηγορία παροχής (κύρια σύνταξη, επικουρική σύνταξη, παροχές ασθένειας, παροχές πρόνοιας), δηλαδή τα πρόσωπα για τα οποία η ασφαλιστική σχέση δημιουργείται για πρώτη φορά μετά την 1.1.1993. Συνεπώς, οι ανωτέρω διατάξεις δεν καταλαμβάνουν πρόσωπα τα οποία είχαν υπαχθεί στην ασφάλιση οποιουδήποτε φορέα πριν από την 1.1.1993 (ΣτΕ 523/2009 επταμ. συνθ.).
Επειδή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Ο εφεσίβλητος… ασκούσε από 4.12.1995 ατομική επιχείρηση τοποθέτησης μωσαϊκών μαρμάρων…, για την οποία εντάχθηκε στην Β΄ κατηγορία βιβλίων του ΚΒΣ και στο κανονικό καθεστώς του ΦΠΑ, χωρίς να προκύπτει από κάποιο στοιχείο του φακέλου ο ασφαλιστικός οργανισμός στον οποίο υπήχθη για τη δραστηριότητα αυτή. Περαιτέρω, …αυτός ασφαλίσθηκε στο ΙΚΑ, από τον Μάιο του 2002. Ακολούθως, με την υπ’ αριθ. …/26.1.2004 αίτησή του προς τον εκκαλούντα ΟΑΕΕ (Τμήμα Κεντρικής Ελλάδας) ζήτησε να απαλλαγεί από την ασφάλιση του εν λόγω Οργανισμού, για το ασκούμενο επάγγελμα «Κατασκευή και πώληση Τζακιών – Μπάρμπεκιου – Βρυσών»…, καθόσον επέλεξε ως κύριο φορέα ασφάλισης το ΙΚΑ, δηλώνοντας ταυτοχρόνως (βλ. σχετική με ίδια ημερομηνία υπεύθυνη δήλωση) ότι, σε περίπτωση που διακόψει την ασφάλισή του έστω και για ένα μήνα στο ΙΚΑ, θα υπαχθεί στην ασφάλιση του εκκαλούντος προσκομίζοντας και τα ένσημα του ΙΚΑ. Το αίτημα αυτό του εφεσίβλητου έγινε δεκτό με την ταυτάριθμη (…/26.1.2004) απόφαση του αρμόδιου Προϊσταμένου του εκκαλούντος, με την οποία ο ανωτέρω εξαιρέθηκε από την ασφάλιση των κλάδων Σύνταξης – Περίθαλψης του εκκαλούντος. Εξάλλου, …ο εφεσίβλητος εδήλωσε ότι από 1.6.2005 ασκεί… τις ακόλουθες δραστηριότητες: «Γενικές Κατασκευαστικές Εργασίες για Πολυκατοικίες, Γενικές Κατασκευαστικές Εργασίες για Μονοκατοικίες και Διπλοκατοικίες και Λιανικό Εμπόριο Ειδών από Τσιμέντο, Σκυρόδεμα ή Τεχνητό Λίθο ΠΔΚΑ», για τις οποίες ζήτησε να υπαχθεί στην ασφάλιση του εκκαλούντος, αφού διεγράφη από τα μητρώα ασφάλισης του ΙΚΑ. Ειδικότερα, με την υπ’ αριθ. πρωτ. …/8.6.2005 αίτησή του προς τον εκκαλούντα Οργανισμό ο εφεσίβλητος ζήτησε την αναγνώριση στην ασφάλιση του εκκαλούντος «του χρόνου της επαγγελματικής του απασχόλησης πριν και μετά την εγγραφή του» (βλ. συμπληρωμένη την οικεία ένδειξη στο έντυπο της υποβληθείσας αίτησης), δηλώνοντας ταυτόχρονα ότι για πρώτη φορά ασφαλίζεται στο ΤΕΒΕ, καθώς είναι ασφαλισμένος στο ΙΚΑ από το έτος 1993 με αριθμό μητρώου […], ότι από 26.1.2004 είχε επιλέξει ως ασφαλιστικό φορέα το ΙΚΑ και ότι τον Φεβρουάριο του 2004 δεν είχε ένσημα στο ΙΚΑ (βλ. σχετική υπεύθυνη δήλωση με ίδια ημερομηνία). Το αίτημα αυτό του εφεσίβλητου έγινε δεκτό με την υπ’ αριθ. …/8.7.2005 απόφαση του Προϊσταμένου του εν λόγω Οργανισμού, με την οποία ειδικότερα, αφού θεωρήθηκε ότι υπάγεται στην ασφάλιση του ΤΕΒΕ για τη χρονική περίοδο από 1.2.2004 έως 31.5.2005, ήτοι των ημερών απασχόλησης που πραγματοποίησε πριν από την εγγραφή του (8.6.2005) στον Οργανισμό αυτό, προσδιορίσθηκαν οι οφειλόμενες ασφαλιστικές εισφορές του ως άνω χρονικού διαστήματος στο ποσό των 3.716,32 ευρώ. Ακολούθως, με την υπ’ αριθ. …/25.7.2005 ένστασή του ο εφεσίβλητος αμφισβήτησε τη νομιμότητα της ως άνω απόφασης ισχυριζόμενος ότι δεν πρέπει να υποχρεωθεί σε διπλή ασφάλιση καθόσον αγνοούσε τη μη επικόλληση ενσήμων για λογαριασμό του από τον εργοδότη του κατά τον μήνα Φεβρουάριο 2004. Η ΤΔΕ του Τμήματος Κεντρικής Ελλάδος του εκκαλούντος, με την …/2005 απόφαση, απέρριψε κατά πλειοψηφία την ένσταση αυτή ως αβάσιμη, με την αιτιολογία ότι η μη επικόλληση από τον εφεσίβλητο ενσήμων του ΙΚΑ για τον μήνα Φεβρουάριο του 2004, ήτοι αμέσως μετά την εξαίρεσή του από την ασφάλιση του εκκαλούντος, συνιστά διακοπή της ασφάλισης του εφεσίβλητου στο ΙΚΑ, με συνέπεια να πρέπει αυτός να ασφαλισθεί υποχρεωτικά στον εκκαλούντα Οργανισμό και να καταβάλει τις οφειλόμενες εισφορές για όλο το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα. Με την προσφυγή και το υπόμνημά του κατά της απόφασης αυτής ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Λάρισας, ο εφεσίβλητος προέβαλε ότι μη νόμιμα του καταλογίσθηκαν οι ένδικες εισφορές αφού έχουν σαν αποτέλεσμα την υπαγωγή του ταυτόχρονα σε δύο φορείς ασφάλισης, αλλά και γιατί δεν άσκησε κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα (1.2.2004 έως 31.5.2005) επάγγελμα ασφαλιστέο στον εκκαλούντα Οργανισμό, ούτε έκανε έναρξη επαγγέλματος ως ελεύθερος επαγγελματίας, καθόσον εργαζόταν σε οικοδομοτεχνικά έργα ήδη από το έτος 1993 ασφαλιζόμενος ως εκ τούτου στο ΙΚΑ, με εξαίρεση τον μήνα Φεβρουάριο του 2004, κατά τον οποίο ο εργοδότης του δεν του επικόλλησε ένσημα, ενώ αμφισβήτησε την από 26.1.2004 υπεύθυνη δήλωσή του, αναφέροντας ότι ουδέποτε τη συμπλήρωσε, ούτε την υπέγραψε. Τέλος, προς απόδειξη των ανωτέρω, ο εφεσίβλητος επικαλέσθηκε και προσκόμισε ενώπιον του Πρωτοδικείου: 1) την από 23.1.2004 βεβαίωση του Περιφερειακού Υποκαταστήματος ΙΚΑ Λάρισας που απευθύνεται στο ΤΕΒΕ και στην οποία βεβαιώνεται μεταξύ άλλων, ότι ο εφεσίβλητος «σήμερα απασχολείται στην επιχείρηση… Σύμφωνα με την από 23.1.2004 δήλωσή του (ν. 1599/86) ο ασφαλισμένος έχει δικαίωμα ασφάλισης και στο ΤΕΒΕ πλην όμως επιλέγει ως φορέα ασφάλισης το ΙΚΑ…» και 2) τον από 19.11.2007 Λογαριασμό Ασφαλισμένου στο ΙΚΑ, χρονικής περιόδου Μαΐου 2002 έως Απρίλιο 2005, από τον οποίο προκύπτει μειωμένη ασφάλιση στο ΙΚΑ του εφεσίβλητου κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα (1.2.2004 έως 31.5.2005), με εξαίρεση τους μήνες Φεβρουάριο, Νοέμβριο και Δεκέμβριο του 2004, καθώς και Φεβρουάριο, Μάρτιο και Μάιο του 2005, κατά τους οποίους δεν ασφαλίσθηκε καθόλου. Με βάση τα ανωτέρω έγινε δεκτή, με την εκκαλούμενη απόφαση, η ως άνω προσφυγή και ακυρώθηκε η απόφαση της ΤΔΕ, με την αιτιολογία ότι προκύπτει ύπαρξη ενεργού ασφαλιστικού δεσμού με το ΙΚΑ και ότι ο ήδη εφεσίβλητος εξαιρείται της ασφάλισης του ΤΕΒΕ για το ένδικο χρονικό διάστημα.
[…]
Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις που προαναφέρθηκαν, τα πρόσωπα για τα οποία προβλέπεται υποχρεωτική ασφάλιση σε περισσότερους του ενός ασφαλιστικούς φορείς ασφαλίζονται υποχρεωτικά σε ένα μόνο φορέα, τον οποίο επιλέγουν με σχετική δήλωσή τους προς όλους τους φορείς. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, αποδείχθηκε ότι ο εφεσίβλητος, κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα (1.2.2004 έως 31.5.2005), ασφαλιζόταν στο ΙΚΑ το οποίο είχε επιλέξει αφού εξαιρέθηκε από την ασφάλιση του εκκαλούντος, πλην περιοδικώς και με μειωμένη απασχόληση, όπως προκύπτει από τον προσκομισθέντα Λογαριασμό Ασφαλισμένου του ΙΚΑ που έλαβε υπόψη του και το πρωτόδικο δικαστήριο, ενώ η μη ασφάλιση του εφεσίβλητου κατά πλήρη απασχόληση και καθ’ όλο το ως άνω χρονικό διάστημα, δεν συνιστά διακοπή του ασφαλιστικού δεσμού του εφεσίβλητου με το ΙΚΑ, όπως εσφαλμένα θεώρησε ο εκκαλών Οργανισμός. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, μη νόμιμα επιβλήθηκαν από τον εκκαλούντα Οργανισμό οι ένδικες εισφορές σε βάρος του εφεσίβλητου, όπως ορθά και νόμιμα κρίθηκε με την εκκαλούμενη, χωρίς να ασκεί επιρροή εν προκειμένω το θέμα της μη πλήρους και συνεχούς ασφάλισης του εφεσίβλητου στο ΙΚΑ. Την κρίση αυτή, τέλος, δεν επηρεάζει το γεγονός ότι ο ανωτέρω με την από 8.6.2005 αίτηση, ζήτησε την αναγνώριση χρόνου ασφάλισης προ της εγγραφής του. […]
(Απορρίπτει την έφεση του ΟΑΕΕ)
Παρατηρήσεις
Ένα από τα στοιχεία ανορθολογισμού του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος υπήρξε διαχρονικά η αβεβαιότητα, λόγω του κατακερματισμού των ασφαλιστικών οργανισμών, ως προς τον φορέα στον οποίο υπάγεται η ασφάλιση ορισμένης δραστηριότητας, ιδίως στις περιπτώσεις εκείνες όπου είναι δυσδιάκριτα τα όρια μεταξύ μισθωτής εργασίας και αυτοαπασχόλησης [βλ. ιδίως Άγγ. Στεργίου, Αυτοαπασχολούμενος και μισθωτός στην κοινωνική ασφάλιση, 2005]. Αυτό είχε ενίοτε ως αποτέλεσμα το να επιβάλλεται εκ του νόμου ως εξίσου υποχρεωτική η παράλληλη ασφάλιση του ίδιου προσώπου για την ίδια απασχόληση σε περισσότερους φορείς.
Πέραν από προδήλως ανεπιεικής, αφού επιβαρύνει τον ασφαλισμένο με την καταβολή διπλών εισφορών, η υποχρεωτική παράλληλη ασφάλιση, όταν αφορά την ίδια απασχόληση, είναι εξαιρετικά αμφίβολης συνταγματικότητας. Το άρθρο 22 παρ. 5 Σ μπορεί μεν, εκτός από το θεμελιώδες δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση, να εμπεριέχει και μια θεμελιώδη υποχρέωση, δηλαδή την υπαγωγή στην υποχρεωτική ασφάλιση, ωστόσο αυτή εξαντλείται με την υπαγωγή σε ένα φορέα ανά κλάδο ασφάλισης. Ακόμη κι αν θεωρηθεί ανεκτή η πολλαπλή ασφάλιση, δηλαδή η ασφάλιση του ίδιου προσώπου σε περισσότερους φορείς αλλά για διαφορετικές απασχολήσεις του (π.χ. παράλληλη άσκηση δύο επαγγελμάτων ή ελεύθερου επαγγέλματος και μισθωτής εργασίας), απ’ τις οποίες λαμβάνει αντιστοίχως και διαφορετικές αποδοχές [βλ. Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο κοινωνικών ασφαλίσεων, 1985, σ. 200 επ.], σε καμία πάντως περίπτωση δεν μπορεί να δικαιολογηθεί η επιβάρυνση της ίδιας απασχόλησης και των ίδιων αποδοχών με εισφορές υπέρ περισσότερων ταμείων [βλ. ΣτΕ 1345/2008, ΕΔΚΑ 2008, σ. 492, ΣτΕ 790/2006, ΕΔΔΔ 2008, σ. 198: οι ένδικες διατάξεις, «αφού δεν επιβάλλουν την διπλή ασφάλιση για την ίδια απασχόληση, δεν αντίκεινται στην αρχή της ισότητας» (η έμφαση προστέθηκε)].
Σε κάθε περίπτωση, με το άρθρο 39 του ν. 2084/1992, το πεδίο εφαρμογής του οποίου περιορίστηκε ωστόσο μόνο στους λεγόμενους «νέους ασφαλισμένους», όσους δηλαδή ασφαλίζονται για πρώτη φορά μετά την 1.1.1993, καθιερώθηκε η αρχή της επιλογής ασφαλιστικού φορέα. Σύμφωνα μ’ αυτή, κάθε εργαζόμενος ή επαγγελματίας ασφαλίζεται υποχρεωτικά σε ένα μόνο φορέα ανά ασφαλιστικό κλάδο (κύρια σύνταξη, επικουρική σύνταξη, υγειονομική περίθαλψη και εφάπαξ). Εάν έχει περισσότερες απασχολήσεις, για τις οποίες εκ του νόμου υπάγεται σε περισσότερους φορείς, δικαιούται να επιλέξει φορέα με δήλωσή του, ειδάλλως υπάγεται στον φορέα της πρώτης απασχόλησής του [βλ. ΣτΕ 339 – 340/2009, 523/2009 κ.ά.]. Είναι προφανές ότι αυτό ισχύει, κατά μείζονα λόγο, στις περιπτώσεις, όπως στη σχολιαζόμενη υπόθεση, όπου η απασχόληση είναι μία και απλώς εμπίπτει εξίσου, κατά τον νόμο, στην ασφάλιση περισσότερων ταμείων.
Η συμβολή της σχολιαζόμενης απόφασης στην ερμηνεία της παραπάνω διάταξης έγκειται στη διευκρίνιση ότι, προκειμένου να επέλθει επιλογή ασφαλιστικού φορέα και να εξαντληθεί η σχετική υποχρέωση, δεν απαιτείται υπαγωγή σε συνεχή και πλήρη ασφάλιση, αλλά αρκεί ακόμη και ασυνεχής, δηλαδή κατά διαστήματα, ασφάλιση και για μειωμένη απασχόληση. Σε συνθήκες εργασιακής επισφάλειας, η ερμηνεία αυτή μοιάζει βεβαίως αυτονόητη, αφού οποιαδήποτε άλλη εκδοχή θα κατέληγε στην «τιμωρία» της μη συνεχούς και μη πλήρους απασχόλησης.
Ακρίτας Καϊδατζής
Δ.Ν., Ειδικός Επιστήμονας στο ΑΣΕΠ