ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟΥ ΜΕ ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ Δ.ΒΗΧΟΥ-ΤΆΤΑΡΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε στις 5 Φεβρουαρίου 2014, με δικαστές τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

για να κρίνει την αίτηση αναστολής με χρονολογία 12 Δεκεμβρίου 2013 (αριθμ καταχ ΑΝΦ 1/3.1.2014)

των 1) Μαριάννας Παναγιώτου και 2) Νικολάου Τζώρτζη, κατοίκων Νέων Στύρων Ευβοίας

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Χαλκίδας.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο των 100 ευρώ (βλ. το 1306751/2014 Α΄ ειδικό έντυπο παραβόλου), ζητείται η αναστολή εκτέλεσης του 1/2013 φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2001 (χρήση 2000), του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαλκίδας, με το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος της πρώτης αιτούσας, συζύγου του δεύτερου των αιτούντων, διαφορά κύριου φόρου εισοδήματος 93.906,24 ευρώ. Η αναστολή ζητείται μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση στην από 16.7.2013 (αριθμ. καταχ. ΠΡΦ 865/17-7-2013) προσφυγή, για την οποία έχει προσδιοριστεί δικάσιμος η 6-2-2014 (8^ο Τμήμα).

2. Επειδή, στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/99, Α΄97), όπως αυτό τροποποιηθέν ισχύει, ορίζεται ότι: «1….2. Κατ’ εξαίρεση, η εκδίκαση : α)… β) των φορολογικών και τελωνειακών εν γένει διαφορών, των οποίων το αντικείμενο δεν υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ, ανήκει σε πρώτο βαθμό στο μονομελές πρωτοδικείο. Εάν το αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ ανήκει σε πρώτο και τελευταίο βαθμό στο Εφετείο, γ)… δ)…Αν πρόκειται για φορολογική ή τελωνειακή εν γένει διαφορά, για την εφαρμογή των παραπάνω περιπτώσεων β΄ και γ΄ η αρμοδιότητα προσδιορίζεται με βάση το ποσό του κύριου φόρου, δασμού, τέλους ή προστίμου. 3. Αν η κατά τις προηγούμενες περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου χρηματική διαφορά έχει δημιουργηθεί από τον καταλογισμό…, με την ίδια πράξη, διάφορων ποσών κατά του ίδιου υποχρέου, η αρμοδιότητα καθορίζεται με βάση το μεγαλύτερο από τα ποσά αυτά….». Περαιτέρω, στο άρθρο 7 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι : «Αρμόδιο στον πρώτο, ή πρώτο και τελευταίο βαθμό, είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει η αρχή από πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια οργάνου της οποίας δημιουργήθηκε η διαφορά…». Τέλος, στο άρθρο 201 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι : «Αρμόδιο για τη χορήγηση της αναστολής είναι το τριμελές ή μονομελές δικαστήριο στο οποίο εκκρεμεί η προσφυγή, εφόσον αυτό είναι αρμόδιο για την εκδίκαση της κύριας υπόθεσης. Σε κάθε περίπτωση αναρμοδιότητας, η αίτηση αναστολής παραπέμπεται στο αρμόδιο δικαστήριο, υποχρεωτικά μαζί με την κύρια υπόθεση, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 126^Α». Εξάλλου, στο άρθρο μόνο του π.δ 404 της 10/25 Μαΐου 1978 «περί καθορισμού της έδρας και της περιφερείας των Διοικητικών Δικαστηρίων του Κράτους (Α΄83) ορίζεται ότι: «Η έδρα και η περιφέρεια εκάστου Διοικητικού Δικαστηρίου ορίζονται ως ακολούθως: Α) Διοικητικά Πρωτοδικεία. 1. Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών: Έδρα η Αθήνα και περιφέρεια ή των διαμερισμάτων Αθηνών, Ανατολικής Αττικής και Δυτικής Αττικής ……… 2. Διοικητικό Πρωτοδικείο Πειραιώς: Έδρα ο Πειραιάς και περιφέρεια η του διαμερίσματος Πειραιώς…… 3. Διοικητικό Πρωτοδικείο Χαλκίδας: Έδρα η Χαλκίδα και περιφέρεια η περιφέρεια του νομού Εύβοιας… Β) Διοικητικά Εφετεία: 1.Διοικητικό Εφετείο Αθηνών: Έδρα η Αθήνα και περιφέρεια η του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. 2. Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς: Έδρα ο Πειραιάς και περιφέρεια η των Διοικητικών Πρωτοδικείων Πειραιώς, Χαλκίδας……».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, με το 1/2013 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαλκίδας, καταλογίσθηκε σε βάρος της πρώτης αιτούσας, συζύγου του δεύτερου των αιτούντων διαφορά κύριου φόρου 93.906,24 ευρώ. Κατόπιν τούτου, ενόψει των ως άνω διατάξεων των άρθρων 6 παρ. 2 και 3 και 7 παρ.1 του Κ.Δ.Δ., η εκδίκαση της κρινόμενης αίτησης, η οποία κατατέθηκε στις 3-1-2014, ανήκει καθ’ ύλην μεν, με βάση το προαναφερόμενο ποσό, στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου, κατά τόπο δε, με βάση την έδρα της εκδούσης την προσβαλλόμενη πράξη αρχής (Προϊστάμενος της Δ0Υ Χαλκίδας), στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Πρωτοδικείου Χαλκίδας, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί η υπό κρίση αίτηση, κατά το άρθρο 201 του Κ.Δ.Δ. Κατά την τελευταία δε διάταξη, στο ίδιο Δικαστήριο πρέπει υποχρεωτικά να παραπεμφθεί και η κύρια υπόθεση, η οποία αφορά την με αριθμ. καταχ. ΠΡΦ865/17-7-2013 προσφυγή, για την εκδίκαση της οποίας έχει ορισθεί δικάσιμος η 6.2.2014 (Τμήμα 8^ο).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απέχει να αποφανθεί.

Παραπέμπει την κρινόμενη αίτηση (αριθ. καταχ. ΑΝΦ1/3-1-2014), καθώς και τη σχετική με αριθμό καταχώρισης ΠΡΦ 865/17-7-2013 προσφυγή στο Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Χαλκίδας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Φεβρουαρίου 2014 και εκδόθηκε στην ίδια πόλη στις 6 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε στις 26 Μαΐου 2014, με δικαστές τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων

για να κρίνει την αίτηση αναστολής με χρονολογία 26 Μαρτίου 2014 (αριθμ καταχ ΑΝΦ 81/26.3.2014)

της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «Π. Κασινάκης Ε.Ε.» που εδρεύει στο Αιγάλεω Αττικής (οδός Λυκαβηττού, αρ. 6), η οποία εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Μιχαήλ Αργυρόπουλο,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας Ελευσίνας και δεν εμφανίσθηκε.

Κατά την εκδίκαση της αίτησης ο διάδικος που εμφανίστηκε ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του.

Η  κρίση του είναι  η  εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο των 100 ευρώ (βλ. τα 3799327 και 3799328/2014 Α΄ ειδικά έντυπα παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς, όπως ορθώς ερμηνεύεται το δικόγραφο αυτής , η αναστολή εκτέλεσης της τεκμαιρόμενης απόρριψης της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων της από 14-11-2013 ενδικοφανούς προσφυγής κατά της 478/2013 απόφασης του Προϊσταμένου της Δ0Υ Ελευσίνας, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της αιτούσας εταιρείας συνολικό πρόστιμο 1.262.586 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων για τη χρήση 2008. Η αναστολή εκτέλεσης της παραπάνω πράξης ζητείται κατά το μέρος αυτής που δεν ανεστάλη η εκτέλεσή της με την άσκηση της από 26-3-2014 (αριθμ καταχ ΠΡΦ 352/26-3-2014) προσφυγής κατά της πιο πάνω πράξης, δηλαδή ως προς το ποσοστό 50% του ως άνω συνολικού προστίμου (631.293 ευρώ) και μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση επί της ανωτέρω προσφυγής, για την οποία δεν έχει προσδιοριστεί ακόμη δικάσιμος.

2. Επειδή, στο άρθρο 5 του ν. 2523/1997 (Α΄197) ορίζεται ότι: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄84 ) τιμωρείται με πρόστιμο που προσδιορίζεται κατ’ αντικειμενικό σύστημα …» και στο άρθρο 9 παρ. 4 του ίδιου ως άνω νόμου ορίζεται ότι: « … Ειδικά … για τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, βεβαίωση και καταβολή των προστίμων που προβλέπονται από το άρθρο 5 εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του ν. 2238/1994 …». Περαιτέρω, στην παράγραφο 6 του άρθρου 74 του ν. 2238/1994 (Α΄151), όπως το πρώτο εδάφιο αυτής αντικαταστάθηκε με το εδάφιο α΄ της παρ. 7 του άρθρου 21 του ν. 3943/2011 (Α΄66) ορίζεται ότι: «Αν δεν επιτευχθεί διοικητική επίλυση της διαφοράς και ασκηθεί από το φορολογούμενο εμπρόθεσμη προσφυγή βεβαιώνεται αμέσως από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του αμφισβητούμενου κύριου φόρου, πρόσθετου φόρου και λοιπών συμβεβαιούμενων με αυτόν φόρων και τελών…».

3. Επειδή, στο άρθρο 69 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α΄ 97) ορίζεται ότι : «1. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκησή της δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. 2. Κατ’ εξαίρεση, αν με την πράξη καταλογίζονται χρηματικά ποσά που αναφέρονται σε φορολογικές εν γένει απαιτήσεις του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ή αυτοτελείς χρηματικές κυρώσεις για παράβαση της φορολογικής νομοθεσίας, η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής, καθώς και η άσκησή της αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης. Ειδικές διατάξεις, οι οποίες αποκλείουν την αναστολή ή θεσπίζουν την κατά ορισμένο μόνο ποσοστό αναστολή των πράξεων τούτων, διατηρούνται σε ισχύ. 3. Κατά τα λοιπά, σε κάθε περίπτωση, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 200 έως και 205». Περαιτέρω, στο άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 του ν. 3659/2008 (Α΄77), ορίζεται ότι : «Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής» και στο άρθρο 202, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 34 του ν. 3900/2010 ( Α΄ 213) και ισχύει από 1.1.2011, ορίζεται ότι: «1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή μόνον εφόσον ο αιτών επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη ή αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. 2. Ειδικώς επί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της πράξης, κατά το μέρος που συνεπάγεται τη λήψη ενός ή περισσοτέρων αναγκαστικών μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων για τον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής, εφόσον ο αιτών αποδεικνύει ότι η βλάβη, την οποία επικαλείται, προέρχεται από τα μέτρα αυτά. 3. Σε κάθε περίπτωση , η αίτηση απορρίπτεται : α) εάν η προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη , ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι ανεπανόρθωτη , β) αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος , των συμφερόντων τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος , γ) Αν η δήλωση που προβλέπεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 203 έχει ουσιώδεις παραλείψεις ή ανακρίβειες . 4 … » ( όπως η περίπτωση γ΄ της παρ. 3 προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 4051 / 2012 ( Α΄ 40 / 29-2-2012 ). Εξάλλου , στο άρθρο 203 του ίδιου Κώδικα, ορίζεται ότι : « 1. Η αίτηση αναστολής , εκτός από τα στοιχεία που προβλέπει το άρθρο 45 , πρέπει να αναφέρει τους συγκεκριμένους λόγους που δικαιολογούν την αναστολή. 2. Η αίτηση κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο εκκρεμεί η προσφυγή και πρέπει να συνοδεύεται από τρία ( 3 ) απλά αντίγραφα . Στις φορολογικές και τελωνειακές εν γένει διαφορές , μαζί με την αίτηση αναστολής συνυποβάλλεται και επικυρωμένο αντίγραφο της προσφυγής . Στις διαφορές του προηγούμενου εδαφίου , η αίτηση αναστολής περιλαμβάνει με ποινή το απαράδεκτο της ασκήσεώς της , κατάσταση στην οποία ο αιτών δηλώνει : α) το παγκόσμιο εισόδημά του από κάθε πηγή και β) την περιουσιακή του κατάσταση στην Ελλάδα και οπουδήποτε στην αλλοδαπή …..».

4. Επειδή, η παραπάνω νέα ρύθμιση της παραγράφου 2 του άρθρου 202 του ΚΔΔ εισάγει, προκειμένου περί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο, περιορισμούς στην εξουσία του δικαστηρίου της αναστολής ως προς τον τρόπο με τον οποίο αυτό μπορεί να χορηγήσει προσωρινή δικαστική προστασία στον αιτούντα. Πράγματι, στις κατηγορίες αυτές, σε περίπτωση αποδοχής του αιτήματος δικαστικής προστασίας δεν αναστέλλεται η εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης καθ’ εαυτήν, αλλά απαγορεύεται η λήψη από τη Διοίκηση των μέτρων που αναφέρονται στην παράγραφο 1. Αυτό δε ισχύει όταν ο αιτών επικαλείται ως λόγο αναστολής ανεπανόρθωτη βλάβη από τη λήψη των συγκεκριμένων μέτρων. Στην περίπτωση, επομένως, αυτή είναι δυνατή η αναστολή μόνον ως προς τα συγκεκριμένα αυτά μέτρα. Αντίθετα, από το συνδυασμό των διατάξεων της παραγράφου αυτής και της παραγράφου 1 προκύπτει ότι, και σε διαφορές με χρηματικό αντικείμενο είναι δυνατή η αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλομένης πράξης καθ’ εαυτήν, δηλαδή η ολοκληρωτική αποδοχή της αίτησης αναστολής, αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το κύριο ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. Περίπτωση δε πρόδηλης βασιμότητας του κυρίου ενδίκου βοηθήματος συντρέχει ιδίως όταν αυτό βασίζεται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας και, πάντως, όχι όταν πιθανολογείται απλώς η ευδοκίμησή του (Επιτρ. Αναστ. Σ.τ.Ε. 496/2011).

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Σε βάρος της αιτούσας εταιρείας, η οποία έχει έδρα το Αιγάλεω (Λυκαβηττού 6) , αντικείμενο εργασιών την κατασκευή κτιρίων και τηρεί βιβλία Β΄ Κατηγορίας του ΚΒΣ, επιβλήθηκε με την 478/2013 απόφαση του Προϊσταμένου της Δ0Υ Ελευσίνας συνολικό πρόστιμο 1.262.586 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων κατά τη χρήση 2008, με την αιτιολογία ότι: 1) δεν καταχώρισε στο τηρούμενο βιβλίο εσόδων- εξόδων το τίμημα των 658.000 ευρώ που κατέβαλε για την αγορά ενός ακινήτου στην Κηφισιά βάσει του 5695/27-2-2008 συμβολαίου και 2) ζήτησε και έλαβε το ως άνω ανακριβές συμβόλαιο αγοραπωλησίας χωρίς να εκδώσει φορολογικό στοιχείο για τη διαφορά του τιμήματος των 1.262.000 ευρώ που κατέβαλε. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε την από 14-11-2013 ενδικοφανή προσφυγή ενώπιον της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων, η οποία μετά την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας απορρίφθηκε σιωπηρώς. Κατά της ως άνω τεκμαιρόμενης απόρριψης η αιτούσα άσκησε την από 26-3-2014 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού καθώς και την κρινόμενη αίτηση αναστολής σύμφωνα με τα ανωτέρω.

6. Επειδή, η αιτούσα με την κρινόμενη αίτηση προβάλλει ότι η εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης κατά το βεβαιωθέν ποσοστό 50% , συνεπαγόμενη την εκ μέρους της καταβολή στο Δημόσιο 693.293 ευρώ, θα προκαλέσει σ’ αυτήν ανεπανόρθωτη βλάβη σε περίπτωση ευδοκίμησης της προσφυγής. Και τούτο, γιατί , αδυνατεί να καταβάλει το ως άνω ποσό λόγω της οικονομικής κρίσης, με επακόλουθο την αναγκαστική κατάσχεση της ακίνητης περιουσίας της και ειδικότερα του προαναφερομένου ακινήτου της στην Κηφισιά. Για την απόδειξη των ισχυρισμών αυτών η αιτούσα προσκομίζει: 1)αντίγραφα των δηλώσεών της στοιχείων ακινήτων (Ε 9) των ετών 2013 και 2014, όπου εμφαίνεται ότι έχει στην κυριότητά της ακίνητα (19 και 18 αντίστοιχα) στο Χαλάνδρι (οδός Β. Γεωργίου , αρ. 44) και ένα ακίνητο στην Κηφισιά (οδός Εκάλης , αρ. 3), 2) αντίγραφα των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματός της των οικονομικών ετών 2012 και 2013, όπου εμφαίνεται ότι έχει εισοδήματα από εκμίσθωση ακινήτων 239.375,40 ευρώ και 115.997,31 ευρώ αντίστοιχα και 3) την από 20-5-2014 δήλωση για το παγκόσμιο εισόδημά της από κάθε πηγή και την περιουσιακή της κατάσταση στην Ελλάδα και στην αλλοδαπή. Με τα δεδομένα αυτά, εφόσον η αιτούσα δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει συγκεκριμένη βλάβη από τη λήψη μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το παράβολο που καταβλήθηκε .

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση αναστολής.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Μαΐου 2014 και εκδόθηκε στην ίδια πόλη στις 2 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Β.Γ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Αλεξάνδρα Ντούβλη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 16 Σεπτεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 4-11-2011 (ΠΡ 1779/4-11-2011) προσφυγή

του Νικολάου Μιχαήλ, κατοίκου Πύργου Ηλείας (οδός Πατρών αρ. 21), ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο του δικηγόρο Απόστολο Παπακωνσταντίνου, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ

κατά του Νομικού Προσώπου Δημόσιου Δικαίου με την επωνυμία «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων – Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών» (ΙΚΑ-ΕΤΑΜ) και ήδη «Εθνικός Οργανισμός Παροχής Υπηρεσιών Υγείας» (ΕΟΠΥΥ), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (Λεωφόρος Κηφισίας αρ. 39) και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Γεώργιο Αλεβίζο, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το 1205138 σειράς Α΄ ειδικό έντυπο παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς να ακυρωθεί η Γ13/189/29-9-2011 απόφαση του Διοικητή του ΙΚΑ- ΕΤΑΜ (που είναι η μόνη προσβαλλόμενη πράξη κατά το άρθρο 63 παρ. 3 του ΚΔΔ), με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η από 14-10-2010 αίτηση του προσφεύγοντος για την αναθεώρηση της Γ14/934/3-9-2010 απόφασης του Διοικητή του καθού ασφαλιστικού οργανισμού και καταγγέλθηκε οριστικώς η σύμβαση εκτέλεσης συνταγών του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ, που είχε συναφθεί ανάμεσα στον προσφεύγοντα φαρμακοποιό και το καθού, για παράβαση των διατάξεων της φαρμακευτικής νομοθεσίας.

2. Επειδή, ο Κανονισμός Φαρμακευτικής Περιθάλψεως του ΙΚΑ (που εκδόθηκε κατ` εξουσιοδότηση της παρ. 8 του 31 του α.ν. 1846/1951- Α΄179 και κωδικοποιήθηκε με την 83995/9-1-1962 Απόφαση του Υπουργού Εργασίας – Β΄14) , όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει στο άρθρο 1, ότι: «1. Το Ι.Κ.Α. παρέχει στους ασφαλισμένους του τα αναγκαία για αποκατάσταση της υγείας και της προς εργασία ικανότητάς τους ή προς ανακούφιση από νοσηράς τους κατάστασης, φάρμακα και λοιπά δόκιμα θεραπευτικά μέσα, του ποσού του ενδεδειγμένου για κάθε περίπτωση, κατά τους κανόνες της ιατρικής και φαρμακευτικής επιστήμης … 3. Φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα παρέχονται μόνον εφ` όσον κυκλοφορούν νομίμως …». Στο άρθρο 4 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο ότι: «Η εκτέλεσις της συνταγής παρά των φαρμακείων και η παραλαβή του φαρμάκου παρά του ησφαλισμένου ή παρά του απεσταλμένου τούτου βεβαιούται δια της υπογραφής επί της συνταγής, του εκτελούντος ταύτην φαρμακείου δια της θέσεως της σφραγίδος του φαρμακείου και της ημερομηνίας εκτελέσεως της συνταγής, ως και δια της υπογραφής επί της συνταγής του παραλαβόντος το φάρμακον». Στο άρθρο 5 ότι: «1. Η φαρμακευτική περίθαλψις των ησφαλισμένων παρέχεται δια των μετά του Ιδρύματος συμβεβλημένων φαρμακείων … 2. Η δια των φαρμακοποιών χορήγηση φαρμάκων στους ασφαλισμένους γίνεται με τους όρους του παρόντος Κανονισμού και της ισχύουσας νομοθεσίας, οι οποίοι αποτελούν και συμβατικούς όρους που πρέπει να περιέχονται και στην σύμβαση που καταρτίζεται μεταξύ του Ι.Κ.Α.- Ε.Τ.Α.Μ. και των φαρμακοποιών». Στο άρθρο 8 παρ. 1 ότι: «Ο συμβεβλημένος φαρμακοποιός υποχρεούται να συμμορφούται προς τον παρόντα Κανονισμόν και τας εκάστοτε εκδιδομένας υπό του Ιδρύματος εγκυκλίους και οδηγίας περί τρόπου, χρόνου και όρων παροχής φαρμακευτικής περιθάλψεως και συντάξεως των λογαριασμών του.». Και, στο άρθρο 11 παρ. 1 ότι: «Η παράβασις των διά του παρόντος ή των ειδικών όρων της συμβάσεως επιβαλλομένων εις τον φαρμακοποιόν υποχρεώσεων συνεπάγεται: α) την επιβολήν προστίμου, λόγω ποινικής ρήτρας, μέχρι 20% της αξίας των κατά τον προηγούμενον μήνα εκτελεσθεισών υπ’ αυτού συνταγών Ι.Κ.Α., β) τον πρόσκαιρον, μέχρις εξ μηνών, αποκλεισμόν του από της εκτελέσεως συνταγών του Ι.Κ.Α., γ) την οριστικήν λύσιν της συμβάσεως και τον αποκλεισμόν αυτού. Κατά την περίπτωσιν γ΄ δεν επιτρέπεται η κατάρτισις νέας συμβάσεως προ της παρελεύσεως 3ετίας». Ακολούθως, εκδόθηκε το π.δ 67/2000 «Καθορισμός υποχρεώσεων των ασφαλιστικών οργανισμών, των θεραπόντων και ελεγκτών ιατρών και των φαρμακοποιών και επιβολή κυρώσεων για παράβαση των υποχρεώσεων» ( Α΄ 58), το οποίο ορίζει στο άρθρο 1 ότι: «Καθορίζονται ενιαία για το Δημόσιο και όλους τους φορείς και κλάδους ασθένειας αρμοδιότητας Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων κατά την παροχή φαρμακευτικής περίθαλψης: α. … γ. Οι υποχρεώσεις των συμβεβλημένων φαρμακοποιών. δ. … ε. Οι κυρώσεις που επιβάλλονται σε περίπτωση μη τήρησης των ανωτέρω υποχρεώσεων …» και στο άρθρο 4 «Υποχρεώσεις φαρμακοποιών», όπως το άρθρο αυτό ισχύει μετά την αντικατάσταση ορισμένων διατάξεών του με το άρθρο μόνο του π.δ. 8/2001 (Α΄6), ότι: «Α. Οι φαρμακοποιοί που συμβάλλονται είτε ατομικά είτε συλλογικά με το Δημόσιο και τους ασφαλιστικούς οργανισμούς, υποχρεούνται: 1. Να συμμορφώνονται με τις διατάξεις του παρόντος προεδρικού διατάγματος, τις διατάξεις της νομοθεσίας και των οδηγιών των αρμοδίων Υπουργείων περί του τρόπου, χρόνου και όρων παροχής, φαρμακευτικής περίθαλψης και να τηρούν τους όρους των συμβάσεών τους. 2. … 4. Να εκτελούν οι ίδιοι ή οι αντικαταστάτες τους πιστά κάθε συνταγή που έχει εκδοθεί κανονικά και προσκομίζεται για εκτέλεση εμπρόθεσμα (εντός 5 εργασίμων ημερών από την έκδοσή της). … Η συνταγή απαραίτητα συνοδεύεται από το βιβλιάριο υγείας του ασφαλισμένου. … Β. Τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα προβαίνουν σε ελέγχους στα φαρμακεία προς διαπίστωση της τηρήσεως των αναφερομένων στο παρόν άρθρο υποχρεώσεων των φαρμακοποιών. Τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα μπορούν να καλούν τους ασθενείς προκειμένου να διαπιστώσουν τη χορήγηση των αναγραφομένων στη συνταγή φαρμάκων. Γ. Η παράβαση από το συμβεβλημένο φαρμακοποιό των υποχρεώσεών του όπως καθορίζονται από το παρόν συνεπάγεται, εκτός των ενδεχόμενων ποινικών κυρώσεων ή των διοικητικών που προβλέπονται από την κείμενη φαρμακευτική νομοθεσία όπως αυτή ισχύει κάθε φορά και την επιβολή των εξής κυρώσεων: 1. Πρόστιμο, για κάθε παράβαση που διαπιστώνεται, κυμαινόμενο ανάλογα με τη συχνότητα και σοβαρότητα της παράβασης από 5% έως και 30% επί της αξίας των συνταγών του Δημοσίου και του ασφαλιστικού οργανισμού που εκτελέστηκαν από το φαρμακείο το μήνα κατά τον οποίο έγινε η παράβαση. 2. … 3. Καταγγελία της σύμβασης μονομερώς από την πλευρά του Δημοσίου ή του ασφαλιστικού Οργανισμού. Νέα σύμβαση δεν μπορεί να συναφθεί πριν από την παρέλευση έτους από την καταγγελία. … ΣΤ. Οι ανωτέρω κυρώσεις επιβάλλονται με αιτιολογημένη απόφαση των αρμόδιων οργάνων του Δημοσίου και κάθε ασφαλιστικού οργανισμού, μετά την παροχή από το φαρμακοποιό σχετικών εξηγήσεων, οι οποίες υποβάλλονται μέσα σε δέκα ημέρες από την ημέρα που έλαβε το σχετικό έγγραφο. Κατά της αποφάσεως αυτής ο φαρμακοποιός δύναται να ασκήσει μέσα σε τριάντα ημέρες από την κοινοποίησή της προσφυγή ενώπιον του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας για το Δημόσιο, ενώπιον του Διοικητή του Ιδρύματος για το ΙΚΑ και ενώπιον του Δ.Σ του ασφαλιστικού φορέα, για τους λοιπούς οργανισμούς. Μέχρι την παρέλευση της παραπάνω προθεσμίας καθώς και σε περίπτωση άσκησης προσφυγής, μέχρι της έκδοσης της σχετικής απόφασης αναστέλλεται η εκτέλεση της επιβολής κυρώσεων». Τέλος, το π.δ. 121/2008 (Α΄183) που τέθηκε σε ισχύ από 3-9-2008 και από την εν λόγω ημερομηνία με το άρθρο 6 παρ. 1 αυτού καταργήθηκε το προαναφερθέν π.δ. 67/2000 ορίζει, όσον αφορά τις υποχρεώσεις των φαρμακοποιών που προβλέπονται στο αντίστοιχο άρθρο 4 αυτού , ότι: «Η παράβαση από το συμβεβλημένο φαρμακοποιό των υποχρεώσεών του, όπως καθορίζονται από το παρόν, συνεπάγεται, εκτός των ενδεχομένων ποινικών κυρώσεων ή των διοικητικών που προβλέπονται από την κείμενη φαρμακευτική νομοθεσία, όπως αυτή ισχύει κάθε φορά και την επιβολή των εξής κυρώσεων, για κάθε παράβαση, ανάλογα με την συχνότητα και τη σοβαρότητα αυτής: α. Σύσταση. β. Πρόστιμο κυμαινόμενο από 1% έως 30% επί της αξίας των συνταγών του ΟΠΑΔ ή του ασφαλιστικού οργανισμού που εκτελέστηκαν από το φαρμακείο τον προηγούμενο μήνα, από αυτό το οποίο έγινε η παράβαση. … γ. Προσωρινό από δύο (2) μήνες μέχρι έξι (6) μήνες αποκλεισμό του φαρμακείου από την εκτέλεση των συνταγών του ΟΠΑΔ ή του ασφαλιστικού οργανισμού. δ. Καταγγελία της σύμβασης μονομερώς από την πλευρά του Ο.Π.Α.Δ., ή του ασφαλιστικού οργανισμού. Νέα σύμβαση δεν μπορεί να συναφθεί πριν την παρέλευση τουλάχιστον δύο ( 2 ) ετών από την καταγγελία. …».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με σύμβαση προμήθειας φαρμάκων από ιδιωτικά φαρμακεία (που διέπεται από τις διατάξεις του ανωτέρω Κανονισμού Φαρμακευτικής Περίθαλψης), που είχε συνάψει με το ΙΚΑ-ΕΤΑΜ στις 29-4-1985, ο προσφεύγων είχε αναλάβει την εκτέλεση των συνταγών χορήγησης φαρμάκων στους ασφαλισμένους του. Στη συνέχεια με την Γ14/934/3-9-2010 απόφαση του Διοικητή του καθού καταγγέλθηκε οριστικώς η σύμβαση εκτέλεσης συνταγών του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ που είχε συναφθεί ανάμεσα στον προσφεύγοντα φαρμακοποιό και το καθού και επιβλήθηκε σε βάρος του πρόστιμο 3.000 ευρώ. Κατά της απόφασης αυτής ο προσφεύγων άσκησε την από 14-10-2010 αίτηση αναθεώρησης, η οποία έγινε εν μέρει δεκτή με την προσβαλλόμενη Γ13/189/29-9-2011 απόφαση του Διοικητή του ΙΚΑ- ΕΤΑΜ και επιβλήθηκε σε βάρος του η κύρωση της οριστικής καταγγελίας της προαναφερόμενης σύμβασης. Τούτο, με την αιτιολογία ότι μετά από έλεγχο που διενεργήθηκε σε συνταγές της χρονικής περιόδου των ετών 2006 και 2007 που είχαν εκτελεσθεί από τον προσφεύγοντα και είχαν υποβληθεί στο ΙΚΑ – ΕΤΑΜ προς εξόφληση, καθώς και από κατ’ οίκον έλεγχο που διενεργήθηκε σε ασφαλισμένους επ’ ονόματι των οποίων εκδόθηκαν οι ανωτέρω συνταγές, διαπιστώθηκαν παραβάσεις της νομοθεσίας που διέπει τις υποχρεώσεις των φαρμακοποιών σε σχέση προς την κανονική εκτέλεση των συνταγών των ασφαλισμένων του καθού (Κανονισμός Φαρμακευτικής Περίθαλψης ΙΚΑ – ΕΤΑΜ, Απόφαση Υπουργού Εργασίας 83995/9-1-1962, Β΄14, π.δ. 67/2000, Α΄58, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο) σε σαράντα επτά συνταγές που αφορούσαν είκοσι επτά ασφαλισμένους, όπως αναλυτικά αναφέρονται στην Γ14/934/3-9-10 απόφαση του Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. Ειδικότερα, διαπιστώθηκε ότι ορισμένος αριθμός εκ των ανωτέρω συνταγών είχε εκδοθεί εν αγνοία των ασφαλισμένων, οι οποίοι δήλωσαν ότι είτε δεν πάσχουν από τις αναγραφόμενες στις συνταγές ασθένειες, είτε δεν έχουν επισκεφθεί το εν λόγω φαρμακείο, είτε δεν αναγνωρίζουν την υπογραφή παραλήπτη, είτε συνδυασμό των ανωτέρω. Επιπροσθέτως παρατηρήθηκαν παρατυπίες, όπως έλλειψη σφραγίδας εκτέλεσης φαρμακείου στα βιβλιάρια υγείας ή μη καταχωρημένες συνταγές σ’ αυτά, ενώ αριθμός συνταγών είχαν εκδοθεί με χρήση διαφορετικού αριθμού μητρώου, ο οποίος μάλιστα αντιστοιχούσε σε θανόντα, πριν από την έκδοση των επίδικων συνταγών, ασφαλισμένο του ιδρύματος.

4. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης και, ειδικότερα, υποστηρίζει ότι αυτή εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής της αμεροληψίας της Διοίκησης, αφού εκδόθηκε από τον Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Ροβέρτο Σπυρόπουλο, δηλαδή, το ίδιο πρόσωπο που εξέδωσε και την αρχική απόφαση του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, που τροποποιήθηκε από την προσβαλλόμενη μετά την άσκηση κατ’ αυτής αίτησης αναθεώρησης. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία εκφράζεται ήδη και ρητώς στο άρθρο 7 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, τα όργανα της Διοίκησης πρέπει, κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, να παρέχουν εγγυήσεις αμερόληπτης κρίσης, προκειμένου να δημιουργείται στο διοικούμενο η πεποίθηση για το ανεπηρέαστο αυτών και το αδιάβλητο της πράξης που εξέδωσαν. Κατ’ εφαρμογή της γενικής αυτής αρχής, δεν επιτρέπεται το όργανο το οποίο έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα να συμμετέχει σε γνωμοδοτικό όργανο, τη γνώμη του οποίου λαμβάνει υπόψη το αποφασίζον για την έκδοση της πράξης όργανο, εκτός εάν, από το νόμο που ρυθμίζει τα σχετικά με τη συγκρότηση και τη λειτουργία των συγκεκριμένων οργάνων ζητήματα, ορίζεται ρητώς ή συνάγεται σαφώς το αντίθετο (πρβλ. ΣτΕ 1951/2008, 3159, 1447/2006, 3859/2002). Στην προκείμενη περίπτωση, κατά τις διατάξεις των άρθρων 4 του ν.δ. 2698/1953 (Β΄135) και 1 (παρ. 1 και 4) του ν.δ. 3710/1957 (Α΄100) αφενός και 4 του κεφαλαίου ΣΤ΄ του π.δ. 67/2000 (Α΄58) αφετέρου, οι προβλεπόμενες σε βάρος των φαρμακοποιών που παραβιάζουν τον Κανονισμό Φαρμακευτικής Περίθαλψης του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ κυρώσεις, επιβάλλονται και από τον έχοντα τη γενική αρμοδιότητα Διοικητή του, με αιτιολογημένη απόφασή του, μετά την παροχή από τον φαρμακοποιό σχετικών εξηγήσεων. Κατά της απόφασης αυτής, ο φαρμακοποιός δύναται να ασκήσει, στην καθοριζόμενη προθεσμία, αίτηση αναθεώρησης ενώπιον του Διοικητή του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, ο οποίος αποφασίζει οριστικώς. Επομένως, ο προαναφερόμενος Διοικητής του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ είχε από το νόμο την αρμοδιότητα να εκδώσει τόσο την αρχική απόφαση επιβολής της επίδικης κύρωσης αλλά και να αποφασίσει για την ασκηθείσα κατ’ αυτής αίτηση αναθεώρησης, χωρίς, όμως, από το λόγο αυτό να παραβιάζεται η αρχή της αμεροληψίας της Δημόσιας Διοίκησης. Στη συνέχεια, ο προσφεύγων ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ακυρωτέα, διότι δεν έχει συνταχθεί πρωτόκολλο για τον έλεγχο που ενεργήθηκε, ούτε αναφέρεται από ποιους και πότε έγιναν οι κατ’ οίκον έλεγχοι, ούτε ότι συντάχθηκαν σχετικά πρακτικά σε σχέση με τις ληφθείσες καταθέσεις και ότι σε κάθε περίπτωση η απόφαση αυτή είναι αναιτιολόγητη. Ο ισχυρισμός αυτός είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, διότι δεν προβλέπεται η τήρηση ειδικής διαδικασίας για τη διενέργεια των ελέγχων αυτών, ενώ στην αρχική απόφαση γίνεται επίκληση των διατάξεων που εφαρμόστηκαν, του εμπ 55/25-5-10 εισηγητικού σημειώματος του Τοπικού Υποκαταστήματος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Πύργου και των εξηγήσεων του προσφεύγοντος καθώς και της σχετικής εισήγησης της Υπηρεσίας. Επίσης, στην παραπάνω απόφαση αναφέρονται αναλυτικά τα πραγματικά περιστατικά που συνιστούν τις αποδοθείσες στον προσφεύγοντα παραβάσεις, τα οποία , άλλωστε, αναγόμενα στην ορθότητα της πράξης, εξετάζονται και εκτιμώνται εκ νέου από το Δικαστήριο στο πλαίσιο της κρινόμενης προσφυγής (άρθρο 79 ΚΔΔ και ΣτΕ 2249/2009, 1999/2004, 62/1999 κλπ). Περαιτέρω, ο προσφεύγων προβάλλει, ότι η ανωτέρω απόφαση είναι ακυρωτέα διότι η επίδικη κύρωση επιβλήθηκε σε βάρος του, μετά την παρέλευση τριών έως τεσσάρων ετών από τότε που φέρεται ότι διαπράχθηκαν οι επίδικες παραβάσεις. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον η επίδικη κύρωση επιβλήθηκε σε βάρος του προσφεύγοντος με την αρχική απόφαση, σε εύλογο χρόνο, μετά την παρέλευση τεσσάρων ετών περίπου, από τότε που διαπράχθηκε (21-7-2006) η απώτερη από τις αποδιδόμενες παραβάσεις, χρονικό διάστημα το οποίο, σε κάθε περίπτωση, δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη. Τέλος, ο προσφεύγων υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση έχει εκδοθεί κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας, αφού αυτή είναι δυσανάλογη σε σχέση με την ευρύτητα και σοβαρότητα των παραβάσεων που του αποδίδονται, για τις οποίες, μάλιστα δεν προκύπτει εάν επήλθε ζημία στο καθού ούτε το ύψος αυτής.

5. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο προσφεύγων υπέπεσε στις αποδιδόμενες παραβάσεις τις εκτέλεσης εικονικών συνταγών, ενεργήσας κατά παράβαση των διατάξεων που παρατέθηκαν, που αποτελούν νόμιμες αλλά και συμβατικές υποχρεώσεις του με βάση τη σύμβαση που είχε συνάψει με το καθού, για τις οποίες πρέπει να επιβληθούν κυρώσεις. Περαιτέρω, διαπιστώνεται ότι οι προαναφερόμενες κυρωτικές διατάξεις του π.δ. 121/2008, που είναι επιεικέστερες από τις προϊσχύσασες του π.δ. 67/2000 κατά το ύψος των επιβλητέων κυρώσεων σε βάρος των φαρμακοποιών που παραβαίνουν τη φαρμακευτική νομοθεσία, έχουν αναδρομική ισχύ και εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς κατά το χρόνο έναρξης ισχύος τους (3-9-2008) υποθέσεις, αφού στο εν λόγω π.δ. 121/2008 δεν υπάρχει σαφής αντίθετη διάταξη. Επομένως, οι ανωτέρω διατάξεις πρέπει να εφαρμοσθούν για τον ορισμό του ύψους της επιβλητέας στον προσφεύγοντα κύρωσης, κατά το βάσιμο σχετικό λόγο της προσφυγής, αφού κατά την έναρξη ισχύος του τελευταίου αυτού π.δ/τος η ένδικη υπόθεση ήταν εκκρεμής στα αρμόδια όργανα του καθού. Τέλος, ως προς το ύψος και το είδος των επιβλητέων κυρώσεων, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη τα προαναφερθέντα πραγματικά περιστατικά και συνεκτιμώντας το πλήθος και τη σοβαρότητα των ένδικων παραβάσεων, στις οποίες υπέπεσε ο προσφεύγων, καθώς και τη ζημία που προκλήθηκε στο ΙΚΑ-ΤΕΑΜ ύψους 10.943,86 ευρώ συνολικά (όπως αναφέρεται στο Γ 14/929/6-7-2010 έγγραφο της Προϊσταμένης της αρμόδιας Διεύθυνσης του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με θέμα «Υποβολή μηνυτήριας αναφοράς»), κρίνει ότι πρέπει να επιβληθεί προσωρινός αποκλεισμός του φαρμακείου του από την εκτέλεση των συνταγών του καθού ΙΚΑ-ΕΤΑΜ για έξι (6) μήνες, κατά μερική αποδοχή του σχετικού αιτήματος της κρινόμενης προσφυγής.

6. Επειδή, κατ’ ακολουθία, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή και να τροποποιηθεί αναλόγως η προσβαλλόμενη απόφαση. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα το ήμισυ από το καταβληθέν παράβολο, ανερχόμενο σε πενήντα (50) ευρώ, ενώ το υπόλοιπο, ανερχόμενο επίσης σε πενήντα (50) ευρώ, πρέπει να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου. Τέλος, πρέπει να συμψηφισθούν τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων λόγω της μερικής νίκης και μερικής ήττας αυτών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται εν μέρει την προσφυγή.

Τροποποιεί την Γ13/189/29-9-2011 απόφαση του Διοικητή του ΙΚΑ- ΕΤΑΜ.

Επιβάλλει προσωρινό αποκλεισμό του φαρμακείου του προσφεύγοντος από την εκτέλεση των συνταγών του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ για έξι (6) μήνες.

Διατάσσει την απόδοση στον προσφεύγοντα ποσού πενήντα (50) ευρώ από το καταβληθέν παράβολο και την κατάπτωση του υπολοίπου, ανερχομένου επίσης σε πενήντα (50) ευρώ, υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα ανάμεσα στους διαδίκους.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Δεκεμβρίου 2013 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 16 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                         Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                     ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ ΝΤΟΥΒΛΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε στις 10 Ιουλίου 2014, με δικαστές τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων

για να κρίνει την αίτηση αναστολής με χρονολογία 19 Μαΐου 2014 (αριθμ. καταχ. ΑΝΦ 124/20.5.2014)

του Ιορδάνη Φράγκου, κατοίκου Βύρωνα (οδός Μαγνησίας αρ. 62), ο οποίος εμφανίστηκε μαζί με την πληρεξούσιά του δικηγόρο Καλομοίρα Κωτσαλά,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Κέντρου Ελέγχου Φορολογουμένων Μεγάλου Πλούτου (Κ.Ε.ΦΟ.ΜΕ.Π) και εμφανίσθηκε με το δικαστικό πληρεξούσιο του ΝΣΚ Γεώργιο Καφίρη.

Κατά την εκδίκαση της αίτησης οι διάδικοι ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμο παράβολο (βλ. το 1349945/2014 Α΄ ειδικό έντυπο παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς, όπως ορθώς ερμηνεύεται το δικόγραφο αυτής, η αναστολή εκτέλεσης της σιωπηρής απόρριψης του Προϊσταμένου της Υπηρεσίας Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών της από 23-12-2013 ενδικοφανούς προσφυγής του αιτούντος κατά: 1) του 1493/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2004 συνολικού ποσού 2.725.144, 61 ευρώ του Προϊσταμένου του Κ.Ε.ΦΟ.ΜΕ.Π., 2) του 1494/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2005 συνολικού ποσού 252.756,84 ευρώ του ως άνω Προϊσταμένου, 3) του 1495/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2006 συνολικού ποσού 121.626,62 ευρώ του ίδιου Προϊσταμένου, 4) του 1496/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2007 συνολικού ποσού 130.475,86 ευρώ του ως άνω Προϊσταμένου, 5) του 1497/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2010 συνολικού ποσού 69.748,26 ευρώ του ως άνω Προϊσταμένου και 6) του 1497/2013 φύλλου ελέγχου έκτακτης εισφοράς οικονομικού έτους 2010 συνολικού ποσού 263 ευρώ του ίδιου Προϊσταμένου. Η αναστολή ζητείται, κατ’ εκτίμηση του δικογράφου αυτής, κατά το συνολικό ποσό των 1.329.191,82 ευρώ που αντιστοιχεί στο 50% των ως άνω καταλογισθέντων ποσών, το οποίο βεβαιώθηκε λόγω άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής και δεν ανεστάλη , μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση στην από 19.5.2014 προσφυγή (αριθμ. καταχ. ΠΡΦ 539/20.5.2014) που έχει ασκήσει ο αιτών κατά της προαναφερόμενης σιωπηρής απόρριψης, για την εκδίκαση της οποίας δεν έχει προσδιοριστεί ακόμη δικάσιμος.

2. Επειδή, στο άρθρο 70Β του ν. 2238/1994 (Α΄ 151) το οποίο προστέθηκε με την περίπτωση 1 της υποπαραγράφου Α.5 της παραγράφου Α΄ του πρώτου άρθρου του ν. 4152/2013 (Α΄ 107/9.5.2013) ορίζονται τα εξής: «1. Ο υπόχρεος, εφόσον αμφισβητεί οποιαδήποτε πράξη που έχει εκδοθεί σε βάρος του από τη φορολογική αρχή, οφείλει να υποβάλει ενδικοφανή προσφυγή με αίτημα την επανεξέταση της πράξης στο πλαίσιο διοικητικής διαδικασίας από την Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων. Η αίτηση υποβάλλεται στη φορολογική αρχή που εξέδωσε την πράξη και πρέπει να αναφέρει τους λόγους και τα έγγραφα στα οποία ο υπόχρεος βασίζει το αίτημά του… 2. …. 3. Με την άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής βεβαιώνεται άμεσα από τη φορολογική αρχή και καταβάλλεται ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του αμφισβητούμενου ποσού της πράξης, το οποίο καταβάλλεται σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. 4. … 5. …. 6. .. 7. …. 8. Κατά της απόφασης της Υπηρεσίας Εσωτερικής Επανεξέτασης ή της σιωπηρής απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής λόγω παρόδου της προθεσμίας προς έκδοση της απόφασης, ο υπόχρεος δύναται να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Δικαστηρίου σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Προσφυγή στα διοικητικά δικαστήρια απευθείας κατά της πράξης προσδιορισμού φόρου που εξέδωσε η φορολογική αρχή είναι απαράδεκτη……». Περαιτέρω, στην περίπτωση 2 της ως άνω υποπαραγράφου (Α 5) του αυτού άρθρου (πρώτου) και νόμου (4152/2013) προβλέπεται ότι: «2.α. Οι διατάξεις της περίπτωσης 1 της παρούσας υποπαραγράφου ισχύουν για πράξεις που εκδίδονται από 1.8.2013. β. …..».

3. Επειδή, στο άρθρο 69 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α΄ 97) ορίζεται ότι : «1. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκησή της δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. 2. Κατ’ εξαίρεση, αν με την πράξη καταλογίζονται χρηματικά ποσά που αναφέρονται σε φορολογικές εν γένει απαιτήσεις του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ή αυτοτελείς χρηματικές κυρώσεις για παράβαση της φορολογικής νομοθεσίας, η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής, καθώς και η άσκησή της αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης. Ειδικές διατάξεις, οι οποίες αποκλείουν την αναστολή ή θεσπίζουν την κατά ορισμένο μόνο ποσοστό αναστολή των πράξεων τούτων, διατηρούνται σε ισχύ. 3. Κατά τα λοιπά, σε κάθε περίπτωση, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 200 έως και 205». Περαιτέρω, στο άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 του ν. 3659/2008 (Α΄77), ορίζεται ότι : «Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής» και στο άρθρο 202, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 34 του ν. 3900/2010 ( Α΄ 213) και ισχύει από 1.1.2011, ορίζεται ότι: «1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή μόνον εφόσον ο αιτών επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη ή αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. 2. Ειδικώς επί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της πράξης, κατά το μέρος που συνεπάγεται τη λήψη ενός ή περισσοτέρων αναγκαστικών μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων για τον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής, εφόσον ο αιτών αποδεικνύει ότι η βλάβη, την οποία επικαλείται, προέρχεται από τα μέτρα αυτά. 3. Σε κάθε περίπτωση , η αίτηση απορρίπτεται : α) εάν η προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη , ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι ανεπανόρθωτη , β) αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος , των συμφερόντων τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος , γ) Αν η δήλωση που προβλέπεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 203 έχει ουσιώδεις παραλείψεις ή ανακρίβειες . 4 … » ( όπως η περίπτωση γ΄ της παρ. 3 προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 4051 / 2012 ( Α΄ 40 / 29-2-2012 ). Εξάλλου , στο άρθρο 203 του ίδιου Κώδικα, ορίζεται ότι : « 1. Η αίτηση αναστολής , εκτός από τα στοιχεία που προβλέπει το άρθρο 45 , πρέπει να αναφέρει τους συγκεκριμένους λόγους που δικαιολογούν την αναστολή. 2. Η αίτηση κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο εκκρεμεί η προσφυγή και πρέπει να συνοδεύεται από τρία ( 3 ) απλά αντίγραφα . Στις φορολογικές και τελωνειακές εν γένει διαφορές , μαζί με την αίτηση αναστολής συνυποβάλλεται και επικυρωμένο αντίγραφο της προσφυγής . Στις διαφορές του προηγούμενου εδαφίου , η αίτηση αναστολής περιλαμβάνει με ποινή το απαράδεκτο της ασκήσεώς της , κατάσταση στην οποία ο αιτών δηλώνει : α) το παγκόσμιο εισόδημά του από κάθε πηγή και β) την περιουσιακή του κατάσταση στην Ελλάδα και οπουδήποτε στην αλλοδαπή …..».

4. Επειδή, η παραπάνω νέα ρύθμιση της παραγράφου 2 του άρθρου 202 του ΚΔΔ εισάγει, προκειμένου περί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο, περιορισμούς στην εξουσία του δικαστηρίου της αναστολής ως προς τον τρόπο με τον οποίο αυτό μπορεί να χορηγήσει προσωρινή δικαστική προστασία στον αιτούντα. Πράγματι, στις κατηγορίες αυτές, σε περίπτωση αποδοχής του αιτήματος δικαστικής προστασίας δεν αναστέλλεται η εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης καθ’ εαυτήν, αλλά απαγορεύεται η λήψη από τη Διοίκηση των μέτρων που αναφέρονται στην παράγραφο 1. Αυτό δε ισχύει όταν ο αιτών επικαλείται ως λόγο αναστολής ανεπανόρθωτη βλάβη από τη λήψη των συγκεκριμένων μέτρων. Στην περίπτωση, επομένως, αυτή είναι δυνατή η αναστολή μόνον ως προς τα συγκεκριμένα αυτά μέτρα. Αντίθετα, από το συνδυασμό των διατάξεων της παραγράφου αυτής και της παραγράφου 1 προκύπτει ότι, και σε διαφορές με χρηματικό αντικείμενο είναι δυνατή η αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλομένης πράξης καθ’ εαυτήν, δηλαδή η ολοκληρωτική αποδοχή της αίτησης αναστολής, αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το κύριο ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. Περίπτωση δε πρόδηλης βασιμότητας του κυρίου ενδίκου βοηθήματος συντρέχει ιδίως όταν αυτό βασίζεται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας και, πάντως, όχι όταν πιθανολογείται απλώς η ευδοκίμησή του (Επιτρ. Αναστ. Σ.τ.Ε. 496/2011).

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Σε βάρος του αιτούντος καταλογίστηκε με τις ανωτέρω πράξεις το συνολικό ποσό των 2.631.965,53 ευρώ, με την αιτιολογία ότι άσκησε εμπορική-οικοδομική δραστηριότητα με σκοπό την επίτευξη κέρδους από πωλήσεις οικοπέδων και διαμερισμάτων χωρίς όμως να έχει υποβάλει σχετική δήλωση έναρξης εργασιών στην αρμόδια Δ0Υ και να έχει θεωρήσει και τηρήσει τα προβλεπόμενα από τον ΚΒΣ βιβλία και στοιχεία. Κατά των πράξεων αυτών ο αιτών άσκησε την από 23-12-2013 ενδικοφανή προσφυγή, ενώπιον της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων, η οποία μετά την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας απορρίφθηκε σιωπηρώς. Κατά της ως άνω σιωπηρής απόρριψης ο αιτών άσκησε την από 19-5-2014 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού. Ήδη με την κρινόμενη αίτηση αναστολής ο αιτών ζητεί την αναστολή εκτέλεσης των ως άνω πράξεων κατά το βεβαιωθέν συνολικό ποσό των 1.329.191,82 ευρώ, που αντιστοιχεί στο 50% των ως άνω καταλογισθέντων ποσών, ισχυριζόμενος ότι η ένδικη προσφυγή του είναι προδήλως βάσιμη. Όμως, οι λόγοι τους οποίους προβάλλει με την προσφυγή (εσφαλμένος χαρακτηρισμός αυτού ως εμπόρου ακινήτων με συνέπεια τη διενέργεια εξωλογιστικού προσδιορισμού των ακαθαρίστων και καθαρών κερδών του και μάλιστα με ΜΣΚΚ 100% λόγω της αποδιδόμενης παράβασης της μη τήρησης βιβλίων και στοιχείων του ΚΒΣ) δεν παρίστανται προδήλως βάσιμοι, γιατί προϋποθέτουν ενδελεχή έρευνα και εκτίμηση του νομικού και πραγματικού μέρους της υπόθεσης, η οποία ανήκει στην κρίση του Δικαστηρίου που θα δικάσει την προσφυγή και συνεπώς, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω, ο αιτών προβάλλει ότι η εκτέλεση των ανωτέρω πράξεων κατά το βεβαιωθέν ποσό των 1.329.191,82 ευρώ θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη όχι μόνο στον ίδιο , αλλά και στην εταιρεία «Ι.ΦΡΑΓΚΟΣ ΑΕ», στην οποία είναι μέτοχος κατά 80%, καθώς και Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος του Δ.Σ. αυτής, γιατί θα υποστούν οικονομική καταστροφή. Προς τούτο ζητεί να απαγορευθεί η περαιτέρω λήψη από τη Διοίκηση κάθε αναγκαστικού μέτρου είσπραξης και κάθε διοικητικού μέτρου που αποσκοπεί στον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής κατά το άρθρο 202 παρ. 2 του ΚΔΔ, όπως κατάσχεση εις χείρας τρίτων, κατάσχεση και πλειστηριασμό των ακινήτων του, μη χορήγηση φορολογικής ενημερότητας σ’ αυτόν και στην ως άνω εταιρεία, μη χορήγηση και εξυπηρέτηση δανείων της εταιρείας κλπ. Για την απόδειξη των ισχυρισμών αυτών ο αιτών προσκομίζει: 1) δήλωση περιουσιακής του κατάστασης του άρθρου 203 του ΚΔΔ, όπου εμφαίνεται ότι: α) κατά το έτος 2012 το εισόδημά του από εμπορικές επιχειρήσεις είναι 6.111 ευρώ, από εκμίσθωση ακινήτων 32.495,64 ευρώ και από αυτοτελώς φορολογούμενα ποσά 4.674,36 ευρώ, β) έχει στην κυριότητά του 34 ακίνητα αντικειμενικής και εκτιμώμενης αξίας 86.543,60 ευρώ, γ) καταθέσεις σε διάφορες τράπεζες 178,52 ευρώ και δ) συμμετοχή σε μια ομόρρυθμη εταιρεία και σε μια ανώνυμη εταιρεία με αποτίμηση συμμετοχών σε 210.000 και 400.000 ευρώ και 2) αντίγραφα των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος των οικονομικών ετών 2012 και 2013, όπου εμφαίνεται ότι έχει εισοδήματα συνολικού ποσού 41.917,44 ευρώ και 43.281 ευρώ αντίστοιχα.

6. Επειδή, ο αιτών δεν αναφέρει στην κρινόμενη αίτηση, ποια συγκεκριμένα μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης θα προκαλέσουν σ’ αυτόν ανεπανόρθωτη βλάβη, ενώ δεν επικαλείται και ούτε αποδεικνύει ότι η επικαλούμενη βλάβη, θα προκύψει από τη λήψη μέτρων είσπραξης επί συγκεκριμένου ή συγκεκριμένων περιουσιακών του στοιχείων, ενόψει και των υψηλών εισοδημάτων του και της μεγάλης ακίνητης περιουσίας του, ή από τη λήψη συγκεκριμένων διοικητικών μέτρων σε βάρος του, όπως όφειλε σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στην 4η σκέψη. Εξάλλου, η επίκληση από τον αιτούντα βλάβης της ως άνω ανώνυμης εταιρείας, της οποίας είναι μέτοχος και νόμιμος εκπρόσωπος, από τη λήψη μέτρων είσπραξης σε βάρος της, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος , διότι οι ως άνω καταλογιστικές πράξεις και το βεβαιωθέν με αυτές ποσό είναι σε βάρος του αιτούντος ως φυσικού προσώπου και όχι ως νομίμου εκπροσώπου της ως άνω εταιρείας. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το παράβολο που καταβλήθηκε.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση αναστολής.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Ιουλίου και εκδόθηκε στην ίδια πόλη στις 14 Ιουλίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                      Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε στις 10 Ιουλίου 2014, με δικαστές τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων

για να κρίνει την αίτηση αναστολής με χρονολογία 19 Μαΐου 2014 (αριθμ. καταχ. ΑΝΦ 124/20.5.2014)

του Ιορδάνη Φράγκου, κατοίκου Βύρωνα (οδός Μαγνησίας αρ. 62), ο οποίος εμφανίστηκε μαζί με την πληρεξούσιά του δικηγόρο Καλομοίρα Κωτσαλά,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Κέντρου Ελέγχου Φορολογουμένων Μεγάλου Πλούτου (Κ.Ε.ΦΟ.ΜΕ.Π) και εμφανίσθηκε με το δικαστικό πληρεξούσιο του ΝΣΚ Γεώργιο Καφίρη.

Κατά την εκδίκαση της αίτησης οι διάδικοι ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμο παράβολο (βλ. το 1349945/2014 Α΄ ειδικό έντυπο παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς, όπως ορθώς ερμηνεύεται το δικόγραφο αυτής, η αναστολή εκτέλεσης της σιωπηρής απόρριψης του Προϊσταμένου της Υπηρεσίας Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών της από 23-12-2013 ενδικοφανούς προσφυγής του αιτούντος κατά: 1) του 1493/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2004 συνολικού ποσού 2.725.144, 61 ευρώ του Προϊσταμένου του Κ.Ε.ΦΟ.ΜΕ.Π., 2) του 1494/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2005 συνολικού ποσού 252.756,84 ευρώ του ως άνω Προϊσταμένου, 3) του 1495/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2006 συνολικού ποσού 121.626,62 ευρώ του ίδιου Προϊσταμένου, 4) του 1496/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2007 συνολικού ποσού 130.475,86 ευρώ του ως άνω Προϊσταμένου, 5) του 1497/2013 φύλλου ελέγχου προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φυσικών προσώπων οικονομικού έτους 2010 συνολικού ποσού 69.748,26 ευρώ του ως άνω Προϊσταμένου και 6) του 1497/2013 φύλλου ελέγχου έκτακτης εισφοράς οικονομικού έτους 2010 συνολικού ποσού 263 ευρώ του ίδιου Προϊσταμένου. Η αναστολή ζητείται, κατ’ εκτίμηση του δικογράφου αυτής, κατά το συνολικό ποσό των 1.329.191,82 ευρώ που αντιστοιχεί στο 50% των ως άνω καταλογισθέντων ποσών, το οποίο βεβαιώθηκε λόγω άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής και δεν ανεστάλη , μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση στην από 19.5.2014 προσφυγή (αριθμ. καταχ. ΠΡΦ 539/20.5.2014) που έχει ασκήσει ο αιτών κατά της προαναφερόμενης σιωπηρής απόρριψης, για την εκδίκαση της οποίας δεν έχει προσδιοριστεί ακόμη δικάσιμος.

2. Επειδή, στο άρθρο 70Β του ν. 2238/1994 (Α΄ 151) το οποίο προστέθηκε με την περίπτωση 1 της υποπαραγράφου Α.5 της παραγράφου Α΄ του πρώτου άρθρου του ν. 4152/2013 (Α΄ 107/9.5.2013) ορίζονται τα εξής: «1. Ο υπόχρεος, εφόσον αμφισβητεί οποιαδήποτε πράξη που έχει εκδοθεί σε βάρος του από τη φορολογική αρχή, οφείλει να υποβάλει ενδικοφανή προσφυγή με αίτημα την επανεξέταση της πράξης στο πλαίσιο διοικητικής διαδικασίας από την Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων. Η αίτηση υποβάλλεται στη φορολογική αρχή που εξέδωσε την πράξη και πρέπει να αναφέρει τους λόγους και τα έγγραφα στα οποία ο υπόχρεος βασίζει το αίτημά του… 2. …. 3. Με την άσκηση της ενδικοφανούς προσφυγής βεβαιώνεται άμεσα από τη φορολογική αρχή και καταβάλλεται ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του αμφισβητούμενου ποσού της πράξης, το οποίο καταβάλλεται σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. 4. … 5. …. 6. .. 7. …. 8. Κατά της απόφασης της Υπηρεσίας Εσωτερικής Επανεξέτασης ή της σιωπηρής απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής λόγω παρόδου της προθεσμίας προς έκδοση της απόφασης, ο υπόχρεος δύναται να ασκήσει προσφυγή ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Δικαστηρίου σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Προσφυγή στα διοικητικά δικαστήρια απευθείας κατά της πράξης προσδιορισμού φόρου που εξέδωσε η φορολογική αρχή είναι απαράδεκτη……». Περαιτέρω, στην περίπτωση 2 της ως άνω υποπαραγράφου (Α 5) του αυτού άρθρου (πρώτου) και νόμου (4152/2013) προβλέπεται ότι: «2.α. Οι διατάξεις της περίπτωσης 1 της παρούσας υποπαραγράφου ισχύουν για πράξεις που εκδίδονται από 1.8.2013. β. …..».

3. Επειδή, στο άρθρο 69 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α΄ 97) ορίζεται ότι : «1. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκησή της δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. 2. Κατ’ εξαίρεση, αν με την πράξη καταλογίζονται χρηματικά ποσά που αναφέρονται σε φορολογικές εν γένει απαιτήσεις του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ή αυτοτελείς χρηματικές κυρώσεις για παράβαση της φορολογικής νομοθεσίας, η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής, καθώς και η άσκησή της αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης. Ειδικές διατάξεις, οι οποίες αποκλείουν την αναστολή ή θεσπίζουν την κατά ορισμένο μόνο ποσοστό αναστολή των πράξεων τούτων, διατηρούνται σε ισχύ. 3. Κατά τα λοιπά, σε κάθε περίπτωση, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 200 έως και 205». Περαιτέρω, στο άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 του ν. 3659/2008 (Α΄77), ορίζεται ότι : «Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής» και στο άρθρο 202, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 34 του ν. 3900/2010 ( Α΄ 213) και ισχύει από 1.1.2011, ορίζεται ότι: «1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή μόνον εφόσον ο αιτών επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη ή αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. 2. Ειδικώς επί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της πράξης, κατά το μέρος που συνεπάγεται τη λήψη ενός ή περισσοτέρων αναγκαστικών μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων για τον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής, εφόσον ο αιτών αποδεικνύει ότι η βλάβη, την οποία επικαλείται, προέρχεται από τα μέτρα αυτά. 3. Σε κάθε περίπτωση , η αίτηση απορρίπτεται : α) εάν η προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη , ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι ανεπανόρθωτη , β) αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος , των συμφερόντων τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος , γ) Αν η δήλωση που προβλέπεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 203 έχει ουσιώδεις παραλείψεις ή ανακρίβειες . 4 … » ( όπως η περίπτωση γ΄ της παρ. 3 προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 4051 / 2012 ( Α΄ 40 / 29-2-2012 ). Εξάλλου , στο άρθρο 203 του ίδιου Κώδικα, ορίζεται ότι : « 1. Η αίτηση αναστολής , εκτός από τα στοιχεία που προβλέπει το άρθρο 45 , πρέπει να αναφέρει τους συγκεκριμένους λόγους που δικαιολογούν την αναστολή. 2. Η αίτηση κατατίθεται στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο εκκρεμεί η προσφυγή και πρέπει να συνοδεύεται από τρία ( 3 ) απλά αντίγραφα . Στις φορολογικές και τελωνειακές εν γένει διαφορές , μαζί με την αίτηση αναστολής συνυποβάλλεται και επικυρωμένο αντίγραφο της προσφυγής . Στις διαφορές του προηγούμενου εδαφίου , η αίτηση αναστολής περιλαμβάνει με ποινή το απαράδεκτο της ασκήσεώς της , κατάσταση στην οποία ο αιτών δηλώνει : α) το παγκόσμιο εισόδημά του από κάθε πηγή και β) την περιουσιακή του κατάσταση στην Ελλάδα και οπουδήποτε στην αλλοδαπή …..».

4. Επειδή, η παραπάνω νέα ρύθμιση της παραγράφου 2 του άρθρου 202 του ΚΔΔ εισάγει, προκειμένου περί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο, περιορισμούς στην εξουσία του δικαστηρίου της αναστολής ως προς τον τρόπο με τον οποίο αυτό μπορεί να χορηγήσει προσωρινή δικαστική προστασία στον αιτούντα. Πράγματι, στις κατηγορίες αυτές, σε περίπτωση αποδοχής του αιτήματος δικαστικής προστασίας δεν αναστέλλεται η εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης καθ’ εαυτήν, αλλά απαγορεύεται η λήψη από τη Διοίκηση των μέτρων που αναφέρονται στην παράγραφο 1. Αυτό δε ισχύει όταν ο αιτών επικαλείται ως λόγο αναστολής ανεπανόρθωτη βλάβη από τη λήψη των συγκεκριμένων μέτρων. Στην περίπτωση, επομένως, αυτή είναι δυνατή η αναστολή μόνον ως προς τα συγκεκριμένα αυτά μέτρα. Αντίθετα, από το συνδυασμό των διατάξεων της παραγράφου αυτής και της παραγράφου 1 προκύπτει ότι, και σε διαφορές με χρηματικό αντικείμενο είναι δυνατή η αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλομένης πράξης καθ’ εαυτήν, δηλαδή η ολοκληρωτική αποδοχή της αίτησης αναστολής, αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το κύριο ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. Περίπτωση δε πρόδηλης βασιμότητας του κυρίου ενδίκου βοηθήματος συντρέχει ιδίως όταν αυτό βασίζεται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας και, πάντως, όχι όταν πιθανολογείται απλώς η ευδοκίμησή του (Επιτρ. Αναστ. Σ.τ.Ε. 496/2011).

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Σε βάρος του αιτούντος καταλογίστηκε με τις ανωτέρω πράξεις το συνολικό ποσό των 2.631.965,53 ευρώ, με την αιτιολογία ότι άσκησε εμπορική-οικοδομική δραστηριότητα με σκοπό την επίτευξη κέρδους από πωλήσεις οικοπέδων και διαμερισμάτων χωρίς όμως να έχει υποβάλει σχετική δήλωση έναρξης εργασιών στην αρμόδια Δ0Υ και να έχει θεωρήσει και τηρήσει τα προβλεπόμενα από τον ΚΒΣ βιβλία και στοιχεία. Κατά των πράξεων αυτών ο αιτών άσκησε την από 23-12-2013 ενδικοφανή προσφυγή, ενώπιον της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων, η οποία μετά την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας απορρίφθηκε σιωπηρώς. Κατά της ως άνω σιωπηρής απόρριψης ο αιτών άσκησε την από 19-5-2014 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού. Ήδη με την κρινόμενη αίτηση αναστολής ο αιτών ζητεί την αναστολή εκτέλεσης των ως άνω πράξεων κατά το βεβαιωθέν συνολικό ποσό των 1.329.191,82 ευρώ, που αντιστοιχεί στο 50% των ως άνω καταλογισθέντων ποσών, ισχυριζόμενος ότι η ένδικη προσφυγή του είναι προδήλως βάσιμη. Όμως, οι λόγοι τους οποίους προβάλλει με την προσφυγή (εσφαλμένος χαρακτηρισμός αυτού ως εμπόρου ακινήτων με συνέπεια τη διενέργεια εξωλογιστικού προσδιορισμού των ακαθαρίστων και καθαρών κερδών του και μάλιστα με ΜΣΚΚ 100% λόγω της αποδιδόμενης παράβασης της μη τήρησης βιβλίων και στοιχείων του ΚΒΣ) δεν παρίστανται προδήλως βάσιμοι, γιατί προϋποθέτουν ενδελεχή έρευνα και εκτίμηση του νομικού και πραγματικού μέρους της υπόθεσης, η οποία ανήκει στην κρίση του Δικαστηρίου που θα δικάσει την προσφυγή και συνεπώς, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Περαιτέρω, ο αιτών προβάλλει ότι η εκτέλεση των ανωτέρω πράξεων κατά το βεβαιωθέν ποσό των 1.329.191,82 ευρώ θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη όχι μόνο στον ίδιο , αλλά και στην εταιρεία «Ι.ΦΡΑΓΚΟΣ ΑΕ», στην οποία είναι μέτοχος κατά 80%, καθώς και Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος του Δ.Σ. αυτής, γιατί θα υποστούν οικονομική καταστροφή. Προς τούτο ζητεί να απαγορευθεί η περαιτέρω λήψη από τη Διοίκηση κάθε αναγκαστικού μέτρου είσπραξης και κάθε διοικητικού μέτρου που αποσκοπεί στον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής κατά το άρθρο 202 παρ. 2 του ΚΔΔ, όπως κατάσχεση εις χείρας τρίτων, κατάσχεση και πλειστηριασμό των ακινήτων του, μη χορήγηση φορολογικής ενημερότητας σ’ αυτόν και στην ως άνω εταιρεία, μη χορήγηση και εξυπηρέτηση δανείων της εταιρείας κλπ. Για την απόδειξη των ισχυρισμών αυτών ο αιτών προσκομίζει: 1) δήλωση περιουσιακής του κατάστασης του άρθρου 203 του ΚΔΔ, όπου εμφαίνεται ότι: α) κατά το έτος 2012 το εισόδημά του από εμπορικές επιχειρήσεις είναι 6.111 ευρώ, από εκμίσθωση ακινήτων 32.495,64 ευρώ και από αυτοτελώς φορολογούμενα ποσά 4.674,36 ευρώ, β) έχει στην κυριότητά του 34 ακίνητα αντικειμενικής και εκτιμώμενης αξίας 86.543,60 ευρώ, γ) καταθέσεις σε διάφορες τράπεζες 178,52 ευρώ και δ) συμμετοχή σε μια ομόρρυθμη εταιρεία και σε μια ανώνυμη εταιρεία με αποτίμηση συμμετοχών σε 210.000 και 400.000 ευρώ και 2) αντίγραφα των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος των οικονομικών ετών 2012 και 2013, όπου εμφαίνεται ότι έχει εισοδήματα συνολικού ποσού 41.917,44 ευρώ και 43.281 ευρώ αντίστοιχα.

6. Επειδή, ο αιτών δεν αναφέρει στην κρινόμενη αίτηση, ποια συγκεκριμένα μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης θα προκαλέσουν σ’ αυτόν ανεπανόρθωτη βλάβη, ενώ δεν επικαλείται και ούτε αποδεικνύει ότι η επικαλούμενη βλάβη, θα προκύψει από τη λήψη μέτρων είσπραξης επί συγκεκριμένου ή συγκεκριμένων περιουσιακών του στοιχείων, ενόψει και των υψηλών εισοδημάτων του και της μεγάλης ακίνητης περιουσίας του, ή από τη λήψη συγκεκριμένων διοικητικών μέτρων σε βάρος του, όπως όφειλε σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στην 4η σκέψη. Εξάλλου, η επίκληση από τον αιτούντα βλάβης της ως άνω ανώνυμης εταιρείας, της οποίας είναι μέτοχος και νόμιμος εκπρόσωπος, από τη λήψη μέτρων είσπραξης σε βάρος της, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος , διότι οι ως άνω καταλογιστικές πράξεις και το βεβαιωθέν με αυτές ποσό είναι σε βάρος του αιτούντος ως φυσικού προσώπου και όχι ως νομίμου εκπροσώπου της ως άνω εταιρείας. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το παράβολο που καταβλήθηκε.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση αναστολής.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Ιουλίου και εκδόθηκε στην ίδια πόλη στις 14 Ιουλίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                      Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο

ΩΣ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Συνήλθε στις 11 Νοεμβρίου 2014, με δικαστές τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων

για να κρίνει την αίτηση αναστολής με χρονολογία 10 Σεπτεμβρίου 2014 (αριθμ. καταχ. ΑΝΦ 268/16.9.2014)

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΝΑΥΠΗΓΙΚΕΣ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ ΕΛΕΥΣΙΝΑΣ Α.Ε.», με διεύθυνση έδρας το 27ο χλμ Π.Ε.Ο. Αθηνών- Κορίνθου, η οποία εμφανίστηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Μιχαήλ Παλάρα

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. Μεγάλων Επιχειρήσεων και ήδη του Κέντρου Ελέγχου Μεγάλων Επιχειρήσεων (Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ) και δεν εμφανίσθηκε.

Κατά την εκδίκαση της αίτησης ο διάδικος που εμφανίστηκε ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμο παράβολο (βλ. το 1363766/2014 Α΄ ειδικό έντυπο παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς, η αναστολή εκτέλεσης του 1277 (28/83/18-12-2013) /18-12-2013 πρακτικού της Επιτροπής Διοικητικής Επίλυσης Φορολογικών Διαφορών (Ε.Δ.Ε.Φ.Δ.) του άρθρου 70 Α΄ του ν. 2238/1994 επί της 29087/5-7-2013 ενδικοφανούς προσφυγής της αιτούσας κατά το μέρος που αφορά: 1) το 152 Α /4-6-2013 προσωρινό φύλλο ελέγχου παρακρατούμενου φόρου εισοδήματος στις αμοιβές από μισθωτές υπηρεσίες διαχειριστικής περιόδου 1/1-30/9/2012, 2) το 216 Α/4-6-2013 προσωρινό φύλλο ελέγχου παρακρατούμενου φόρου εισοδήματος στις αμοιβές από μισθωτές υπηρεσίες διαχειριστικής περιόδου 1/8-31/12/2011 και 3) το 152 Δ /4-6-2013 προσωρινό φύλλο ελέγχου ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης διαχειριστικής περιόδου 1/1-30/9/2012, όλων του Προϊσταμένου της Δ.0.Υ. Μεγάλων Επιχειρήσεων. Με το πρακτικό αυτό, κατά το ως άνω προσβαλλόμενο μέρος, η Επιτροπή αποφάσισε τη διαβίβαση του φακέλου της υπόθεσης στην αρμόδια φορολογική αρχή (ΚΕ.ΜΕ.ΕΠ.), προκειμένου να εκτιμηθούν τα κατατεθέντα στοιχεία της αιτούσας για τον προσδιορισμό του ΦΜΥ και ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης. Η αναστολή ζητείται μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση στην από 30.1.2014 προσφυγή ( αριθμ. καταχ. ΠΡΦ 158/30.1.2014) που έχει ασκήσει η αιτούσα κατά του προαναφερόμενου πρακτικού της Επιτροπής, για την εκδίκαση της οποίας είχε προσδιοριστεί δικάσιμος η 18-9-2014 και μετ’ αναβολή η 5-3-2015 (8ο Τμήμα).

2. Επειδή, με το άρθρο 50 του ν.4238/2014 (φεκ Α` 38/17-2-2014) ορίζεται ότι: «α. Υποθέσεις ενδικοφανών προσφυγών ενώπιον της Επιτροπής Διοικητικής Επίλυσης Διαφορών του άρθρου 70 Α του ν. 2238/1994 (Α` 151), για τις οποίες αυτή ήταν αποκλειστικά αρμόδια, και οι οποίες δεν εξετάστηκαν έως την 31.12.2013 ή εξετάσθηκαν και αναπέμφθηκαν στη Φορολογική Διοίκηση, δύνανται, με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις της αρχικής υποβολής, να εξετάζονται στο πλαίσιο διοικητικής διαδικασίας από την Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (Α΄ 170), εντός αποκλειστικής προθεσμίας δύο μηνών από την υποβολή σχετικής αιτήσεως του ενδιαφερομένου, μετά την οποία η σχετική αίτηση θεωρείται ότι έχει σιωπηρά απορριφθεί. Η αίτηση εξετάζεται, μόνο εφόσον υποβληθεί εντός αποκλειστικής προθεσμίας ενός μηνός από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου. Μετά την υποβολή της αίτησης, τυχόν βεβαιώσεις οφειλών που εδράζονται στις αντίστοιχες υποθέσεις διαγράφονται και οι σχετικές απαιτήσεις του Δημοσίου επαναβεβαιώνονται και εισπράττονται είτε με βάση την απόφαση της ως άνω Υπηρεσίας είτε με την παρέλευση άπρακτης της προθεσμίας εντός της οποίας δύναται να αποφανθεί η Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης…». Εξάλλου, με το άρθρο 70 Α του ν. 2238/1994 (Α΄151), όπως τροποποιήθηκε με το τέταρτο άρθρο του ν.4183/2013 (Α΄ 186/11.9.2013) και έναρξη ισχύος από 29/08/2013 ορίζεται ότι: «Αιτήσεις διοικητικής επίλυσης που αφορούν πράξεις των φορολογικών αρχών που εκδόθηκαν μέχρι 31.7.2013 για τις οποίες η Επιτροπή Διοικητικής Επίλυσης Φορολογικών Διαφορών (Ε.Δ.Ε.Φ.Δ.) καθίσταται αρμόδιο ή αποκλειστικά αρμόδιο όργανο σύμφωνα με το άρθρο 70Α του Κ.Φ.Ε., εξετάζονται από την Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. μέχρι 31.12.2013. Εάν κατά την τελευταία αυτή ημερομηνία δεν έχει εξεταστεί η αίτηση του υπόχρεου, τότε θεωρείται κατά περίπτωση ότι δεν έχει επέλθει η διοικητική επίλυση της διαφοράς ή ότι η αίτηση έχει απορριφθεί και ο υπόχρεος μπορεί να προσφύγει ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις οικείες διατάξεις, διαφορετικά η πράξη οριστικοποιείται». Περαιτέρω, στο προαναφερόμενο άρθρο 70 Α, όπως αντικαταστάθηκε με την περ. 3 της υποπαρ. Α.5 της παρ. Α του άρθρου πρώτου του ν. 4152/2013, (Α΄107/9.5.2013) ορίζεται ότι «4.α. Ο φορολογούμενος, εφόσον αμφισβητεί την πράξη προσδιορισμού του κύριου ή πρόσθετου φόρου, προστίμου, προσαυξήσεων, ή/και τελών ή πράξη επιβολής οποιασδήποτε κυρώσεως για παράβαση της φορολογικής εν γένει νομοθεσίας που έχει εκδοθεί σε βάρος του, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις παραγράφους 2 και 3, μπορεί να ζητήσει, με αίτηση του την επανεξέταση της πράξης στο πλαίσιο διοικητικής διαδικασίας από την Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. β. Η αίτηση για τη διοικητική επίλυση της διαφοράς απευθύνεται στην Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. και υποβάλλεται στην υπηρεσία, η οποία έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη πράξη μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από την ημερομηνία κοινοποίησης της πράξης προσδιορισμού του κύριου ή πρόσθετου φόρου, προστίμου, προσαυξήσεων, ή/και τελών ή πράξη επιβολής οποιασδήποτε κυρώσεως για παράβαση της φορολογικής εν γένει νομοθεσίας…. 6.α. Εφόσον η αμφισβητούμενη από τον υπόχρεο διαφορά υπερβαίνει το ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ, για την άσκηση προσφυγής του φορολογουμένου, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου ασκήσεως της προσφυγής, να έχει προηγηθεί η αίτηση για υπαγωγή στη διαδικασία διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, η οποία στην περίπτωση αυτή έχει το χαρακτήρα ενδικοφανούς προσφυγής, και η ολοκλήρωση αυτής, ανεξάρτητα από το αποτέλεσμά της. β. Εντός τεσσάρων (4) μηνών από την υποβολή της ενδικοφανούς προσφυγής στην αρμόδια φορολογική αρχή, η Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. εκδίδει απόφαση, την οποία κοινοποιεί στον φορολογούμενο, λαμβάνοντας υπόψη την αίτηση, τις πληροφορίες που έλαβε από τον φορολογούμενο και τις απόψεις της αρμόδιας φορολογικής αρχής. Εάν, εντός της προθεσμίας των τεσσάρων (4) μηνών, δεν εκδοθεί απόφαση ή δεν κοινοποιηθεί απόφαση στον φορολογούμενο, τότε θεωρείται ότι η ενδικοφανής προσφυγή έχει απορριφθεί από την Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. και ο φορολογούμενος έχει λάβει γνώση αυτής της απόρριψης κατά την εκπνοή της ανωτέρω προθεσμίας. γ. Για τις εκκρεμείς υποθέσεις ενώπιον της Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, οι αποφάσεις της Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. εκδίδονται εντός προθεσμίας τεσσάρων (4) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου. 7.α. Εάν με την απόφαση ακυρώνεται, μερικά ή ολικά, ή τροποποιείται η πράξη της φορολογικής αρχής, η Ε.Δ.Ε.Φ.Δ. αιτιολογεί την απόφαση αυτή επαρκώς με νομικούς ή/και πραγματικούς ισχυρισμούς. Σε περίπτωση απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής η αιτιολογία μπορεί να συνίσταται στην αποδοχή των διαπιστώσεων της οικείας έκθεσης ελέγχου. Σε κάθε περίπτωση η απόφαση πρέπει να περιέχει τουλάχιστον την οριστική φορολογική υποχρέωση του φορολογούμενου, το καταλογιζόμενο ποσό και την προθεσμία καταβολής αυτού».

3. Επειδή, στο άρθρο 69 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α΄ 97) ορίζεται ότι : «1. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκησή της δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης. 2. Κατ’ εξαίρεση, αν με την πράξη καταλογίζονται χρηματικά ποσά που αναφέρονται σε φορολογικές εν γένει απαιτήσεις του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ή αυτοτελείς χρηματικές κυρώσεις για παράβαση της φορολογικής νομοθεσίας, η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής, καθώς και η άσκησή της αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης. Ειδικές διατάξεις, οι οποίες αποκλείουν την αναστολή ή θεσπίζουν την κατά ορισμένο μόνο ποσοστό αναστολή των πράξεων τούτων, διατηρούνται σε ισχύ. 3. Κατά τα λοιπά, σε κάθε περίπτωση, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις των άρθρων 200 έως και 205». Περαιτέρω, στο άρθρο 200 του ίδιου Κώδικα, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 του ν. 3659/2008 (Α΄77), ορίζεται ότι : «Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής» και στο άρθρο 202, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 34 του ν. 3900/2010 ( Α΄ 213) και ισχύει από 1.1.2011, ορίζεται ότι: «1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή μόνον εφόσον ο αιτών επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη ή αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. 2. Ειδικώς επί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο το δικαστήριο διατάσσει την αναστολή εκτέλεσης της πράξης, κατά το μέρος που συνεπάγεται τη λήψη ενός ή περισσοτέρων αναγκαστικών μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων για τον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής, εφόσον ο αιτών αποδεικνύει ότι η βλάβη, την οποία επικαλείται, προέρχεται από τα μέτρα αυτά. 3. Σε κάθε περίπτωση , η αίτηση απορρίπτεται : α) εάν η προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη , ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι ανεπανόρθωτη , β) αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος , των συμφερόντων τρίτων και του δημόσιου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος , γ) Αν η δήλωση που προβλέπεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 203 έχει ουσιώδεις παραλείψεις ή ανακρίβειες . 4 … » ( όπως η περίπτωση γ΄ της παρ. 3 προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 12 του ν. 4051 / 2012 ( Α΄ 40 / 29-2-2012 ).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Σε βάρος της αιτούσας εταιρείας εκδόθηκαν, μεταξύ άλλων, οι ακόλουθες πράξεις του Προϊσταμένου της Δ0Υ Μεγάλων Επιχειρήσεων: 1) το 152 Α /4-6-2013 προσωρινό φύλλο ελέγχου παρακρατούμενου φόρου εισοδήματος στις αμοιβές από μισθωτές υπηρεσίες διαχειριστικής περιόδου 1/1/2012 – 30/9/2012, με το οποίο καταλογίστηκε διαφορά φόρου 1.978.291,88 ευρώ και προσαύξηση λόγω μη δήλωσης 846.589,04 ευρώ, 2) το 216 Α/4-6-2013 προσωρινό φύλλο ελέγχου παρακρατούμενου φόρου εισοδήματος στις αμοιβές από μισθωτές υπηρεσίες διαχειριστικής περιόδου 1/8/2011 – 31/12/2011, με το οποίο καταλογίστηκε διαφορά φόρου 528.490,10 ευρώ και προσαύξηση λόγω μη δήλωσης 269.529,95 ευρώ και 3) το 152 Δ/4-6-2013 προσωρινό φύλλο ελέγχου ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης διαχειριστικής περιόδου 1/1/2012 – 30/9/2012, με το οποίο καταλογίστηκε διαφορά φόρου 238.408,52 ευρώ και προσαύξηση 101.924,83 ευρώ λόγω μη δήλωσης. Κατά των πράξεων αυτών η αιτούσα κατέθεσε ενώπιον της Επιτροπής του άρθρου 70 Α του ν. 2238/1994 (Ε.Δ.Ε.Φ.Δ.) δια μέσου του Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ. την 29087/5-7-2013 αίτηση διοικητικής επίλυσης της διαφοράς (ενδικοφανή προσφυγή). Κατά της σιωπηρής απόρριψης αυτής, μετά την άπρακτη πάροδο της τασσόμενης προθεσμίας των τεσσάρων (4) μηνών, η αιτούσα άσκησε την 1422/18-11-2013 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, η οποία εκκρεμεί προς συζήτηση (3ο Τμήμα, δικάσιμος 2-3-2015). Ωστόσο, η ως άνω Επιτροπή (Ε.Δ.Ε.Φ.Δ.) εξέτασε την πιο πάνω 29087/5-7-2013 ενδικοφανή προσφυγή και εξέδωσε το 1277(28/83/18-12-13)/18-12-2013 πρακτικό, με το οποίο αποφάσισε , μεταξύ άλλων, τη διαβίβαση του φακέλου της υπόθεσης στην αρμόδια φορολογική αρχή (Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ.), προκειμένου να εκτιμηθούν τα κατατεθέντα στοιχεία της αιτούσας για τον προσδιορισμό του ΦΜΥ και της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης. Κατά του ως άνω πρακτικού η αιτούσα άσκησε την ένδικη 158/30-1-2014 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, η οποία εκκρεμεί προς συζήτηση (8ο Τμήμα, δικάσιμος 18-9-2014 και ήδη 5-3-2015) καθώς και την κρινόμενη αίτηση αναστολής εκτέλεσης. Στη συνέχεια , η αιτούσα βάσει των διατάξεων του προαναφερόμενου άρθρου 50 του ν. 4238/2014 υπέβαλε την 4816/19-2-2014 αίτηση (σε συσχέτιση με την 7191/14-3-2014) ενώπιον της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της ΓΓΔΕ του Υπουργείου Οικονομικών, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά με την άπρακτη παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας των δύο (2) μηνών. Κατά της σιωπηρής απόρριψης αυτής η αιτούσα άσκησε την 614/6-6-2014 προσφυγή ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, η οποία εκκρεμεί προς συζήτηση (8ο Τμήμα, δικάσιμος 4-12-2014). Κατόπιν αυτών, σε βάρος της αιτούσας βεβαιώθηκαν οριστικά 3.586.523,29 ευρώ (ΑΧΚ 31/2/25-6-14), 972.421,78 ευρώ (ΑΧΚ 31/1/25-6-14) και 432.120,63 ευρώ (ΑΧΚ 31/3/25-6-14), αντίστοιχα (βλ. σχετικές βεβαιώσεις στα παραπάνω φύλλα ελέγχου). Ήδη με την κρινόμενη αίτηση αναστολής η αιτούσα ζητεί την αναστολή εκτέλεσης των ως άνω πράξεων, ισχυριζόμενη ότι η ένδικη προσφυγή της είναι προδήλως βάσιμη και ότι η εκτέλεση αυτών θα της προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη, κατά το μέρος που συνεπάγεται τη λήψη από τη Διοίκηση κάθε αναγκαστικού μέτρου είσπραξης και κάθε διοικητικού μέτρου που αποσκοπεί στον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής κατά το άρθρο 202 παρ. 2 του ΚΔΔ, όπως κατάσχεση και πλειστηριασμό της κινητής και ακίνητης περιουσίας της, μη χορήγηση φορολογικής ενημερότητας καθώς και κατάσχεση τραπεζικών της λογαριασμών.

5. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο (σε Συμβούλιο) λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) η ένδικη προσφυγή (158/30-1-2014) στρέφεται κατά του 1277(28/83/18-12-13)/18-12-2013 πρακτικού της Επιτροπής του άρθρου 70 Α του ν. 2238/1994 (Ε.Δ.Ε.Φ.Δ.), με το οποίο αποφασίσθηκε η διαβίβαση του φακέλου της υπόθεσης στην αρμόδια φορολογική αρχή (Κ.Ε.ΜΕ.ΕΠ.), προκειμένου να εκτιμηθούν τα κατατεθέντα στοιχεία της αιτούσας για τον προσδιορισμό του ΦΜΥ και της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης, β)το πρακτικό αυτό εκδόθηκε επί της 29087/5-7-2013 ενδικοφανούς προσφυγής, η οποία ασκήθηκε κατά των 152 Α /4-6-2013 και 216 Α/4-6-2013 προσωρινών φύλλων ελέγχου παρακρατούμενου φόρου εισοδήματος στις αμοιβές από μισθωτές υπηρεσίες διαχειριστικής περιόδου 1/1-30/9/2012 και 1/8-31/12/2011, αντίστοιχα , καθώς και του 152 Δ /4-6-2013 προσωρινού φύλλου ελέγχου ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης διαχειριστικής περιόδου 1/1-30/9/2012, όλων του Προϊσταμένου της Δ.0.Υ. Μεγάλων Επιχειρήσεων, γ) ότι η αιτούσα έχει ασκήσει την 1422/18-11-2013 προσφυγή κατά της σιωπηρής απόρριψης της ίδιας 29087/5-7-2013 ενδικοφανούς προσφυγής επί των παραπάνω πράξεων, η οποία εκκρεμεί προς συζήτηση και δ) ότι σε βάρος της αιτούσας βεβαιώθηκαν οριστικά 3.586.523,29 ευρώ (ΑΧΚ 31/2/25-6-14), 972.421,78 ευρώ (ΑΧΚ 31/1/25-6-14) και 432.120,63 ευρώ (ΑΧΚ 31/3/25-6-14), δηλαδή μετά την κατάθεση της 614/6-6-2014 προσφυγής κατά της σιωπηρής απόρριψης της 4816/19-2-2014 αίτησής της ενώπιον της Επιτροπής (Ε.Δ.Ε.Φ. Δ.) βάσει του άρθρου 50 του ν. 4238/2014, η οποία επίσης εκκρεμεί προς συζήτηση, κρίνει ότι η προσβαλλόμενη με την ένδικη προσφυγή πράξη (1277/18-12-2013 πρακτικό) δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη ή παράλειψη, εφόσον με αυτήν διαβιβάσθηκε ο σχετικός φάκελος στη φορολογική αρχή, χωρίς να ακυρωθούν ή τροποποιηθούν οι σχετικές καταλογιστικές πράξεις ή να απορριφθεί η ως άνω ενδικοφανής προσφυγή. Εξάλλου, δεν μπορεί να θεωρηθούν ως συμπροσβαλλόμενες όλες οι προγενέστερες ή μεταγενέστερες προς την προσβαλλόμενη πράξη πράξεις ή παραλείψεις, καθώς και η σιωπηρά απόρριψη της ενδικοφανούς προσφυγής, εφόσον αυτές έχουν προσβληθεί και αυτοτελώς με τις ως άνω προσφυγές, ο αντίθετος δε λόγος της αίτησης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος (άρθρο 63 του ΚΔΔ). Επομένως, η ένδικη προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη και συνακόλουθα, η κρινόμενη αίτηση αναστολής πρέπει να απορριφθεί (άρθρο 202 παρ. 3 του ΚΔΔ).

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση αναστολής.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Νοεμβρίου 2014 και εκδόθηκε στην ίδια πόλη στις 14 Νοεμβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                      Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια, Παναγιώτη Ζερβέα και Αικατερίνη Τσίγκα,  Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη  Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου  2013, για να δικάσει την από 28-9-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2968/15-10-2012) προσφυγή

των: 1. της τελούσας σε πτώχευση ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «COMPUTERTRADECENTER Α.Β.Ε.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα   (οδός Αρκαδίας  αρ. 29) και 2. του Εμμανουήλ Μαριδάκη, κατοίκου Αθηνών (οδός Λυκαίου αρ. 39),  οι  οποίοι δεν παραστάθηκαν

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται  από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος  παραστάθηκε με την  Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Δέσποινα Γάκη,   καταθέτοντας δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε παράβολο 25 ευρώ ( βλ. τα 2182103 και 4504603/2008 ειδικά γραμμάτια  παραβόλου Σειράς Α’), ζητείται κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, η ακύρωση του 1910/2005 φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2000, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, με το οποίο καταλογίσθηκε  σε βάρος της  προσφεύγουσας εταιρείας διαφορά κύριου φόρου 862.272 ευρώ καθώς και πρόσθετος  φόρος 1.784.903 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.  Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 368/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών  (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο οι προσφεύγοντες, οι  οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (βλ. την  από 26-7-2013 έκθεση επίδοσης της Ειδικής Φρουρού Ελένης Τουτζιαράκη).

3. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (φ. Α’ 97),  ορίζεται,  στο άρθρο 28, ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους….. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς  δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές   πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό  ένδικο   βοήθημα  ή μέσο απορρίπτεται….»,  στο άρθρο 30, ότι:  « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με  συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35, ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων».

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η από 28-9-2008 προσφυγή  ασκείται από τους προσφεύγοντες  και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από τoν φερόμενo ως πληρεξούσιό τους δικηγόρο Νικόλαο Σοφοκλέους. Κατά τη  συζήτηση της υπόθεσης οι προσφεύγοντες  δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Εξάλλου, δεν προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο έγγραφα από τα οριζόμενα στο άρθρο 30 του Κ.Δ.Δ. περί παροχής πληρεξουσιότητας προς τον πιο πάνω δικηγόρο που υπέγραψε  το δικόγραφο της προσφυγής.

5. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή ασκήθηκε κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων και για το λόγο αυτόν, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, το δε παράβολο που καταβλήθηκε να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου. Περαιτέρω,   δεν πρέπει να καταλογισθούν σε βάρος των προσφευγόντων  δικαστικά έξοδα, λόγω μη υποβολής σχετικού αιτήματος εκ μέρους του καθ’ ου Ελληνικού Δημοσίου.                    

                                     ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ                                                          

 Απορρίπτει την προσφυγή.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου υπέρ του                    Δημοσίου.               

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 24 Ιανουαρίου 2014, με τη συμμετοχή του Γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ.)

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                              ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

Α.Β.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια, Παναγιώτη Ζερβέα και Αικατερίνη Τσίγκα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 28-9-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2969/15-10-2012) προσφυγή

των: 1. της τελούσας σε πτώχευση ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «COMPUTER TRADE CENTER Α.Β.Ε.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Αρκαδίας αρ. 29) και 2. του Εμμανουήλ Μαριδάκη, κατοίκου Αθηνών (οδός Λυκαίου αρ. 39), οι οποίοι δεν παραστάθηκαν

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με την Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Δέσποινα Γάκη, καταθέτοντας δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε παράβολο 25 ευρώ (βλ. τα 2182107 και 4504607/2008 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), ζητείται κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, η ακύρωση της 215/15-11-2005 πράξης προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.), χρήσης 2000, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, με την οποία καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 1.581.483 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 3.843.002 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 369/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο οι προσφεύγοντες, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (βλ. την από 26-7-2013 έκθεση επίδοσης της Ειδικής Φρουρού Ελένης Τουτζιαράκη).

3. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (φ. Α’ 97), ορίζεται, στο άρθρο 28, ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους….. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30, ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35, ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων».

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η από 28-9-2008 προσφυγή ασκείται από τους προσφεύγοντες και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από τoν φερόμενo ως πληρεξούσιό τους δικηγόρο Νικόλαο Σοφοκλέους. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι προσφεύγοντες δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Εξάλλου, δεν προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο έγγραφα από τα οριζόμενα στο άρθρο 30 του Κ.Δ.Δ. περί παροχής πληρεξουσιότητας προς τον πιο πάνω δικηγόρο που υπέγραψε το δικόγραφο της προσφυγής.

5. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή ασκήθηκε κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων και για το λόγο αυτόν, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, το δε παράβολο που καταβλήθηκε να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου. Περαιτέρω, δεν πρέπει να καταλογισθούν σε βάρος των προσφευγόντων δικαστικά έξοδα, λόγω μη υποβολής σχετικού αιτήματος εκ μέρους του καθ’ ου Ελληνικού Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την προσφυγή.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου υπέρ του Δημοσίου.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 24 Ιανουαρίου 2014, με τη συμμετοχή του Γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ.)

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                              ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια, Παναγιώτη Ζερβέα και Αικατερίνη Τσίγκα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 28-9-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2970/15-10-2012) προσφυγή

των: 1. της τελούσας σε πτώχευση ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «COMPUTER TRADE CENTER Α.Β.Ε.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Αρκαδίας αρ. 29) και 2. του Εμμανουήλ Μαριδάκη, κατοίκου Αθηνών (οδός Λυκαίου αρ. 39), οι οποίοι δεν παραστάθηκαν

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με την Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Δέσποινα Γάκη, καταθέτοντας δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε παράβολο 25 ευρώ (βλ. τα 2182105 και 4504605/2008 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), ζητείται κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, η ακύρωση του 995/2005 φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2003, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, με το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας διαφορά κύριου φόρου 577.285,79 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 571.513 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 370/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο οι προσφεύγοντες, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (βλ. την από 26-7-2013 έκθεση επίδοσης της Ειδικής Φρουρού Ελένης Τουτζιαράκη).

3. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (φ. Α’ 97), ορίζεται, στο άρθρο 28, ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους….. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30, ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35, ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων».

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η από 28-9-2008 προσφυγή ασκείται από τους προσφεύγοντες και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από τoν φερόμενo ως πληρεξούσιό τους δικηγόρο Νικόλαο Σοφοκλέους. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι προσφεύγοντες δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Εξάλλου, δεν προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο έγγραφα από τα οριζόμενα στο άρθρο 30 του Κ.Δ.Δ. περί παροχής πληρεξουσιότητας προς τον πιο πάνω δικηγόρο που υπέγραψε το δικόγραφο της προσφυγής.

5. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή ασκήθηκε κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων και για το λόγο αυτόν, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, το δε παράβολο που καταβλήθηκε να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου. Περαιτέρω, δεν πρέπει να καταλογισθούν σε βάρος των προσφευγόντων δικαστικά έξοδα, λόγω μη υποβολής σχετικού αιτήματος εκ μέρους του καθ’ ου Ελληνικού Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την προσφυγή.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου υπέρ του Δημοσίου.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 24 Ιανουαρίου 2014, με τη συμμετοχή του Γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ.)

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                             ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια, Παναγιώτη Ζερβέα και Αικατερίνη Τσίγκα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 28-9-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2971/15-10-2012) προσφυγή

των: 1. της τελούσας σε πτώχευση ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «COMPUTER TRADE CENTER Α.Β.Ε.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Αρκαδίας αρ. 29) και 2. του Εμμανουήλ Μαριδάκη, κατοίκου Αθηνών (οδός Λυκαίου αρ. 39), οι οποίοι δεν παραστάθηκαν

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με την Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Δέσποινα Γάκη, καταθέτοντας δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε παράβολο 25 ευρώ (βλ. τα 2182106 και 4504606/2008 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), ζητείται κατ’ ορθή εκτίμηση του δικογράφου της, η ακύρωση του 1401/15-11-2005 φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2002, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, με το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας διαφορά κύριου φόρου 955.604 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 1.290.066 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 371/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικη τικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο οι προσφεύγοντες, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα και εμπρόθεσμα (βλ. την από 26-7-2013 έκθεση επίδοσης της Ειδικής Φρουρού Ελένης Τουτζιαράκη).

3. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (φ. Α’ 97), ορίζεται, στο άρθρο 28, ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους….. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30, ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35, ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων».

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η από 28-9-2008 προσφυγή ασκείται από τους προσφεύγοντες και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από τoν φερόμενo ως πληρεξούσιό τους δικηγόρο Νικόλαο Σοφοκλέους. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι προσφεύγοντες δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο, αν και κλητεύτηκαν νόμιμα, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Εξάλλου, δεν προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο έγγραφα από τα οριζόμενα στο άρθρο 30 του Κ.Δ.Δ. περί παροχής πληρεξουσιότητας προς τον πιο πάνω δικηγόρο που υπέγραψε το δικόγραφο της προσφυγής.

5. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή ασκήθηκε κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων και για το λόγο αυτόν, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, το δε παράβολο που καταβλήθηκε να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου. Περαιτέρω, δεν πρέπει να καταλογισθούν σε βάρος των προσφευγόντων δικαστικά έξοδα, λόγω μη υποβολής σχετικού αιτήματος εκ μέρους του καθ’ ου Ελληνικού Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την προσφυγή.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου υπέρ του Δημοσίου.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 13 Ιανουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 24 Ιανουαρίου 2014, με τη συμμετοχή του Γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ.)

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                              ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Μονομελές

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, με δικαστή τη  Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων  και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την από 20-2-2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 709/20-3-2013) έφεση,

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Ψυχικού   και δεν παραστάθηκε,

κατά της Ιφιγένειας Κοντολέοντος, κατοίκου Παλαιού Ψυχικού, οδός Κοντολέοντος, αρ. 16, η οποία  δεν παραστάθηκε.

 Το Δικαστήριο,

 μελέτησε τη δικογραφία και

 σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανισθεί η 11624/2012 απόφαση του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών κατά το μέρος που με αυτήν έγινε δεκτή  η με ημερομηνία 23-3-2006 προσφυγή της εφεσίβλητης καθώς και η ανάκληση της σχετικής δήλωσης φορολογίας εισοδήματος, και αποφάνθηκε ότι το επίδομα αλλοδαπής ύψους 88.368,03 ευρώ που έλαβε η εφεσίβλητη  το οικονομικό έτος 2001 δεν υπόκειται σε φόρο, ενώ ακυρώθηκε η από 20-12-2005 πράξη του Προϊσταμένου της Δ0Υ Ψυχικού και υποχρεώθηκε ο τελευταίος να ενεργήσει νέα εκκαθάριση του φόρου και να επιστρέψει στην εφεσίβλητη το φόρο που καταβλήθηκε αχρεωστήτως, ύψους 13.255,21 ευρώ,  νομιμοτόκως, από την άσκηση της προσφυγής. 

2. Επειδή η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι , οι οποίοι κλητεύθηκαν νομότυπα , όπως προκύπτει από τις από 18-6-2013 και 20-6-2013 εκθέσεις  επίδοσης  του Γραμματέα  του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα.

3. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 78 του Συντάγματος «1. Κανένας φόρος δεν επιβάλλεται ούτε εισπράττεται χωρίς τυπικό νόμο που καθορίζει το υποκείμενο της φορολογίας και το εισόδημα, το είδος της περιουσίας, τις δαπάνες και τις συναλλαγές ή τις κατηγορίες τους στις οποίες αναφέρεται ο φόρος… 4. Το αντικείμενο της φορολογίας, ο φορολογικός συντελεστής, οι απαλλαγές ή εξαιρέσεις από τη φορολογία … δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο νομοθετικής εξουσιοδότησης…», κατά δε το άρθρο 4 του Συντάγματος «1. … 5. Οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους». Περαιτέρω, στο άρθρο 4 του Κ.Φ.Ε. ορίζεται ότι «1. Εισόδημα, στο οποίο επιβάλλεται ο φόρος, είναι το εισόδημα που προέρχεται από κάθε πηγή ύστερα από την αφαίρεση των δαπανών για την απόκτησή του, όπως αυτό προσδιορίζεται ειδικότερα στα άρθρα 20 έως 51…», στο άρθρο 45 ότι «1. Εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες είναι το εισόδημα που προκύπτει κάθε ένα οικονομικό έτος από μισθούς, ημερομίσθια, επιχορηγήσεις, επιδόματα, συντάξεις και γενικά κάθε παροχή που χορηγείται περιοδικά με οποιαδήποτε μορφή είτε σε χρήμα είτε σε είδος ή άλλες αξίες για παρούσα ή προηγούμενη υπηρεσία ή για οποιαδήποτε άλλη αιτία, το οποίο αποκτάται από μισθωτούς γενικά και συνταξιούχους… 4. Δεν θεωρείται εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες και δεν υπόκειται σε φόρο: α) … β) Η αποζημίωση που παρέχεται με τη μορφή εξόδων κίνησης, καθώς και η ημερήσια αποζημίωση εκτός έδρας, η οποία καταβάλλεται σε δημόσιους υπαλλήλους και υπαλλήλους νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, όπως αυτή καθορίζεται κάθε φορά με κοινές αποφάσεις του αρμόδιου υπουργού και του Υπουργού Οικονομικών» και στο άρθρο 47 ότι «1. Το εισόδημα που καθορίζεται στο άρθρο 45 αποτελεί το ακαθάριστο εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες… 3. Ειδικά για τους υπαλλήλους που υπηρετούν στην αλλοδαπή του Υπουργείου Εξωτερικών και των λοιπών δημοσίων πολιτικών υπηρεσιών …, ως καθαρό εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες του άρθρου αυτού λαμβάνεται ποσό ίσο με το καθαρό ποσό αποδοχών τις οποίες αυτοί θα έπαιρναν, αν υπηρετούσαν στο εσωτερικό…». Ο ν. 2459/1997 (Α’ 17), με το μεν άρθρο 12 παρ. 10 αντικατέστησε την τελευταία αυτή παράγραφο, προσθέτοντας ορισμένες κατηγορίες υπαλλήλων και επαναλαμβάνοντάς την κατά τα λοιπά, αφ’ ετέρου δε, με το άρθρο 10 παρ. 10, πρόσθεσε στο άρθρο 14 του Κ.Φ.Ε., ως παράγραφο 4, την εξής ρύθμιση: «Το καθαρό ποσό των αποδοχών που παίρνουν τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παράγραφο 3 του άρθρου 47 ως μισθωτοί από τους εργοδότες που αναφέρονται στην ίδια παράγραφο, κατά το τμήμα που απομένει μετά την αφαίρεση από αυτό του καθαρού ποσού των αποδοχών, τις οποίες αυτοί θα έπαιρναν, αν υπηρετούσαν στο εσωτερικό, φορολογείται αυτοτελώς με συντελεστή φόρου δεκαπέντε τοις εκατό (15%)…». Περαιτέρω, με τα άρθρα 5 παρ. 20 του ν. 2753/1999 (Α’ 249), αρχικά, και 11 παρ. 24 του ν. 2954/2001 (Α’ 255), στην συνέχεια, αντικαταστάθηκε η προαναφερθείσα περ. β του άρθρου 45 του Κ.Φ.Ε. και, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, διαμορφώθηκε ως εξής: «β) Οι δαπάνες που καταβάλλονται στα πρόσωπα που μετακινούνται με εντολή του Δημοσίου…», ενώ, μετά τον κρίσιμο χρόνο, με το μεν άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 3790/2009 (Α’ 143) ορίσθηκε ότι «Τα ποσά της παραγράφου 4 του άρθρου 14 του Κ.Φ.Ε. που καταβάλλονται στους υπαλλήλους του Υπουργείου Εξωτερικών που υπηρετούν στην αλλοδαπή απαλλάσσονται από το φόρο εισοδήματος», και, στη συνέχεια, με τα άρθρα 4 παρ. 4 και 5 παρ. 7 του ν. 3842/2010 (Α’ 58) καταργήθηκαν τόσο η αμέσως προηγούμενη διάταξη του άρθρου 8 του ν. 3790/2009, όσο και εκείνη του άρθρου 14 παράγραφος 4 του Κ.Φ.Ε. Αφ’ ετέρου, στο άρθρο 135 του Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2594/1998 (Α’ 62), ορίζεται ότι «1. Ως αποδοχές των υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών νοούνται ο βασικός μισθός τους και όλα τα, κατά τις κείμενες διατάξεις, χορηγούμενα επιδόματα και προσαυξήσεις . . . 4. Προς αντιμετώπιση του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών διαβίωσης σε κάθε χώρα παρέχεται σε συνάλλαγμα, ανεξαρτήτως των αποδοχών που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου, και επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή, αναλόγως του κλάδου και του βαθμού. Το επίδομα αυτό προσαυξάνεται αναλόγως των ποσοστών που ορίζονται για τα οικογενειακά βάρη και τη στέγαση. 5. Το κατά την προηγούμενη παράγραφο επίδομα καθορίζεται εκάστοτε για τους με πρεσβευτικό βαθμό υπαλλήλους του Υπουργείου Εξωτερικών, με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών, λαμβανομένων υπόψη των πινάκων των Ηνωμένων Εθνών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης για το κόστος ζωής στις πρωτεύουσες όλου του κόσμου. Για τους λοιπούς υπαλλήλους καθορίζεται με την ίδια κοινή υπουργική απόφαση σε ποσοστό επί αυτού το οποίο έχει καθορισθεί για τους υπαλλήλους με πρεσβευτικό βαθμό. Η ως άνω υπουργική απόφαση μπορεί να έχει και αναδρομική ισχύ. 6. Το επίδομα υπηρεσίας στην αλλοδαπή αναπροσαρμόζεται, σε περίπτωση ουσιώδους μεταβολής είτε της ισοτιμίας του συναλλάγματος προς το τοπικό νόμισμα ή το ευρώ είτε της αγοραστικής αξίας τούτων, με βάση επίσημα στοιχεία. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών, που εκδίδεται μετά από γνώμη τριμελούς επιτροπής, αποτελούμενης από το Γενικό Διευθυντή Διοικητικού ως πρόεδρο, ένα Διευθυντή Πολιτικών Υποθέσεων και το Διευθυντή στον οποίο υπάγεται η Διεύθυνση Οικονομικών Υπηρεσιών, καθορίζεται το ποσοστό της αναφερόμενης στην προηγούμενη παράγραφο αναπροσαρμογής του επιδόματος. … Η Επιτροπή συνέρχεται, υποχρεωτικώς ετησίως, για εξέταση των υποβαλλόμενων από τις Πρεσβείες αιτήσεων αναπροσαρμογής του επιδόματος για τη χώρα αρμοδιότητάς τους». Εξάλλου, ο ν. 2685/1999 «Κάλυψη δαπανών μετακινουμένων υπαλλήλων εντός και εκτός Επικράτειας…» (Α’ 35) ορίζει στο άρθρο 1 ότι «1. Στις διατάξεις του παρόντος νόμου υπάγονται οι μετακινούμενοι εκτός έδρας, με οποιαδήποτε ιδιότητα, με εντολή του Δημοσίου … στο εσωτερικό ή το εξωτερικό, για εκτέλεση υπηρεσίας, με ειδική αποστολή … καθώς και οι τοποθετούμενοι, μετατιθέμενοι και αποσπώμενοι…» και στο άρθρο 17 ότι «1. Στα αναφερόμενα στο άρθρο 4 του παρόντος πρόσωπα που μεταβαίνουν με εντολή του Δημοσίου … για εκτέλεση υπηρεσίας ή με ειδική αποστολή ή για εκπαίδευση στο εξωτερικό, μέχρι τριάντα (30) ημέρες, καταβάλλονται έξοδα μετακίνησης, ημερήσια αποζημίωση και έξοδα διανυκτέρευσης. 2. Για χρονικό διάστημα άνω των τριάντα ημερών καταβάλλεται στους ανωτέρω επίδομα αλλοδαπής, σε ποσοστό επί του επιδόματος αλλοδαπής του Έλληνα πρέσβη της χώρας όπου υπηρετούν, που καθορίζεται με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Εξωτερικών και Οικονομικών για τους πολιτικούς υπαλλήλους… Το ανωτέρω επίδομα … καταβάλλεται με τις ίδιες προϋποθέσεις που χορηγείται στους υπαλλήλους του Υπουργείου Εξωτερικών…».

4. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του Συντάγματος και του άρθρου 45 του Κ.Φ.Ε., κάθε παροχή καταβαλλομένη στο μισθωτό με οποιαδήποτε ονομασία, όπως επιχορήγηση, αποζημίωση, επίδομα, η οποία κατά το νόμο ή από τη φύση της προορίζεται να καλύψει δαπάνες, στις οποίες αυτός υποβάλλεται για την εκτέλεση της υπηρεσίας που του έχει ανατεθεί ή την ταχύτερη και αποτελεσματικότερη διεξαγωγή της, δεν αποτελεί προσαύξηση μισθού και δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος, έστω και αν από την παροχή αυτή ωφελείται έμμεσα ο μισθωτός. Εξ άλλου, η απαρίθμηση στην παράγραφο 4 του άρθρου 45 του Κ.Φ.Ε. περιπτώσεων παροχών, οι οποίες, κατά ρητή διάταξη του νόμου, δεν θεωρούνται εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες και δεν υπόκεινται σε φόρο, δεν είναι αποκλειστική, και ως εκ τούτου δεν αποκλείεται να κριθεί από τη φορολογική αρχή και τα αρμόδια δικαστήρια ότι ορισμένη παροχή που καταβάλλεται στους μισθωτούς δεν αποτελεί κατά το νόμο ή από τη φύση της προσαύξηση μισθού, ήτοι φορολογητέο εισόδημα του μισθωτού, αλλά καταβάλλεται για την εκτέλεση της υπηρεσίας ή την καλύτερη διεξαγωγή της (βλ. και ΣτΕ 670/2012, 3150/1999 επταμ., 2972/2011 κ.ά.) ούτε κωλύεται ο νομοθέτης να θεσπίσει με τυπικό νόμο και άλλες απαλλαγές από το φόρο εισοδήματος από μισθωτές υπηρεσίες.

 5. Επειδή, ενόψει της φύσεως και του σκοπού, για τον οποίο θεσπίσθηκε με το άρθρο 135 παρ. 4 του Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών το προαναφερθέν επίδομα αλλοδαπής, το οποίο ελάμβαναν, κατά το κρίσιμο εν προκειμένω έτος, σύμφωνα με το άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2685/1999, μεταξύ άλλων, και οι πολιτικοί υπάλληλοι του Δημοσίου, όταν μετέβαιναν στο εξωτερικό με εντολή του για εκτέλεση υπηρεσίας ή με ειδική αποστολή για χρονικό διάστημα άνω των τριάντα ημερών, προκειμένου να ανταποκριθούν, κατά τη ρητή διάταξη του νόμου, στην ανάγκη αντιμετωπίσεως του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή και των ειδικών συνθηκών διαβιώσεως σε κάθε χώρα, συνεπώς δε προς κάλυψη των δαπανών, στις οποίες αυτοί υποβάλλονται εξαιτίας της υπηρεσίας που τους έχει ανατεθεί, δεν επιτρέπεται, κατά τα άρθρα 4 παρ. 5 και 78 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος, να υπόκειται σε φόρο εισοδήματος γιατί έχει αποζημιωτικό χαρακτήρα. (βλ. και την εισηγητική έκθεση επί του προαναφερθέντος άρθρου 8 του ν. 3790/2009). Το χαρακτήρα δε αυτό του εν λόγω επιδόματος δεν αναιρεί το γεγονός ότι παρέχεται ανεξάρτητα από την προσκόμιση αποδεικτικών στοιχείων για τη διενέργεια δαπανών διότι οι σχετικές δαπάνες είναι αναμενόμενες και άρρηκτα συνδεδεμένες με την υπηρεσία, την οποία ο υπάλληλος προσφέρει ευρισκόμενος στην αλλοδαπή, και με το κόστος ζωής στη χώρα, στην οποία υπηρετεί, για το λόγο δε, άλλωστε, αυτό το ύψος του επιδόματος καθορίζεται για κάθε χώρα, σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 135 παρ. 5 και 6 του Οργανισμού του Υπουργείου Εξωτερικών, με κριτήριο το υφιστάμενο κόστος ζωής. Επομένως, κατά παράβαση των συνταγματικών διατάξεων που αναφέρθηκαν, το ως άνω επίδομα αλλοδαπής υπήχθη σε αυτοτελή φορολόγηση με συντελεστή 15% με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 14 παρ. 4 του Κ.Φ.Ε. (ΣτΕ Ολομ. 1840/2013).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Η εφεσίβλητη , μόνιμη δημόσιος υπάλληλος του Υπουργείου Εξωτερικών,  με τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος, οικονομικού έτους 2001, που υπέβαλε στη  ΔΟΥ Ψυχικού  δήλωσε ως εισόδημα φορολογούμενο με ειδικό τρόπο το ποσό των 88.368,03 ευρώ , το οποίο αντιστοιχεί στο επίδομα αλλοδαπής, που έλαβε λόγω της παραμονής της στο εξωτερικό για εκτέλεση υπηρεσίας. Το επίδομα αυτό φορολογήθηκε αυτοτελώς με συντελεστή 15%  και παρακρατήθηκε φόρος 13.255,21 ευρώ. Στη συνέχεια , η εφεσίβλητη υπέβαλε στη Δ0Υ Ψυχικού την 22993/19-12-2005 δήλωση μερικής ανάκλησης της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος του οικονομικού έτους 2001 ζητώντας να αναγνωριστεί ότι το επίδομα αλλοδαπής που της καταβλήθηκε δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος και να της επιστραφεί , εντόκως, ο φόρος που παρακρατήθηκε αχρεωστήτως. Η ανωτέρω δήλωση απορρίφθηκε με την από 20-12-2005 πράξη (αρνητική απάντηση) του Προϊσταμένου της Δ0Υ Ψυχικού , κατά της οποίας η εφεσίβλητη άσκησε την από 23-3-2006 προσφυγή. Με την εκκαλούμενη απόφαση έγινε δεκτή η προσφυγή αυτή, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην πρώτη σκέψη της παρούσας, αφού έκρινε ότι το ποσό που έλαβε η εφεσίβλητη, κατά την κρινόμενη χρήση, ως επίδομα αλλοδαπής, μη νόμιμα φορολογήθηκε αυτοτελώς με συντελεστή 15%, καθόσον φέρει χαρακτήρα αποζημίωσης που προβλέπεται από ειδική διάταξη νόμου  και της χορηγήθηκε για την κάλυψη πραγματικών δαπανών .

7. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, το εκκαλούν Ελληνικό Δημόσιο υποστηρίζει ότι δεν είναι νόμιμη η ως άνω κρίση της εκκαλούμενης απόφασης, καθόσον το ένδικο επίδομα αλλοδαπής αποτελεί εισόδημα και φορολογείται αυτοτελώς με συντελεστή 15% σύμφωνα με  το άρθρο 14 παρ. 4 του ν. 2238/1994. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι, κατά τα γενόμενα ερμηνευτικώς δεκτά σε προηγούμενες σκέψεις, το ποσό το οποίο έλαβε η εφεσίβλητη κατά την κρινόμενη χρήση, ως επίδομα αλλοδαπής, λόγω της τοποθέτησής της στο εξωτερικό, δεν είναι φορολογητέο εισόδημα, κατά την έννοια των άρθρων 78 παρ. 1 του Συντάγματος και 4 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, αφού φέρει το χαρακτήρα αποζημίωσης, που προβλέπεται από ειδική διάταξη νόμου και της χορηγήθηκε για την αντιμετώπιση πραγματικών δαπανών, τις οποίες αυτή υποβλήθηκε λόγω του αυξημένου κόστους ζωής στην αλλοδαπή, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο Δικαστήριο  με την εκκαλούμενη απόφαση.

8. Επειδή, κατ’ ακολουθία, και μη υπάρχοντος άλλου λόγου έφεσης, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη , ενώ, περαιτέρω, εφόσον δεν υπάρχει σχετικό αίτημα δεν πρέπει να καταλογιστούν δικαστικά έξοδα  σε βάρος του ηττηθέντος Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Η απόφαση  δημοσιεύθηκε στην Αθήνα  σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις   27 Ιανουαρίου 2014.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                                                     Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ- ΤΑΤΑΡΗ                                            ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ 

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Ελπίδα Ανδρονικάκη – Γουδή, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τη Σπυριδούλα Ντέκα, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Φεβρουαρίου 2013, για να δικάσει την από 17 Φεβρουαρίου 2011 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 196/17.2.2011) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΑΙΓΑΙΟΝ ΟΙΛ Ανώνυμος Εταιρεία Βιομηχανίας και Εμπορίας Πετρελαιοειδών», που εδρεύει στον Πειραιά (Ακτή Κονδύλη αριθ. 10) και παραστάθηκε με τους πληρεξουσίους της δικηγόρους Στυλιανό Παπαδημητρίου και Νικόλαο Κόλλια

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών και παραστάθηκε με το Δικαστικό Αντιπρόσωπο του ΝΣΚ Θησέα Κουρή, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ.

Εξάλλου, υπέρ της προσφεύγουσας εταιρείας ασκήθηκε η από 22-1-2013 (αριθ. καταχ. Π3/25-1-2013) πρόσθετη παρέμβαση των κάτωθι παρεμβαινόντων : 1) ΧρήστουΑΡΧΟΝΤΑΚΗ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΣουλίουαρ. 62, 2) ΒασιλείουΑΙΒΑΛΙΩΤΗ, κατοίκουΆνωΛιοσίωνοδόςΕλευσίναςαρ. 6, 3) ΚωνσταντίνουΑΠΟΣΤΟΛΟΥ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΙωάννουΑγάθουκαιΣύρμαληαρ. 32, 4) ΔημητρίουΒΑΡΒΑΖΑ, κατοίκουΠειραιάοδόςΠαπαγεωργακοπούλουαρ. 3, 5) ΓεωργίουΒΛΑΒΙΑΝΟΥ, κατοίκουΧαϊδαρίουοδόςΙκάρωναρ. 52, 6) ΘεοφίλουΒΛΑΧΙΩΤΗ, κατοίκουΑσπροπύργου, 7) ΕυαγγελίαςΒΙΟΓΙΑΤΖΗ, κατοίκουΠειραϊκήςοδόςΠαύλουΝιρβάνααρ. 38, 8) ΑντωνίουΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗ, κατοίκουΓλυφάδαςοδόςΙλίουαρ. 35, 9) ΗλίαΓΙΑΝΝΑΚΙΔΗ, κατοίκουΕύοσμουοδόςΗρακλείουαρ. 1, 10) ΜαρίαςΓΚΙΚΑΚΗ, κατοίκουΠετρουπόλεωςοδόςΕλ. Βενιζέλουαρ. 224, 11) ΚωνσταντίνουΓΚΟΒΑ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΣαπφούςαρ. 147, 12) ΚωνσταντίνουΓΛΥΚΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΣερρώναρ. 14, 13) ΜαρίαςΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΗπείρουαρ. 26, 14) ΒασιλικήςΔΗΜΤΣΙΟΥ, κατοίκουΠειραιώςεπίτηςΑκτήςΘεμιστοκλέουςαρ. 128, 15) ΧαράλαμπουΖΕΡΒΟΥ, κατοίκουΠειραιώςοδόςΣαχτούρηαρ. 27, 16) ΝικολάουΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΠειραιώςοδόςΖάννηαρ. 10. 17) ΑντωνίαςΘΕΟΔΩΡΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΜάνουΚατράκηαρ. 15. 18) ΌλγαςΙΩΑΚΕΙΜΙΔΟΥ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΜάνηςαρ. 4, 19) ΓεωργίουΙΩΣΗΦΙΔΗ, κατοίκουΜενιδίουοδόςΔιδότουαρ. 54, 20) ΕυστρατίουΚΑΚΑΛΗ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΡήγαΦεραίουαρ. 48, 21) ΔημητρίουΚΑΜΕΝΙΔΗ, κατοίκουΑγίαςΜαρίνας – θέση 14, 22) ΚωνσταντίνουΚΑΠΑΡΕΛΙΩΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΡοδοπόλεωςαρ. 55, 23) ΒασιλείουΚΑΡΑΜΑΡΙΤΗ, κατοίκουΡόδουοδόςΠάφουαρ. 35, 24) ΑνδρέαΚΑΡΒΕΛΑ, κατοίκουΓέρακαοδόςΚαρδίτσαςαρ. 11, 25) ΑγγέλουΚΑΤΖΙΛΙΕΡΗ, κατοίκουΠατησίωνοδόςΔοξαράαρ. 7, 26) ΓρηγορίουΚΕΧΑΓΙΑ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΚοκκινάκηαρ. 6α. 27) ΙωάννηΚΟΜΝΗΝΟΥ, κατοίκουΑθηνώνοδόςΒασίληΤσιτσάνηαρ. 32, 28) ΠολύκαρπουΚΟΝΤΑΞΑΚΗ, κατοίκουΚαστέλαςοδόςΣανταρόζααρ. 6, 29) ΝικολάουΚΟΣΚΙΝΑ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΚουντουριώτουαρ. 73, 30) ΝεκταρίουΚΟΤΣΙΡΑ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςοδόςΝασλίουαρ. 53-55, 31) ΠαναγιώτηΚΟΥΤΣΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΜηλέαςαρ. 4, 32) ΣταυρούλαςΚΡΗΤΙΚΟΥ, κατοίκουΑλίμουοδόςΚυβέληςαρ. 80, 33) ΚωνσταντίνουΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗ, κατοίκουΡόδουοδόςΑποστόλουΠαύλουαρ. 45, 34) ΣτυλιανούΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςαρ. ΘεμιστοκλήΣοφούληαρ. 9, 35) ΝεκταρίουΚΟΤΣΙΡΑ, κατοίκουΧανίωνοδόςΗρώωνΠολυτεχνείουαρ. 44-46, 36) ΆνναςΛΑΖΑΡΟΥ, κατοίκουΝεάπολης – ΝίκαιαςοδόςΔωδεκανήσουαρ. 121, 37) ΑλεξάνδρουΛΙΑΠΠΗ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΣτριφυλίουαρ. 63, 38) ΕμμανουήλΛΟΥΚΑΚΗ, κατοίκουΑθηνώνοδόςΦολεγάνδρουαρ. 2-4, 39) ΚωνσταντίνουΜΑΡΚΑΚΗ, κατοίκουΗρακλείου–Κρήτηςοδός΄Ιωνοςαρ. 7, 40) ΣτέργιουΜΑΣΤΡΑΚΟΥΛΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΠελοπίδααρ. 51, 41) ΣπυρίδωναΜΑΥΡΑΚΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΚαλοκαιρινούαρ. 108-110, 42) ΠαναγιώτηΜΙΣΑΗΛΙΔΗ, κατοίκουΑσπροπύργουοδόςΠόντουαρ. 60, 43) ΔημητρίουΜΙΣΔΑΝΙΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΚασταμονήςαρ. 34, 44) ΕυαγγέλουΜΠΑΡΔΗ, κατοίκουΧαλανδρίουοδόςΆρεωςαρ. 2, 45) ΣοφίαςΜΠΕΝΟΥ, κατοίκουΣεπολίωνοδόςΚρέοντοςαρ. 184, 46) ΕλένηςΜΠΙΤΖΗΛΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΜιλτιάδουαρ. 44, 47) ΓεωργίουΜΠΟΖΙΟΝΕΛΟΥ, κατοίκουΜάνδραςοδόςΠερσεφόνηςαρ. 12, 48) ΒασιλείουΜΠΟΚΟΥ, κατοίκουΚορίνθουοδόςΠεριάνδρουαρ. 56, 49) ΚωνσταντίνουΜΠΟΡΤΖΟΒΙΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΑνοίξεωςαρ. 4, 50) ΚυριάκουΜΠΟΥΝΤΖΙΚΑ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΑμυνταίουαρ. 20, 51) ΔομένικουΠΑΝΑΓΙΩΤΙΔΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΤήνουαρ. 7, 52) ΓρηγορίουΠΑΟΥΡΗ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΑθηνάςαρ. 19, 53) ΑντωνίουΠΑΠΑΔΑΚΗ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΑγ. Σεραφείμαρ. 21, 54) ΚωνσταντίνουΠΑΠΑΔΑΚΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΊωνοςΔραγούμηαρ. 4, 55) ΓεωργίουΠΑΠΑΔΟΓΙΑΝΝΑΚΗ, κατοίκουΜιξορρούμαΛάμπης – Ρεθύμνου, 56) ΙωάννηΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΝέουΗρακλείουοδόςΟλυμπίαςαρ. 34-36, 57) ΜαρίαςΠΑΤΣΗ, κατοίκουΑγ. ΔημητρίουοδόςΛευκώνΟρίωναρ. 47, 58) ΑνδρέαΠΑΤΣΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΠλάτωνος 25, 59) ΑνδρέαΠΑΥΛΙΚΑΚΗ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΣοφοκλέουςαρ. 3, 60) ΚωνσταντίνουΠΑΥΛΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΥγείαςαρ. 26, 61) ΚωνσταντίνουΠΟΥΡΣΑΝΙΔΗ, κατοίκουΠ. ΦαλήρουοδόςΑγ. Αναργύρωναρ. 21, 62) ΓκαλίναςΡΕΟΥΤΣΚΑ, κατοίκουΆνωΒούλαςοδόςΒ. Γεωργίουαρ. 24, 63) ΖωήςΡΟΖΑΚΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΟδυσσέωςαρ. 6, 64) ΚωνσταντίνουΣΑΡΡΗ, κατοίκουΠ. ΚοκκινιάςοδόςΑγ. Παύλουαρ. 39, 65) ΕυάγγελουΣΙΔΕΡΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΟρφέωςαρ. 60, 66) ΚωνσταντίνουΣΚΑΛΑ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΦλέμινγκαρ. 36, 67) ΠαύλουΤΑΧΙΑ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΤειρεσίουαρ. 9, 68) ΒασιλικήςΤΖΑΝΕΤΗ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςοδόςΆνοιξηςαρ. 6-8, 69) ΑλέξανδρουΤΟΠΑΛΙΔΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΛαοδικείαςαρ. 3, 70) ΣταυρούλαςΦΡΑΓΚΟΥΛΑΚΗ, κατοίκουΠ. ΦαλήρουοδόςΠλούτωνοςαρ. 10, 71) ΔημητρίουΦΩΤΕΙΝΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκου Κερατσινίου οδός Μάνου Κατράκη αρ. 15, 72) Ιωάννη ΧΑΛΚΙΑ, κατοίκου Νίκαιας οδός Π. Ιωακείμ αρ. 40, 73) Αθηνάς ΧΑΝΤΖΑΡΙΔΟΥ, κατοίκου Αμφιάλης οδός Περιάνδρου αρ. 39-41, 74) Στυλιανού ΧΑΡΑΛΑΜΠΑΚΗ, κατοίκου Γαλατσίου οδός Καραϊσκάκη αρ. 21, 75) Στυλιανού ΧΑΡΜΠΑΛΗ, κατοίκου Άστρους Κυνουρίας, 76) Ευγενίας ΧΑΦΟΥΣΙΔΟΥ, κατοίκου Δραπετσώνας οδός Μισαηλίδη αρ. 64, 77) Μαρίας ΧΡΗΣΤΟΥ, κατοίκου Σεπολίων οδός Χατζηαποστόλου αρ. 46-48, 78) Ευφροσύνης ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΙΔΟΥ, κατοίκου Κερατσινίου οδός Προύσσης και Φυλής αρ. 68α, 79) Sergey ALOKHIN, κατοίκου Νίκαιας οδός Ιωνίας 91, 80) Αrdian GEGA, κατοίκου Νίκαιας Αττικής, 81) Δημητρίου ΑΡΓΎΡΟΥΔΗ, κατοίκου Δράμας οδός 19ης Μαΐου αρ. 148, 82) Αθανασίου ΒΑΜΒΑΚΑ, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσ/κης οδός Ταρσού αρ. 6, 83) Παύλου ΔΟΥΛΚΕΡΙΔΗ, κατοίκου Μελισσοχωρίου Θεσσαλονίκης, 84) Αντωνίου ΚΑΒΑΔΑΚΗ, κατοίκου Τριλόφου Θεσσαλονίκης οδός Σωκράτους αρ. 16, 85) Ευαγγελίας ΚΑΡΑΒΑΤΟΥ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Κ. Καραμανλή αρ. 135, 86) Ιωάννας ΚΑΡΑΤΖΟΓΛΟΥ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ολυμπιάδος αρ. 109, 87) Δημητρίου ΚΕΧΑΓΙΑ, κατοίκου Μετεώρων οδός Γρανικού αρ. 30, 88) Στέφανου ΚΟΚΑΡΑΚΗ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Εγνατίας αρ. 84, 89) Αποστόλου ΛΙΟΥΣΑ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ανδρομάχης αρ. 25, 90) Ελισσάβετ ΛΕΜΟΝΙΔΟΥ, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης οδός Αγ. Αρσενίου αρ. 4, 91) Αποστόλου ΜΠΑΡΤΖΑ, κατοίκου Τούμπας Θεσσαλονίκης οδός Ροδοδάφνης αρ. 3α, 92) Δημητρίου ΟΥΖΟΥΝΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ηρώων Πολυτεχνείου αρ. 58, 93) Ιωάννη ΠΑΡΑΤΣΙΚΟΓΛΟΥ, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης οδός Καζαντζάκη αρ. 7, 94) Όλγας ΠΑΣΧΑΛΙΔΟΥ, κατοίκου Θεσσαλονίκης, 95) Γεωργίου ΣΕΚΕΣΛΙΔΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Λυσιστράτου αρ. 8, 96) Νικολάου ΣΙΔΕΡΙΔΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Μιλτιάδη Σεϊζάνη αρ. 10, 97) Παντελή ΣΤΑΥΡΙΔΗ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Στρ. Μακρυγιάννη αρ. 3, 98) Γεωργίου ΣΤΕΡΓΙΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης οδός Καθηγητού Τσούντα αρ. 11, 99) Λάμπρου ΣΤΕΡΓΙΟΥ, κατοίκου Σταυρουπόλεως Θεσσαλονίκης οδός Αγ. Τριάδος αρ. 9, 100) Γεωργίου ΧΑΤΖΗΕΛΕΥΘΕΡΙΟΥ, κατοίκου Βασιλικών Θεσσαλονίκης, 101) Θεοδώρου ΧΑΤΖΗΘΕΟΔΩΡΟΥ, κατοίκου Σταυρουπόλεως Θεσσαλονίκης οδός Νικοπόλεως αριθμός 65, 102) Παναγιώτη ΧΑΤΖΗΠΑΝΤΕΛΗ, κατοίκου Σερρών οδός Σαράντα Εκκλησιών αρ. 9, 103) Πασχαλιώς ΓΟΥΔΡΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Νικηταρά αρ. 43, 104) Δημητρίου ΗΠΕΙΡΩΤΗ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Άβαντος αρ. 40, 105) Νικολάου ΚΑΡΑΜΠΕΛΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Πάτμου αρ. 12, 106) Ματθαίου ΜΕΛΙΣΣΑΝΙΔΗ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Αυτοκρ. Θεοδώρας αρ. 16, 107) Ιωάννη ΜΠΟΥΡΙΔΗ, κατοίκου Παλαγίας Αλεξανδρούπολης, 108) Βλαδίμηρου ΝΑΝΤΙΜΠΑΙΤΖΕ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Αυτοκρ. Θεοδώρας αρ. 16, 109) Ιωάννη ΠΙΣΤΟΛΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Μαργ. Κουτάβου αρ. 3, 110) Γεωργίου ΣΙΣΚΟΥ, κατοίκου Απάλου Αλεξανδρούπολης, 111) Στυλιανού ΣΤΕΦΑΝΙΔΗ, κατοίκου Νέας Χιλής Αλεξανδρούπολης οδός Θουκυδίδη αρ. 1 και 112) Μαρίας ΤΣΑΡΑΓΚΛΗ, κατοίκου παρόδου Καισαρείας Αλεξανδρούπολης, οι οποίοι παραστάθηκαν με την πληρεξουσία τους δικηγόρο Στυλιανή Κουκουλάκη,

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε τους διαδίκους που παραστάθηκαν,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο των 3000 ευρώ ( βλ. το Στ΄4905683/2011 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Δ0Υ ΦΑΕ Πειραιά), όπως αυτή συμπληρώθηκε νομίμως με τα από 12-9-2012 και 16-1-2013 δικόγραφα των πρόσθετων λόγων, ζητείται παραδεκτώς, κατ’ ορθή ερμηνεία του δικογράφου της, να ακυρωθεί η 415/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ) του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας συνολικό πρόστιμο 2.934.127,21 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων κατά τη χρήση 2001.

2. Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 113 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ορίζεται ότι «Σε δίκη που εκκρεμεί ύστερα από άσκηση προσφυγής ή αγωγής, μπορεί να παρέμβει τρίτος, προς υποστήριξη του διαδίκου υπέρ του οποίου έχει έννομο συμφέρον να αποβεί η δίκη». Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος. Υφίσταται δε έννομο συμφέρον για την άσκηση παρέμβασης όταν με αυτήν μπορεί να προστατευθεί δικαίωμα του παρεμβαίνοντος ή να αποτραπεί η δημιουργία σε βάρος του νομικής υποχρέωσης από το δεδικασμένο, την εκτελεστότητα και τη διαπλαστική ενέργεια της εκδοθησόμενης απόφασης (πρβλ. ΣτΕ 930/2011).

3. Επειδή, οι ανωτέρω παρεμβαίνοντες εργάζονται με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας στην προσφεύγουσα εταιρεία (βλ. την από 31-1-2013 βεβαίωση του Αντωνίου Παπαδάκη αναπληρωτή Δ/ντος Συμβούλου της προσφεύγουσας εταιρείας) και άσκησαν την πρόσθετη παρέμβαση υπέρ αυτής, ισχυριζόμενοι ότι σε περίπτωση απόρριψης της ανωτέρω προσφυγής με την εκδοθησόμενη απόφαση, η προσφεύγουσα δεν θα δύναται να ανταποκριθεί στα σε βάρος της αναγκαστικά μέτρα, με αποτέλεσμα να διακόψει τη λειτουργία της που θα οδηγήσει στην απώλεια των θέσεων εργασίας τους θέτοντας σε κίνδυνο το βιοπορισμό των ιδίων και της οικογένειάς τους. Η παρέμβαση, όμως, αυτή με το ως άνω περιεχόμενο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, για το λόγο ότι οι ασκήσαντες αυτήν δεν έχουν έννομο συμφέρον, αφού από την εκδοθησόμενη απόφαση δεν μπορεί να θιγεί δικαίωμα των παρεμβαινόντων ή να δημιουργηθεί σε βάρος τους νομική υποχρέωση, σύμφωνα με τα ανωτέρω.

4. Επειδή, στο άρθρο 34 παρ. 4 γ΄ του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ π.δ. 186/1992 Α΄84), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «…Οι περί παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου προς ενέργεια αρχικής ή συμπληρωματικής φορολογικής εγγραφής στη φορολογία εισοδήματος διατάξεις, όπως ισχύουν κάθε φορά, εφαρμόζονται αναλόγως και για την επιβολή του προστίμου του άρθρου αυτού. Η προθεσμία αρχίζει από τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου που έπεται εκείνης, στην οποία αφορά η παράβαση». Επίσης, στο άρθρο 9 παρ. 5 του ν. 2523/1997 ( Α` 179) ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις περί παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου για την ενέργεια αρχικής ή συμπληρωματικής φορολογικής εγγραφής στην κύρια φορολογία εφαρμόζονται ανάλογα και για την επιβολή των προστίμων. Η προθεσμία αρχίζει από τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου που έπεται εκείνης στην οποία αφορά η παράβαση. Στα πρόστιμα του ΚΒΣ ως και σε άλλα πρόστιμα που δεν συνδέονται με αντίστοιχη φορολογία ως κύρια φορολογία νοείται η φορολογία εισοδήματος». Εξάλλου, στο άρθρο 84 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ΚΦΕ ν. 2238/1994 Α΄ 151), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «Η κοινοποίηση φύλλου ελέγχου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 69, δεν μπορεί να γίνει μετά την πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της δήλωσης. Το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του φόρου παραγράφεται μετά την πάροδο της πενταετίας». Περαιτέρω, στο άρθρο 11 του ν. 3513/2006 (Α΄265/5-12-06) ορίζεται ότι: «Οι προθεσμίες παραγραφής που λήγουν στις 31.12.2006 και 31.12.2007, ημερομηνίες μετά τις οποίες παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνονται μέχρι 31.12.2008. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για υποθέσεις φορολογίας κληρονομιών, δωρεών, γονικών παροχών και προικών», στο άρθρο 29 του ν. 3697/2008 (Α΄194/25-9-08) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2008, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2009. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για υποθέσεις φορολογίας κληρονομιών, δωρεών, γονικών παροχών και προικών», στο άρθρο 10 του ν. 3790/2009 ( Α΄143/7-8-09) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2009, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 30.6.2010», στο άρθρο 82 του ν. 3842/2010 (Α΄58/23-4-10) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 30.6.2010, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2010», στο άρθρο 12 παρ. 7 του ν. 3888/2010 (Α΄175/30-9-10) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2010, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2011.», στο άρθρο 18 παρ. 2 του ν. 4002/2011 (Α΄180/22-8-11) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2011, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2012» και τέλος στο άρθρο δεύτερο του ν. 4098/2012 (Α΄249/20-12-12) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2012, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2013».

5. Επειδή, από την παραπάνω διάταξη του άρθρου 84 παρ. 1 του ΚΦΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 34 παρ. 4γ του ΚΒΣ συνάγεται ότι το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή προστίμου του ΚΒΣ παραγράφεται μετά την πάροδο πενταετίας από τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου, η οποία έπεται εκείνης , στην οποία αφορά η παράβαση, με την έννοια ότι μέσα στην πενταετία αυτή πρέπει να εκδοθεί και κοινοποιηθεί στον υπόχρεο για την καταβολή του προστίμου η σχετική πράξη επιβολής του. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 11 του ν. 3513/2006 προκύπτει ότι η παράταση παραγραφής μέχρι 31-12-2008 αφορά μόνον τις φορολογικές υποθέσεις, στις οποίες η προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου έληγε πρωτογενώς στις 31-12-2006 και 31-12-2007, δηλαδή αφορά τις υποθέσεις των χρήσεων 2000 και 2001. Εξάλλου, από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 29 του ν. 3697/2008, του άρθρου 10 του ν. 3790/2010, του άρθρου 82 του ν. 3842/2010, του άρθρου 12 παρ. 7 του ν. 3888/2010, του άρθρου 18 παρ. 2 του ν. 4002/2011 και του άρθρου δεύτερου του ν. 4098/2012 προκύπτει ότι οι παρατάσεις αυτές αφορούν τις φορολογικές υποθέσεις , στις οποίες η προθεσμία παραγραφής έληγε πρωτογενώς στις 31-12-2008, 31-12-2009, 30-6-2010, 31-12-2010, 31-12-2011 και 31-12-2012 και όχι και τις φορολογικές υποθέσεις στις οποίες η προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου έληγε στις ανωτέρω ημερομηνίες, μετά από την προηγηθείσα παράταση του άρθρου 11 του ν. 3513/2006. Αντίθετη ερμηνεία των τελευταίων αυτών διατάξεων, ότι δηλαδή οι περαιτέρω διαδοχικές (έξι) παρατάσεις της ως άνω προθεσμίας αφορούν όλες τις φορολογικές υποθέσεις , στις οποίες η εν λόγω προθεσμία έληγε όχι μόνο πρωτογενώς αλλά και κατά παράταση, θα ήταν ευθέως αντισυνταγματική, διότι θα παραβίαζε: 1) Το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, που κατοχυρώνει την αρχή της ισότητας, γιατί σε όμοιες φορολογικές υποθέσεις ο χρόνος της προθεσμίας παραγραφής θα ήταν διαφορετικός, αφού για τις φορολογικές υποθέσεις π.χ. της χρήσης 2001 , η προθεσμία παραγραφής μέχρι 31-12-2013 θα είχε διάρκεια 12 ετών, για τις φορολογικές υποθέσεις της χρήσης 2002 η προθεσμία παραγραφής μέχρι 31-12-2013 θα είχε διάρκεια 11 ετών κ.ο.κ., χωρίς η άνιση αυτή μεταχείριση να δικαιολογείται από κάποιο λόγο υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, ως τέτοιος δε δεν μπορεί να νοηθεί η αναποτελεσματικότητα των ελεγκτικών μηχανισμών της φορολογικής αρχής ή η δυσλειτουργία του φορολογικού συστήματος. 2) Το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ , που κατοχυρώνουν το δικαίωμα της δικαστικής προστασίας, γιατί α)στερεί από το φορολογούμενο το δικαίωμα να προβάλει ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου την ένσταση της παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου να επιβάλει φόρο ή πρόστιμο και β)αποδυναμώνει το δικαίωμα ανταπόδειξης του φορολογούμενου λόγω του μεγάλου χρόνου που μεσολαβεί, με αποτέλεσμα να δημιουργείται δικονομική ανισότητα σε βάρος του φορολογουμένου, κατά παράβαση του άρθρου 40 του ΚΔΔ. 3) Το άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος, διότι οι πολλαπλές διαδοχικές παρατάσεις της εν λόγω προθεσμίας ισοδυναμούν με αναδρομική επιβολή του φόρου ή του προστίμου μη θεμιτή, αφού προκαλούν απόλυτη αστάθεια σε μια ορισμένη νομική κατάσταση, που δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εν τοις πράγμασι δικαιολογημένη (πρβλ ΣτΕ 171/2006, 1508/2002). 4) Την αρχή του Κράτους δικαίου και ιδίως την από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος απορρέουσα αρχή της ασφαλείας του δικαίου, που πρέπει να διέπει ένα ευνομούμενο κράτος και την ειδικότερη πτυχή αυτής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του πολίτη προς το Κράτος (πρβλ ΣτΕ 2034/2011, 1508/2002), ενόψει της αυστηρότητας των φορολογικών διατάξεων και των πολλαπλών υποχρεώσεων του φορολογουμένου (π.χ. υποχρέωση διαφύλαξης βιβλίων και στοιχείων του ΚΒΣ), ενώ καθιστά υπερδεκαετή την προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου να κοινοποιήσει πράξη επιβολής προστίμου Κ.Β.Σ., για την οποία έχει προβλεφθεί πενταετής προθεσμία παραγραφής (βλ. άρθρα 34 παρ. 4γ του Κ.Β.Σ., 9 παρ. 5 του ν. 2523/1997, σε συνδυασμό με το άρθρο 84 παρ. 1 του ΚΦΕ), ενώ διατηρεί τη δεκαετή προθεσμία παραγραφής του ιδίου δικαιώματος σε σοβαρότερες και εξαιρετικές περιπτώσεις (βλ. άρθρο 84 παρ. 3 και 4 του ΚΦΕ).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 3-12-2010 έκθεση τακτικού ελέγχου ΚΒΣ των αρμοδίων υπαλλήλων του ΔΕΚ Αθηνών, προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατά την κρινόμενη χρήση 2001 η προσφεύγουσα εταιρεία είχε αντικείμενο εργασιών την εμπορία πετρελαιοειδών και έδρα τον Πειραιά (Λεωφ. Χατζηκυριακού, αρ. 42), τηρούσε δε βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Κατόπιν σχετικών εντολών έγινε φορολογικός έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία της προσφεύγουσας σε συνδυασμό και με το 25117/12-7-2007 έγγραφο του Ζ΄ Τελωνείου Πειραιά σχετικά με τον έλεγχο των Αιτήσεων Εφοδιασμού Πλοίων (ΑΕΠ) που είχε καταθέσει η προσφεύγουσα στο Ζ΄ Τελωνείο Πειραιά από 1-7-2001 έως και 31-12-2001 και είχαν πραγματοποιηθεί από το Δ/Ξ ΕΤΖΙΑΝ ΙΙΙ (Ν.Π. 10561) πλοιοκτησίας της εταιρείας «ΜΕΝΤΟΙΛ ΙΙ Ν.Ε», το οποίο είχε ναυλώσει η προσφεύγουσα και λειτουργούσε ως φορολογική αποθήκη αυτής. Από τον έλεγχο αυτό προέκυψαν λανθασμένες εγγραφές στα αντίτυπα των ΑΕΠ, ανακολουθίες μεταξύ των ενδείξεων του μετρητή που αφορούν τη λήξη των προηγηθεισών και την έναρξη των αμέσως επόμενων παραδόσεων καυσίμων , καθώς επίσης και διαφορές μεταξύ μετρηθεισών και παραδοθεισών ποσοτήτων πετρελαίου 6.046.500 και 296.700 λίτρων πετρελαίου ναυτιλίας, οι οποίες αν και είχαν καταμετρηθεί από το μετρητή καυσίμων του Δ/Ξ ΕΤΖΙΑΝ ΙΙΙ , δεν είχαν παραδοθεί σε άλλα δικαιούχα ατελείας πλοία , κατόπιν έγκρισης της τελωνειακής αρχής ή είχαν λάβει άλλο σύννομο προορισμό. Ενόψει αυτών ο Διευθυντής του Ζ΄ Τελωνείου Πειραιά προέβη στη χρέωση των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων των ως άνω ποσοτήτων πετρελαίου, εξέδωσε δε την 776/06/2008 καταλογιστική πράξη, με την οποία η προσφεύγουσα κηρύχθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον υπόχρεη ως αστικώς συνυπεύθυνη για την καταβολή πολλαπλών τελών, προστίμων και φορολογικών επιβαρύνσεων ποσού 6.656.163,18, 20.000 και 2.218.721,06 ευρώ για αποδοθείσες σε βάρος του νόμιμου εκπροσώπου της Ιάκωβου Μελισσανίδη και λοιπών, φερόμενων ως συνυπαιτίων με αυτόν, προσώπων τελωνειακές παραβάσεις. Στη συνέχεια, αφού επιδόθηκε στην προσφεύγουσα η 51/26-5-2009 κλήση για ακρόαση, εκδόθηκε σε βάρος της η 415/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του ΚΒΣ του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της συνολικό πρόστιμο 2.934.127,21 ευρώ για τις ακόλουθες αποδοθείσες κατά την κρινόμενη χρήση 2001 παραβάσεις: 1) Δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε επτά περιπτώσεις φορολογικά στοιχεία πώλησης και συγκεκριμένα τιμολόγια πώλησης- δελτία αποστολής για πωληθείσες ποσότητες 6.317.500 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 994.178.972 δρχ (2.917.619,87 ευρώ) και αξίας ενός εκάστου άνω των 300.000 δρχ (880 ευρώ). 2) Δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε μια περίπτωση, φορολογικό στοιχείο πώλησης και συγκεκριμένα τιμολόγιο πώλησης- δελτίο αποστολής για πωληθείσα ποσότητα 700 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 110.160 δρχ (323,28 ευρώ) και 3) Δεν ζήτησε και δεν έλαβε ή δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε δύο περιπτώσεις τιμολόγιο αγοράς για αγορασθείσα ποσότητα 35.000 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 5.325.015 δρχ (15.627,34 ευρώ) και αξίας ενός εκάστου άνω των 300.000 δρχ (880 ευρώ), κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 11 παρ.1,3,5, 12 παρ. 1,2,5 και 18 παρ. 1,2,3 του ΚΒΣ (π.δ. 186/1992). Η ανωτέρω πράξη επιδόθηκε στην προσφεύγουσα στις 21-12-2010 (βλ. σχετικό αποδεικτικό του εφοριακού Λεωνίδα Κουρέλη), ενώ κατ’ αυτής η προσφεύγουσα άσκησε στις 17-2-2011 την κρινόμενη προσφυγή, με την οποία, όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, προβάλλει, μεταξύ άλλων, ότι το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του ένδικου προστίμου έχει υποπέσει σε παραγραφή. Εξάλλου, το Δημόσιο προβάλλει ότι η ως άνω προθεσμία παραγραφής έχει παραταθεί με τους προαναφερόμενους νόμους και συνεπώς το ένδικο δικαίωμα του Δημοσίου δεν έχει παραγραφεί.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη, ότι οχρόνοςπαραγραφήςτουδικαιώματοςτουΔημοσίουγιατηνκοινοποίησητηςπροσβαλλόμενηςπράξηςεπιβολήςπροστίμουτουΚΒΣ , πουαφοράτηχρήση 2001, άρχισεστις 31-12-2002, δηλαδή κατά τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου, η οποία έπεται εκείνης, στην οποία αφορά η παράβαση, και έληγεμετηνπάροδοτηςπενταετίαςστις 31-12-2007, αλλά , παρατάθηκενομίμως, σύμφωναμετοάρθρο 11 τουν. 3513/2006, μόνομέχριτις 31-12-2008, σύμφωναμεόσααναφέρθηκανστηνσκέψη 5 τηςπαρούσαςαπόφασης, ότιηπροσβαλλόμενηπράξηεκδόθηκεστις 13-12-2010 καικοινοποιήθηκεστηνπροσφεύγουσαστις 21-12-2010, δηλαδήμετάτησυμπλήρωσητουχρόνουπαραγραφήςαυτής, κρίνειότιτοένδικοδικαίωματουΔημοσίουέχειυποπέσεισεπαραγραφή, κατάτοβάσιμολόγοτηςπροσφυγής, όπωςαυτήσυμπληρώθηκεμετουςπρόσθετουςλόγους. Επομένως, πρέπειναγίνειδεκτήηκρινόμενηπροσφυγή, ναακυρωθείηπροσβαλλόμενηπράξη, νααποδοθείστηνπροσφεύγουσατοκαταβληθένπαράβολο, ενώ, κατ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείτοΔημόσιοαπόταδικαστικάέξοδατηςπροσφεύγουσαςεταιρείας.

ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Απορρίπτειτηνπρόσθετηπαρέμβασηωςαπαράδεκτη.

Δέχεταιτηνπροσφυγή.

Ακυρώνειτην 415/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ) του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών.

Ορίζει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρεία το καταβληθέν παράβολο των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000).

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας εταιρείας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 και 23 Δεκεμβρίου 2013.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη στις 31 Ιανουαρίου 2014, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, με τη συμμετοχή της Γραμματέα Ελένης Μιγλάκη, λόγω αποχώρησης από την υπηρεσία της Γραμματέα της έδρας Σπυριδούλας Ντέκα (άρθρο 194 ΚΔΔ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                           Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                            ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Ελπίδα Ανδρονικάκη – Γουδή, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τη Σπυριδούλα Ντέκα, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Φεβρουαρίου 2013, για να δικάσει την από 17 Φεβρουαρίου 2011 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 198/17.2.2011) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία  «ΑΙΓΑΙΟΝ ΟΙΛ  Ανώνυμος Εταιρεία Βιομηχανίας και Εμπορίας Πετρελαιοειδών», που εδρεύει στον Πειραιά (Ακτή Κονδύλη αρ. 10) και  παραστάθηκε με τους πληρεξουσίους της δικηγόρους Στυλιανό Παπαδημητρίου και Νικόλαο Κόλλια

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών και  παραστάθηκε με το Δικαστικό Αντιπρόσωπο του ΝΣΚ Θησέα Κουρή, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ.

Εξάλλου, υπέρ της προσφεύγουσας εταιρείας ασκήθηκε η από 22-1-2013 (αριθ. καταχ. Π2/25-1-2013) πρόσθετη παρέμβαση των κάτωθι παρεμβαινόντων : 1) ΧρήστουΑΡΧΟΝΤΑΚΗ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΣουλίουαρ. 62, 2) ΒασιλείουΑΙΒΑΛΙΩΤΗ, κατοίκουΆνωΛιοσίωνοδόςΕλευσίναςαρ. 6, 3) ΚωνσταντίνουΑΠΟΣΤΟΛΟΥ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΙωάννουΑγάθουκαιΣύρμαληαρ. 32, 4) ΔημητρίουΒΑΡΒΑΖΑ, κατοίκουΠειραιάοδόςΠαπαγεωργακοπούλουαρ. 3, 5) ΓεωργίουΒΛΑΒΙΑΝΟΥ, κατοίκουΧαϊδαρίουοδόςΙκάρωναρ. 52, 6) ΘεοφίλουΒΛΑΧΙΩΤΗ, κατοίκουΑσπροπύργου, 7) ΕυαγγελίαςΒΙΟΓΙΑΤΖΗ, κατοίκουΠειραϊκήςοδόςΠαύλουΝιρβάνααρ. 38, 8) ΑντωνίουΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗ, κατοίκουΓλυφάδαςοδόςΙλίουαρ. 35, 9) ΗλίαΓΙΑΝΝΑΚΙΔΗ, κατοίκουΕύοσμουοδόςΗρακλείουαρ. 1, 10) ΜαρίαςΓΚΙΚΑΚΗ, κατοίκουΠετρουπόλεωςοδόςΕλ. Βενιζέλουαρ. 224, 11) ΚωνσταντίνουΓΚΟΒΑ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΣαπφούςαρ. 147, 12) ΚωνσταντίνουΓΛΥΚΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΣερρώναρ. 14, 13) ΜαρίαςΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΗπείρουαρ. 26, 14) ΒασιλικήςΔΗΜΤΣΙΟΥ, κατοίκουΠειραιώςεπίτηςΑκτήςΘεμιστοκλέουςαρ. 128, 15) ΧαράλαμπουΖΕΡΒΟΥ, κατοίκουΠειραιώςοδόςΣαχτούρηαρ. 27, 16) ΝικολάουΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΠειραιώςοδόςΖάννηαρ. 10. 17) ΑντωνίαςΘΕΟΔΩΡΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΜάνουΚατράκηαρ. 15. 18) ΌλγαςΙΩΑΚΕΙΜΙΔΟΥ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΜάνηςαρ. 4, 19) ΓεωργίουΙΩΣΗΦΙΔΗ, κατοίκουΜενιδίουοδόςΔιδότουαρ. 54, 20) ΕυστρατίουΚΑΚΑΛΗ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΡήγαΦεραίουαρ. 48, 21) ΔημητρίουΚΑΜΕΝΙΔΗ, κατοίκουΑγίαςΜαρίνας – θέση 14, 22) ΚωνσταντίνουΚΑΠΑΡΕΛΙΩΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΡοδοπόλεωςαρ. 55, 23) ΒασιλείουΚΑΡΑΜΑΡΙΤΗ, κατοίκουΡόδουοδόςΠάφουαρ. 35, 24) ΑνδρέαΚΑΡΒΕΛΑ, κατοίκουΓέρακαοδόςΚαρδίτσαςαρ. 11, 25) ΑγγέλουΚΑΤΖΙΛΙΕΡΗ, κατοίκουΠατησίωνοδόςΔοξαράαρ. 7, 26) ΓρηγορίουΚΕΧΑΓΙΑ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΚοκκινάκηαρ. 6α. 27) ΙωάννηΚΟΜΝΗΝΟΥ, κατοίκουΑθηνώνοδόςΒασίληΤσιτσάνηαρ. 32, 28) ΠολύκαρπουΚΟΝΤΑΞΑΚΗ, κατοίκουΚαστέλαςοδόςΣανταρόζααρ. 6, 29) ΝικολάουΚΟΣΚΙΝΑ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΚουντουριώτουαρ. 73, 30) ΝεκταρίουΚΟΤΣΙΡΑ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςοδόςΝασλίουαρ. 53-55, 31) ΠαναγιώτηΚΟΥΤΣΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΜηλέαςαρ. 4, 32) ΣταυρούλαςΚΡΗΤΙΚΟΥ, κατοίκουΑλίμουοδόςΚυβέληςαρ. 80, 33) ΚωνσταντίνουΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗ, κατοίκουΡόδουοδόςΑποστόλουΠαύλουαρ. 45, 34) ΣτυλιανούΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςαρ. ΘεμιστοκλήΣοφούληαρ. 9, 35) ΝεκταρίουΚΟΤΣΙΡΑ, κατοίκουΧανίωνοδόςΗρώωνΠολυτεχνείουαρ. 44-46, 36) ΄ΑνναςΛΑΖΑΡΟΥ, κατοίκουΝεάπολης – ΝίκαιαςοδόςΔωδεκανήσουαρ. 121, 37) ΑλεξάνδρουΛΙΑΠΠΗ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΣτριφυλίουαρ. 63, 38) ΕμμανουήλΛΟΥΚΑΚΗ, κατοίκουΑθηνώνοδόςΦολεγάνδρουαρ. 2-4, 39) ΚωνσταντίνουΜΑΡΚΑΚΗ, κατοίκουΗρακλείου–Κρήτηςοδός΄Ιωνοςαρ. 7, 40) ΣτέργιουΜΑΣΤΡΑΚΟΥΛΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΠελοπίδααρ. 51, 41) ΣπυρίδωναΜΑΥΡΑΚΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΚαλοκαιρινούαρ. 108-110, 42) ΠαναγιώτηΜΙΣΑΗΛΙΔΗ, κατοίκουΑσπροπύργουοδόςΠόντουαρ. 60, 43) ΔημητρίουΜΙΣΔΑΝΙΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΚασταμονήςαρ. 34, 44) ΕυαγγέλουΜΠΑΡΔΗ, κατοίκουΧαλανδρίουοδόςΆρεωςαρ. 2, 45) ΣοφίαςΜΠΕΝΟΥ, κατοίκουΣεπολίωνοδόςΚρέοντοςαρ. 184, 46) ΕλένηςΜΠΙΤΖΗΛΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΜιλτιάδουαρ. 44, 47) ΓεωργίουΜΠΟΖΙΟΝΕΛΟΥ, κατοίκουΜάνδραςοδόςΠερσεφόνηςαρ. 12, 48) ΒασιλείουΜΠΟΚΟΥ, κατοίκουΚορίνθουοδόςΠεριάνδρουαρ. 56, 49) ΚωνσταντίνουΜΠΟΡΤΖΟΒΙΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΑνοίξεωςαρ. 4, 50) ΚυριάκουΜΠΟΥΝΤΖΙΚΑ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΑμυνταίουαρ. 20, 51) ΔομένικουΠΑΝΑΓΙΩΤΙΔΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΤήνουαρ. 7, 52) ΓρηγορίουΠΑΟΥΡΗ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΑθηνάςαρ. 19, 53) ΑντωνίουΠΑΠΑΔΑΚΗ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΑγ. Σεραφείμαρ. 21, 54) ΚωνσταντίνουΠΑΠΑΔΑΚΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΊωνοςΔραγούμηαρ. 4, 55) ΓεωργίουΠΑΠΑΔΟΓΙΑΝΝΑΚΗ, κατοίκουΜιξορρούμαΛάμπης – Ρεθύμνου, 56) ΙωάννηΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΝέουΗρακλείουοδόςΟλυμπίαςαρ. 34-36, 57) ΜαρίαςΠΑΤΣΗ, κατοίκουΑγ. ΔημητρίουοδόςΛευκώνΟρίωναρ. 47, 58) ΑνδρέαΠΑΤΣΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΠλάτωνος 25, 59) ΑνδρέαΠΑΥΛΙΚΑΚΗ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΣοφοκλέουςαρ. 3, 60) ΚωνσταντίνουΠΑΥΛΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΥγείαςαρ. 26, 61) ΚωνσταντίνουΠΟΥΡΣΑΝΙΔΗ, κατοίκουΠ. ΦαλήρουοδόςΑγ. Αναργύρωναρ. 21, 62) ΓκαλίναςΡΕΟΥΤΣΚΑ, κατοίκουΆνωΒούλαςοδόςΒ. Γεωργίουαρ. 24, 63) ΖωήςΡΟΖΑΚΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΟδυσσέωςαρ. 6, 64) ΚωνσταντίνουΣΑΡΡΗ, κατοίκουΠ. ΚοκκινιάςοδόςΑγ. Παύλουαρ. 39, 65) ΕυάγγελουΣΙΔΕΡΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΟρφέωςαρ. 60, 66) ΚωνσταντίνουΣΚΑΛΑ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΦλέμινγκαρ. 36, 67) ΠαύλουΤΑΧΙΑ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΤειρεσίουαρ. 9, 68) ΒασιλικήςΤΖΑΝΕΤΗ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςοδόςΆνοιξηςαρ. 6-8, 69) ΑλέξανδρουΤΟΠΑΛΙΔΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΛαοδικείαςαρ. 3, 70) ΣταυρούλαςΦΡΑΓΚΟΥΛΑΚΗ, κατοίκουΠ. ΦαλήρουοδόςΠλούτωνοςαρ. 10, 71) ΔημητρίουΦΩΤΕΙΝΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκου Κερατσινίου οδός Μάνου Κατράκη αρ. 15, 72) Ιωάννη ΧΑΛΚΙΑ, κατοίκου Νίκαιας οδός Π. Ιωακείμ αρ. 40, 73) Αθηνάς ΧΑΝΤΖΑΡΙΔΟΥ, κατοίκου Αμφιάλης οδός Περιάνδρου αρ. 39-41, 74) Στυλιανού ΧΑΡΑΛΑΜΠΑΚΗ, κατοίκου Γαλατσίου οδός Καραϊσκάκη αρ. 21, 75) Στυλιανού ΧΑΡΜΠΑΛΗ, κατοίκου Άστρους Κυνουρίας, 76) Ευγενίας ΧΑΦΟΥΣΙΔΟΥ, κατοίκου Δραπετσώνας οδός Μισαηλίδη αρ. 64, 77) Μαρίας ΧΡΗΣΤΟΥ, κατοίκου Σεπολίων οδός Χατζηαποστόλου αρ. 46-48, 78) Ευφροσύνης ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΙΔΟΥ, κατοίκου Κερατσινίου οδός Προύσσης και Φυλής αρ. 68α, 79) SergeyALOKHIN, κατοίκου Νίκαιας οδός Ιωνίας 91, 80) ΑrdianGEGA, κατοίκου Νίκαιας Αττικής, 81) Δημητρίου ΑΡΓΎΡΟΥΔΗ, κατοίκου Δράμας οδός 19ης Μαΐου αρ. 148, 82) Αθανασίου ΒΑΜΒΑΚΑ, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσ/κης οδός Ταρσού αρ. 6, 83) Παύλου ΔΟΥΛΚΕΡΙΔΗ, κατοίκου Μελισσοχωρίου Θεσσαλονίκης, 84) Αντωνίου ΚΑΒΑΔΑΚΗ, κατοίκου Τριλόφου Θεσσαλονίκης οδός Σωκράτους αρ. 16, 85) Ευαγγελίας ΚΑΡΑΒΑΤΟΥ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Κ. Καραμανλή αρ. 135, 86) Ιωάννας ΚΑΡΑΤΖΟΓΛΟΥ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ολυμπιάδος αρ. 109, 87) Δημητρίου ΚΕΧΑΓΙΑ, κατοίκου Μετεώρων οδός Γρανικού αρ. 30, 88) Στέφανου ΚΟΚΑΡΑΚΗ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Εγνατίας αρ. 84, 89) Αποστόλου ΛΙΟΥΣΑ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ανδρομάχης αρ. 25, 90) Ελισσάβετ ΛΕΜΟΝΙΔΟΥ, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης οδός Αγ. Αρσενίου αρ. 4, 91) Αποστόλου ΜΠΑΡΤΖΑ, κατοίκου Τούμπας Θεσσαλονίκης οδός Ροδοδάφνης αρ. 3α, 92) Δημητρίου ΟΥΖΟΥΝΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ηρώων Πολυτεχνείου αρ. 58, 93) Ιωάννη ΠΑΡΑΤΣΙΚΟΓΛΟΥ, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης οδός Καζαντζάκη αρ. 7, 94) Όλγας ΠΑΣΧΑΛΙΔΟΥ, κατοίκου Θεσσαλονίκης, 95) Γεωργίου ΣΕΚΕΣΛΙΔΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Λυσιστράτου αρ. 8, 96) Νικολάου ΣΙΔΕΡΙΔΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Μιλτιάδη Σεϊζάνη αρ. 10, 97) Παντελή ΣΤΑΥΡΙΔΗ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Στρ. Μακρυγιάννη αρ. 3, 98) Γεωργίου ΣΤΕΡΓΙΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης οδός Καθηγητού Τσούντα αρ. 11, 99) Λάμπρου ΣΤΕΡΓΙΟΥ, κατοίκου Σταυρουπόλεως Θεσσαλονίκης οδός Αγ. Τριάδος αρ. 9, 100) Γεωργίου ΧΑΤΖΗΕΛΕΥΘΕΡΙΟΥ, κατοίκου Βασιλικών Θεσσαλονίκης, 101) Θεοδώρου ΧΑΤΖΗΘΕΟΔΩΡΟΥ, κατοίκου Σταυρουπόλεως Θεσσαλονίκης οδός Νικοπόλεως αριθμός 65, 102) Παναγιώτη ΧΑΤΖΗΠΑΝΤΕΛΗ, κατοίκου Σερρών οδός Σαράντα Εκκλησιών αρ. 9, 103) Πασχαλιώς ΓΟΥΔΡΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Νικηταρά αρ. 43, 104) Δημητρίου ΗΠΕΙΡΩΤΗ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Άβαντος αρ. 40, 105) Νικολάου ΚΑΡΑΜΠΕΛΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Πάτμου αρ. 12, 106) Ματθαίου ΜΕΛΙΣΣΑΝΙΔΗ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Αυτοκρ. Θεοδώρας αρ. 16, 107) Ιωάννη ΜΠΟΥΡΙΔΗ, κατοίκου Παλαγίας Αλεξανδρούπολης, 108) Βλαδίμηρου ΝΑΝΤΙΜΠΑΙΤΖΕ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Αυτοκρ. Θεοδώρας αρ. 16, 109) Ιωάννη ΠΙΣΤΟΛΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Μαργ. Κουτάβου αρ. 3, 110) Γεωργίου ΣΙΣΚΟΥ, κατοίκου Απάλου Αλεξανδρούπολης, 111) Στυλιανού ΣΤΕΦΑΝΙΔΗ, κατοίκου Νέας Χιλής Αλεξανδρούπολης οδός Θουκυδίδη αρ. 1 και 112) Μαρίας ΤΣΑΡΑΓΚΛΗ, κατοίκου παρόδου Καισαρείας Αλεξανδρούπολης, οι οποίοι παραστάθηκαν με την πληρεξουσία τους δικηγόρο Στυλιανή Κουκουλάκη. 

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε τους διαδίκους που παραστάθηκαν,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο των 3000 ευρώ (βλ. το Στ΄4905684/2011   διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της ΔΟΥ ΦΑΕ Πειραιά), όπως αυτή συμπληρώθηκε  νομίμως με τα από 12-9-2012 και 16-1-2013 δικόγραφα των  πρόσθετων λόγων,  ζητείται παραδεκτώς, κατ’ ορθή ερμηνεία του δικογράφου της, να ακυρωθεί το 2167/13-12-2010 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2002, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών, με το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 3.986.826,28 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 11.102.850,15 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.

2. Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 113 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ορίζεται ότι «Σε δίκη που εκκρεμεί ύστερα από άσκηση προσφυγής ή αγωγής, μπορεί να παρέμβει τρίτος, προς υποστήριξη του διαδίκου υπέρ του οποίου έχει έννομο συμφέρον να αποβεί η δίκη». Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος. Υφίσταται δε έννομο συμφέρον για την άσκηση παρέμβασης όταν με αυτήν μπορεί να προστατευθεί δικαίωμα του παρεμβαίνοντος ή να αποτραπεί η δημιουργία σε βάρος του νομικής υποχρέωσης από το δεδικασμένο, την εκτελεστότητα και τη διαπλαστική ενέργεια της εκδοθησόμενης απόφασης (πρβλ. ΣτΕ 930/2011).

3. Επειδή, οι ανωτέρω παρεμβαίνοντες εργάζονται με σύμβαση  εξαρτημένης εργασίας στην προσφεύγουσα εταιρεία (βλ. την από 31-1-2013 βεβαίωση του Αντωνίου Παπαδάκη αναπληρωτή Δ/ντος Συμβούλου της προσφεύγουσας εταιρείας) και άσκησαν την πρόσθετη παρέμβαση υπέρ αυτής, ισχυριζόμενοι ότι σε περίπτωση απόρριψης της ανωτέρω προσφυγής με την εκδοθησόμενη απόφαση, η προσφεύγουσα δεν θα δύναται να ανταποκριθεί στα σε βάρος της αναγκαστικά μέτρα, με αποτέλεσμα να διακόψει τη λειτουργία της που θα οδηγήσει στην απώλεια των θέσεων εργασίας τους θέτοντας σε κίνδυνο το βιοπορισμό των ιδίων και της οικογένειάς τους.  Η παρέμβαση, όμως, αυτή με το ως άνω  περιεχόμενο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, για το λόγο ότι   οι ασκήσαντες αυτήν δεν έχουν  έννομο συμφέρον, αφού από την εκδοθησόμενη απόφαση δεν μπορεί να θιγεί  δικαίωμα των  παρεμβαινόντων ή να  δημιουργηθεί  σε βάρος τους νομική υποχρέωση, σύμφωνα με τα ανωτέρω.

4. Επειδή, στο άρθρο 84 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ΚΦΕ ν. 2238/1994 Α΄ 151), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «Η κοινοποίηση φύλλου ελέγχου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 69, δεν μπορεί να γίνει μετά την πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της δήλωσης. Το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του φόρου παραγράφεται μετά την πάροδο της πενταετίας». Εξάλλου, στο άρθρο 107 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: « 1. Κάθε νομικό πρόσωπο του άρθρου 101 (ημεδαπές ανώνυμες εταιρείες) υποχρεούται να υποβάλλει δήλωση φόρου εισοδήματος στον αρμόδιο προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας. 2. Η δήλωση της προηγούμενης παραγράφου υποβάλλεται: α) Από τα νομικά πρόσωπα της παραγράφου 1 του άρθρου 101 …. , μέχρι τη δέκατη (10η) ημέρα του πέμπτου μήνα από την ημερομηνία λήξης της διαχειριστικής περιόδου, για τα εισοδήματα που απόκτησαν μέσα σε αυτήν». Περαιτέρω, στο άρθρο 11 του ν. 3513/2006 (Α΄265/5-12-06) ορίζεται ότι: «Οι προθεσμίες παραγραφής που λήγουν στις 31.12.2006 και 31.12.2007, ημερομηνίες μετά τις οποίες παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνονται μέχρι 31.12.2008. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για υποθέσεις φορολογίας κληρονομιών, δωρεών, γονικών παροχών και προικών», στο άρθρο 29 του ν. 3697/2008 (Α΄194/25-9-08) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει  στις 31.12.2008, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2009. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για υποθέσεις φορολογίας κληρονομιών, δωρεών, γονικών παροχών και προικών», στο άρθρο 10 του ν. 3790/2009 (Α΄143/7-8-09) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει  στις 31.12.2009, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 30.6.2010», στο άρθρο 82 του ν. 3842/2010 (Α΄58/23-4-10) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει  στις 30.6.2010, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2010», στο άρθρο 12 παρ. 7 του ν. 3888/2010 (Α΄175/30-9-10) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει  στις 31.12.2010, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2011», στο άρθρο 18 παρ. 2 του ν. 4002/2011 (Α΄180/22-8-11) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει  στις 31.12.2011, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2012» και τέλος στο άρθρο δεύτερο του ν. 4098/2012 (Α΄249/20-12-12) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει  στις 31.12.2012, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2013».

5. Επειδή, από την παραπάνω διάταξη του άρθρου 84 παρ. 1 του ΚΦΕ συνάγεται ότι το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή φόρου  εισοδήματος παραγράφεται μετά την πάροδο πενταετίας  από το τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της σχετικής δήλωσης, με την έννοια ότι μέσα στην πενταετία αυτή πρέπει να εκδοθεί και κοινοποιηθεί στον υπόχρεο το σχετικό φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος. Περαιτέρω, από τη διάταξη  του άρθρου 11 του ν. 3513/2006 προκύπτει ότι η παράταση παραγραφής μέχρι 31-12-2008 αφορά μόνον τις φορολογικές υποθέσεις, στις οποίες η προθεσμία παραγραφής  του δικαιώματος του Δημοσίου έληγε πρωτογενώς στις 31-12-2006 και 31-12-2007, δηλαδή αφορά τις υποθέσεις των χρήσεων 2000 και 2001.  Εξάλλου, από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 29 του ν. 3697/2008, του άρθρου 10 του ν. 3790/2010, του άρθρου 82 του ν. 3842/2010, του άρθρου 12 παρ. 7 του ν. 3888/2010, του άρθρου 18 παρ. 2 του ν. 4002/2011 και του άρθρου δεύτερου του ν. 4098/2012 προκύπτει ότι οι παρατάσεις αυτές αφορούν τις φορολογικές υποθέσεις , στις οποίες η προθεσμία παραγραφής έληγε πρωτογενώς στις 31-12-2008, 31-12-2009, 30-6-2010, 31-12-2010, 31-12-2011 και 31-12-2012 και όχι και τις φορολογικές υποθέσεις στις οποίες η προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου έληγε στις ανωτέρω ημερομηνίες, μετά από την προηγηθείσα παράταση  του άρθρου 11 του ν. 3513/2006. Αντίθετη ερμηνεία των τελευταίων αυτών διατάξεων, ότι δηλαδή  οι περαιτέρω διαδοχικές (έξι)  παρατάσεις της ως άνω προθεσμίας αφορούν όλες τις φορολογικές υποθέσεις , στις οποίες   η εν λόγω προθεσμία έληγε όχι μόνο πρωτογενώς αλλά και κατά παράταση, θα ήταν  ευθέως αντισυνταγματική, διότι θα παραβίαζε: 1) Το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, που κατοχυρώνει την αρχή της ισότητας, γιατί σε όμοιες φορολογικές υποθέσεις ο χρόνος  της προθεσμίας παραγραφής θα ήταν διαφορετικός, αφού  για τις φορολογικές υποθέσεις π.χ. της χρήσης 2001, η προθεσμία παραγραφής μέχρι 31-12-2013 θα είχε διάρκεια 12 ετών, για τις φορολογικές υποθέσεις της χρήσης 2002 η προθεσμία παραγραφής μέχρι 31-12-2013 θα είχε διάρκεια 11 ετών κ.ο.κ.,  χωρίς η άνιση αυτή μεταχείριση να δικαιολογείται  από κάποιο λόγο υπέρτερου  δημοσίου συμφέροντος, ως τέτοιος δε  δεν μπορεί να νοηθεί η αναποτελεσματικότητα των ελεγκτικών μηχανισμών της φορολογικής αρχής ή η δυσλειτουργία του φορολογικού συστήματος.  2) Το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ , που κατοχυρώνουν το δικαίωμα της δικαστικής προστασίας, γιατί α)στερεί από το φορολογούμενο το δικαίωμα να προβάλει ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου την ένσταση της παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου να επιβάλει φόρο  ή πρόστιμο και β)αποδυναμώνει το δικαίωμα ανταπόδειξης του φορολογούμενου λόγω του μεγάλου χρόνου που μεσολαβεί, με αποτέλεσμα να δημιουργείται δικονομική ανισότητα  σε βάρος του φορολογουμένου, κατά παράβαση του άρθρου 40 του ΚΔΔ. 3) Το άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος, διότι οι πολλαπλές διαδοχικές παρατάσεις της εν λόγω προθεσμίας ισοδυναμούν με  αναδρομική επιβολή του φόρου ή του προστίμου μη θεμιτή, αφού προκαλούν απόλυτη αστάθεια σε μια ορισμένη νομική κατάσταση, που δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εν τοις πράγμασι δικαιολογημένη (πρβλ ΣτΕ 171/2006, 1508/2002). 4) Την αρχή του Κράτους δικαίου και ιδίως την από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος απορρέουσα αρχή της ασφαλείας του δικαίου, που πρέπει να διέπει ένα ευνομούμενο κράτος και την ειδικότερη πτυχή αυτής της προστατευόμενης  εμπιστοσύνης του πολίτη προς το Κράτος (πρβλ ΣτΕ 2034/2011, 1508/2002), ενόψει της αυστηρότητας των  φορολογικών διατάξεων  και των πολλαπλών υποχρεώσεων του φορολογουμένου  (π.χ. υποχρέωση διαφύλαξης βιβλίων και στοιχείων του ΚΒΣ), ενώ καθιστά υπερδεκαετή την προθεσμία παραγραφής του  δικαιώματος του Δημοσίου να κοινοποιήσει φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, για τα οποίο έχει προβλεφθεί πενταετής προθεσμία παραγραφής (βλ.  άρθρο 84 παρ. 1 του ΚΦΕ), ενώ διατηρεί  τη δεκαετή  προθεσμία παραγραφής του ιδίου δικαιώματος σε σοβαρότερες και εξαιρετικές περιπτώσεις (βλ. άρθρο 84 παρ. 3 και 4 του ΚΦΕ).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 3-12-2010 έκθεση  ελέγχου φορολογίας εισοδήματος των αρμοδίων υπαλλήλων του ΔΕΚ Αθηνών,  προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατά την κρινόμενη χρήση 2001 η προσφεύγουσα εταιρεία είχε  αντικείμενο εργασιών την εμπορία πετρελαιοειδών και έδρα  τον Πειραιά (Λεωφ. Χατζηκυριακού, αρ. 42),  τηρούσε δε βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Κατόπιν σχετικών εντολών έγινε φορολογικός έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία της προσφεύγουσας σε συνδυασμό και με το 25117/12-7-2007 έγγραφο του Ζ΄ Τελωνείου Πειραιά σχετικά με τον έλεγχο των Αιτήσεων Εφοδιασμού Πλοίων (ΑΕΠ) που είχε καταθέσει η προσφεύγουσα στο Ζ΄ Τελωνείο Πειραιά  από 1-7-2001 έως και 31-12-2001 και είχαν πραγματοποιηθεί από το Δ/Ξ ΕΤΖΙΑΝ ΙΙΙ (Ν.Π. 10561) πλοιοκτησίας της εταιρείας «ΜΕΝΤΟΙΛ ΙΙ Ν.Ε», το οποίο είχε ναυλώσει η προσφεύγουσα και λειτουργούσε ως φορολογική αποθήκη αυτής. Από τον έλεγχο αυτό  προέκυψαν λανθασμένες εγγραφές στα αντίτυπα των ΑΕΠ, ανακολουθίες μεταξύ των ενδείξεων του μετρητή που αφορούν τη λήξη των προηγηθεισών και την έναρξη των αμέσως επόμενων παραδόσεων καυσίμων , καθώς επίσης και διαφορές μεταξύ μετρηθεισών και παραδοθεισών ποσοτήτων πετρελαίου  6.046.500 και  296.700 λίτρων πετρελαίου ναυτιλίας, οι οποίες αν και είχαν καταμετρηθεί από το μετρητή καυσίμων του Δ/Ξ ΕΤΖΙΑΝ ΙΙΙ , δεν  είχαν  παραδοθεί σε άλλα δικαιούχα ατελείας πλοία, κατόπιν έγκρισης της τελωνειακής αρχής  ή είχαν λάβει άλλο σύννομο προορισμό. Ενόψει αυτών ο Διευθυντής του Ζ΄ Τελωνείου Πειραιά προέβη στη χρέωση των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων των ως  άνω ποσοτήτων πετρελαίου και εξέδωσε την 776/06/2008 καταλογιστική πράξη, με την οποία η προσφεύγουσα κηρύχθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον υπόχρεη ως αστικώς συνυπεύθυνη για την καταβολή πολλαπλών τελών, προστίμων και φορολογικών επιβαρύνσεων ποσού 6.656.163,18 , 20.000 και 2.218.721,06 ευρώ για αποδοθείσες σε βάρος του νόμιμου εκπροσώπου της Ιάκωβου Μελισσανίδη και λοιπών, φερόμενων ως συνυπαιτίων με αυτόν,  προσώπων τελωνειακές παραβάσεις. Στη συνέχεια,   αφού  επιδόθηκε στην προσφεύγουσα η 51/26-5-2009 κλήση για ακρόαση, εκδόθηκε σε βάρος της η 415/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του ΚΒΣ του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της συνολικό πρόστιμο  2.934.127,21 ευρώ για τις ακόλουθες κατά την κρινόμενη χρήση 2001 αποδοθείσες παραβάσεις: 1)Δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε επτά περιπτώσεις φορολογικά στοιχεία πώλησης και συγκεκριμένα τιμολόγια πώλησης- δελτία αποστολής για πωληθείσες ποσότητες 6.317.500 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 994.178.972 δρχ ( 2.917.619,87 ευρώ) και αξίας ενός εκάστου άνω των 300.000 δρχ (880 ευρώ). 2) Δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε μια περίπτωση, φορολογικό στοιχείο πώλησης και συγκεκριμένα τιμολόγιο πώλησης- δελτίο αποστολής για πωληθείσα ποσότητα 700 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 110.160 δρχ ( 323,28 ευρώ) και 3) Δεν ζήτησε και δεν έλαβε ή δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε δύο περιπτώσεις τιμολόγιο αγοράς για αγορασθείσα ποσότητα 35.000 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 5.325.015 δρχ ( 15.627,34 ευρώ) και αξίας ενός εκάστου άνω των 300.000 δρχ (880 ευρώ), κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 11 παρ.1,3,5, 12 παρ. 1,2,5 και 18 παρ. 1,2,3 του ΚΒΣ (π.δ. 186/1992). Κατόπιν αυτών, η φορολογική αρχή, αφού έκρινε ότι οι ανωτέρω παραβάσεις επιδρούν στο κύρος και την αποδεικτική ισχύ των βιβλίων και στοιχείων της, καθιστώντας αυτά ανακριβή, προσδιόρισε εξωλογιστικά τα αποτελέσματα της προσφεύγουσας για την κρινόμενη χρήση και εξέδωσε το προσβαλλόμενο 2167/13-12-2010 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, με το οποίο καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 3.986.826,28 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 11.102.850,15 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.  Το ανωτέρω φύλλο ελέγχου  επιδόθηκε στην προσφεύγουσα στις 21-12-2010 (βλ. σχετικό αποδεικτικό του εφοριακού Λεωνίδα Κουρέλη), ενώ κατ’ αυτού η προσφεύγουσα άσκησε στις 17-2-2011 την κρινόμενη προσφυγή, με την οποία, όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, προβάλλει, μεταξύ άλλων, ότι το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του ένδικου φόρου έχει υποπέσει σε παραγραφή. Εξάλλου, το Δημόσιο προβάλλει ότι η ως άνω προθεσμία παραγραφής έχει παραταθεί με τους προαναφερόμενους νόμους και συνεπώς το ένδικο δικαίωμα του Δημοσίου δεν έχει παραγραφεί.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη, ότι οχρόνοςπαραγραφήςτουδικαιώματοςτουΔημοσίουγιατηνκοινοποίησητουπροσβαλλόμενουφύλλουελέγχουφόρουεισοδήματος, οικονομικούέτους 2002, άρχισε στις 31-12-2002, δηλαδή  στο τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της σχετικής δήλωσηςκαι  έληγεμετηνπάροδοτηςπενταετίαςστις 31-12-2007, αλλά , παρατάθηκενομίμως, σύμφωναμετοάρθρο 11 τουν. 3513/2006, μόνομέχριτις 31-12-2008,  σύμφωναμεόσααναφέρθηκανστηνσκέψη 5 τηςπαρούσαςαπόφασης, ότιτοπροσβαλλόμενοφύλλοελέγχουεκδόθηκεστις 13-12-2010 καικοινοποιήθηκεστηνπροσφεύγουσαστις 21-12-2010, δηλαδήμετάτησυμπλήρωσητουχρόνουπαραγραφήςαυτής, κρίνειότιτοένδικοδικαίωματουΔημοσίουέχειυποπέσεισεπαραγραφή, κατάτοβάσιμολόγοτηςπροσφυγής, όπωςαυτήσυμπληρώθηκεμετουςπρόσθετουςλόγους. Επομένως, πρέπειναγίνειδεκτήηκρινόμενηπροσφυγή, ναακυρωθείτοπροσβαλλόμενοφύλλοελέγχου, νααποδοθείστηνπροσφεύγουσατοκαταβληθένπαράβολο, ενώ, κατ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείτοΔημόσιοαπόταδικαστικάέξοδατηςπροσφεύγουσαςεταιρείας.  

                                      ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Απορρίπτειτηνπρόσθετηπαρέμβασηωςαπαράδεκτη.

Δέχεταιτηνπροσφυγή.

Ακυρώνειτο 2167/13-12-2010 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2002, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών.

Ορίζει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρεία το καταβληθέν παράβολο των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000).

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας εταιρείας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 και 23 Δεκεμβρίου 2013.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη στις 31 Ιανουαρίου 2014, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, με τη συμμετοχή της Γραμματέα Ελένης Μιγλάκη, λόγω αποχώρησης από την υπηρεσία της Γραμματέα της έδρας Σπυριδούλας Ντέκα (άρθρο 194 ΚΔΔ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                    Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                                   ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Α.Β.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Ελπίδα Ανδρονικάκη – Γουδή, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τη Σπυριδούλα Ντέκα, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Φεβρουαρίου 2013, για να δικάσει την από 17 Φεβρουαρίου 2011 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 197/17.2.2011) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΑΙΓΑΙΟΝ ΟΙΛ Ανώνυμος Εταιρεία Βιομηχανίας και Εμπορίας Πετρελαιοειδών», που εδρεύει στον Πειραιά (Ακτή Κονδύλη αριθ. 10) και παραστάθηκε με τους πληρεξουσίους της δικηγόρους Στυλιανό Παπαδημητρίου και Νικόλαο Κόλλια

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών και παραστάθηκε με το Δικαστικό Αντιπρόσωπο του ΝΣΚ Θησέα Κουρή, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ.

Εξάλλου, υπέρ της προσφεύγουσας εταιρείας ασκήθηκε η από 22-1-2013 (αριθ. καταχ. Π4/25-1-2013) πρόσθετη παρέμβαση των κάτωθι παρεμβαινόντων : 1) ΧρήστουΑΡΧΟΝΤΑΚΗ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΣουλίουαρ. 62, 2) ΒασιλείουΑΙΒΑΛΙΩΤΗ, κατοίκουΆνωΛιοσίωνοδόςΕλευσίναςαρ. 6, 3) ΚωνσταντίνουΑΠΟΣΤΟΛΟΥ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΙωάννουΑγάθουκαιΣύρμαληαρ. 32, 4) ΔημητρίουΒΑΡΒΑΖΑ, κατοίκουΠειραιάοδόςΠαπαγεωργακοπούλουαρ. 3, 5) ΓεωργίουΒΛΑΒΙΑΝΟΥ, κατοίκουΧαϊδαρίουοδόςΙκάρωναρ. 52, 6) ΘεοφίλουΒΛΑΧΙΩΤΗ, κατοίκουΑσπροπύργου, 7) ΕυαγγελίαςΒΙΟΓΙΑΤΖΗ, κατοίκουΠειραϊκήςοδόςΠαύλουΝιρβάνααρ. 38, 8) ΑντωνίουΓΑΒΡΙΗΛΙΔΗ, κατοίκουΓλυφάδαςοδόςΙλίουαρ. 35, 9) ΗλίαΓΙΑΝΝΑΚΙΔΗ, κατοίκουΕύοσμουοδόςΗρακλείουαρ. 1, 10) ΜαρίαςΓΚΙΚΑΚΗ, κατοίκουΠετρουπόλεωςοδόςΕλ. Βενιζέλουαρ. 224, 11) ΚωνσταντίνουΓΚΟΒΑ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΣαπφούςαρ. 147, 12) ΚωνσταντίνουΓΛΥΚΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΣερρώναρ. 14, 13) ΜαρίαςΔΗΜΗΤΡΙΑΔΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΗπείρουαρ. 26, 14) ΒασιλικήςΔΗΜΤΣΙΟΥ, κατοίκουΠειραιώςεπίτηςΑκτήςΘεμιστοκλέουςαρ. 128, 15) ΧαράλαμπουΖΕΡΒΟΥ, κατοίκουΠειραιώςοδόςΣαχτούρηαρ. 27, 16) ΝικολάουΗΛΙΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΠειραιώςοδόςΖάννηαρ. 10. 17) ΑντωνίαςΘΕΟΔΩΡΑΚΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΜάνουΚατράκηαρ. 15. 18) ΌλγαςΙΩΑΚΕΙΜΙΔΟΥ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΜάνηςαρ. 4, 19) ΓεωργίουΙΩΣΗΦΙΔΗ, κατοίκουΜενιδίουοδόςΔιδότουαρ. 54, 20) ΕυστρατίουΚΑΚΑΛΗ, κατοίκουΕλευσίναςοδόςΡήγαΦεραίουαρ. 48, 21) ΔημητρίουΚΑΜΕΝΙΔΗ, κατοίκουΑγίαςΜαρίνας – θέση 14, 22) ΚωνσταντίνουΚΑΠΑΡΕΛΙΩΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΡοδοπόλεωςαρ. 55, 23) ΒασιλείουΚΑΡΑΜΑΡΙΤΗ, κατοίκουΡόδουοδόςΠάφουαρ. 35, 24) ΑνδρέαΚΑΡΒΕΛΑ, κατοίκουΓέρακαοδόςΚαρδίτσαςαρ. 11, 25) ΑγγέλουΚΑΤΖΙΛΙΕΡΗ, κατοίκουΠατησίωνοδόςΔοξαράαρ. 7, 26) ΓρηγορίουΚΕΧΑΓΙΑ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΚοκκινάκηαρ. 6α. 27) ΙωάννηΚΟΜΝΗΝΟΥ, κατοίκουΑθηνώνοδόςΒασίληΤσιτσάνηαρ. 32, 28) ΠολύκαρπουΚΟΝΤΑΞΑΚΗ, κατοίκουΚαστέλαςοδόςΣανταρόζααρ. 6, 29) ΝικολάουΚΟΣΚΙΝΑ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΚουντουριώτουαρ. 73, 30) ΝεκταρίουΚΟΤΣΙΡΑ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςοδόςΝασλίουαρ. 53-55, 31) ΠαναγιώτηΚΟΥΤΣΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΜηλέαςαρ. 4, 32) ΣταυρούλαςΚΡΗΤΙΚΟΥ, κατοίκουΑλίμουοδόςΚυβέληςαρ. 80, 33) ΚωνσταντίνουΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗ, κατοίκουΡόδουοδόςΑποστόλουΠαύλουαρ. 45, 34) ΣτυλιανούΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςαρ. ΘεμιστοκλήΣοφούληαρ. 9, 35) ΝεκταρίουΚΟΤΣΙΡΑ, κατοίκουΧανίωνοδόςΗρώωνΠολυτεχνείουαρ. 44-46, 36) ΑνναςΛΑΖΑΡΟΥ, κατοίκουΝεάπολης – ΝίκαιαςοδόςΔωδεκανήσουαρ. 121, 37) ΑλεξάνδρουΛΙΑΠΠΗ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΣτριφυλίουαρ. 63, 38) ΕμμανουήλΛΟΥΚΑΚΗ, κατοίκουΑθηνώνοδόςΦολεγάνδρουαρ. 2-4, 39) ΚωνσταντίνουΜΑΡΚΑΚΗ, κατοίκουΗρακλείου–Κρήτηςοδός΄Ιωνοςαρ. 7, 40) ΣτέργιουΜΑΣΤΡΑΚΟΥΛΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΠελοπίδααρ. 51, 41) ΣπυρίδωναΜΑΥΡΑΚΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΚαλοκαιρινούαρ. 108-110, 42) ΠαναγιώτηΜΙΣΑΗΛΙΔΗ, κατοίκουΑσπροπύργουοδόςΠόντουαρ. 60, 43) ΔημητρίουΜΙΣΔΑΝΙΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΚασταμονήςαρ. 34, 44) ΕυαγγέλουΜΠΑΡΔΗ, κατοίκουΧαλανδρίουοδόςΆρεωςαρ. 2, 45) ΣοφίαςΜΠΕΝΟΥ, κατοίκουΣεπολίωνοδόςΚρέοντοςαρ. 184, 46) ΕλένηςΜΠΙΤΖΗΛΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΜιλτιάδουαρ. 44, 47) ΓεωργίουΜΠΟΖΙΟΝΕΛΟΥ, κατοίκουΜάνδραςοδόςΠερσεφόνηςαρ. 12, 48) ΒασιλείουΜΠΟΚΟΥ, κατοίκουΚορίνθουοδόςΠεριάνδρουαρ. 56, 49) ΚωνσταντίνουΜΠΟΡΤΖΟΒΙΤΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΑνοίξεωςαρ. 4, 50) ΚυριάκουΜΠΟΥΝΤΖΙΚΑ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΑμυνταίουαρ. 20, 51) ΔομένικουΠΑΝΑΓΙΩΤΙΔΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΤήνουαρ. 7, 52) ΓρηγορίουΠΑΟΥΡΗ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΑθηνάςαρ. 19, 53) ΑντωνίουΠΑΠΑΔΑΚΗ, κατοίκουΚηφισιάςοδόςΑγ. Σεραφείμαρ. 21, 54) ΚωνσταντίνουΠΑΠΑΔΑΚΗ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΊωνοςΔραγούμηαρ. 4, 55) ΓεωργίουΠΑΠΑΔΟΓΙΑΝΝΑΚΗ, κατοίκουΜιξορρούμαΛάμπης – Ρεθύμνου, 56) ΙωάννηΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκουΝέουΗρακλείουοδόςΟλυμπίαςαρ. 34-36, 57) ΜαρίαςΠΑΤΣΗ, κατοίκουΑγ. ΔημητρίουοδόςΛευκώνΟρίωναρ. 47, 58) ΑνδρέαΠΑΤΣΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΠλάτωνος 25, 59) ΑνδρέαΠΑΥΛΙΚΑΚΗ, κατοίκουΚαλλιθέαςοδόςΣοφοκλέουςαρ. 3, 60) ΚωνσταντίνουΠΑΥΛΟΥ, κατοίκουΚορυδαλλούοδόςΥγείαςαρ. 26, 61) ΚωνσταντίνουΠΟΥΡΣΑΝΙΔΗ, κατοίκουΠ. ΦαλήρουοδόςΑγ. Αναργύρωναρ. 21, 62) ΓκαλίναςΡΕΟΥΤΣΚΑ, κατοίκουΆνωΒούλαςοδόςΒ. Γεωργίουαρ. 24, 63) ΖωήςΡΟΖΑΚΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΟδυσσέωςαρ. 6, 64) ΚωνσταντίνουΣΑΡΡΗ, κατοίκουΠ. ΚοκκινιάςοδόςΑγ. Παύλουαρ. 39, 65) ΕυάγγελουΣΙΔΕΡΗ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΟρφέωςαρ. 60, 66) ΚωνσταντίνουΣΚΑΛΑ, κατοίκουΚερατσινίουοδόςΦλέμινγκαρ. 36, 67) ΠαύλουΤΑΧΙΑ, κατοίκουΠεριστερίουοδόςΤειρεσίουαρ. 9, 68) ΒασιλικήςΤΖΑΝΕΤΗ, κατοίκουΝέαςΣμύρνηςοδόςΆνοιξηςαρ. 6-8, 69) ΑλέξανδρουΤΟΠΑΛΙΔΗ, κατοίκουΝίκαιαςοδόςΛαοδικείαςαρ. 3, 70) ΣταυρούλαςΦΡΑΓΚΟΥΛΑΚΗ, κατοίκουΠ. ΦαλήρουοδόςΠλούτωνοςαρ. 10, 71) ΔημητρίουΦΩΤΕΙΝΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκου Κερατσινίου οδός Μάνου Κατράκη αρ. 15, 72) Ιωάννη ΧΑΛΚΙΑ, κατοίκου Νίκαιας οδός Π. Ιωακείμ αρ. 40, 73) Αθηνάς ΧΑΝΤΖΑΡΙΔΟΥ, κατοίκου Αμφιάλης οδός Περιάνδρου αρ. 39-41, 74) Στυλιανού ΧΑΡΑΛΑΜΠΑΚΗ, κατοίκου Γαλατσίου οδός Καραϊσκάκη αρ. 21, 75) Στυλιανού ΧΑΡΜΠΑΛΗ, κατοίκου Άστρους Κυνουρίας, 76) Ευγενίας ΧΑΦΟΥΣΙΔΟΥ, κατοίκου Δραπετσώνας οδός Μισαηλίδη αρ. 64, 77) Μαρίας ΧΡΗΣΤΟΥ, κατοίκου Σεπολίων οδός Χατζηαποστόλου αρ. 46-48, 78) Ευφροσύνης ΧΡΥΣΟΣΤΟΜΙΔΟΥ, κατοίκου Κερατσινίου οδός Προύσσης και Φυλής αρ. 68α, 79) SergeyALOKHIN, κατοίκου Νίκαιας οδός Ιωνίας 91, 80) ΑrdianGEGA, κατοίκου Νίκαιας Αττικής, 81) Δημητρίου ΑΡΓΎΡΟΥΔΗ, κατοίκου Δράμας οδός 19ης Μαΐου αρ. 148, 82) Αθανασίου ΒΑΜΒΑΚΑ, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσ/κης οδός Ταρσού αρ. 6, 83) Παύλου ΔΟΥΛΚΕΡΙΔΗ, κατοίκου Μελισσοχωρίου Θεσσαλονίκης, 84) Αντωνίου ΚΑΒΑΔΑΚΗ, κατοίκου Τριλόφου Θεσσαλονίκης οδός Σωκράτους αρ. 16, 85) Ευαγγελίας ΚΑΡΑΒΑΤΟΥ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Κ. Καραμανλή αρ. 135, 86) Ιωάννας ΚΑΡΑΤΖΟΓΛΟΥ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ολυμπιάδος αρ. 109, 87) Δημητρίου ΚΕΧΑΓΙΑ, κατοίκου Μετεώρων οδός Γρανικού αρ. 30, 88) Στέφανου ΚΟΚΑΡΑΚΗ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Εγνατίας αρ. 84, 89) Αποστόλου ΛΙΟΥΣΑ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ανδρομάχης αρ. 25, 90) Ελισσάβετ ΛΕΜΟΝΙΔΟΥ, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης οδός Αγ. Αρσενίου αρ. 4, 91) Αποστόλου ΜΠΑΡΤΖΑ, κατοίκου Τούμπας Θεσσαλονίκης οδός Ροδοδάφνης αρ. 3α, 92) Δημητρίου ΟΥΖΟΥΝΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Ηρώων Πολυτεχνείου αρ. 58, 93) Ιωάννη ΠΑΡΑΤΣΙΚΟΓΛΟΥ, κατοίκου Ωραιοκάστρου Θεσσαλονίκης οδός Καζαντζάκη αρ. 7, 94) Όλγας ΠΑΣΧΑΛΙΔΟΥ, κατοίκου Θεσσαλονίκης, 95) Γεωργίου ΣΕΚΕΣΛΙΔΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Λυσιστράτου αρ. 8, 96) Νικολάου ΣΙΔΕΡΙΔΗ, κατοίκου Εύοσμου Θεσσαλονίκης οδός Μιλτιάδη Σεϊζάνη αρ. 10, 97) Παντελή ΣΤΑΥΡΙΔΗ, κατοίκου Θεσσαλονίκης οδός Στρ. Μακρυγιάννη αρ. 3, 98) Γεωργίου ΣΤΕΡΓΙΟΠΟΥΛΟΥ, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης οδός Καθηγητού Τσούντα αρ. 11, 99) Λάμπρου ΣΤΕΡΓΙΟΥ, κατοίκου Σταυρουπόλεως Θεσσαλονίκης οδός Αγ. Τριάδος αρ. 9, 100) Γεωργίου ΧΑΤΖΗΕΛΕΥΘΕΡΙΟΥ, κατοίκου Βασιλικών Θεσσαλονίκης, 101) Θεοδώρου ΧΑΤΖΗΘΕΟΔΩΡΟΥ, κατοίκου Σταυρουπόλεως Θεσσαλονίκης οδός Νικοπόλεως αριθμός 65, 102) Παναγιώτη ΧΑΤΖΗΠΑΝΤΕΛΗ, κατοίκου Σερρών οδός Σαράντα Εκκλησιών αρ. 9, 103) Πασχαλιώς ΓΟΥΔΡΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Νικηταρά αρ. 43, 104) Δημητρίου ΗΠΕΙΡΩΤΗ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Άβαντος αρ. 40, 105) Νικολάου ΚΑΡΑΜΠΕΛΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Πάτμου αρ. 12, 106) Ματθαίου ΜΕΛΙΣΣΑΝΙΔΗ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Αυτοκρ. Θεοδώρας αρ. 16, 107) Ιωάννη ΜΠΟΥΡΙΔΗ, κατοίκου Παλαγίας Αλεξανδρούπολης, 108) Βλαδίμηρου ΝΑΝΤΙΜΠΑΙΤΖΕ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Αυτοκρ. Θεοδώρας αρ. 16, 109) Ιωάννη ΠΙΣΤΟΛΑ, κατοίκου Αλεξανδρούπολης οδός Μαργ. Κουτάβου αρ. 3, 110) Γεωργίου ΣΙΣΚΟΥ, κατοίκου Απάλου Αλεξανδρούπολης, 111) Στυλιανού ΣΤΕΦΑΝΙΔΗ, κατοίκου Νέας Χιλής Αλεξανδρούπολης οδός Θουκυδίδη αρ. 1 και 112) Μαρίας ΤΣΑΡΑΓΚΛΗ, κατοίκου παρόδου Καισαρείας Αλεξανδρούπολης, οι οποίοι παραστάθηκαν με την πληρεξουσία τους δικηγόρο Στυλιανή Κουκουλάκη.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε τους διαδίκους που παραστάθηκαν,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο των 3000 ευρώ ( βλ. το Στ΄4905681/2011 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Δ0Υ ΦΑΕ Πειραιά), όπως αυτή συμπληρώθηκε νομίμως με τα από 13-9-2012 και 16-1-2013 δικόγραφα των πρόσθετων λόγων, ζητείται παραδεκτώς, κατ’ ορθή ερμηνεία του δικογράφου της, να ακυρωθεί η 56/13-12-2010 πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1-31/12/2001, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών, με την οποία καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 2.230.583 ευρώ και προσαύξηση 6.691.750 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.

2. Επειδή, στην παράγραφο 1 του άρθρου 113 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ορίζεται ότι «Σε δίκη που εκκρεμεί ύστερα από άσκηση προσφυγής ή αγωγής, μπορεί να παρέμβει τρίτος, προς υποστήριξη του διαδίκου υπέρ του οποίου έχει έννομο συμφέρον να αποβεί η δίκη». Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος. Υφίσταται δε έννομο συμφέρον για την άσκηση παρέμβασης όταν με αυτήν μπορεί να προστατευθεί δικαίωμα του παρεμβαίνοντος ή να αποτραπεί η δημιουργία σε βάρος του νομικής υποχρέωσης από το δεδικασμένο, την εκτελεστότητα και τη διαπλαστική ενέργεια της εκδοθησόμενης απόφασης (πρβλ. ΣτΕ 930/2011).

3. Επειδή, οι ανωτέρω παρεμβαίνοντες εργάζονται με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας στην προσφεύγουσα εταιρεία (βλ. την από 31-1-2013 βεβαίωση του Αντωνίου Παπαδάκη αναπληρωτή Δ/ντος Συμβούλου της προσφεύγουσας εταιρείας) και άσκησαν την πρόσθετη παρέμβαση υπέρ αυτής, ισχυριζόμενοι ότι σε περίπτωση απόρριψης της ανωτέρω προσφυγής με την εκδοθησόμενη απόφαση, η προσφεύγουσα δεν θα δύναται να ανταποκριθεί στα σε βάρος της αναγκαστικά μέτρα, με αποτέλεσμα να διακόψει τη λειτουργία της που θα οδηγήσει στην απώλεια των θέσεων εργασίας τους θέτοντας σε κίνδυνο το βιοπορισμό των ιδίων και της οικογένειάς τους. Η παρέμβαση, όμως, αυτή με το ως άνω περιεχόμενο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, για το λόγο ότι οι ασκήσαντες αυτήν δεν έχουν έννομο συμφέρον, αφού από την εκδοθησόμενη απόφαση δεν μπορεί να θιγεί δικαίωμα των παρεμβαινόντων ή να δημιουργηθεί σε βάρος τους νομική υποχρέωση, σύμφωνα με τα ανωτέρω.

4. Επειδή, στο άρθρο 57 παρ. 1 του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (ν. 2859/2000 Α΄248), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «1. Η κοινοποίηση των πράξεων που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 49 του παρόντος δεν μπορεί να γίνει ύστερα από πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της εκκαθαριστικής δήλωσης. Μετά την πάροδο της πενταετίας παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για την επιβολή του φόρου». Εξάλλου, στο άρθρο 38 παρ. 1 β του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «Οι υπόχρεοι στο φόρο … οφείλουν να υποβάλλουν στη Δ0Υ , που είναι αρμόδια για την επιβολή του φόρου εισοδήματός τους … α)… β) Εκκαθαριστική δήλωση μέχρι την… ή μέχρι την 10^η ημέρα του πέμπτου μήνα που ακολουθεί τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου , εφόσον κατά τη λήξη της διαχειριστικής περιόδου τηρούσαν βιβλία τρίτης κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων». Περαιτέρω, στο άρθρο 11 του ν. 3513/2006 (Α΄265/5-12-06) ορίζεται ότι: «Οι προθεσμίες παραγραφής που λήγουν στις 31.12.2006 και 31.12.2007, ημερομηνίες μετά τις οποίες παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνονται μέχρι 31.12.2008. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για υποθέσεις φορολογίας κληρονομιών, δωρεών, γονικών παροχών και προικών», στο άρθρο 29 του ν. 3697/2008 (Α΄194/25-9-08) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2008, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2009. Η διάταξη του προηγούμενου εδαφίου δεν ισχύει για υποθέσεις φορολογίας κληρονομιών, δωρεών, γονικών παροχών και προικών», στο άρθρο 10 του ν. 3790/2009 ( Α΄143/7-8-09) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2009, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 30.6.2010», στο άρθρο 82 του ν. 3842/2010 (Α΄58/23-4-10) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 30.6.2010, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2010», στο άρθρο 12 παρ. 7 του ν. 3888/2010 (Α΄175/30-9-10) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2010, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2011.», στο άρθρο18 παρ. 2 του ν. 4002/2011 (Α΄180/22-8-11) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2011, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2012» και τέλος στο άρθρο δεύτερο του ν. 4098/2012 (Α΄249/20-12-12) ορίζεται ότι: «Η προθεσμία παραγραφής που λήγει στις 31.12.2012, ημερομηνία μετά την οποία παραγράφεται το δικαίωμα του Δημοσίου για κοινοποίηση φύλλων ελέγχου επιβολής φόρων, τελών και εισφορών, παρατείνεται μέχρι 31.12.2013».

5. Επειδή, από την παραπάνω διάταξη του άρθρου 57 παρ. 1 του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας συνάγεται ότι το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του ένδικου φόρου παραγράφεται μετά την πάροδο πενταετίας από το τέλος του έτους μέσα στο οποίο λήγει η προθεσμία για την επίδοση της εκκαθαριστικής σχετικής δήλωσης, με την έννοια ότι μέσα στην πενταετία αυτή πρέπει να εκδοθεί και κοινοποιηθεί στον υπόχρεο η σχετική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ. Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 11 του ν. 3513/2006 προκύπτει ότι η παράταση παραγραφής μέχρι 31-12-2008 αφορά μόνον τις φορολογικές υποθέσεις, στις οποίες η προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου έληγε πρωτογενώς στις 31-12-2006 και 31-12-2007, δηλαδή αφορά τις υποθέσεις των χρήσεων 2000 και 2001. Εξάλλου, από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 29 του ν. 3697/2008, του άρθρου 10 του ν. 3790/2010, του άρθρου 82 του ν. 3842/2010, του άρθρου 12 παρ. 7 του ν. 3888/2010, του άρθρου 18 παρ. 2 του ν. 4002/2011 και του άρθρου δεύτερου του ν. 4098/2012 προκύπτει ότι οι παρατάσεις αυτές αφορούν τις φορολογικές υποθέσεις , στις οποίες η προθεσμία παραγραφής έληγε πρωτογενώς στις 31-12-2008, 31-12-2009, 30-6-2010, 31-12-2010, 31-12-2011 και 31-12-2012 και όχι και τις φορολογικές υποθέσεις στις οποίες η προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου έληγε στις ανωτέρω ημερομηνίες, μετά από την προηγηθείσα παράταση του άρθρου 11 του ν. 3513/2006. Αντίθετη ερμηνεία των τελευταίων αυτών διατάξεων, ότι δηλαδή οι περαιτέρω διαδοχικές (έξι) παρατάσεις της ως άνω προθεσμίας αφορούν όλες τις φορολογικές υποθέσεις , στις οποίες η εν λόγω προθεσμία έληγε όχι μόνο πρωτογενώς αλλά και κατά παράταση, θα ήταν ευθέως αντισυνταγματική, διότι θα παραβίαζε: 1) Το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, που κατοχυρώνει την αρχή της ισότητας, γιατί σε όμοιες φορολογικές υποθέσεις ο χρόνος της προθεσμίας παραγραφής θα ήταν διαφορετικός, αφού για τις φορολογικές υποθέσεις π.χ. της χρήσης 2001 , η προθεσμία παραγραφής μέχρι 31-12-2013 θα είχε διάρκεια 12 ετών, για τις φορολογικές υποθέσεις της χρήσης 2002 η προθεσμία παραγραφής μέχρι 31-12-2013 θα είχε διάρκεια 11 ετών κ.ο.κ. , χωρίς η άνιση αυτή μεταχείριση να δικαιολογείται από κάποιο λόγο υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, ως τέτοιος δε δεν μπορεί να νοηθεί η αναποτελεσματικότητα των ελεγκτικών μηχανισμών της φορολογικής αρχής ή η δυσλειτουργία του φορολογικού συστήματος. 2) Το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ , που κατοχυρώνουν το δικαίωμα της δικαστικής προστασίας, γιατί α)στερεί από το φορολογούμενο το δικαίωμα να προβάλει ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου την ένσταση της παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου να επιβάλει φόρο ή πρόστιμο και β)αποδυναμώνει το δικαίωμα ανταπόδειξης του φορολογούμενου λόγω του μεγάλου χρόνου που μεσολαβεί, με αποτέλεσμα να δημιουργείται δικονομική ανισότητα σε βάρος του φορολογουμένου, κατά παράβαση του άρθρου 40 του ΚΔΔ. 3) Το άρθρο 78 παρ. 2 του Συντάγματος, διότι οι πολλαπλές διαδοχικές παρατάσεις της εν λόγω προθεσμίας ισοδυναμούν με αναδρομική επιβολή του φόρου ή του προστίμου μη θεμιτή, αφού προκαλούν απόλυτη αστάθεια σε μια ορισμένη νομική κατάσταση, που δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εν τοις πράγμασι δικαιολογημένη (πρβλ ΣτΕ 171/2006, 1508/2002). 4) Την αρχή του Κράτους δικαίου και ιδίως την από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 του Συντάγματος απορρέουσα αρχή της ασφαλείας του δικαίου, που πρέπει να διέπει ένα ευνομούμενο κράτος και την ειδικότερη πτυχή αυτής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του πολίτη προς το Κράτος (πρβλ ΣτΕ 2034/2011, 1508/2002), ενόψει της αυστηρότητας των φορολογικών διατάξεων και των πολλαπλών υποχρεώσεων του φορολογουμένου (π.χ. υποχρέωση διαφύλαξης βιβλίων και στοιχείων του ΚΒΣ), ενώ καθιστά υπερδεκαετή την προθεσμία παραγραφής του δικαιώματος του Δημοσίου να κοινοποιήσει πράξη επιβολής ΦΠΑ, για την οποία έχει προβλεφθεί πενταετής προθεσμία παραγραφής (βλ. άρθρο 57 παρ. 1 του Κώδικα Φόρου Προστιθέμενης Αξίας), ενώ διατηρεί τη δεκαετή προθεσμία παραγραφής του ιδίου δικαιώματος σε σοβαρότερες και εξαιρετικές περιπτώσεις (βλ. άρθρο 57 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα Φ.Π.Α.).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 3-12-2010 έκθεση τακτικού ελέγχου ΦΠΑ των αρμοδίων υπαλλήλων του ΔΕΚ Αθηνών, προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατά την κρινόμενη χρήση 2001 η προσφεύγουσα εταιρεία είχε αντικείμενο εργασιών την εμπορία πετρελαιοειδών και έδρα τον Πειραιά (Λεωφ. Χατζηκυριακού, αρ. 42), τηρούσε δε βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Κατόπιν σχετικών εντολών έγινε φορολογικός έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία της προσφεύγουσας σε συνδυασμό και με το 25117/12-7-2007 έγγραφο του Ζ΄ Τελωνείου Πειραιά σχετικά με τον έλεγχο των Αιτήσεων Εφοδιασμού Πλοίων (ΑΕΠ) που είχε καταθέσει η προσφεύγουσα στο Ζ΄ Τελωνείο Πειραιά από 1-7-2001 έως και 31-12-2001 και είχαν πραγματοποιηθεί από το Δ/Ξ ΕΤΖΙΑΝ ΙΙΙ (Ν.Π. 10561) πλοιοκτησίας της εταιρείας «ΜΕΝΤΟΙΛ ΙΙ Ν.Ε», το οποίο είχε ναυλώσει η προσφεύγουσα και λειτουργούσε ως φορολογική αποθήκη αυτής. Από τον έλεγχο αυτό προέκυψαν λανθασμένες εγγραφές στα αντίτυπα των ΑΕΠ, ανακολουθίες μεταξύ των ενδείξεων του μετρητή που αφορούν τη λήξη των προηγηθεισών και την έναρξη των αμέσως επόμενων παραδόσεων καυσίμων , καθώς επίσης και διαφορές μεταξύ μετρηθεισών και παραδοθεισών ποσοτήτων πετρελαίου 6.046.500 και 296.700 λίτρων πετρελαίου ναυτιλίας, οι οποίες αν και είχαν καταμετρηθεί από το μετρητή καυσίμων του Δ/Ξ ΕΤΖΙΑΝ ΙΙΙ , δεν είχαν παραδοθεί σε άλλα δικαιούχα ατελείας πλοία , κατόπιν έγκρισης της τελωνειακής αρχής ή είχαν λάβει άλλο σύννομο προορισμό. Ενόψει αυτών ο Διευθυντής του Ζ΄ Τελωνείου Πειραιά προέβη στη χρέωση των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων των ως άνω ποσοτήτων πετρελαίου, εξέδωσε δε την 776/06/2008 καταλογιστική πράξη, με την οποία η προσφεύγουσα κηρύχθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον υπόχρεη ως αστικώς συνυπεύθυνη για την καταβολή πολλαπλών τελών, προστίμων και φορολογικών επιβαρύνσεων ποσού 6.656.163,18 , 20.000 και 2.218.721,06 ευρώ για αποδοθείσες σε βάρος του νόμιμου εκπροσώπου της Ιάκωβου Μελισσανίδη και λοιπών, φερόμενων ως συνυπαιτίων με αυτόν, προσώπων τελωνειακές παραβάσεις. Στη συνέχεια, αφού επιδόθηκε στην προσφεύγουσα η 51/26-5-2009 κλήση για ακρόαση, εκδόθηκε σε βάρος της η 415/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του ΚΒΣ του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της συνολικό πρόστιμο 2.934.127,21 ευρώ για τις ακόλουθες αποδοθείσες κατά την κρινόμενη χρήση 2001 παραβάσεις: 1)Δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε επτά περιπτώσεις φορολογικά στοιχεία πώλησης και συγκεκριμένα τιμολόγια πώλησης- δελτία αποστολής για πωληθείσες ποσότητες 6.317.500 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 994.178.972 δρχ ( 2.917.619,87 ευρώ) και αξίας ενός εκάστου άνω των 300.000 δρχ (880 ευρώ). 2) Δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε μια περίπτωση, φορολογικό στοιχείο πώλησης και συγκεκριμένα τιμολόγιο πώλησης- δελτίο αποστολής για πωληθείσα ποσότητα 700 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 110.160 δρχ ( 323,28 ευρώ) και 3) Δεν ζήτησε και δεν έλαβε ή δεν εξέδωσε τουλάχιστον σε δύο περιπτώσεις τιμολόγιο αγοράς για αγορασθείσα ποσότητα 35.000 λίτρων πετρελαίου εσωτερικής καύσης (ναυτιλίας), συνολικής καθαρής αξίας 5.325.015 δρχ ( 15.627,34 ευρώ) και αξίας ενός εκάστου άνω των 300.000 δρχ (880 ευρώ), κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 11 παρ.1,3,5, 12 παρ. 1,2,5 και 18 παρ. 1,2,3 του ΚΒΣ (π.δ. 186/1992). Κατόπιν αυτών, η φορολογική αρχή, αφού έκρινε ότι οι ανωτέρω παραβάσεις επιδρούν στο κύρος και την αποδεικτική ισχύ των βιβλίων και στοιχείων της , καθιστώντας αυτά ανακριβή, προσδιόρισε εξωλογιστικά τα αποτελέσματα της προσφεύγουσας για την κρινόμενη χρήση και εξέδωσε την προσβαλλόμενη 56/13-12-2010 πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), με την οποία καταλογίσθηκε σε βάρος της χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 2.230.583 ευρώ και προσαύξηση 6.691.750 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η ανωτέρω πράξη επιδόθηκε στην προσφεύγουσα στις 21-12-2010 (βλ. σχετικό αποδεικτικό του εφοριακού Λεωνίδα Κουρέλη), ενώ κατ’ αυτής η προσφεύγουσα άσκησε στις 17-2-2011 την κρινόμενη προσφυγή, με την οποία, όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ισχυρίζεται , μεταξύ άλλων, ότι το δικαίωμα του Δημοσίου για επιβολή του ένδικου φόρου έχει υποπέσει σε παραγραφή. Εξάλλου, το Δημόσιο προβάλλει ότι η ως άνω προθεσμία παραγραφής έχει παραταθεί με τους προαναφερόμενους νόμους και συνεπώς το ένδικο δικαίωμα του Δημοσίου δεν έχει παραγραφεί.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο, λαμβάνοντας υπόψη, ότι οχρόνοςπαραγραφήςτουδικαιώματοςτουΔημοσίουγιατηνκοινοποίησητηςπροσβαλλόμενηςπράξηςπροσδιορισμούΦΠΑ , χρήσης 2001, άρχισεστις 31-12-2002 , δηλαδή στο τέλος του έτους μέσα στο οποίο έληξε η προθεσμία για την υποβολή της εκκαθαριστικής δήλωσης (10^η ημέρα του πέμπτου μήνα της επόμενης χρήσης) και έληγεμετηνπάροδοτηςπενταετίαςστις 31-12-2007, αλλά , παρατάθηκενομίμως, σύμφωναμετοάρθρο 11 τουν. 3513/2006, μόνομέχριτις 31-12-2008, σύμφωναμεόσααναφέρθηκανστηνσκέψη 5 τηςπαρούσαςαπόφασης, ότιηπροσβαλλόμενηπράξηεκδόθηκεστις 13-12-2010 καικοινοποιήθηκεστηνπροσφεύγουσαστις 21-12-2010, δηλαδήμετάτησυμπλήρωσητουχρόνουπαραγραφήςαυτής, κρίνειότιτοένδικοδικαίωματουΔημοσίουέχειυποπέσεισεπαραγραφή, κατάτοβάσιμολόγοτηςπροσφυγής, όπωςαυτήσυμπληρώθηκεμετουςπρόσθετουςλόγους. Επομένως, πρέπειναγίνειδεκτήηκρινόμενηπροσφυγή, ναακυρωθείηπροσβαλλόμενηπράξη, νααποδοθείστηνπροσφεύγουσατοκαταβληθένπαράβολο, ενώ, κατ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείτοΔημόσιοαπόταδικαστικάέξοδατηςπροσφεύγουσαςεταιρείας.

ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Απορρίπτειτηνπρόσθετηπαρέμβασηωςαπαράδεκτη.

Δέχεταιτηνπροσφυγή.

Ακυρώνειτην56/13-12-2010 πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1-31/12/2001, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών.

Ορίζει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρεία το καταβληθέν παράβολο των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000).

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας εταιρείας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 και 23 Δεκεμβρίου 2013.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη στις 31 Ιανουαρίου 2014, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, με τη συμμετοχή της Γραμματέα Ελένης Μιγλάκη, λόγω αποχώρησης από την υπηρεσία της Γραμματέα της έδρας Σπυριδούλας Ντέκα (άρθρο 194 ΚΔΔ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                    Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                                   ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Β.Γ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη-Εισηγήτρια και Ελπίδα Ανδρονικάκη-Γουδή, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα τη Σπυριδούλα Ντέκα, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Φεβρουαρίου 2013, για να δικάσει την από 17 Φεβρουαρίου 2011 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 200/18.2.2011) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία  «ΑΙΓΑΙΟΝ ΟΙΛ Ανώνυμος Εταιρεία Βιομηχανίας και Εμπορίας Πετρελαιοειδών», που εδρεύει στον Πειραιά (Ακτή Κονδύλη, αρ.10) και  παραστάθηκε με τους πληρεξουσίους της δικηγόρους Στυλιανό Παπαδημητρίου και Νικόλαο Κόλλια,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών και παραστάθηκε με το Δικαστικό Αντιπρόσωπο του ΝΣΚ Θησέα Κουρή, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε τους διαδίκους που παραστάθηκαν,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο των 3000 ευρώ ( βλ. το Στ΄ 84905682/2011 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Δ.Ο.Υ ΦΑΕ Πειραιά), όπως αυτή συμπληρώθηκε νομίμως με το από 12-9-2012 δικόγραφο των πρόσθετων λόγων, ζητείται παραδεκτώς, κατ’ ορθή ερμηνεία του δικογράφου της, να ακυρωθεί η 859/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του άρθρου 39 παρ. 4 του ν. 2238/1994 του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας πρόστιμο 390.454,92 ευρώ του άρθρου 39 παρ. 4 του ν. 2238/1994 κατά τη χρήση 2001.

2. Επειδή, με το άρθρο 39 Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994, φ. Α΄ 151) κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις των παρ. 1, 2, 3, 4, 6 και 7 του προϊσχύσαντος άρθρου 55 του ν. 1041/1980 (Α΄ 75) και ορίστηκαν τα εξής: 1. Όταν μεταξύ των ημεδαπών επιχειρήσεων… συνάπτονται συμβάσεις αγοραπωλησίας ή παροχής υπηρεσιών και κατά τις συμβάσεις αυτές το τίμημα ή το αντάλλαγμα ορίζεται αδικαιολογήτως σε ποσό ανώτερο ή κατώτερο, κατά περίπτωση, από εκείνο που θα πραγματοποιείτο αν η σύμβαση γινόταν με άλλο πρόσωπο με τις συνθήκες που επικρατούν στην αγορά κατά το χρόνο κατάρτισης της σύμβασης, η προκύπτουσα διαφορά θεωρείται κατά τεκμήριο κέρδος της επιχείρησης, η οποία εισέπραξε μικρότερο ή πλήρωσε μεγαλύτερο, κατά περίπτωση, τίμημα ή αντάλλαγμα. Η διαφορά αυτή προσαυξάνει τα καθαρά κέρδη της επιχείρησης που προκύπτουν από τα βιβλία της, χωρίς να επηρεάζει το κύρος των βιβλίων και στοιχείων. 2. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται: α)… β) Αν πρόκειται για ημεδαπές επιχειρήσεις, όταν υπάρχει μεταξύ τους σχέση άμεσης ή έμμεσης ουσιώδους διοικητικής ή οικονομικής εξάρτησης ή ελέγχου. 3. Η διαφορά που προκύπτει από τις διατάξεις του παρόντος άρθρου προσαυξάνει τα ακαθάριστα έσοδα της επιχείρησης που προκύπτουν από τα βιβλία της, προκειμένου τα έσοδα αυτά να ληφθούν υπόψη για τον προσδιορισμό των φόρων, τελών και εισφορών στις λοιπές φορολογίες. 4. Σε βάρος της επιχείρησης που υπάγεται στις διατάξεις αυτού του άρθρου επιβάλλεται αυτοτελές πρόστιμο καθοριζόμενο σε ποσοστό δέκα τοις εκατό (10%) στο ποσό της διαφοράς που προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου αυτού. Το πρόστιμο αυτό επιβάλλεται ανεξάρτητα από την τυχόν επιβολή πρόσθετων φόρων, προσαυξήσεων και λοιπών κυρώσεων που προβλέπονται από τις διατάξεις που ισχύουν… 5. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού δεν εφαρμόζονται: α)… β) Αν αποδειχθεί από τις συμβαλλόμενες επιχειρήσεις ότι η υπερτιμολόγηση ή η υποτιμολόγηση δεν έγινε με σκοπό την αποφυγή των άμεσων ή έμμεσων φόρων.

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 3-12-2010 έκθεση ελέγχου του άρθρου 39 παρ. 4 του ν.2238/1994 των αρμοδίων υπαλλήλων του ΔΕΚ Αθηνών, προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατά την κρινόμενη χρήση 2001 η προσφεύγουσα εταιρεία είχε αντικείμενο εργασιών την εμπορία πετρελαιοειδών και έδρα τον Πειραιά (Λεωφ. Χατζηκυριακού, αρ. 42), τηρούσε δε βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Με την από 3-12-2010 έκθεση ελέγχου φορολογίας εισοδήματος των αρμοδίων υπαλλήλων ηφορολογικήαρχήπροσέθεσεστααποτελέσματατηςπροσφεύγουσαςγιατηνκρινόμενηχρήσηδιάφορεςλογιστικέςδιαφορές, μεταξύτωνοποίωνεμπεριέχεταικαιηένδικηλογιστικήδιαφορά1.330.475.150 δρχ, πουαφοράυπερτιμολογήσειςναύλωνκατ’ εφαρμογή του άρθρου 39 του ν. 2238/1994, με την αιτιολογία, ότι κατέβαλε σε διάφορες συγγενείς της επιχειρήσεις ποσά ναύλων για διακίνηση ναυτιλιακών καυσίμων (Bunkering Πειραιά) υπερτιμολογημένων κατά το ανωτέρω ποσό με σκοπό την αποφυγή άμεσων φόρων.Κατόπιντούτου, σε βάρος της προσφεύγουσας εκδόθηκε το σχετικό 2167/13-12-2010 φύλλοελέγχουφόρουεισοδήματος, οικονομικούέτους 2002, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών καθώς και η προσβαλλόμενη 859/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του ίδιου Προϊσταμένου κατ’ άρθρο 39 παρ. 4 του ν. 2238/1994. Με την τελευταία απόφαση επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόστιμο 390.454,92 ευρώ, δηλαδή σε ποσοστό 10% επί της ως άνω λογιστικής διαφοράς (1.330.475.150 δρχ Χ 10%). Ήδη, η προσφεύγουσα με την κρινόμενη προσφυγή ζητεί την ακύρωση της απόφασης αυτής.

4. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι τοωςάνω2167/13-12-2010 φύλλοελέγχουφόρουεισοδήματος εκδόθηκε με βάση την από 3-12-2010 σχετική έκθεση ελέγχου, στηνοποίαεμπεριέχεται, μεταξύάλλωνκαιηένδικηλογιστικήδιαφοράτων1.330.475.150 δρχ πουαφοράυπερτιμολογήσειςναύλωνκατ’ άρθρο 39 του ν. 2238/1994, ότι το ως άνω φύλλο ελέγχου ακυρώθηκε μετην 628/2014 απόφασητουΔικαστηρίουαυτού, όπως τούτο είναι γνωστό στο Δικαστήριο από προηγούμενη δικαστική του ενέργεια (βλ. πιν 17 τηςίδιαςδικασίμου) , αφού κρίθηκε τελεσιδίκως ότιτοδικαίωμααυτότουΔημοσίουέχειυποπέσεισεπαραγραφή, δεδικασμένο που δεσμεύει το Δικαστήριο και λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως (άρθρα 5 παρ. 1 και 4 και 197 του ΚΔΔ), κρίνειότιηπροσβαλλόμενηαπόφασηεπιβολήςπροστίμου, ηοποίαέχειέρεισματηνπαραπάνωλογιστικήδιαφοράκατάτο άρθρο 39 παρ. 4 του ν. 2238/1994, πρέπειναακυρωθεί. Επομένως, πρέπειναγίνειδεκτήηκρινόμενηπροσφυγή, νααποδοθείστηνπροσφεύγουσατοκαταβληθένπαράβολο, ενώ, κατ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείτοΔημόσιοαπόταδικαστικάέξοδατηςπροσφεύγουσαςεταιρείας.

ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Δέχεταιτηνπροσφυγή.

Ακυρώνειτην859/13-12-2010 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών.

Ορίζει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρεία το καταβληθέν παράβολο των τριών χιλιάδων ευρώ (3.000).

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας εταιρείας.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 και 23 Δεκεμβρίου 2013.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                          ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη στις 31 Ιανουαρίου 2014 σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, με τη συμμετοχή της Γραμματέα Ελένης Μιγλάκη, λόγω αποχώρησης από την υπηρεσία της Γραμματέα της έδρας Σπυριδούλας Ντέκα (άρθρο 194 ΚΔΔ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                           Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                            ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Α.Τ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2014, για να δικάσει την από 15 Οκτωβρίου 2012  (αριθ. καταχ. ΠΡΦ2982/15.10.2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ELITE Ανώνυμη Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Υποδημάτων», η οποία εδρεύει στην Αθήνα, οδός Πτολεμαίου, αρ. 8 και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Δημήτριο Μάρκου, σύμφωνα με την από 10-1-2014 έγγραφη δήλωση του άρθρου 133 παρ 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου 

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Φ.Α.Ε. Αθηνών και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε  παράβολο 1000 ευρώ (βλ. το Ζ΄ 2936397/2012 διπλότυπο είσπραξης  της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών), ζητείται να ακυρωθεί  η 760/2012 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας  πρόστιμα συνολικού ποσού 273.480,98 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων για τη χρήση 2006.

2. Επειδή, στο άρθρο 129 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999 – Α΄ 99), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζεται ότι: «1. Το Δημόσιο και το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου προς τα οποία γίνονται οι κατά το προηγούμενο άρθρο επιδόσεις, έχουν υποχρέωση να αποστέλλουν στο δικαστήριο τον κατά το άρθρο 149 διοικητικό φάκελο, με αναλυτική έκθεση απόψεων για τη διαφορά και ειδικότερα, για τους προβαλλόμενους νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς. 2. Η έκθεση με τον κατά την προηγούμενη παράγραφο διοικητικό φάκελο διαβιβάζονται στο δικαστήριο δεκαπέντε ημέρες τουλάχιστον πριν από τη δικάσιμο».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, αν και  το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο κλητεύτηκε νομότυπα για να παραστεί στην παρούσα δικάσιμο (βλ. την από 15-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου αυτού της 7-10-2013), δεν διαβίβασε στο δικαστήριο ούτε το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά ούτε την έκθεση των απόψεων του για τους  προβαλλόμενους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας. Επομένως, ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης για την κρινόμενη προσφυγή, προκειμένου το καθ’ ου Δημόσιο να προσκομίσει τον ως άνω διοικητικό φάκελο με τη σχετική έκθεση απόψεων, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.

                            ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο να προσκομίσει στη γραμματεία του δικαστηρίου (1ο τμήμα) το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά, καθώς και τη σχετική έκθεση  απόψεων για τους προβαλλόμενους με την εν λόγω προσφυγή ισχυρισμούς, εντός ενενήντα (90) ημερών από την επίδοση σ’ αυτό της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη  σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 13 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                     Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                      ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2014, για να δικάσει την από 15 Οκτωβρίου 2012  (αριθ. καταχ. ΠΡΦ2983/15.10.2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ELITE Ανώνυμη Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Υποδημάτων», η οποία εδρεύει στην Αθήνα, οδός Πτολεμαίου, αρ. 8 και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Δημήτριο Μάρκου, σύμφωνα με την από 10-1-2014 έγγραφη δήλωση του άρθρου 133 παρ 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου 

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Φ.Α.Ε. Αθηνών και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε  παράβολο 1000 ευρώ (βλ. το Ζ΄ 2936398/2012 διπλότυπο είσπραξης  της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών), ζητείται να ακυρωθεί  η 761/2012 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας  πρόστιμα συνολικού ποσού 247.745,35 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων για τη χρήση 2007.

2. Επειδή, στο άρθρο 129 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999 – Α΄ 99), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζεται ότι: «1. Το Δημόσιο και το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου προς τα οποία γίνονται οι κατά το προηγούμενο άρθρο επιδόσεις, έχουν υποχρέωση να αποστέλλουν στο δικαστήριο τον κατά το άρθρο 149 διοικητικό φάκελο, με αναλυτική έκθεση απόψεων για τη διαφορά και ειδικότερα, για τους προβαλλόμενους νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς. 2. Η έκθεση με τον κατά την προηγούμενη παράγραφο διοικητικό φάκελο διαβιβάζονται στο δικαστήριο δεκαπέντε ημέρες τουλάχιστον πριν από τη δικάσιμο …..».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, αν και  το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο κλητεύτηκε νομότυπα για να παραστεί στην παρούσα δικάσιμο (βλ. την από 15-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου αυτού της 7-10-2013), δεν διαβίβασε στο δικαστήριο ούτε το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά ούτε την έκθεση των απόψεων του για τους  προβαλλόμενους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας. Επομένως, ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης για την κρινόμενη προσφυγή, προκειμένου το καθ’ ου Δημόσιο να προσκομίσει τον ως άνω διοικητικό φάκελο με τη σχετική έκθεση απόψεων, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.

                            ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο να προσκομίσει στη γραμματεία του δικαστηρίου (1ο τμήμα) το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά, καθώς και τη σχετική έκθεση  απόψεων για τους προβαλλόμενους με την εν λόγω προσφυγή ισχυρισμούς, εντός ενενήντα (90) ημερών από την επίδοση σ’ αυτό της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη  σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 13 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                     Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                      ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2014, για να δικάσει την από 15 Οκτωβρίου 2012  (αριθ. καταχ. ΠΡΦ2984/15.10.2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ELITE Ανώνυμη Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Υποδημάτων», η οποία εδρεύει στην Αθήνα , οδός Πτολεμαίου, αρ. 8 και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Δημήτριο Μάρκου, σύμφωνα με την από 10-1-2014 έγγραφη δήλωση του άρθρου 133 παρ 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου 

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Φ.Α.Ε. Αθηνών και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε  παράβολο 1000 ευρώ (βλ. το Ζ΄ 2936399/2012 διπλότυπο είσπραξης  της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών), ζητείται να ακυρωθεί  η 762/2012 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας  πρόστιμα συνολικού ποσού 276.569,14 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων για τη χρήση 2008.

2. Επειδή, στο άρθρο 129 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999 – Α΄ 99), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζεται ότι: «1. Το Δημόσιο και το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου προς τα οποία γίνονται οι κατά το προηγούμενο άρθρο επιδόσεις, έχουν υποχρέωση να αποστέλλουν στο δικαστήριο τον κατά το άρθρο 149 διοικητικό φάκελο, με αναλυτική έκθεση απόψεων για τη διαφορά και ειδικότερα, για τους προβαλλόμενους νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς. 2. Η έκθεση με τον κατά την προηγούμενη παράγραφο διοικητικό φάκελο διαβιβάζονται στο δικαστήριο δεκαπέντε ημέρες τουλάχιστον πριν από τη δικάσιμο …..».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, αν και  το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο κλητεύτηκε νομότυπα για να παραστεί στην παρούσα δικάσιμο (βλ. την από 15-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου αυτού της 7-10-2013), δεν διαβίβασε στο δικαστήριο ούτε το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά ούτε την έκθεση των απόψεων του για τους  προβαλλόμενους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας. Επομένως, ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης για την κρινόμενη προσφυγή, προκειμένου το καθ’ ου Δημόσιο να προσκομίσει τον ως άνω διοικητικό φάκελο με τη σχετική έκθεση απόψεων, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.

                           ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο να προσκομίσει στη γραμματεία του δικαστηρίου (1ο τμήμα) το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά, καθώς και τη σχετική έκθεση  απόψεων για τους προβαλλόμενους με την εν λόγω προσφυγή ισχυρισμούς, εντός ενενήντα (90) ημερών από την επίδοση σ’ αυτό της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη  σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 13 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                     Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                      ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2014, για να δικάσει την από 15 Οκτωβρίου 2012  (αριθ. καταχ. ΠΡΦ2985/15.10.2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ELITE Ανώνυμη Βιομηχανική και Εμπορική Εταιρεία Υποδημάτων», η οποία εδρεύει στην Αθήνα , οδός Πτολεμαίου, αρ. 8 και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Δημήτριο Μάρκου, σύμφωνα με την από 10-1-2014 έγγραφη δήλωση του άρθρου 133 παρ 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου 

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Φ.Α.Ε. Αθηνών και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε  παράβολο 1000 ευρώ (βλ. το Ζ΄ 2936400/2012 διπλότυπο είσπραξης  της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών), ζητείται να ακυρωθεί  η 763/2012 απόφαση επιβολής προστίμου του Προϊσταμένου της Δ0Υ ΦΑΕ Αθηνών, με την οποία επιβλήθηκαν σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας  πρόστιμα συνολικού ποσού 213.403,61 ευρώ για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων για τη χρήση 2009.

2. Επειδή, στο άρθρο 129 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/ 1999 – Α΄ 99), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζεται ότι: «1. Το Δημόσιο και το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου προς τα οποία γίνονται οι κατά το προηγούμενο άρθρο επιδόσεις, έχουν υποχρέωση να αποστέλλουν στο δικαστήριο τον κατά το άρθρο 149 διοικητικό φάκελο, με αναλυτική έκθεση απόψεων για τη διαφορά και ειδικότερα, για τους προβαλλόμενους νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς. 2. Η έκθεση με τον κατά την προηγούμενη παράγραφο διοικητικό φάκελο διαβιβάζονται στο δικαστήριο δεκαπέντε ημέρες τουλάχιστον πριν από τη δικάσιμο …..».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, αν και  το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο κλητεύτηκε νομότυπα για να παραστεί στην παρούσα δικάσιμο (βλ. την από 15-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του Δικαστηρίου αυτού της 7-10-2013), δεν διαβίβασε στο δικαστήριο ούτε το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά ούτε την έκθεση των απόψεων του για τους  προβαλλόμενους ισχυρισμούς της προσφεύγουσας. Επομένως, ενόψει των ανωτέρω, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης για την κρινόμενη προσφυγή, προκειμένου το καθ’ ου Δημόσιο να προσκομίσει τον ως άνω διοικητικό φάκελο με τη σχετική έκθεση απόψεων, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.

                           ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο να προσκομίσει στη γραμματεία του δικαστηρίου (1ο τμήμα) το διοικητικό φάκελο για την ένδικη διαφορά, καθώς και τη σχετική έκθεση  απόψεων για τους προβαλλόμενους με την εν λόγω προσφυγή ισχυρισμούς, εντός ενενήντα (90) ημερών από την επίδοση σ’ αυτό της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη  σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 13 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                     Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                      ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Αλεξάνδρα Ντούβλη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Οκτωβρίου 2013, για να δικάσει την από 9 Οκτωβρίου 2012 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 2943/10-10-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Δημόσια Επιχείρηση Αερίου (Δ.ΕΠ.Α.) Α.Ε.» , η οποία εδρεύει στο Ηράκλειο Αττικής, οδός Μαρίνου Αντύπα, αρ. 92 και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Ιωάννη Οικονομόπουλο, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (ΔΟΥ) Μεγάλων Επιχειρήσεων και παραστάθηκε με το Δικαστικό Πληρεξούσιο του ΝΣΚ Θησέα Κουρή, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το Ζ΄ 4376826/2012 διπλότυπο είσπραξης  της Δ0Υ Μεγάλων Επιχειρήσεων), ζητείται παραδεκτώς να ακυρωθεί η τεκμαιρόμενη σιωπηρή απόρριψη του Προϊσταμένου της Δ0Υ Μεγάλων Επιχειρήσεων της από 28-6-2012 επιφύλαξης που υπέβαλε η προσφεύγουσα εταιρεία επί της 62/25-6-2012 δήλωσης απόδοσης παρακρατούμενου φόρου εισοδημάτων από κινητές αξίες , οικονομικού έτους 2012, βάσει του άρθρου 54 παρ. 1 του ν. 2238/1994, να διαγραφεί το ποσό  της φορολογητέας ύλης  για την οποία έγινε η ως άνω επιφύλαξη και να της επιστραφεί το ποσό του φόρου των 884.172,61 ευρώ που κατέβαλε αχρεώστητα με το 22452/29-6-2012 διπλότυπο είσπραξης της ίδιας ΔΟΥ, νομιμοτόκως από την επομένη της ασκήσεως (άλλως της επιδόσεως) της προσφυγής έως την εξόφληση.

2. Επειδή, το Σύνταγμα στο άρθρο 4 παρ. 5 ορίζει ότι: «Οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους», στο δε άρθρο 17 ότι: «Η ιδιοκτησία τελεί υπό την προστασία του Κράτους ……». Εξάλλου, στην παράγραφο 2 του άρθρου 38 του Ν.1473/1984 (Α΄ 127), όπως το άρθρο αυτό αντικαταστάθηκε από το άρθρο 3 του Ν.2120/1993 (Α΄ 24), ορίζονται τα εξής: «Κάθε άμεσος ή έμμεσος φόρος ή δασμός, κύριος ή πρόσθετος, ή πρόστιμο, που έχει καταβληθεί, κατά το ποσό που δεν οφείλεται με βάση οριστική απόφαση διοικητικού δικαστηρίου οιουδήποτε βαθμού, συμψηφίζεται ή επιστρέφεται εντόκως με το επιτόκιο που ισχύει, για τα έντοκα γραμμάτια του Δημοσίου τρίμηνης διάρκειας. Το έντοκο της επιστροφής του φόρου αρχίζει μετά την πάροδο εξαμήνου, από την πρώτη του μήνα του επομένου της κοινοποίησης στη φορολογική αρχή της απόφασης του αρμόδιου δικαστηρίου. Το ίδιο ισχύει και για τον επιστρεπτέο φόρο που προκύπτει από τη δήλωση του φορολογούμενου. Στην περίπτωση αυτήν η εξάμηνη προθεσμία για το έντοκο επιστροφής του φόρου αρχίζει από την πρώτη του μήνα του επομένου της υποβολής της δήλωσης του φορολογούμενου…». Τέλος, στο άρθρο 21 του Κώδικα των Νόμων για τις Δίκες του Δημοσίου (Κ.Δ. της 26.6/10.7.1944, Α΄139), το οποίο εξακολουθεί να ισχύει σύμφωνα με το τέταρτο εδάφιο του άρθρου 109 του ΕισΝΑΚ, ορίζεται ότι: «Ο νόμιμος και ο της υπερημερίας τόκος πάσης του Δημοσίου οφειλής ορίζεται εις 6% ετησίως, πλην εάν άλλως ωρίσθη δια συμβάσεως ή ειδικού νόμου. Ο ειρημένος τόκος άρχεται από της επιδόσεως της αγωγής».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η προσφεύγουσα εταιρεία έχει αντικείμενο εργασιών την εισαγωγή φυσικού αερίου στην Ελλάδα και τη διανομή / προμήθεια αυτού, έδρα το Ηράκλειο Αττικής  (οδός Μαρίνου Αντύπα 92) και μέτοχοι αυτής είναι α)το Ελληνικό Δημόσιο κατά ποσοστό 65% και β) η ανώνυμη εταιρεία Ελληνικά Πετρέλαια (ΕΛΠΕ ΑΕ) κατά ποσοστό 35%. Η προσφεύγουσα υπέβαλε την 62/25-6-2012 δήλωση απόδοσης παρακρατούμενου φόρου εισοδήματος  από κινητές αξίες, οικονομικού έτους 2012,  βάσει του άρθρου 54 παρ. 1 του ν. 2238/1994 , ποσού 2.292.201,73 ευρώ,  με μείωση του προς απόδοση φόρου μόνο κατά το ποσοστό που αντιστοιχούσε σε διανομή μερίσματος προς πρόσωπα υπαγόμενα σε φόρο (ΕΛΠΕ ΑΕ) και όχι προς πρόσωπο απαλλασσόμενο από το φόρο (Ελληνικό Δημόσιο). Με τη δήλωση αυτή  υποβλήθηκε και η από 28-6-2012 επιφύλαξη, σύμφωνα με την οποία από το φόρο που αποδόθηκε πρέπει να αφαιρεθεί επί πλέον και ποσό 884.172,61 ευρώ, δηλαδή το ποσό του φόρου που έχει ήδη παρακρατηθεί σε βάρος της και αναλογεί στα διανεμόμενα από αυτή προς το Ελληνικό Δημόσιο  κέρδη. Κατά της τεκμαιρόμενης σιωπηρής απόρριψης της ως άνω επιφύλαξης  του Προϊσταμένου της Δ0Υ Μεγάλων Επιχειρήσεων η προσφεύγουσα άσκησε την κρινόμενη προσφυγή, με την οποία ζητεί να ακυρωθεί η ως άνω σιωπηρή απόρριψη και να της επιστραφεί το ποσό του φόρου των 884.172,61 ευρώ που κατέβαλε, κατά τους ισχυρισμούς της, αχρεώστητα,  νομιμοτόκως από την επομένη της ασκήσεως (άλλως της επιδόσεως) της προσφυγής έως την εξόφληση.

4. Επειδή, με την 1207/2012 απόφαση του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε επταμελή σύνθεση, παραπέμφθηκε προς επίλυση στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας το ζήτημα της συνταγματικότητας του άρθρου 3 του Ν. 2120/1993, που αντικατέστησε το άρθρο 38 παρ. 2 του Ν. 1473/1984, κατά το μέρος που αφορά την έναρξη του εντόκου της επιστροφής του φόρου μετά την πάροδο εξαμήνου από την πρώτη του μήνα του επομένου της κοινοποίησης στη φορολογική αρχή της απόφασης του αρμόδιου δικαστηρίου. Κατά την ομόφωνη γνώμη του πιο πάνω Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η κατά τη διάταξη αυτή έναρξη του εντόκου της επιστροφής του φόρου, κατά το μέρος που στερεί επί τόσο χρόνο την κάρπωση της περιουσίας ενός πολίτη που σε τίποτε δεν φταίει, είναι ασύμβατη τόσο με το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος περί ισότητας των πολιτών ενώπιον των δημοσίων βαρών, όσο και με τα άρθρα 17 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ περί προστασίας της ιδιοκτησίας. Ενόψει τούτου και έως ότου κριθεί από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας το εν λόγω κρίσιμο και στην προκείμενη περίπτωση θέμα, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 33 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Ν.2717/1999, Α΄97), να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης για την παρούσα υπόθεση, έως τη δημοσίευση της σχετικής απόφασης της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης έως τη δημοσίευση απόφασης της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, για την υπόθεση που παραπέμφθηκε ενώπιόν της με την 1207/2012 (7μελούς) απόφαση του Β΄ Τμήματος αυτού.

Στη συνέχεια, θα οριστεί νέα δικάσιμος, στην οποία οι διάδικοι θα κληθούν να παραστούν με επιμέλεια της Γραμματείας του Δικαστηρίου.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 18 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 26 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                          Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                 ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ ΝΤΟΥΒΛΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 25 Οκτωβρίου 2010 (αριθ. καταχ. ΑΒΕΜ 3832/14-11-2011) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Α΄ Αθηνών και παραστάθηκε με τη Δικαστική Πληρεξούσια του ΝΣΚ Γεωργία Μπουρδάκου , καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ

κατά των 1) Αρχιεπισκόπου Αθηνών και πάσης Ελλάδος Ιερωνύμου, 2) Δημητρίου Σταματόπουλου και 3) Ιωάννη Ντελάκη, ως εκτελεστών διαθήκης της Ανθής Μελισσουργού. Παραστάθηκε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Παναγιώτης Μπαλτάς.

Το Δικαστήριο,

Μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, μετηνκρινόμενηέφεσηζητείταιναεξαφανισθείη 9742/2011 οριστικήαπόφασητουΤριμελούςΔιοικητικούΠρωτοδικείουΑθηνών, μετηνοποίαέγινεδεκτήπροσφυγήτωνεφεσιβλήτων, ωςεκτελεστώντηςδιαθήκηςτηςΑνθήςΜελισσουργού, ακυρώθηκεησιωπηρήαρνητικήαπάντησητουΠροϊσταμένουτηςΔ.Ο.Υ. Α΄Αθηνώνεπίτηςδιατυπωθείσαςστηδήλωσηφόρουεισοδήματος, οικονομικούέτους 2005, επιφύλαξηςαυτώνκαιαφούέγινεδεκτήηεπιφύλαξηαυτήκρίθηκεότιτοδηλωθένεισόδηματων 70.123,50 ευρώδενυπόκειταισεφόροκαιδιατάχθηκενέαεκκαθάρισητουφόρουκαιεπιστροφήσ’αυτούςτουφόρουπουκατέβαλαναχρεώστητα.

2. Επειδή, οπληρεξούσιοςδικηγόροςτωνεφεσιβλήτωνκατέθεσεστηΓραμματείατουΔικαστηρίουτούτου: α) τηναπό 18-2-2013 ληξιαρχικήπράξηθανάτουτηςΛηξιάρχουτουΔήμουΑθηναίων, απότηνοποίαπροκύπτειότιοΔημήτριοςΣταματόπουλος, δεύτεροςτωνεφεσιβλήτων, απεβίωσεστις 16-2-2013, β) τηνΑ.Π. 803/2-4-2013 απόφασητουΓενικούΓραμματέαΑποκεντρωμένηςΔιοίκησηςΑττικής, μετηνοποίαεγκρίθηκεοδιορισμόςτουΓεωργίουΚάπου, ε.τ. ΠροέδρουτουΑρείουΠάγου, ωςεκτελεστήτηςδιαθήκηςτης«ΑνθήςΓ. Μελισσουργού»σεαντικατάστασητουαποβιώσαντοςωςάνωΔημητρίουΣταματόπουλου, γ) την 1384/16-5-2013 έκθεσηκαταχώρησηςδήλωσηςτουΓεωργίουΚάπουπερίαποδοχήςλειτουργήματοςεκτελεστούτηςπιοπάνωδιαθήκηςτουΕιρηνοδικείουΑθηνών, δ) τηνΑ.Π. 2999/10-9-2012 απόφασητουΓενικούΓραμματέαΑποκεντρωμένηςΔιοίκησηςΑττικής, μετηνοποίαεγκρίθηκεοδιορισμόςτουΑπόστολουΜπότσου, ε.τ. ΠροέδρουτουΕλεγκτικούΣυνεδρίου , ωςεκτελεστήτηςωςάνωδιαθήκηςσεαντικατάστασητουπαραιτηθέντοςΙωάννηΝτελάκη, τρίτουτωνεφεσιβλήτων, ε) την 8113/25-10-2012 έκθεσηαποδοχήςτουΑπόστολουΜπότσουτουλειτουργήματοςτουεκτελεστήτηςπαραπάνωδιαθήκηςτουΠρωτοδικείουΑθηνών, στ) τααπό 17-5-2013 και 25-10-2012 πληρεξούσιατωνεκτελεστώντηςπροαναφερόμενηςδιαθήκης, ΓεωργίουΚάπουκαιΑπόστολουΜπότσου, αντίστοιχα, τουΣυμβολαιογράφουΑθηνώνΝικολάουΣτασινόπουλουκαιζ) τηνΕΠ 47/19-6-2013 έγγραφηδήλωσητωνεκτελεστώντηςωςάνωδιαθήκης, περίεπαναλήψεωςτηςδίκηςπουδιακόπηκεμετην 3452/2012 απόφασητουΔικαστηρίουτούτου. Κατόπιναυτών, τοΔικαστήριοπροβαίνειστηνεπανάληψητηςδιακοπείσαςδίκηςκαιπροχωρείστησυζήτησητηςυπόθεσης. Επομένως, ηκρινόμενηέφεσηέχειασκηθείπαραδεκτώςκαιπρέπειναεξεταστείστηνουσία.

3. Επειδή, στοάρθρο 20 παρ.1 τουΚώδικαΦορολογίαςΕισοδήματος (ν. 2238/1994, Α‘ 151), ορίζεταιότι: «Εισόδημααπόακίνηταείναιαυτόπουπροκύπτεικάθεοικονομικόήκατάπερίπτωσηγεωργικόέτος, είτεαπόεκμίσθωσηήεπίταξηήέμμεσααπόιδιοκατοίκησηήιδιοχρησιμοποίησηήαπόπαραχώρησητηςχρήσηςσετρίτοχωρίςαντάλλαγμα, μιαςήπερισσότερωνοικοδομώνείτεαπόεκμίσθωσηγαιών. Τοεισόδημααυτόαποκτάταιαπόκάθεπρόσωποστοοποίοέχεινόμιμαμεταβιβασθείμεοριστικόσυμβόλαιοήέχειαποκτηθείμεδικαστικήαπόφασηήλόγωχρησικτησίαςτοδικαίωμαπλήρουςκυριότηταςήνομήςήεπικαρπίαςήοίκησης, καθώςκαιαπόπρόσωποστοοποίοέχειμεταβιβασθεί, μεοριστικόσυμβόλαιο, τοδικαίωμαενάσκησηςεπικαρπίας, κατάπερίπτωση…». Περαιτέρω, στοάρθρο 98 τουίδιουΚώδικα, ορίζεταιότι : «Επιβάλλεταιφόροςστοσυνολικόκαθαρόεισόδημααπόκάθεπηγήπουαποκτάταιαπόκάθενομικόπρόσωποαπόαυτάπουαναφέρονταιστο άρθρο 1», στοάρθρο 101, ότι: « 1. Στοφόρουπόκεινται: ….2. Επίσης, στοφόροαυτόυπόκεινταικαιταμηκερδοσκοπικούχαρακτήραημεδαπάήαλλοδαπάνομικάπρόσωπαδημόσιουήιδιωτικούδικαίου, σταοποίαπεριλαμβάνονταικαιτακάθεείδουςιδρύματα», ενώ, στοάρθρο 109 παρ. 1, όπωςίσχυεκατάτονκρίσιμοχρόνο, ορίζεταιότι: «Οφόροςυπολογίζεταιστοσυνολικόφορολογητέοεισόδημαόλωντωνυπόχρεωννομικώνπροσώπωντουάρθρου 101 μεφορολογικόσυντελεστήτριάνταπέντετοιςεκατό (35%). Ειδικά, ταεισοδήματαπουαποκτούναπότηνεκμίσθωσηοικοδομώνκαιγαιώνοιΙεροίΝαοί, οιΙερέςΜητροπόλεις…           ταημεδαπάνομικάπρόσωπαπουνόμιμαέχουνσυσταθείήσυνιστώνταικαιταοποίαεπιδιώκουναποδεδειγμένακοινωφελείςσκοπούς, καθώςκαιταημεδαπάκοινωφελήιδρύματαφορολογούνταιμεσυντελεστήδέκατοιςεκατό (10%)»καιστοάρθρο 103, ότι: «1. Απαλλάσσονταιαπότοφόρο: α)ΤοΕλληνικόΔημόσιοστοοποίοπεριλαμβάνονταικαιοιαποκεντρωμένεςδημόσιεςυπηρεσίες, οιοποίεςλειτουργούνωςειδικάταμεία, ……γιατακάθεείδουςεισοδήματάτους».

4. Επειδή, οα. ν. 2039 της 19/24 Οκτ.1939 (Α‘ 455) «Περίτροποποιήσεως, συμπληρώσεωςκαικωδικοποιήσεωςτωνΝόμωνπερίεκκαθαρίσεωςκαιδιοικήσεωςτωνειςτοΚράτοςκαιυπέρκοινωφελώνσκοπώνκαταλειπομένωνκληρονομιών, κληροδοσιώνκαιδωρεών», όπωςίσχυεκατάτονκρίσιμοχρόνο, ορίζειστοάρθρο 68 ότι: «Οεκτελεστήςπροβαίνειειςαπογραφήντηςπεριουσίαςδιασυμβολαιογράφουκαιλαμβάνειυπότηνκατοχήντουτηνομάδατηςκληρονομιάςκαιδιοικείαυτήν…», στοάρθρο 69 ότι: «1. Ωςπράξειςδιοικήσεωςκαιδιαχειρίσεωςτηςκληρονομιάςθεωρούνταιηλήψιςασφαλιστικώνμέτρων, ηείσπραξιςτωναπαιτήσεωνκαιτωνεισοδημάτωντωνκινητώνκαιακινήτων, ηεκμίσθωσιςκαιεκποίησιςκινητώνκαιακινήτωντηςκληρονομίαςκαιησυνομολόγησιςδανείων, εφ’όσοναιτελευταίαιαύταιπράξειςείναιαναγκαίαιδιάτηνδιοίκησιναυτής, ηπληρωμήτωνχρεώνκαιβαρώντηςκληρονομιάς, ηπαραίτησιςήσυναίνεσιςπρόςμείωσιν, ασφαλειών, δοθεισώνπρόςεξασφάλισιναπαιτήσεωςτηςπεριουσίας, ηδιάλυσιςήσυνέχισιςεμπορικήςήβιομηχανικήςεπιχειρήσεως, ηεπένδυσιςτηςκληρονομικήςπεριουσίαςειςχρεώγραφαήακίνητακλπ. 2. Όλεςοιεισπράξειςαπότηνεκκαθάρισητηςκληρονομίαςκατατίθενταιαπότονεκτελεστήτηςδιαθήκηςσεέντοκηκατάθεσηπροθεσμίαςήταμιευτηρίου, ανάλογαμετιςανάγκεςκαιτοείδοςκατάθεσηςπουεξυπηρετείτηνκληρονομιά, κατάπροτίμησηόμωςσεέντοκηκατάθεσηπροθεσμίας, σεμίααπότιςΤράπεζεςήτοΤαμείοΠαρακαταθηκώνκαιΔανείωνήταΠιστωτικάΙδρύματαπουαναφέρονταιστοάρθρο 73, εφόσονδενορίζεταιδιαφορετικάστησυστατικήπράξη. 3. Επιτρέπεταιόπωςδιατηρώνταιαυτούσιακαταλειπόμεναπεριουσιακάστοιχεία, εφ’όσονδι’αποφάσεωςτουΥπουργούτωνΟικονομικών, εκδιδομένηςμετάγνώμηντουΣ.Ε.Κλ. ήθελεκριθήσυμφέρουσαειςτηνκληρονομίανηδιατήρησιςτούτων. Ομοίωςεπιτρέπεταιδι’αποφάσεωςτουΥπουργούτωνΟικονομικών, εκδιδομένηςμετάγνωμοδότησιντουΣ.Ε.Κλ. νααναβάλληταιηεκποίησιςπεριουσιακώνστοιχείωνπροςτούτολόγοι», στοάρθρο 77, ότι: «1. ΟεκτελεστήςεκπροσωπείτηνομάδατηςκληρονομίαςκαιπαρίσταταιεπίΔικαστηρίουωςενάγωνηεναγόμενοςειςπάσαςταςδίκαςταςαφορώσαςτηνομάδατηςκληρονομιάς, ηταυπότηνδιαχείρισιναυτούστοιχείατηςκληρονομίαςειςταςπεριπτώσειςτηςπαρ. 4 τουάρθρου 68, τηνεκκαθάρισιντηςκληρονομίαςκαιτηνεκτέλεσιντωνδιατάξεωντηςδιαθήκης»καιστοάρθρο 95, ότι: «1. Περιουσίαδιατιθεμένηδιάπράξεωςενζωήήδιάδιατάξεωςτελευταίαςβουλήσεωςπροςεκπλήρωσινειςτοδιηνεκέςήεφ’ωρισμένηνδιάρκειανχρόνουκοινωφελούςσκοπούεκτωνενάρθρω 1 τουπαρόντος, ηεκτέλεσιςτουοποίουανατίθεταιδιάσυστατικήςπράξεωςειςφυσικάπρόσωπα (κληρονόμους, κληροδόχουςήεκτελεστός) ήσυνιστώμενατοπρώτοννομικάπρόσωπαηυφιστάμενατοιαύτα, οριζομένουόμωςκατάτηντελευταίανπερίπτωσινιδίουτρόπουδιοικήσεως, συνιστάίδρυμαδιοικούμενονκατάταεντησυστατικήπράξειοριζόμενα».

5. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίαςπροκύπτουνταεξής: ΗΑνθήΜελισσουργού, πουαπεβίωσεστις 23.9.1939, μετηναπό 12.7.1937 ιδιόγραφηδιαθήκητης, ηοποίαδημοσιεύθηκενομίμως, εγκατέστησεγενικόκληρονόμοτηςσεόλητηνκινητή καιακίνητηπεριουσίατηςτοΕλληνικόΔημόσιο. Μετηδιαθήκηδεαυτήυποχρέωσετοτελευταίοναιδρύσεισχολήμετηνονομασία«ΓεωργικήΣχολήΚωφαλάλων – ΦιλανθρωπικόΊδρυμαΑνθήςΓ. Μελισσουργού»στο½εξαδιαιρέτουαγροκτήματόςτης, πουβρίσκεταιστηθέση«Φοινικιά –Τραμπουργιά»τωνΚαλυβιώνΑττικής, μεσκοπότηναυτοτελήπερίθαλψη, αρωγήκαιεκπαίδευσητωνκωφαλάλων. Όρισεδεωςεκτελεστέςτηςωςάνω διαθήκηςτουςεκάστοτεΜητροπολίτηΑθηνώνκαιΠροέδρουςτουΑρείουΠάγουκαιΕλεγκτικούΣυνεδρίου, οιοποίοιθααποτελούνκαιτηδιοίκησητουνομικούπροσώπουτουιδρύματος. Μετην 6859/1990 απόφασητουΕφετείουΑθηνών – όπωςδιορθώθηκεμετην 120/1992 απόφασητουίδιουΔικαστηρίου – κρίθηκεότιηαληθινήβούλησητηςανωτέρωδιαθέτιδος, κατάτοπεριεχόμενοτηςενλόγωδιαθήκης, ήταν«ναεγκαταστήσειωςγενικότηςκληρονόμοτοΕλληνικόΔημόσιο, μετηνυποχρέωσητουτελευταίουνασυστήσειωςφιλανθρωπικόίδρυμα, ΓεωργικήΣχολήΚωφαλάλων, στοτμήματουωςάνωακινήτουπου, μετάδιανομή, θαπεριέλθειαποκλειστικώςστηνκληρονομιάκαι, τηνπεραιτέρωυποχρέωσηναμεταβιβάσειστοανωτέρωίδρυμα, μετάτηδημοσίευσητουσχετικούδιατάγματος, τοενλόγωακίνητοκαιναπαρέχει, εκποιώνταςκινητάκαιακίνηταστοιχείατηςκληρονομιάς, τααπαραίτηταγιατηλειτουργίατουιδρύματοςκαιτηφροντίδατωντροφίμων. Εξάλλου, μετην 8738/1992 απόφασητουΕφετείουΑθηνών, κρίθηκεότιηαληθινήβούλησητηςδιαθέτιδοςωςπροςτιςεξουσίεςτωνεκτελεστώντηςδιαθήκηςεπίτωνκληρονομιαίωνπραγμάτωνείναι: «όπωςούτοισανδιοίκησητουιδρύματοςέχουντηδιοίκησηκαιδιαχείρισημετασυναφήδικαιώματα, μόνοντηςπεριουσίαςτουιδρύματος, δηλαδήτουακινήτουκαιτωνεισοδημάτωντούτου, τοοποίονθαπεριέλθειειςτοίδρυμαμετάτησύστασήτουκαιόλωντωνλοιπώναναγκαίωνκληρονομιαίωνπεριουσιακώνστοιχείων, ταοποίαυποχρεούταιτοΕλληνικόΔημόσιοναμεταβιβάσειειςτοσυσταθησόμενοίδρυμα, γιατηλειτουργίατούτου, κατάτιςδιατάξειςτηςδιαθήκης». ΤοΔημόσιοαποδέχθηκετηβεβαρημένημετοενλόγωκληροδότημακληρονομιάκαιεκδόθηκεσχετικώςηΜ. 1645/1077/7.7.1976 απόφασητουΥπουργούΟικονομικών (φ. Δ΄119/23.7.1976), ενώ, μετοαπό 2.7.2001 προεδρικόδιάταγμα (φ. Β‘ 910/16.7.2001) συστήθηκεκοινωφελέςίδρυμαμετηνονομασία«ΓεωργικήΣχολήΚωφαλάλων – ΦιλανθρωπικόίδρυμαΑνθήςΓ. Μελισσουργού». Ακολούθως, οιεφεσίβλητοι, ωςεκτελεστέςτηςδιαθήκης, υπέβαλανστηΔ.Ο.ΥΑ‘ Αθηνώντηναπό 31.3.2005 δήλωσηφορολογίαςεισοδήματος, οικονομικούέτους 2005, στηνοποίαπεριέλαβανεισόδημααπόεκμίσθωσητωνκληρονομιαίωνακινήτων, ύψους 70.123,59 ευρώ. Στηδήλωση, όμως, αυτήδιατύπωσαντην 12897/7.4.2005 ρητήεπιφύλαξηότιτοπροαναφερόμενοεισόδημαδενυπόκειταισεφόρο, γιατίηκληρονομιαίαπεριουσία, τηνοποίαδιαχειρίζονταιωςεκτελεστέςτηςδιαθήκης, ανήκειστοΕλληνικόΔημόσιοκαιμετάτησύστασητουΙδρύματος, δοθέντοςότι, σύμφωναμετηδιαθήκητηςδιαθέτιδος, στοΊδρυμααυτόθαπεριέλθουν, κατάκυριότητα, μόνοντοδιαιρετότμήματουΑγροκτήματοςΦοινικιά – Τραμπουργιά, όπουθαανεγερθείκαιθαλειτουργήσειηΓεωργικήΣχολήΚωφαλάλωνκαιόχιηλοιπήκινητήκαιακίνητηκληρονομιαίαπεριουσίατηςενλόγωδιαθέτιδος (ΜέγαροτηςοδούΑκαδημίαςαρ. 81, οικόπεδοΛ. Συγγρού, αποθήκεςΠειραιάκ.λ.π.), ηοποίαεξακολουθείναανήκειστηνκυριότητατουΔημοσίουκαιτηνδιαχειρίζονταιοιεκτελεστέςτηςδιαθήκης, σύμφωναμετονόμοκαιτηδιαθήκητηςδιαθέτιδος. Επικουρικώςδε, υποστηρίζουνμετηνεπιφύλαξητουςότιτοεισόδημααυτόφορολογείται, ενπάσηπεριπτώσει, μεσυντελεστή 10%, πουαφοράτακοινωφελήιδρύματακαιόχι 35%, πουαφοράταμηκερδοσκοπικούχαρακτήρανομικάπρόσωπα. ΗφορολογικήΑρχήδεναπάντησεστηνεπιφύλαξηαυτή, μετάδετησυμπλήρωσηαπράκτουτριμήνουαπότηςυποβολήςτης, οιεφεσίβλητοιάσκησαντηνένδικηπροσφυγή, μετηνοποίαζήτησαντηνακύρωσητηςτεκμαιρόμενηςσιωπηρήςαπόρριψηςτηςπαραπάνωεπιφύλαξης, επαναλαμβάνονταςόσαυποστήριξανμετηνεπιφύλαξήτους. Μετηνεκκαλούμενηαπόφασηέγινεδεκτήηωςάνωπροσφυγή, ενώμετηνκρινόμενηέφεσητοΔημόσιοζητείτηνεξαφάνισηαυτής.

6. Επειδή, μεταδεδομένααυτάκαιενόψειτωνδιατάξεωνπουπαρατέθηκαν, τοΔικαστήριολαμβάνονταςυπόψηα) ότιηΑνθήΜελισσουργού, μετηνιδιόγραφηδιαθήκητης, όπωςερμηνεύθηκεμετις 6859/1990, 120/1992 και 8738/1992 αποφάσειςτουΕφετείουΑθηνών (οιοποίεςκατέστησαναμετάκλητεςμετάτηνέκδοσητων 672 και 673/1996 αποφάσεωντουΑρείουΠάγου), εγκατέστησετοΔημόσιογενικότηςκληρονόμοσεόλητηνκινητήκαιακίνητηπεριουσίατηςμετηνυποχρέωσηιδρύσεωςφιλανθρωπικούιδρύματος, β) ότιτοΔημόσιουποχρεούταιναμεταβιβάσειστοσυσταθένίδρυμα, μετάτηδημοσίευσητουδιατάγματοςπουενέκρινετησύστασήτου, τοακίνητοπουβρίσκεταισταΚαλύβιαΑττικής, γ) ότι, ανκαιοιεφεσίβλητοι, ωςεκτελεστέςτηςδιαθήκης, έχουνσύμφωναμετιςδιατάξειςτωνάρθρων 68 και 69 τουα.ν. 2039/1939 στηνκατοχήτουςτηνομάδατηςκληρονομιαίαςπεριουσίαςπουέχειταχθείγιακοινωφελήσκοπόκαιδιαχειρίζονταιαυτήνκαι, ειδικότερα, εκμισθώνουντακληρονομιαίαακίνητακαιεισπράττουνταεισοδήματατούτων, τοΔημόσιοδενπαύειναείναικληρονόμοςκαι, επομένωςευθύνεταιγιατιςυποχρεώσειςπουδημιουργούνσεβάροςτηςκληρονομιάςοιεκτελεστέςτηςδιαθήκηςκαιδ) ότι, καίτοιτοπροαναφερόμενοίδρυμασυστήθηκεμετοαπό 2.7.2001 προεδρικόδιάταγμα (φ. Β‘ 910/16.7.2001), ούτετοΔημόσιοεπικαλείταιότιμεταβίβασετηνκυριότηταήτηνεκμετάλλευσητωνακινήτωντηςκληρονομιαίαςπεριουσίας, ούτεπροκύπτειαπόταστοιχείατουφακέλουότιέλαβεχώραμεταγραφήπράξηςμεταβίβασηςτουσυγκεκριμένουακινήτουστοσυσταθένίδρυμα, μεαποτέλεσμααυτόναεξακολουθείνασυνιστάμέροςτηςανηκούσηςστοΔημόσιοκληρονομιαίαςπεριουσίας, κρίνειότικύριοςτηςκληρονομιάςτηςΑνθήςΓ. Μελισσουργού, κατάτοοικονομικόέτος 2005, ήταντοΕλληνικόΔημόσιοκαι, συνεπώς, τοεισόδημαύψους 70.123,59 ευρώαπότηνεκμίσθωσητωνακινήτωνπουπεριλαμβάνονταιστηνκληρονομιαίαπεριουσίαδενυπόκειταισεφόροεισοδήματος, καθόσοντοεισόδηματούτο, ωςεισόδηματουΔημοσίου, απαλλάσσεταικατ’άρθρο 103 παρ. 1 τουν. 2238/1994 τουφόρουεισοδήματος, όπωςορθώςκρίθηκεκαιμετηνεκκαλούμενηαπόφαση, όλοιδεοιαντίθετοιλόγοιτηςκρινόμενηςέφεσηςπρέπεινααπορριφθούνωςαβάσιμοι.

7. Επειδή, κατ’ακολουθία, ηκρινόμενηέφεσηπρέπεινααπορριφθείωςαβάσιμη, ενώ, μετ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείτοεκκαλούνΔημόσιοαπόταδικαστικάέξοδατωνεφεσιβλήτων.

ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Απορρίπτειτηνέφεση.

ΑπαλλάσσειτοΔημόσιοαπόταδικαστικάέξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 28 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                             Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                        ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ – ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Ιανουαρίου 2014, για να δικάσει την από 22 Φεβρουαρίου 2013 (αριθ. καταχ. ΑΒΕΜ 638/12-3-2013) έφεση

της υπό εκκαθάριση Μονοπρόσωπης Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία «ECO & FIN ΕΠΕ», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Σίνα αρ. 38) και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Σταύρο Αφένδρα

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ Δ΄ Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με το Δικαστικό Πληρεξούσιο του Ν.Σ.Κ. Αναστάσιο Σπυρόπουλο, ο οποίος κατέθεσε την από 2-1-2014 δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 3.000 ευρώ (βλ. τα 1651668/22-2-2013 και 5920302/16-1-2014 διπλότυπα είσπραξης τύπου Α΄ της Δ0Υ Δ΄ Αθηνών), ζητείται η εξαφάνιση της 8705/2012 οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε προσφυγή της «υπό εκκαθάριση Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία ECO & FIN ΕΠΕ» κατά της 564/2006 απόφασης επιβολής προστίμου Κ.Β.Σ. του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Δ΄ Αθηνών. Με την τελευταία είχε επιβληθεί σε βάρος της εταιρείας «ECO & FIN EΠE» πρόστιμο, συνολικού ποσού 465.370,69 ευρώ, για παραβάσεις του εν λόγω Κώδικα, που φέρεται να διέπραξε κατά τη διαχειριστική περίοδο από 1-1 έως 31-12-1993.

2. Επειδή, στο άρθρο 93 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2719/1999, Α΄ 97 ), όπως ισχύει, ορίζεται ότι: «1. Δικαίωμα να ασκήσουν έφεση έχουν οι κατά την πρωτόδικη δίκη διάδικοι, εφόσον έχουν έννομο προς τούτο συμφέρον. 2……».

3. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Με την 564/2006 απόφαση του Προϊσταμένου της Δ΄ ΔΟΥ Αθηνών επιβλήθηκε σε βάρος της εταιρείας με την επωνυμία « ECO & FIN ΕΠΕ», για τη διαχειριστική περίοδο 1-1-1993 έως 31-12-1993, πρόστιμο συνολικού ποσού 465.370,69 ευρώ, με την αιτιολογία ότι εξέδωσε: α) είκοσι οχτώ (28) πλαστά φορολογικά στοιχεία (ΤΠΥ), συνολικής καθαρής αξίας 35.388.857 δραχμών και β) δέκα οχτώ (18) εικονικά φορολογικά στοιχεία (ΤΠΥ, ΠΣ), συνολικής καθαρής αξίας 56.315.781 δραχμών, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 12 παρ. 1 και 19 παρ. 1 του π.δ. 186/1992 (Κ.Β.Σ.), καθώς και του άρθρου 31 παρ. 1 (περ. ζ΄ και η΄) του ν. 1591/1986 σε συνδυασμό με το άρθρο 24 παρ. 4 του ν. 2523/1997. Κατά της εν λόγω απόφασης, η «υπό εκκαθάριση Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία «ECO & FIN ΕΠΕ» άσκησε την από 12-5-2006 προσφυγή, η οποία απορρίφθηκε με την εκκαλούμενη απόφαση ως απαράδεκτη λόγω μη νομιμοποίησης της δικηγόρου που υπέγραψε το δικόγραφο αυτής. Ήδη, με την κρινόμενη έφεση στρέφεται κατά της απόφασης αυτής η «υπό εκκαθάριση Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία «ECO & FIN ΕΠΕ».

4. Επειδή, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: Με το 364/16-5-1990 καταστατικό συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών Χαράλαμπου Μαρίνου, νομίμως καταχωρηθέντος στα βιβλία Εταιρειών του Πρωτοδικείου Αθηνών και δημοσιευθέντος στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ (ΦΕΚ 1.407/18-5-1990) συστήθηκε από τους Ιωάννη Ζαφειρόπουλο και Νικόλαο Κυριαζή εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ECO and FIN Eταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης παροχής συμβουλευτικών υπηρεσιών» και τον διακριτικό τίτλο «ECO & FIN Ε.Π.Ε.» και διαχειριστές τους Όλγα Ρουσάνογλου και Νικόλαο Κυριαζή. Ακολούθως, με το 1623/28-6-1994 συμβόλαιο της Συμβολαιογράφου Μαραθώνα Κωνσταντίνας Παπαζαφειροπούλου, οι ανωτέρω συμβαλλόμενοι συμφώνησαν σε: α) αύξηση του εταιρικού κεφαλαίου της, β) παραχώρηση, μεταβίβαση και παράδοση των εταιρικών μεριδίων εκ μέρους του Ιωάννη Ζαφειρόπουλου στον Νικόλαο Κυριαζή, ο οποίος καθίστατο μοναδικός πλέον εταίρος και ο οποίος με δήλωσή του προέβη σε τροποποίηση του αρχικού καταστατικού της εν λόγω εταιρείας και ειδικότερα ως προς το άρθρο 3 (ΣΚΟΠΟΣ), το άρθρο 5 (ΕΤΑΙΡΙΚΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ) και το άρθρο 12 (ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΤΕΣ) του αρχικού καταστατικού καθώς και σε κωδικοποίηση των άρθρων και διατάξεων αυτού, τούτων δε δημοσιευθέντων στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ (ΦΕΚ 6524/23-11-1994). Εξάλλου, στο προεκτεθέν 1623/1994 συμβόλαιο (σελ. 9) αναφέρεται: «Άρθρο 1^ο: Επωνυμία Συστήνεται με το συμβόλαιο αυτό Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία «ECO and FIN ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΕΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ» και τον διακριτικό τίτλο «ECO & FIN Ε.Π.Ε.» . ΄Ομως, η σύσταση αυτή δεν έτυχε της απαιτούμενης καταχώρησης και δημοσίευσης, εφόσον στο πιο πάνω ΦΕΚ 6524/23-11-1994 δημοσιεύθηκε η τροποποίηση του αρχικού καταστατικού ως προς τα προαναφερόμενα άρθρα (3, 5 και 12), όχι όμως και ως προς το άρθρο 1 που αφορά την επωνυμία της εταιρείας . Τέλος, στο τεύχος ΑΕ και ΕΠΕ (ΦΕΚ 3768/4-7-1995), δημοσιεύθηκε η λύση της εταιρείας «ECO and FIN ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΕΝΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΠΑΡΟΧΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΕΥΤΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ», η οποία επήλθε με το 2371/17-5-1995 συμβόλαιο της προαναφερόμενης Συμβολαιογράφου Μαραθώνα Κωνσταντίνας Παπαζαφειροπούλου.

5.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, η κρινόμενη έφεση ασκήθηκε από την «υπό εκκαθάριση Μονοπρόσωπη Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία ECO & FIN ΕΠΕ», η οποία, σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν ήταν ούτε κατέστη διάδικος κατά την πρωτόδικη δίκη. Αντιθέτως, κατά την πρωτόδικη δίκη ως διάδικος που άσκησε την ένδικη προσφυγή ήταν «η υπό εκκαθάριση Εταιρεία Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία ECO & FIN ΕΠΕ», η οποία, όμως, από τα προαναφερόμενα στοιχεία προκύπτει ότι δεν έχει λυθεί ή έχει μετατραπεί σε άλλης μορφής εταιρεία, ενώ ούτε και η εκκαλούσα εταιρεία προβάλλει τέτοιο ισχυρισμό. Επομένως, ενόψει των διατάξεων που προεκτέθηκαν, και εφόσον η κρινόμενη έφεση ασκείται από διάδικο, άλλον εκείνου που κατέστη διάδικος στην πρωτόδικη δίκη, η παρούσα έφεση ασκείται απαραδέκτως και για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί. Περαιτέρω, πρέπει να καταπέσει το παράβολο που καταβλήθηκε υπέρ του Δημοσίου, όμως ενόψει του ότι η εκκαλούσα κατέβαλε παράβολο 3.000 ευρώ, ενώ το κατά νόμο οφειλόμενο παράβολο ανέρχεται σε 9.307,41 ευρώ, (465.370,69 ευρώ χ 2%), πρέπει να καταλογισθεί σε βάρος της εκκαλούσας (άρθρο 277 παρ. 3 του ΚΔΔ), η επιπλέον οφειλόμενη διαφορά παραβόλου που ανέρχεται σε 6.307,41 ευρώ (9.307,41 – 3.000), το ποσό δε αυτό πρέπει να βεβαιωθεί σε βάρος της από την αρμόδια ΔΟΥ Δ΄ Αθηνών. Τέλος, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, η εκκαλούσα πρέπει να απαλλαγεί από τα δικαστικά έξοδα του Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου τριών χιλιάδων ευρώ (3.000).

Καταλογίζει σε βάρος της εκκαλούσας την επιπλέον οφειλόμενη διαφορά παραβόλου που ανέρχεται σε έξι χιλιάδες τριακόσια επτά ευρώ και σαράντα ένα λεπτά (6.307,41).

Διατάσσει τη γραμματέα του Δικαστηρίου τούτου να αποστείλει στην αρμόδια προς είσπραξη της επιπλέον διαφοράς παραβόλου ΔΟΥ Δ΄ Αθηνών, αντίγραφο της παρούσας απόφασης.

Απαλλάσσει την εκκαλούσα από τα δικαστικά έξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Φεβρουαρίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 28 Φεβρουαρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                       ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ – ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Νοεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 17 Ιανουαρίου 2013 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 65/18-1-2013) προσφυγή

της μονοπρόσωπης εταιρείας  περιορισμένης ευθύνης με  την   επωνυμία «ΑΝΑΚΥΚΛΩΤΙΚΗ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.», η οποία εδρεύει στο Αιγάλεω (Ιερά Οδός 294) και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Λάμπρο Γεωργακόπουλο

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον  Προϊστάμενο της Δ0Υ Αιγάλεω και  δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή ζητείται η ακύρωση της 469/2012 απόφασης του Προϊσταμένου της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (ΔΟΥ) Αιγάλεω, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας συνολικά πρόστιμο 182.517,98 ευρώ, για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ), διαχειριστικής περιόδου 1.1.2006- 31.12.2006.

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο, το  οποίο κλητεύτηκε νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 29-5-2013 έκθεση επίδοσης του Αρχιφύλακα Α΄ΑΤ. Αιγάλεω Δημητρίου Τράνταλη.

3. Επειδή,  στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/1999 Α΄97), όπως οι παράγραφοι 2 και 3 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 13 του ν.3900/2010 (Α΄ 213) και οι περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 2 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 47 του ν.4055/2012 (Α΄51) ορίζεται ότι: «1. Η, σε πρώτο βαθμό, εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στο τριμελές πρωτοδικείο 2. Κατ’ εξαίρεση, η εκδίκαση: α) … β) Των φορολογικών και τελωνειακών εν γένει διαφορών, των οποίων το αντικείμενο δεν υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ, ανήκει σε πρώτο βαθμό στο μονομελές πρωτοδικείο. Εάν το αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ ανήκει στον πρώτο και τελευταίο βαθμό στο εφετείο, γ) …δ) … Αν πρόκειται για φορολογική ή τελωνειακή εν γένει διαφορά, για την εφαρμογή των παραπάνω περιπτώσεων β΄ και γ΄ η αρμοδιότητα προσδιορίζεται με βάση το ποσό του κύριου φόρου, δασμού, τέλους ή προστίμου. 3. Αν η κατά τις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, χρηματική διαφορά έχει δημιουργηθεί από τον καταλογισμό ή την οποιασδήποτε άλλης φύσης βεβαίωση, με την ίδια πράξη, διάφορων ποσών κατά του ίδιου υποχρέου, η αρμοδιότητα καθορίζεται με βάση το μεγαλύτερο από τα ποσά αυτά. Το καθ’ ύλην αρμόδιο δικαστήριο για την πράξη με το μεγαλύτερο ποσό καθίσταται αρμόδιο και για τις υπόλοιπες συναφείς πράξεις …». Περαιτέρω, στο άρθρο 12 του ίδιου Κώδικα ορίζεται  ότι: «1.Το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τη δικαιοδοσία και την αρμοδιότητά του. 2. Αν το δικαστήριο διαπιστώσει ότι η υπόθεση υπάγεται… σε άλλο τακτικό διοικητικό δικαστήριο, παραπέμπει το ένδικο βοήθημα ή μέσο στο αρμόδιο δικαστήριο…».

4. Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 5 παρ. 10 περ. β΄ του ν.2523/1997 (Α΄ 179), όπως το πρώτο εδάφιο της περίπτωσης αυτής αντικαταστάθηκε από το άρθρο 9 παρ. 6 του ν. 3052/2002 (Α΄ 221), ορίζεται ότι: «Οι παρακάτω περιπτώσεις, επίσης, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, για τις οποίες εφαρμόζεται η Βάση Υπολογισμού Νο 2 (ΒΑΣ.ΥΠ.2)…………β) Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών, η νόθευση αυτών, καθώς και η καταχώριση στα βιβλία αγορών ή εξόδων που δεν έχουν πραγματοποιηθεί και δεν έχει εκδοθεί φορολογικό στοιχείο, συνιστά ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επισύρει πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου ή καταχώρισης, μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α εφόσον αυτή είναι μεγαλύτερη των οκτακοσίων ογδόντα (880) ευρώ …».

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 28-6-2012 σχετική έκθεση ελέγχου των αρμοδίων υπαλλήλων του ΣΔΟΕ, προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατόπιν της 3025/2011 εντολής ελέγχου διενεργήθηκε έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία της προσφεύγουσας εταιρείας για τη διαπίστωση της εφαρμογής των διατάξεων του ΚΒΣ, από τον οποίο  διαπιστώθηκε ότι κατά τη χρήση 2006 η  προσφεύγουσα ζήτησε και έλαβε σαράντα εννέα (49) εικονικά φορολογικά στοιχεία (ΤΔΑ), εκ των οποίων 48 είναι και πλαστά με εκδότη την επιχείρηση «ΣΥΝΑΠΑΛΟΥ ΓΡΗΓΟΡΙΟΥ του Ι.» συνολικής καθαρής αξίας (χωρίς ΦΠΑ) 91.258,99 ευρώ.  Κατόπιν αυτών, ο Προϊστάμενος της ΔΟΥ Αιγάλεω με την προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής προστίμου επέβαλε σε βάρος της προσφεύγουσας συνολικά πρόστιμο 182.517,98 ευρώ για τη λήψη των πιο πάνω 49 Τιμολογίων-Δελτίων αποστολής (ΤΔΑ), κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 παρ.10 περ. β΄ του ν.2523/1997, δηλαδή στο διπλάσιο της αξίας καθενός από αυτά.

6. Επειδή, ενόψει των διατάξεων που προπαρατέθηκαν και δεδομένου ότι κανένα ποσό προστίμου, από τα επιβληθέντα με την προσβαλλόμενη πράξη για καθεμία από τις σαράντα εννέα (49) αυτοτελείς παραβάσεις που αποδόθηκαν στην προσφεύγουσα, δεν υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ, το Δικαστήριο τούτο είναι καθ’ ύλην αναρμόδιο για την εκδίκαση της υπό κρίση προσφυγής, η οποία και πρέπει να παραπεμφθεί στο αρμόδιο  Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών.

                                   ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Κηρύσσει εαυτό καθ’ ύλην αναρμόδιο.

Παραπέμπει την προσφυγή (ΠΡΦ65/18-1-2013) στο Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                          Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                 ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 19 Μαρτίου 2014.

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Νοεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 17 Ιανουαρίου 2013 (αριθ. καταχ. ΠΡΦ 66/18-1-2013) προσφυγή

της μονοπρόσωπης εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία « ΑΝΑΚΥΚΛΩΤΙΚΗ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.», η οποία εδρεύει στο Αιγάλεω (Ιερά Οδός 294) και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Λάμπρο Γεωργακόπουλο

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον  Προϊστάμενο της Δ0Υ Αιγάλεω και  παραστάθηκε με τη  Δικαστική Πληρεξουσία του ΝΣΚ Μαρία Ρουσάκη, σύμφωνα με την από 30-10-2013 έγγραφη δήλωσή της κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή ζητείται η ακύρωση της 470/2012 απόφασης του Προϊσταμένου της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (ΔΟΥ) Αιγάλεω, με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας συνολικά πρόστιμο 233.852,08 ευρώ, για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ), διαχειριστικής περιόδου 1.1.2007- 31.12.2007.

2. Επειδή,  στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/1999 Α΄97), όπως οι παράγραφοι 2 και 3 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 13 του ν.3900/2010 (Α΄ 213) και οι περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 2 αντικαταστάθηκαν από το άρθρο 47 του ν.4055/2012 (Α΄51) ορίζεται ότι: «1. Η, σε πρώτο βαθμό, εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στο τριμελές πρωτοδικείο 2. Κατ’ εξαίρεση, η εκδίκαση: α) … β) Των φορολογικών και τελωνειακών εν γένει διαφορών, των οποίων το αντικείμενο δεν υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ, ανήκει σε πρώτο βαθμό στο μονομελές πρωτοδικείο. Εάν το αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ ανήκει στον πρώτο και τελευταίο βαθμό στο εφετείο, γ) …δ) … Αν πρόκειται για φορολογική ή τελωνειακή εν γένει διαφορά, για την εφαρμογή των παραπάνω περιπτώσεων β΄ και γ΄ η αρμοδιότητα προσδιορίζεται με βάση το ποσό του κύριου φόρου, δασμού, τέλους ή προστίμου. 3. Αν η κατά τις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, χρηματική διαφορά έχει δημιουργηθεί από τον καταλογισμό ή την οποιασδήποτε άλλης φύσης βεβαίωση, με την ίδια πράξη, διάφορων ποσών κατά του ίδιου υποχρέου, η αρμοδιότητα καθορίζεται με βάση το μεγαλύτερο από τα ποσά αυτά. Το καθ’ ύλην αρμόδιο δικαστήριο για την πράξη με το μεγαλύτερο ποσό καθίσταται αρμόδιο και για τις υπόλοιπες συναφείς πράξεις …». Περαιτέρω, στο άρθρο 12 του ίδιου Κώδικα ορίζεται  ότι: «1.Το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως τη δικαιοδοσία και την αρμοδιότητά του. 2. Αν το δικαστήριο διαπιστώσει ότι η υπόθεση υπάγεται… σε άλλο τακτικό διοικητικό δικαστήριο, παραπέμπει το ένδικο βοήθημα ή μέσο στο αρμόδιο δικαστήριο…».

3.Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 5 παρ. 10 περ. β΄ του ν.2523/1997 (Α΄ 179), όπως το πρώτο εδάφιο της περίπτωσης αυτής αντικαταστάθηκε από το άρθρο 9 παρ. 6 του ν. 3052/2002 (Α΄ 221), ορίζεται ότι: «Οι παρακάτω περιπτώσεις, επίσης, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, για τις οποίες εφαρμόζεται η Βάση Υπολογισμού Νο 2 (ΒΑΣ.ΥΠ.2)…………β) Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών, η νόθευση αυτών, καθώς και η καταχώριση στα βιβλία αγορών ή εξόδων που δεν έχουν πραγματοποιηθεί και δεν έχει εκδοθεί φορολογικό στοιχείο, συνιστά ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επισύρει πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου ή καταχώρισης, μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α εφόσον αυτή είναι μεγαλύτερη των οκτακοσίων ογδόντα (880) ευρώ …».

4.Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 28-6-2012 σχετική έκθεση ελέγχου των αρμοδίων υπαλλήλων του ΣΔΟΕ, προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατόπιν της 3025/2011 εντολής ελέγχου διενεργήθηκε έλεγχος στα βιβλία και στοιχεία της προσφεύγουσας εταιρείας για τη διαπίστωση της εφαρμογής των διατάξεων του ΚΒΣ, από τον οποίο  διαπιστώθηκε ότι κατά τη χρήση 2007 η  προσφεύγουσα ζήτησε και έλαβε σαράντα ένα (41) εικονικά φορολογικά στοιχεία (ΤΔΑ), εκ των οποίων τα 39 είναι και πλαστά με εκδότη την επιχείρηση «ΣΥΝΑΠΑΛΟΥ ΓΡΗΓΟΡΙΟΥ του Ι.» συνολικής καθαρής αξίας (χωρίς ΦΠΑ) 116.926,04 ευρώ.  Κατόπιν αυτών, ο Προϊστάμενος της ΔΟΥ Αιγάλεω με την προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής προστίμου επέβαλε σε βάρος της προσφεύγουσας συνολικά πρόστιμο 233.852,08 ευρώ, για τη λήψη των πιο πάνω 41 Τιμολογίων-Δελτίων αποστολής (ΤΔΑ), κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 παρ.10 περ. β΄ του ν.2523/1997, δηλαδή στο διπλάσιο της αξίας καθενός από αυτά.

5.Επειδή,  ενόψει των διατάξεων που προπαρατέθηκαν, και δεδομένου ότι κανένα ποσό προστίμου, από τα επιβληθέντα με την προσβαλλόμενη πράξη για καθεμία από τις σαράντα μία (41) αυτοτελείς παραβάσεις που αποδόθηκαν στην προσφεύγουσα, δεν υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ, το Δικαστήριο τούτο είναι καθ’ ύλην αναρμόδιο για την εκδίκαση της υπό κρίση προσφυγής, η οποία και πρέπει να παραπεμφθεί στο αρμόδιο  Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών.

                                   ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Κηρύσσει εαυτό καθ’ ύλην αναρμόδιο.

Παραπέμπει την προσφυγή (ΠΡΦ66/18-12013) στο Μονομελές Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                          Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                                 ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2055/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στον Πειραιά (οδός Χαριλάου Τρικούπη αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τη Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219849, 4427098/2008 και τα 3744870, 5768331, 2836597/2013 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση του 2082/2008 οριστικού φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2001, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 123.945.861 δρχ (363.744,27 ευρώ) καθώς και πρόσθετος φόρος 323.498.697 δρχ (949.372,55 ευρώ) λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 877/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97) ορίζεται στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30 ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου, στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι: «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και στο άρθρο 22 ορίζεται ότι: «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία πρέπει να έχουν υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ 3410/2010, 1432/2009).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να προσκομίσει στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και 5)την 5727 /31-8-2009 ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει την εκπροσώπηση της εταιρείας σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου , ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα,  Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη  Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου  2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2056/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία  εδρεύει στον Πειραιά   (οδός Χαριλάου Τρικούπη  αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιο της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται  από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος  παραστάθηκε με τη  Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την  από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219850, 4427094/2008 και τα 3744863, 5768326, 2836599/2013  ειδικά γραμμάτια  παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση του 2026/2008 οριστικού φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2002, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή  καταλογίσθηκε  σε βάρος της  προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 189.677.839 δρχ  (556.648,09 ευρώ) καθώς και πρόσθετος  φόρος 426.775.138 δρχ (1.252.458,21 ευρώ) λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.  Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 878/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών  (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή,  με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97)  ορίζεται  στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2.  Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης.   5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς  δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές   πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό  ένδικο   βοήθημα  ή μέσο απορρίπτεται….»,  στο άρθρο 30 ότι:  « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο,  δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται  α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου    ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με  συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου,  στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι:  «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και  στο άρθρο 22 ορίζεται ότι:   «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη  πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου  ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο  άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται  στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή,  από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται  από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού  και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία  πρέπει να έχουν  υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και  με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ  3410/2010, 1432/2009). 

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την  προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο  ως πληρεξούσιό της  δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο  Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να  προσκομίσει  στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου  τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως  άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο  του  από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και  5)την 5727 /31-8-2009  ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου,  Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει  την εκπροσώπηση  της εταιρείας σε  ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου ,  ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της  ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο  με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία   δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε  στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

                                 ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί  ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν  εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα,  Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη  Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου  2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2057/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία  εδρεύει στον Πειραιά   (οδός Χαριλάου Τρικούπη  αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται  από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος  παραστάθηκε με την  Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την  από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219851, 4427095/2008 και τα 3744869, 5768327, 2836596/2013  ειδικά γραμμάτια  παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση του 1933/2008 οριστικού φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2003, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή  καταλογίσθηκε  σε βάρος της  προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 616.420,97 ευρώ καθώς και πρόσθετος  φόρος 1.165.035,63 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.  Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 879/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών  (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή,  με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97)  ορίζεται  στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2.  Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης.   5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς  δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές   πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό  ένδικο   βοήθημα  ή μέσο απορρίπτεται….»,  στο άρθρο 30 ότι:  « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο,  δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται  α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου    ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με  συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου,  στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι:  «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και  στο άρθρο 22 ορίζεται ότι:   «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη  πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου  ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο  άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται  στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή,  από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται  από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού  και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία  πρέπει να έχουν  υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και  με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ  3410/2010, 1432/2009).  

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την  προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο  ως πληρεξούσιό της  δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο  Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να  προσκομίσει  στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου  τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως  άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο  του  από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και  5)την 5727 /31-8-2009  ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου,  Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει  την εκπροσώπηση  της εταιρείας σε  ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου ,  ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της  ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο  με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία   δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε  στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

                                 ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1^ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί  ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν  εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα,  Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη  Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου  2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2058/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.E.Ε.», η οποία  εδρεύει στον Πειραιά   (οδός Χαριλάου Τρικούπη  αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται  από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος  παραστάθηκε με την  Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την  από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219852, 4427096/2008 και τα 3744868, 5768328, 2836595/2013  ειδικά γραμμάτια  παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση του 1932/2008 οριστικού φύλλου ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2004, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή  καταλογίσθηκε  σε βάρος της  προσφεύγουσας εταιρείας κύριος φόρος 586.226,87 ευρώ καθώς και πρόσθετος  φόρος 896.927,11 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης.  Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 880/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών  (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή,  με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97)  ορίζεται  στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2.  Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης.   5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς  δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές   πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό  ένδικο   βοήθημα  ή μέσο απορρίπτεται….»,  στο άρθρο 30 ότι:  « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο,  δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται  α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου    ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με  συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου,  στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι:  «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και  στο άρθρο 22 ορίζεται ότι:   «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη  πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου  ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο  άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται  στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή,  από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται  από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού  και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία  πρέπει να έχουν  υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και  με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ  3410/2010, 1432/2009).  

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την  προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο  ως πληρεξούσιό της  δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο  Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να  προσκομίσει  στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου  τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως  άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο  του  από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και  5)την 5727 /31-8-2009  ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου,  Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει  την εκπροσώπηση  της εταιρείας σε  ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου ,  ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της  ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο  με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία   δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε  στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

                                ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

 Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1^ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί  ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν  εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2059/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στον Πειραιά (οδός Χαριλάου Τρικούπη αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τη Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219842, 4427940/2008 και τα 3744867, 5768329, 2836594/2013 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση της 31/2008 οριστικής πράξης προσδιορισμού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/ – 31/12/2000, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 105.272.135 δρχ (308.942,43 ευρώ) καθώς και προσαύξηση 315.816.399 δρχ (926.827,30 ευρώ) λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 881/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97) ορίζεται στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30 ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου, στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι: «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και στο άρθρο 22 ορίζεται ότι: «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία πρέπει να έχουν υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ 3410/2010, 1432/2009).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να προσκομίσει στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και 5)την 5727 /31-8-2009 ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει την εκπροσώπηση της εταιρείας σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου , ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2060/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στον Πειραιά (οδός Χαριλάου Τρικούπη αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τη Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219841, 4427939/2008 και τα 3744866, 5768330, 2836592/2013 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση της 107/2008 οριστικής πράξης προσδιορισμού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/ – 31/12/2001, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 434.530.269 δρχ (1.275.217,22 ευρώ) καθώς και προσαύξηση 1.303.590.807 δρχ (3.825.652 ευρώ) λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 882/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97) ορίζεται στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30 ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου, στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι: «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και στο άρθρο 22 ορίζεται ότι: «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία πρέπει να έχουν υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ 3410/2010, 1432/2009).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να προσκομίσει στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και 5)την 5727 /31-8-2009 ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει την εκπροσώπηση της εταιρείας σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου , ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2061/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στον Πειραιά (οδός Χαριλάου Τρικούπη αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τη Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219844, 4427944/2008 και τα 3744864, 5768332, 2836598/2013 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση της 206/2008 οριστικής πράξης προσδιορισμού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/ – 31/12/2002, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 1.452.101,42 ευρώ καθώς και προσαύξηση 4.116.707,53 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 883/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97) ορίζεται στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30 ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου, στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι: «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και στο άρθρο 22 ορίζεται ότι: «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία πρέπει να έχουν υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ 3410/2010, 1432/2009).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να προσκομίσει στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και 5)την 5727 /31-8-2009 ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει την εκπροσώπηση της εταιρείας σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου , ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την από 13-11-2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2062/29-6-2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΕΡΙΟΥΦΑΝΤΟΥΡΓΙΚΗ Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στον Πειραιά (οδός Χαριλάου Τρικούπη αρ. 1) και παραστάθηκε με το φερόμενο πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών, ο οποίος παραστάθηκε με τη Δικαστική Πληρεξούσια του Ν.Σ.Κ. Αικατερίνη Καλόγιωργα, σύμφωνα με την από 20-11-2013 έγγραφη δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο των 100 ευρώ ( βλ. τα 2219853, 4427097/2008 και τα 3744865, 5768333, 2836593/2013 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α’), όπως αυτή συμπληρώθηκε με τους πρόσθετους λόγους, ζητείται η ακύρωση της 264/2008 οριστικής πράξης προσδιορισμού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/ – 31/12/2003, του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (Δ.Ε.Κ.) Αθηνών. Με την πράξη αυτή καταλογίσθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 2.310.226,95 ευρώ καθώς και προσαύξηση 5.301.970,85 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 884/2012 απόφαση (σε Συμβούλιο) του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (κατ’ άρθρο 126Α του ΚΔΔ).

2. Επειδή, με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97) ορίζεται στο άρθρο 28 ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους. 3. Αν, κατά τη διάσκεψη, διαπιστωθεί ότι τα κατά νόμο στοιχεία της νομιμοποίησης έχουν μεν υποβληθεί όλα, είτε εξ αρχής είτε ύστερα από τη χορήγηση της κατά την προηγούμενη παράγραφο προθεσμίας, πλην αυτά παρουσιάζουν ελλείψεις, ο πρόεδρος του δικαστηρίου ή του οικείου τμήματος, με πράξη του, καλεί τον εμφανιζόμενο ως δικαστικό πληρεξούσιο να τα συμπληρώσει, μέσα σε τασσόμενη από αυτόν ανατρεπτική προθεσμία. 4. Τα στοιχεία της νομιμοποίησης που υποβάλλονται σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους μπορούν να είναι και μεταγενέστερα από την ημερομηνία της συζήτησης. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30 ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35 ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων». Εξάλλου, στο άρθρο 18 του κωδικοποιημένου νόμου 2190/1920 “περί ανωνύμων εταιρειών” (β.δ. 174/1963 Α΄ 37) ορίζεται ότι: «1. Η ανώνυμος εταιρία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. …» και στο άρθρο 22 ορίζεται ότι: «1. Το Διοικητικόν Συμβούλιον είναι αρμόδιον να αποφασίζη πάσαν πράξιν αφορώσαν εις την διοίκησιν της εταιρείας, εις την διαχείρησιν της περιουσίας αυτής και εις την εν γένει επιδίωξιν του σκοπού της εταιρείας…». Περαιτέρω, στο άρθρο 7Α του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «1. Σε δημοσιότητα υποβάλλονται οι εξής πράξεις και στοιχεία: α)…β)…γ) Ο διορισμός και η για οποιοδήποτε λόγο παύση με τα στοιχεία ταυτότητας των προσώπων που : ασκούν τη διαχείριση της εταιρείας, έχουν την εξουσία να την εκπροσωπούν από κοινού ή μεμονωμένα, …», ενώ στο άρθρο 7Β του ίδιου νόμου ορίζονται τα εξής : «1.Η δημοσιότητα πραγματοποιείται: α) Με την καταχώριση…των πράξεων και στοιχείων στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών, που τηρείται στην υπηρεσία του Υπουργείου Εμπορίου της νομαρχίας… β) Με τη δημοσίευση, με επιμέλεια της αρμόδιας υπηρεσίας και με δαπάνες της ενδιαφερόμενης εταιρείας, στο τεύχος Ανωνύμων Εταιρειών και Εταιρειών Περιορισμένης Ευθύνης της Εφημερίδος της Κυβέρνησης, ανακοίνωσης για την καταχώριση στο οικείο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών των Πράξεων και στοιχείων που υποβάλλονται σε δημοσιότητα…».

3.Επειδή, από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι όταν το ένδικο μέσο υπογράφεται από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ανώνυμης εταιρείας, πρέπει αυτός το βραδύτερο μέχρι της πρώτης επ’ ακροατηρίου συζητήσεως ή μέχρι της προθεσμίας που χορήγησε το δικαστήριο , να νομιμοποιηθεί, αφενός με την απόδειξη του διορισμού του ως πληρεξουσίου του νομικού προσώπου, αφετέρου με την προσαγωγή ενώπιον του Δικαστηρίου του καταστατικού και των αναγκαίων εγγράφων στοιχείων (τα οποία πρέπει να έχουν υποβληθεί σε δημοσιότητα – βλ. ΣτΕ 4034/2012) και με τα οποία να αποδεικνύεται ότι αυτός που τον διόρισε ως πληρεξούσιο ήταν πράγματι κατά το χρόνο αυτό ο νόμιμος εκπρόσωπος της εταιρείας (πρβλ ΣτΕ 3410/2010, 1432/2009).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Η από 13-11-2008 προσφυγή ασκείται από την προσφεύγουσα εταιρεία και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Φραγκίσκο Καβαλιέρο, ενώ το από 11-11-2013 δικόγραφο προσθέτων λόγων υπογράφεται μόνο από το φερόμενο ως πληρεξούσιό της δικηγόρο Βασίλειο Βάθη. Κατά τη συζήτηση της ως άνω προσφυγής στις 2-12-2013 η προσφεύγουσα εταιρεία παραστάθηκε με το φερόμενο ως πληρεξούσιο δικηγόρο Βασίλειο Βάθη, ο οποίος ζήτησε προθεσμία πέντε (5) ημερών προκειμένου να προσκομίσει στοιχεία για τη νομιμοποίησή του, η οποία και του χορηγήθηκε. Προς τούτο, στις 5-12-2012 κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τα εξής έγγραφα: 1) Το 5908/23-9-1991 καταστατικό της Συμβολαιογράφου Αθηνών Μαρίας Παπαπαναγιώτου, 2) το 4225/18-10-1991 ΦΕΚ (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπου δημοσιεύθηκε το ως άνω καταστατικό, 3) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης για την εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, 4) ακριβές αντίγραφο του από 10-7-2009 πρακτικού του Δ.Σ. περί ορισμού του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου αυτού, Δημητρίου Χατζή, ως νομίμου εκπροσώπου της προσφεύγουσας εταιρείας και 5)την 5727 /31-8-2009 ανακοίνωση καταχώρισης στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά των πιο πάνω πρακτικών. Εξάλλου, στις 29-11-2013 είχε ήδη κατατεθεί στη Γραμματεία του Δικαστηρίου η από 20-11-2013 εξουσιοδότηση του Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου, Δημητρίου Χατζή, προς το δικηγόρο Βασίλειο Βάθη με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής αυτού.

5. Επειδή, κατά το άρθρο 20 παρ. 3 το ως άνω προσκομισθέντος καταστατικού της προσφεύγουσας εταιρείας μπορεί το Δ.Σ. αυτής να αναθέτει την εκπροσώπηση της εταιρείας σε ένα ή περισσότερα πρόσωπα, μέλη του ή όχι, συμπεριλαμβανομένου του Προέδρου ή του Αντιπροέδρου , ενώ με το από 10-7-2009 πρακτικό της ΄Εκτακτης Γενικής Συνέλευσης εκλέχθηκε Διοικητικό Συμβούλιο, το οποίο με το από 10-7-2009 πρακτικό όρισε τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο αυτού, Δημήτριο Χατζή, ως νόμιμο εκπρόσωπο της προσφεύγουσας. Τα πρακτικά αυτά καταχωρήθηκαν στο Μητρώο Α.Ε. της Νομαρχίας Πειραιά με την 5727/31-8-2009 σχετική ανακοίνωση, πλην όμως από τα προσκομιζόμενα στοιχεία δεν προκύπτει εάν η ως άνω ανακοίνωση καταχώρισης δημοσιεύτηκε στο σχετικό Φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (τ. ΑΕ και ΕΠΕ), όπως απαιτείται σύμφωνα με τις προαναφερόμενες διατάξεις. Συνεπώς, εφόσον τα πιο πάνω προσκομιζόμενα έγγραφα παρουσιάζουν ελλείψεις, το Δικαστήριο κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την έκδοση οριστικής απόφασης προκειμένου να προσκομισθούν τα ελλείποντα στοιχεία κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Αναβάλλει την έκδοση οριστικής απόφασης.

Υποχρεώνει την προσφεύγουσα εταιρεία να προσκομίσει στη Γραμματεία του Δικαστηρίου (1ο Τμήμα) το σχετικό φύλλο Εφημερίδας της Κυβέρνησης (ΦΕΚ – τ. ΑΕ και ΕΠΕ), στο οποίο τυχόν δημοσιεύτηκε η σχετική ανακοίνωση για την καταχώριση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιρειών της Νομαρχίας Πειραιά του από 10-7- 2009 πρακτικού της Έκτακτης Γενικής Συνέλευσης των μετόχων περί εκλογής Δ.Σ. και του από 10-7- 2009 πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρείας περί ορισμού νομίμου εκπροσώπου αυτής. Τα στοιχεία αυτά πρέπει να κατατεθούν εντός προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από την επίδοση σ’ αυτήν της παρούσας. Στη συνέχεια θα ορισθεί νέα δικάσιμος κατά την οποία θα κλητευθούν νόμιμα οι διάδικοι.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αυτού στις 19 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                               ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Φεβρουαρίου 2014, για να δικάσει την από 4 Οκτωβρίου 2012 (αριθ. καταχ. ΑΒΕΜ 2814/19.10.2012) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών και εν προκειμένω από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) ΦΑΒΕ Αθηνών και παραστάθηκε με το Δικαστικό Πληρεξούσιο του ΝΣΚ Ιωάννη Καλαμάρα, σύμφωνα με την από 31-1-2014 δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου

κατά της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία « ΟΛΥΜΠΙΑΚΗ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑ Α.Ε.», η οποία εδρεύει στην Αθήνα (Λεωφ. Συγγρού, αρ. 96) και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση επιδιώκεται παραδεκτώς η εξαφάνιση της 1634/2012 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή η με χρονολογία 17-4-2001 ανακοπή της εφεσίβλητης και ακυρώθηκε η 1803/5-3-2001 πράξη ταμειακής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της Δ0Υ ΦΑΒΕ Αθηνών. Με την πράξη αυτή είχε βεβαιωθεί σε βάρος της το συνολικό ποσό των 151.544.935 δρχ ή 444.739,35 ευρώ, το οποίο αφορά τέλη εκσυγχρονισμού και ανάπτυξης αεροδρομίων καθώς και πρόσθετα τέλη λόγω μη εμπρόθεσμης καταβολής αυτών.

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκε η εφεσίβλητη εταιρεία, η οποία κλητεύτηκε νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 30-10-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου.

3. Επειδή, στο άρθρο 216 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97 ) ορίζεται ότι : «Στις υπό τον πρώτο τίτλο ρυθμίσεις του τμήματος τούτου υπάγονται οι διαφορές που αναφύονται κατά τη σύμφωνα με τις διατάξεις του ν.δ. 356/1974 (Κ.Ε.Δ.Ε.), είσπραξη των δημοσίων εσόδων, εκτός αν τα έσοδα αυτά αναφέρονται σε απαιτήσεις ιδιωτικού δικαίου», στο άρθρο 217 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι : «1. Ανακοπή χωρεί κατά κάθε πράξης που εκδίδεται στα πλαίσια της διαδικασίας της διοικητικής εκτέλεσης και, ιδίως, κατά: α) της πράξης της ταμειακής βεβαίωσης του εσόδου, β)…». Επίσης, στο άρθρο 224 του πιο πάνω Κώδικα ορίζεται ότι : «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη κατά το νόμο και την ουσία, στα όρια της ανακοπής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημα της. 2. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολό της, προκειμένου να διακριβωθεί : α) αν η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο, ή β) αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου. 3. Κατά τον έλεγχο του κύρους των προσβαλλόμενων με την ανακοπή πράξεων της εκτέλεσης, δεν επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας προηγούμενων πράξεων της εκτέλεσης. 4. Στην περίπτωση της ανακοπής κατά της ταμειακής βεβαίωσης, επιτρέπεται ο παρεμπίπτων έλεγχος, κατά το νόμο και τα πράγματα, του τίτλου βάσει του οποίου έγινε η βεβαίωση, εφόσον δεν προβλέπεται κατ’ αυτού ένδικο βοήθημα που επιτρέπει τον έλεγχό του κατά το νόμο και την ουσία ή δεν υφίσταται σχετικώς δεδικασμένο. 5. Ισχυρισμοί που αφορούν την απόσβεση της απαίτησης για την ικανοποίηση της οποίας επισπεύδεται η εκτέλεση, μπορούν να προβάλλονται με την ευκαιρία άσκησης ανακοπής κατά της πράξης ταμειακής βεβαίωσης ή οποιασδήποτε πράξης της εκτέλεσης, πρέπει δε να αποδεικνύονται αμέσως» και στο άρθρο 225 του Κώδικα αυτού ορίζεται ότι : «Το Δικαστήριο αν διαπιστώσει παράβαση νόμου ή ουσιαστικές πλημμέλειες της προσβαλλόμενης πράξης, προβαίνει στην ολική ή μερική ακύρωση ή στην τροποποίησή της. Σε διαφορετική περίπτωση προβαίνει στην απόρριψη της ανακοπής». Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του ν.δ. 356/1974 «Περί Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων» (Α΄ 90 ) ορίζεται ότι : «1. Η είσπραξις των δημοσίων εσόδων ανατίθεται εις τα Δημόσια Ταμεία……, ενεργείται δε δυνάμει νομίμου τίτλου….. 2.Νόμιμος τίτλος είναι : α) Η κατά τους κείμενους νόμους βεβαίωσις και ο υπό των αρμοδίων Διοικητικών ή ετέρων αρμοδίων κατά νόμον Αρχών προσδιορισμός του εισπρακτέου ποσού, του είδους του εσόδου και της αιτίας δι’ ην οφείλεται, β) Η εξ εγγράφων δημοσίων ή ιδιωτικών αποδεικνυομένη οφειλή. γ)….».

4. Επειδή, εξάλλου, τα τέλη εκσυγχρονισμού και αναπτύξεως αεροδρομίων προβλέπονται στις παραγράφους 7 έως και 13 του άρθρου 40 του Ν. 2065/1992 (Α΄ 113), στις διατάξεις των οποίων, όπως αυτές ίσχυαν τον κρίσιμο χρόνο, ορίζονται τα ακόλουθα: «7. Επιβάλλεται τέλος εκσυγχρονισμού και ανάπτυξης αεροδρομίων σε κάθε αναχωρούντα επιβάτη, άνω των δώδεκα ετών, με προορισμό εσωτερικό και εξωτερικό, από τα ελληνικά αεροδρόμια (κρατικά ή δημοτικά ή κοινοτικά ή ιδιωτικά) ως κάτωθι: […] 8. Τα κατά την προηγούμενη παράγραφο τέλη θα εισπράττονται με ευθύνη των αεροπορικών εταιρειών και σε ειδικές περιπτώσεις από την Υπηρεσία Πολιτικής Αεροπορίας (Υ.Π.Α.), πριν από την επιβίβαση των επιβατών στο αεροσκάφος. Τα εισπραττόμενα τέλη εκάστου μηνός θα κατατίθενται εντός των πρώτων είκοσι (20) ημερών του επομένου μηνός από την αναχώρηση των επιβατών σε ξεχωριστούς ειδικούς λογαριασμούς που θα τηρούνται στην Τράπεζα της Ελλάδος ως εξής: […] 9. […]10. Σε περίπτωση εκπρόθεσμης δηλώσεως, μη υποβολής δηλώσεων και ανακριβούς δηλώσεως εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του Ν. 1642/1986 (ΦΕΚ 125 Α΄). 11. Η διαδικασία υποβολής και ελέγχου δηλώσεων, εισπράξεως, αναλήψεως και διαθέσεως κατά περίπτωση των διαφόρων ποσών, των εξαιρέσεων και κάθε άλλη λεπτομέρεια, που θα είναι απαραίτητη για την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου αυτού, θα καθορίζονται με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών που θα δημοσιεύονται στην εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 12. Οι διατάξεις των παραγράφων 7 και 8 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται από την 1η Νοεμβρίου 1992. 13. Οποιαδήποτε άλλη διάταξη νόμου που προβλέπει την καταβολή τέλους αεροπορικών ταξιδίων εσωτερικού και εξωτερικού καταργείται από την έναρξη ισχύος του παρόντος.». Κατ’ εξουσιοδότηση της ως άνω παραγράφου 11 του άρθρου 40 του Ν.2065/1992 εκδόθηκε η απόφαση του Υπουργού Οικονομικών 1100956/9643- 25/0016/12.10.1992 [«Διαδικασία είσπραξης τέλους εκσυγχρονισμού και ανάπτυξης αεροδρομίων» (Β΄651)], στην οποία, όπως ίσχυε τον κρίσιμο χρόνο, ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: « Άρθρο 4. Είσπραξη. 1. Κάθε επιβάτης που βαρύνεται με το τέλος αναχωρούντος επιβάτη, θα το καταβάλλει στην αεροπορική εταιρεία (ή τον νόμιμο αντιπρόσωπό της) που μεταφέρει τον επιβάτη […]Οι αεροπορικές εταιρείες (ή ο νόμιμος αντιπρόσωπός τους) θα εισπράττουν το τέλος αναχωρούντος επιβάτη για λογαριασμό του Ελληνικού Δημοσίου και θα το καταβάλλουν στην Τράπεζα της …… […] Άρθρο 5. Καταστάσεις Δηλώσεις. 1. Κάθε αεροπορική εταιρεία ή και κάθε νόμιμος αντιπρόσωπός της θα τηρούν τα κατάλληλα αρχεία επιβατών που επιβιβάζονται σε αεροσκάφη που βρίσκονται υπό τον έλεγχό τους καθώς και του ποσού των τελών που καταβάλλονται σε αυτήν (ή τον νόμιμο αντιπρόσωπό της). Η Υ.Π.Α. ή οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο που καθορίζει με σχετική απόφασή του ο Υπουργός των Οικονομικών μπορεί κατά πάντα χρόνο να επιθεωρεί και λαμβάνει αντίγραφα αυτών των αρχείων. 2. Κάθε αεροπορική εταιρεία (και ο νόμιμος αντιπρόσωπός της) θα υποβάλλουν δηλώσεις προς την Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε.Ε Αθηνών και στην Υ.Π.Α., με τις οποίες θα δίδονται λεπτομέρειες για τους επιβάτες και τις αναχωρήσεις αεροσκαφών και κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια με το τέλος αναχωρούντος επιβάτη ή την είσπραξη αυτού όπως θα καθορίσει η Υ.Π.Α. Ο τύπος αυτός των δηλώσεων […] θα υποβάλλεται στην πιο πάνω αρμόδια υπηρεσία και την ΥΠ.Α. το αργότερο μέχρι την 25η μέρα κάθε μήνα μαζί με τα αντίγραφα των αποδείξεων που θα εκδίδονται από την Τράπεζα της ……. και θα αποδεικνύουν την καταβολή από τις αεροπορικές εταιρείες (ή τον νόμιμο αντιπρόσωπό τους) του τέλους αναχωρούντος επιβάτη. Άρθρο 6. Πληρωμές-Λογαριασμοί. 1. Το αργότερο μέχρι την 20ή ημέρα κάθε μήνα, κάθε αεροπορική εταιρεία (ή ο νόμιμος αντιπρόσωπός της) θα καταθέτει το συνολικό ποσό που εισπράχθηκε από αυτήν κατά τον προηγούμενο ημερολογιακό μήνα […] συνοδευόμενο με σχετική έγγραφη δήλωση η οποία θα κοινοποιείται και στην Υ.Π.Α. και θα αναφέρει τα ποσά που καταθέτονται και το αεροδρόμιο σε σχέση με το οποίο τα ποσά αυτά εισπράχθησαν. 2.[…] 3. Με σκοπό την ορθή εφαρμογή των διατάξεων της παρούσας απόφασης, η Υ.Π.Α. μπορεί να προβεί σε οποιαδήποτε ενέργεια θεωρεί σκόπιμη ή πρόσφορη, […] Άρθρο 7. Έλεγχος. Οι μηνιαίες καταστάσεις που υποβάλλονται στην ΔΟΥ ΦΑΕΕ Αθηνών και την ΥΠΑ και οι πληρωμές στην Τράπεζα της Ελλάδος που διενεργούνται από κάθε αεροπορική εταιρεία (ή τον νόμιμο αντιπρόσωπό της) υπόκεινται σε περιοδικό έλεγχο από έναν ή περισσότερους ελεγκτές, μέλη του Σώματος Ορκωτών Ελεγκτών, που θα επιλέγονται κάθε έτος από τον Υπουργό Οικονομικών. […]. Η έκθεση ελέγχου θα απευθύνεται στην ΔΟΥ ΦΑΕΕ Αθηνών και την ΥΠΑ και τα αποτελέσματά της θα είναι οριστικά για το Δημόσιο και τις εταιρείες που αφορούν.[…]. Άρθρο 12. Παραβάσεις. Σε περίπτωση εκπρόθεσμης δήλωσης, μη υποβολής δηλώσεων και ανακριβούς δηλώσεως εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις του Ν. 1642/1986 όπως ισχύουν σήμερα. Στην περίπτωση αυτή η ΥΠΑ αποστέλλει το νόμιμο τίτλο είσπραξης στην αρμόδια για την φορολογία του υποχρέου ΔΟΥ για βεβαίωση του ποσού και είσπραξή του σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.Δ. 356/1974 (Κώδικας Είσπραξης δημοσίων Εσόδων) […] Οι τίτλοι είσπραξης που συντάσσονται από την ΥΠΑ περιέχουν το συνολικό ποσό που προκύπτει από το ποσό του τέλους εκσυγχρονισμού και ανάπτυξης αεροδρομίων που δεν καταβλήθηκε από την υπόχρεο εταιρεία χωριστά για κάθε αεροδρόμιο, το ποσό του προσθέτου φόρου που αντιστοιχεί σ’ αυτό μέχρι την ημερομηνία σύνταξης του τίτλου είσπραξης και το τυχόν αυτοτελές πρόστιμο που επιβάλλεται για κάθε ανακριβή ή εκπρόθεσμη δήλωση ή μη υποβολή δήλωσης από την αεροπορική εταιρεία αυτή με βάση τις διατάξεις του άρθρου 47 Ν. 1642/86, όπως ισχύει κάθε φορά.». ( Οι διατάξεις του άρθρου 12 τίθενται όπως ισχύουν μετά την συμπλήρωσή τους με το άρθρο 4 της αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών 1047301/3892-25/0016/2.8.1994, Β΄ 641).

5. Επειδή, από το συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων συνάγεται ότι τα τέλη ανάπτυξης και εκσυγχρονισμού αεροδρομίων, που επιβάλλονται στους επιβάτες που αναχωρούν από τα ελληνικά αεροδρόμια, εισπράττονται από τις αεροπορικές εταιρείες κατά την αναχώρηση των επιβατών και κατατίθενται σε ειδικούς λογαριασμούς στην Τράπεζα της Ελλάδος, ενόψει του ότι διατίθενται για την ικανοποίηση κρατικών σκοπών (κατασκευή έργων και προμήθεια εξοπλισμού στα αεροδρόμια για τον εκσυγχρονισμό τους, κατασκευή του αεροδρομίου των Σπάτων και επίτευξη των σκοπών της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας), χωρίς ειδική αντιπαροχή υπέρ των βαρυνόμενων με αυτά προσώπων, αποτελούν ειδικό δημοσιονομικό βάρος, δηλαδή φορολογικό βάρος με ευρεία έννοια. Συνεπώς, η επιβολή αυτών και των πρόσθετων τελών, λόγω μη υποβολής ή ανακριβούς ή εκπρόθεσμης υποβολής της σχετικής δήλωσης, σε βάρος του υπόχρεου για την είσπραξη και απόδοση των τελών, δηλαδή της αεροπορικής εταιρείας, συνιστά καταλογισμό φορολογικού βάρους και κατά της πράξης επιβολής των τελών μπορεί να ασκηθεί προσφυγή του άρθρου 63 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (πρβλ. ΣτΕ 2615/2007). Ακόμη, από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ότι προϋπόθεση της νόμιμης ταμειακής βεβαίωσης χρέους, που προέρχονται από την επιβολή τελών ανάπτυξης και εκσυγχρονισμού και ανάπτυξης αεροδρομίων, είναι η οριστικοποίηση της καταλογιστικής πράξης, προϋπόθεση για την οποία είναι η νόμιμη κοινοποίηση της στον υπόχρεο, ώστε να καταστεί δυνατή η άσκηση προσφυγής κατ’ αυτής και ακολούθως, η πάροδος άπρακτης της προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής, ή η άσκηση εμπρόθεσμης προσφυγής. Επομένως, αν η Υ.Π.Α. προβεί στη σύνταξη χρηματικού καταλόγου, χωρίς να έχει προηγηθεί η κοινοποίηση της πράξης επιβολής του τέλους και η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής, ο χρηματικός κατάλογος είναι άκυρος και συνεπάγεται περαιτέρω την ακυρότητα της ταμειακής βεβαίωσης.

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Με την 1803/5-3-2001 πράξη του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΦΑΒΕ Αθηνών βεβαιώθηκε ταμειακώς σε βάρος της εφεσίβλητης το συνολικό ποσό των 151.544.935 δρχ ή 444.739,35 ευρώ, προερχόμενο από τέλη εκσυγχρονισμού και ανάπτυξης αεροδρομίων ύψους 49.496.100 δρχ., που ανάγονται στο χρονικό διάστημα από τον Οκτώβριο του έτους 1994 έως τον Δεκέμβριο του έτους 1998 και αφορούσαν επιβάτες που αναχώρησαν κατά το ανωτέρω διάστημα από το αεροδρόμιο της Ικαρίας, καθώς και πρόσθετα τέλη ύψους 102.048.835 δρχ.. Η ταμειακή αυτή βεβαίωση χώρησε μετά τη διαβίβαση από το αρμόδιο τμήμα του Λογιστικού και Εφοδιαστικού Κέντρου της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας προς τη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Β.Ε. Αθηνών του ΛΕΚ/Β/3062 /20.2.2001 εγγράφου με συνημμένη αναλυτική (κατά μήνα) κατάσταση (από 20-2-2001 χρηματικό κατάλογο) των ως άνω ληξιπρόθεσμων οφειλών της εφεσίβλητης προς το Ελληνικό Δημόσιο. Η Δ.Ο.Υ ΦΑΒΕ Αθηνών με τη 1338/2-4-2001 ατομική ειδοποίηση που απέστειλε στην εφεσίβλητη την ενημέρωσε για τη διενέργεια μιας σειράς ταμειακών βεβαιώσεων σε βάρος της, μεταξύ των οποίων και της ένδικης. Με την από 17-4-2001 ανακοπή η εφεσίβλητη ζήτησε την ακύρωση της πιο πάνω πράξης ταμειακής βεβαίωσης ισχυριζόμενη, μεταξύ άλλων, ότι η πράξη αυτή έλαβε χώρα πριν από την οριστικοποίηση του νομίμου τίτλου. Ειδικότερα, ισχυρίσθηκε ότι έλαβε γνώση της εν λόγω οφειλής από τη 1338/2-4-2001 ατομική ειδοποίηση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ ΦΑΒΕ Αθηνών, με την οποία κλήθηκε να καταβάλει το ποσό αυτό και ότι ουδέποτε της κοινοποιήθηκε η πράξη με την οποία καταλογίσθηκε σε βάρος της το βεβαιωθέν ποσό. Η ανακοπή αυτή έγινε δεκτή και ακυρώθηκε η ως άνω ταμειακή βεβαίωση για τον προαναφερόμενο λόγο με την εκκαλούμενη απόφαση. Κατά της απόφασης αυτή το Δημόσιο άσκησε την κρινόμενη έφεση, με την οποία προβάλλει ότι η κρίση του πρωτόδικου Δικαστηρίου περί μη οριστικοποιήσεως του νομίμου τίτλου είναι εσφαλμένη, αφού πριν από τη διενέργεια της ταμειακής βεβαίωσης, στις 17-3-2000, η εφεσίβλητη παρέλαβε το ΛΕΚ/Β/5082/17-3-2000 «έντυπο σήματος» της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας (Υ.Π.Α), με τη συνημμένη σ’ αυτό αναλυτική, κατά μήνα, κατάσταση (χρηματικό κατάλογο) των ληξιπρόθεσμων οφειλών της εφεσίβλητης προς το Ελληνικό Δημόσιο από ΤΕΑΑ που αφορούσαν και το αεροδρόμιο της Ικαρίας, γεγονός που προκύπτει από την με ημερομηνία 5-3-2001 κατάσταση παράδοσης αλληλογραφίας της Υ.Π.Α. , η οποία φέρει τη σφραγίδα της εφεσίβλητης και ημερομηνία 17-3-2001 και ότι σε κάθε περίπτωση δεν απαιτείτο να επιδοθεί στην εφεσίβλητη ο από 20-2-2001 νόμιμος τίτλος , διότι τα ποσά που καταλογίστηκαν σε βάρος της οφείλονταν βάσει δηλώσεως.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη, ότι η επιβολή των τελών ανάπτυξης και εκσυγχρονισμού αεροδρομίων και του πρόσθετου φόρου λόγω καθυστέρησης απόδοσης των τελών αυτών στο Δημόσιο συνιστά καταλογισμό φορολογικού βάρους και η αμφισβήτηση της σχετικής καταλογιστικής πράξης δημιουργεί διοικητική διαφορά ουσίας, η οποία εισάγεται με την προβλεπόμενη από το άρθρο 63 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας προσφυγή, ότι νόμιμος τίτλος, με βάση τον οποίο βεβαιώθηκε ταμειακώς το χρέος της εφεσίβλητης είναι η ΛΕΚ/Β/3062/20-2-2001 απόφαση του Τμήματος Εσόδων της Υπηρεσίας Πολιτικής Αεροπορίας, ότι η απόφαση αυτή δεν είχε επιδοθεί στην εφεσίβλητη πριν από την έκδοση της 1803/5-3-2001 ταμειακής βεβαίωσης του Προϊσταμένου της ΔΟΥ ΦΑΒΕ Αθηνών, όπως απαιτείτο, ώστε να της δοθεί το δικαίωμα να ασκήσει προσφυγή κατ’ αυτής και ότι η ταμειακή αυτή βεβαίωση έλαβε χώρα πριν παρέλθει άπρακτη η εξηκονθήμερη προθεσμία προς άσκηση προσφυγής, δηλαδή 14 ημέρες από τη σύνταξη της ως άνω καταλογιστικής πράξης (20-2-2001), το Δικαστήριο κρίνει ότι, κατά τον χρόνο έκδοσης της ταμειακής βεβαίωσης, δεν είχε οριστικοποιηθεί ο ως άνω νόμιμος τίτλος και συνεπώς μη νόμιμα εκδόθηκε η πιο πάνω πράξη ταμειακής βεβαίωσης, όπως ορθά κρίθηκε και με την εκκαλούμενη απόφαση, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ, εφόσον δεν υπάρχει σχετικό αίτημα, δεν πρέπει να καταλογιστούν δικαστικά έξοδα σε βάρος του Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 21 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                         Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                     ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Φεβρουαρίου 2014, για να δικάσει την από 15 Οκτωβρίου 2012 (αριθ. καταχ. ΑΒΕΜ 2815/19.10.2012) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών και εν προκειμένω από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ0Υ) Πλοίων Πειραιά και παραστάθηκε με το Δικαστικό Πληρεξούσιο του ΝΣΚ Βασίλειο Κουτσομπέλη, σύμφωνα με την από 30-1-2014 δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου

κατά του Αντωνίου Αγαπητού, κατοίκου Κηφισιάς Αττικής , οδός Πατριάρχη Γρηγορίου, αρ. 1 και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό του δικηγόρο Δημήτριο Τσουτσουβά, σύμφωνα με την από 31-1-2014 δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του ΚΔΔ, την οποία κατέθεσε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση επιδιώκεται παραδεκτώς η εξαφάνιση της 872/2012 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή η με χρονολογία 28-7-2009 ανακοπή του εφεσίβλητου και ακυρώθηκε η Γ-3085/1-7-2009 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης ακίνητης περιουσίας του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Μιλτιάδη Σαββίδη.

2. Επειδή, στο άρθρο 4 του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων (Κ.Ε.Δ.Ε., ν.δ. 356/1974 Α΄ 90) ορίζεται ότι: «1. ΄Αμα τη βεβαιώσει ποσού τινος εις το Δημόσιον Ταμείον ως δημοσίου εσόδου ο Διευθυντής του Δημοσίου Ταμείου υποχρεούται επί πειθαρχική αυτού ευθύνη να αποστείλη προς τον οφειλέτην ατομικήν ειδοποίησιν, δυνάμενος και να κοινοποιήση ταύτην, περιέχουσαν τα στοιχεία του οφειλέτου, το είδος και το ποσόν του χρέους, το οικονομικόν έτος εις ο ανήκει τούτο, τον αριθμόν και την χρονολογίαν του τριπλοτύπου βεβαιώσεως και την χρονολογίαν πληρωμής του χρέους ή εκάστης δόσεως εις περίπτωσιν καταβολής εις δόσεις. Η ειδοποίησις αποστέλλεται προς τον οφειλέτην δια της Ταχυδρομικής Υπηρεσίας ή δι’ υπαλλήλων του Δημοσίου Ταμείου. … 2. Η κατά την προηγουμένην παράγραφον κοινοποιουμένη ατομική ειδοποίησις δεν εξομοιούται προς την επιταγήν προς πληρωμήν. 3. Η παράλειψις αποστολής της κατά την παράγραφον 1 του παρόντος άρθρου ειδοποιήσεως ουδεμίαν ασκεί επίδρασιν επί του κύρους των κατά του οφειλέτου λαμβανομένων αναγκαστικών μέτρων». Περαιτέρω, στο άρθρο 36 του ανωτέρω Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Η κατάσχεσις ακινήτων ενεργείται τη εγγράφω παραγγελία του Διευθυντού του Δημοσίου Ταμείου υπό δικαστικού κλητήρος … 2. Ο ενεργών την κατάσχεσιν, μεταβαίνων εις τον τόπον εν ω κείται το ακίνητον, συντάσσει έκθεσιν περιέχουσαν τον χρόνον της κατασχέσεως, τον αριθμόν και την χρονολογίαν της παραγγελίας της κατασχέσεως, το ονοματεπώνυμον του παραγγέλοντος Διευθυντού του Ταμείου, του οφειλέτου, το πατρώνυμον τούτου, το επάγγελμα και την κατοικίαν του, το ονοματεπώνυμον του συμπράττοντος μάρτυρος και το συνολικόν ποσόν του χρέους ως τούτο αναγράφεται εν τη παραγγελία κατασχέσεως». Εξάλλου, στο άρθρο 75 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Παράλειψις ή ακυρότης των πράξεων εκτελέσεως δύναται να προταθή υπό του οφειλέτου αν αύτη αποδεικνύεται εξ αυτών τούτων των πράξεων και αν κατά την κρίσιν του Δικαστηρίου επήλθεν εις αυτόν βλάβη, μη δυναμένη να επανορθωθή άλλως ή κηρυσσομένης της ακυρότητος».

 3. Επειδή, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας ( ν. 2717/1999, Α΄ 97), ορίζει στο άρθρο 217 ότι: «1. Ανακοπή χωρεί κατά κάθε πράξης που εκδίδεται στα πλαίσια της διαδικασίας της διοικητικής εκτέλεσης και, ιδίως, κατά: α) της πράξης της ταμειακής βεβαίωσης του εσόδου. β) της κατασχετήριας έκθεσης. γ)….», στο άρθρο 224 ότι: «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη κατά το νόμο και την ουσία, στα όρια της ανακοπής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. …» και στο άρθρο 225 ορίζει ότι: «Το δικαστήριο, αν διαπιστώσει παράβαση νόμου ή ουσιαστικές πλημμέλειες της προσβαλλόμενης πράξης, προβαίνει στην ολική ή μερική ακύρωση ή την τροποποίησή της. Σε διαφορετική περίπτωση, προβαίνει στην απόρριψη της ανακοπής». Εξάλλου, στο άρθρο 115 του ν. 2238/1994, (Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος – Α΄151) ορίζεται ότι: «1.Τα πρόσωπα που είναι διευθυντές, διαχειριστές ή διευθύνοντες σύμβουλοι και εκκαθαριστές των ημεδαπών ανώνυμων εταιριών …. κατά το χρόνο της διάλυσης ή συγχώνευσής τους, ευθύνονται προσωπικώς και αλληλεγγύως για την πληρωμή του φόρου που οφείλεται από αυτά τα νομικά πρόσωπα σύμφωνα με τον παρόντα [νόμο], καθώς και του φόρου που παρακρατείται, ανεξάρτητα από το χρόνο βεβαίωσής τους. …..».

4. Επειδή, η προαναφερόμενη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 115 του ν. 2238/1994 δεν δημιουργεί ιδία φορολογική υποχρέωση των προσώπων που είχαν την ιδιότητα του διαχειριστή ή του διευθύνοντος συμβούλου ή του εκκαθαριστή ανωνύμου εταιρείας, κατά το χρόνο διαλύσεως ή συγχωνεύσεως αυτής, για καταβολή του οφειλομένου από την εταιρεία φόρου, αλλά απλή πρόσθετη ευθύνη αυτών προς πληρωμή του βεβαιωθέντος σε βάρος της εταιρείας φόρου, η ευθύνη δε αυτή δεν ανάγεται στο στάδιο της βεβαιώσεως του φόρου, αλλά στο στάδιο της εισπράξεώς του. Επομένως, τα ανωτέρω πρόσωπα δεν καθίστανται υποκείμενα της σχετικής φορολογικής υποχρεώσεως και δεν νομιμοποιούνται να ασκήσουν προσφυγή κατά της πράξεως της φορολογικής αρχής με την οποία προσδιορίζεται ο οφειλόμενος από την εταιρεία φόρος, ενώ για την ενεργοποίηση της ευθύνης των προσώπων αυτών δεν απαιτείται να επαναληφθεί η διαδικασία προσδιορισμού και βεβαίωσης του φόρου, με κοινοποίηση, προς τα πρόσωπα αυτά, φύλλου ελέγχου, υποκειμένου σε προσφυγή, ούτε, περαιτέρω, η επ’ ονόματί τους ταμειακή βεβαίωση του οφειλομένου ποσού του φόρου, αλλά επιτρέπεται, κατ’ αρχήν, να επιδιωχθεί η αναγκαστική είσπραξη του οφειλομένου ποσού του φόρου από τα πρόσωπα αυτά βάσει της ταμειακής βεβαιώσεως που έχει εκδοθεί επ’ ονόματι της εταιρείας. Δεδομένου όμως ότι οι διαχειριστές, οι διευθύνοντες σύμβουλοι και οι εκκαθαριστές ανωνύμων εταιρειών δεν είναι τα υποκείμενα της φορολογικής υποχρεώσεως, δεν έχουν μετάσχει στη διαδικασία ελέγχου και δεν τους έχει κοινοποιηθεί η πράξη καταλογισμού του φόρου, την οποία, άλλωστε, δεν νομιμοποιούνται να προσβάλλουν, αλλά είναι τρίτοι, των οποίων η ευθύνη γεννάται το πρώτον κατά το στάδιο της εισπράξεως του φόρου που βεβαιώθηκε επ’ ονόματι της εταιρείας, τα πρόσωπα αυτά αποκτούν, κατά τον Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων, την ιδιότητα του «οφειλέτη», μόνον από και δια της εκδόσεως και κοινοποιήσεως προς αυτά της ατομικής ειδοποιήσεως που προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Κ.Ε.Δ.Ε., μέσω της οποίας πληροφορούνται την ύπαρξη, το ύψος και την αιτία του χρέους τους, και τους παρέχεται η δυνατότητα είτε να αμυνθούν αποτελεσματικά, ασκώντας την ανακοπή της παρ. 1 του άρθρου 217 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας κατά της ατομικής ειδοποιήσεως, με την οποία θεωρείται συμπροσβαλλομένη και η ταμειακή βεβαίωση, είτε να προβούν σε ρύθμιση του χρέους τους. Επομένως, αναγκαία προϋπόθεση για την λήψη κατά των ανωτέρω προσώπων οποιουδήποτε μέτρου αναγκαστικής εκτελέσεως συνιστά η προηγούμενη έκδοση και νόμιμη κοινοποίηση προς αυτά της ατομικής ειδοποιήσεως που προβλέπεται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του Κ.Ε.Δ.Ε., η παράλειψη της οποίας καθιστά άκυρη τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου αναγκαστικής εκτελέσεως, όπως είναι και η κατάσχεση ακινήτου, ενώ η παράγραφος 3 του ίδιου άρθρου, με την οποία ορίζεται ότι η παράλειψη αποστολής της ατομικής ειδοποιήσεως δεν ασκεί καμία επίδραση στο κύρος των αναγκαστικών μέτρων που λαμβάνονται κατά του οφειλέτη, δεν έχει, οπωσδήποτε, εφαρμογή επί αναγκαστικής εκτελέσεως σε βάρος τρίτων, ευθυνομένων προσθέτως και αλληλεγγύως για χρέη άλλων προσώπων, εφόσον, τυχόν εφαρμογή της θα απέληγε είτε στην λήψη μέτρων αναγκαστικής εκτελέσεως σε βάρος τους, χωρίς προηγουμένως να τους έχει δοθεί η δυνατότητα να εξοφλήσουν το χρέος τους, είτε στην απώλεια σταδίου δικονομικής προστασίας τους ( ΣτΕ 844/2012, 708/2008, 1639/2003).

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την Γ-3085/1-7-2009 έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης ακίνητης περιουσίας του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Πειραιά Μιλτιάδη Σαββίδη κατασχέθηκε, σε εκτέλεση της 3078/50/8-5-2009 έγγραφης παραγγελίας του Προϊσταμένου της Δ0Υ Πλοίων Πειραιά, το ½ εξ αδιαιρέτου ενός οικοπέδου του εφεσίβλητου, εκτάσεως 1.039 τ.μ., με την υπάρχουσα σε αυτό ισόγεια παλαιά οικοδομή, επιφανείας 900 τ.μ., που βρίσκεται στην κτηματική περιφέρεια του Δήμου Αιγάλεω (οδός Θηβών, αρ. 365). Η ένδικη κατάσχεση επιβλήθηκε σε βάρος του για χρέη συνολικού ποσού 4.766.877,65 ευρώ των εταιρειών «ΧΕΛΛΕΝΙΚ ΣΙΓΟΥΕΪΣ Α.Ν.Ε.», «ΧΕΛΛΕΝΙΚ ΣΙΓΟΥΕΪΣ ΚΑΡΓΚΟ ΝΑΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», «ΣΥΡΟΣ ΝΑΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και «ΤΑΤΙΑΝΑ ΑΓΑΠΗΤΟΥ ΝΑΥΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», υπό την ιδιότητά του ως μέλους Δ.Σ., γραμματέα και νομίμου εκπροσώπου των εταιρειών αυτών, αντίστοιχα. Τα πιο πάνω χρέη προέρχονται κυρίως από φόρους εισοδήματος, ΦΠΑ, πρόστιμα ΚΒΣ, τέλη λιμενισμού και ανάγονται στα έτη 1994-1997, 2000 και 2004-2006, σύμφωνα με τη σχετική πράξη καθορισμού χρεών. Κατά της ως άνω έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης ο εφεσίβλητος άσκησε ανακοπή υποστηρίζοντας ότι το Ελληνικό Δημόσιο προέβη σε αναγκαστική κατάσχεση του ακινήτου του , χωρίς ποτέ να του επιδοθεί ατομική ειδοποίηση για την καταβολή των ως άνω βεβαιωμένων χρεών, ενώ έλαβε γνώση της ταμειακής βεβαίωσης αυτών, το πρώτον, με την κοινοποίηση της ως άνω κατασχετήριας έκθεσης, με αποτέλεσμα να στερηθεί του κατά το Σύνταγμα δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας. Η ανακοπή αυτή έγινε δεκτή και ακυρώθηκε η ένδικη έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης για τον προαναφερόμενο λόγο με την εκκαλούμενη απόφαση. Ήδη με την κρινόμενη έφεση το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι έσφαλε το πρωτόδικο δικαστήριο, διότι ο εφεσίβλητος δεν είχε επικαλεστεί, σύμφωνα με το άρθρο 75 παρ.1 του ΚΕΔΕ , ότι υπέστη ανεπανόρθωτη βλάβη από την μη αποστολή ατομικής ειδοποίησης πριν από την αναγκαστική κατάσχεση.

6. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι ο εφεσίβλητος με την ανακοπή του είχε επικαλεστεί ότι δεν του είχε αποσταλεί ατομική ειδοποίηση για τα ένδικα χρέη, με αποτέλεσμα να στερηθεί του κατά το Σύνταγμα δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας πριν από τη λήψη του συγκεκριμένου αναγκαστικού μέτρου εκτέλεσης, κρίνει ότι δεν είναι νόμιμη η ένδικη κατάσχεση, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην τέταρτη σκέψη της παρούσας, δεν του δόθηκε η δυνατότητα να εξοφλήσει τα χρέη του ή στερήθηκε του τελευταίου σταδίου δικονομικής προστασίας του. Επομένως, το πρωτόδικο δικαστήριο που ακύρωσε την πιο πάνω έκθεση αναγκαστικής κατάσχεσης, ορθά έκρινε, ο αντίθετος δε λόγος της έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

7. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 21 Μαρτίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                         Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                    ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Αλεξάνδρα Ντούβλη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Οκτωβρίου 2013, για να δικάσει την με χρονολογία 18 Ιανουαρίου 2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 2096/2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΕΠΙΠΛΟΣΥΝΘΕΣΕΙΣ NEOSET Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στην Παλλήνη Αττικής ( οδός Τριανέμη, 17ο χλμ. Λεωφ. Μαραθώνος) και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Ιωάννη Σταυρόπουλο, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ.2 του ΚΔΔ

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών και παραστάθηκε με το Δικαστικό Πληρεξούσιο του ΝΣΚ Γεώργιο Καφίρη, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ.2 του ΚΔΔ.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία

και σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμο παράβολο των 100 ευρώ (βλ. τα 5741149, 23588878 -80 και 4004469 σειράς Α΄ ειδικά έντυπα παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς να ακυρωθεί το 1283/16.11.2007 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος οικονομικού έτους 2005 του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, με το οποίο καταλογίστηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας διαφορά κύριου φόρου 287.800 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 267.654 ευρώ λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 366/2012 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (σε Συμβούλιο) κατ’ άρθρο 126 Α΄ του ΚΔΔ.

2. Επειδή, στο άρθρο 31 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (Α΄ 151) Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ΚΦΕ), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, το οποίο εφαρμόζεται κατ’ άρθρο 105 παρ.2 του ίδιου Κώδικα και επί ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών, ορίζεται ότι: « 1. Το καθαρό εισόδημα των επιχειρήσεων που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία και στοιχεία δεύτερης και τρίτης κατηγορίας του ΚΒΣ εξευρίσκεται λογιστικώς με έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα, όπως αυτά ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο, των ακόλουθων εξόδων: α) των γενικών εξόδων διαχείρισης,…. β) Των δαπανών για τη συντήρηση και επισκευή των επαγγελματικών γενικά εγκαταστάσεων, μηχανημάτων και αυτοκινήτων οχημάτων. «Ειδικά οι δαπάνες συντήρησης, λειτουργίας, επισκευής, κυκλοφορίας, αποσβέσεων και μισθωμάτων που καταβάλλονται σε εταιρείες χρηματοδοτικής μίσθωσης για επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής χρήσης με κυλινδρισμό κινητήρα μέχρι χίλια τετρακόσια (1.400) κυβικά εκατοστά, που έχουν στην κυριότητά τους οι επιχειρήσεις ή που έχουν μισθωμένα από τρίτους, εκπίπτουν μέχρι εξήντα τοις εκατό (60%) του συνολικού ύψους αυτών, εφόσον αυτά χρησιμοποιούνται για τις ανάγκες της επιχείρησης. … ε) Των ποσών των κάθε είδους φόρων, τελών και δικαιωμάτων, πουβαρύνουν την επιχείρηση. Ως χρόνος έκπτωσης λογίζεται ο χρόνος της καταβολής αυτών υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων…., η) Η ζημία που πραγματοποιήθηκε από φθορά , απώλεια ή υποτίμηση κεφαλαίου…. ». Εξάλλου, στο άρθρο 18 παρ. 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, Α΄ 84), ορίζεται ότι: «Κάθε εγγραφή στα βιβλία, που αφορά συναλλαγή ή άλλη πράξη του υπόχρεου, πρέπει να στηρίζεται σε στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις του Κώδικα αυτού ή σε δημόσια έγγραφα ή σε άλλα πρόσφορα αποδεικτικά στοιχεία».

3. Επειδή, κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 31 παρ.1 περ. α΄ του ν. 2238/1994, ως γενικά έξοδα διαχείρισης νοούνται οι παραγωγικές γενικώς δαπάνες της επιχείρησης, δηλαδή εκείνες, οι οποίες, ενόψει του σκοπού για τον οποίο διατίθενται και των εκάστοτε ειδικών συνθηκών, συμβάλλουν, κατά βάση, στη διεύρυνση των εργασιών της επιχείρησης και στην αύξηση του εισοδήματός της, μη επιτρεπομένου στη φορολογική αρχή και τα διοικητικά δικαστήρια του ελέγχου της σκοπιμότητας ή του προσήκοντος μέτρου των δαπανών αυτών, τα οποία, ως εκ τούτου, οφείλουν να ερευνούν κατ’ ουσία εάν σε κάθε περίπτωση προκύπτει η αιτία και περαιτέρω, η παραγωγικότητα των δαπανών, καθώς και εάν η καταβολή των αντίστοιχων ποσών αποδεικνύεται από νόμιμα παραστατικά έγγραφα. Εξάλλου, στην έννοια των γενικών εξόδων διαχείρισης εμπίπτουν, κατά την πιο πάνω διάταξη, όχι μόνο οι δαπάνες που καταβάλλονται δυνάμει νόμιμης ή συμβατικής υποχρέωσης, αλλά και οι καταβαλλόμενες οικειοθελώς, εφόσον είναι, κατά τα ανωτέρω, παραγωγικές (ΣτΕ 1602/2011, 650/2005, 2554/2004, 2421/2002).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 13.11.2007 έκθεση τακτικού ελέγχου φορολογίας εισοδήματος του εφοριακού ελεγκτή Γεωργίου Σταματόπουλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η προσφεύγουσα ανώνυμη εταιρεία έχει αντικείμενο εργασιών την κατασκευή και εμπορία επίπλων και ειδών εξοπλισμού οικιών και επαγγελματικών χώρων και τήρησε κατά την κρινόμενη διαχειριστική περίοδο 1.1.2004 – 31.12.2004 βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Με την 1459/11.5.2005 δήλωση φορολογίας εισοδήματος, οικονομικού έτους 2005, η προσφεύγουσα δήλωσε κέρδη ισολογισμού 4.015.196,16 ευρώ στα οποία προσέθεσε λογιστικές διαφορές ποσού 519.715,58 ευρώ και περαιτέρω μετά τη φορολογική αναμόρφωση δήλωσε φορολογητέα κέρδη 4.419.993,11 ευρώ. Κατόπιν ελέγχου, η φορολογική αρχή έκρινε τα εν λόγω βιβλία ειλικρινή, αλλά προέβη σε λογιστική αναμόρφωση των οικονομικών αποτελεσμάτων της, μη αναγνωρίζοντας προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδά της κονδύλια συνολικού ύψους 753.656,74 ευρώ, τα οποία προσέθεσε, ως λογιστικές διαφορές, στα προκύπτοντα από τα βιβλία της καθαρά κέρδη. ΄Ετσι, εκδόθηκε το προσβαλλόμενο φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2005, με το οποίο τα φορολογητέα κέρδη της προσφεύγουσας προσδιορίστηκαν σε 5.242.278,99 ευρώ και καταλογίστηκε σε βάρος της διαφορά κύριου φόρου 287.800 ευρώ, καθώς και πρόσθετος φόρος 267.654 ευρώ (31 μήνες χ 3% ανά μήνα καθυστέρησης) λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης.

5. Επειδή, στο άρθρο 13 παρ. 2 του ως άνω Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ορίζεται ότι: «Στην απόδειξη λιανικής πώλησης ή παροχής υπηρεσιών αναγράφεται κατά συντελεστή Φ.Π.Α. και η αξία της πώλησης ή το ποσό της αμοιβής, καθώς και το είδος των παρεχόμενων υπηρεσιών επί των αποδείξεων παροχής υπηρεσιών που εκδίδουν όσοι τηρούν πρόσθετα βιβλία της παραγράφου 5 του άρθρου 10. Οι επιτηδευματίες της παραγράφου 5 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού, καθώς και οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα, κατονομαζόμενο στην παράγραφο 1 του άρθρου 45 του ν.δ. 3323/1955, στις εκδιδόμενες αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αναγράφουν το ονοματεπώνυμο και τη διεύθυνση του πελάτη, το ποσό της αμοιβής αριθμητικώς καθώς και ολογράφως, όταν αυτή εκδίδεται χειρόγραφη. Οι επιτηδευματίες αυτοί εκδίδουν την ίδια απόδειξη και όταν παρέχουν υπηρεσίες για επαγγελματική εξυπηρέτηση του πελάτη, οπότε αναγράφουν σ` αυτήν το επάγγελμα και τον αριθμό φορολογικού μητρώου του». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 61.00.00 «Αμοιβές και έξοδα δικηγόρων» το ποσό των 18.000 ευρώ, με την αιτιολογία ότι στην απόδειξη παροχής υπηρεσιών που επεδείχθη στον έλεγχο δεν περιγράφονται οι παρασχεθείσες υπηρεσίες αλλά μόνο «παροχή νομικών υπηρεσιών στη ΝΕΟΣΕΤ ΑΕ από 1-1-2004 έως 27-12-2004 που παρασχέθηκαν στη Ρωσία από το δικηγόρο Χ. Χόρτη». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα δεν υποχρεούνται να αναγράφουν στις ΑΠΥ στοιχεία των παρεχομένων υπηρεσιών τους. Ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος, διότι η εκδοθείσα ΑΠΥ περιέχει όλα τα κατά νόμο στοιχεία χωρίς περαιτέρω να απαιτείται σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις να αναφέρεται το είδος των παρασχεθεισών υπηρεσιών. Επομένως, το κονδύλιο των 18.000 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

6. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 62.03.000 «Τηλεφωνικά- τηλεγραφικά» το ποσό των 23.298, 26 ευρώ, με την αιτιολογία ότι το σύνολο μεν των λογαριασμών της κινητής τηλεφωνίας που χρησιμοποιήθηκαν από τους υπαλλήλους της ανέρχεται σε 46.596,52 ευρώ, όμως από το ποσό αυτό δεν αναγνωρίζεται προς έκπτωση ποσό 23.298,26 ευρώ, δηλαδή το 50% του ανωτέρω ποσού, γιατί, κατά το άρθρο 31 παρ. 1 περ. α του ΚΦΕ «από τους λογαριασμούς που επιδείχθησαν στον έλεγχο προκύπτει ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν αποκλειστικά για τις ανάγκες της επιχείρησης». Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι ο έλεγχος δεν αναγνώρισε προς έκπτωση το ποσό των 23.298,26 ευρώ, χωρίς όμως να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία που να δικαιολογούν τη μείωση μιας αναγνωριζόμενης κατ’ αρχήν δαπάνης στο προσήκον κατά τον έλεγχο μέτρο (ΣτΕ 2046/1994), αφού ο περιορισμός κατά 50% στα έξοδα κινητής τηλεφωνίας τέθηκε αργότερα με το άρθρο 24 παρ.1 ν. 3427/2005 (περ. ψ) και ισχύει για ισολογισμούς που κλείνουν από 31-12-2005 και μετά. Επομένως, το κονδύλιο των 23.298,26 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

7. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από τους λογαριασμούς 62.04.003 «ενοίκια μεταφορικών μέσων» και 63.98.008-9 «ΦΠΑ που αναλογεί στα ενοίκια» το ποσό των 119.943,47 ευρώ, δηλ. ποσοστό 28,5% του συνολικού ποσού (420.854,31 ευρώ), με την αιτιολογία ότι οι δαπάνες αυτές αφορούν μακροχρόνια μίσθωση 86 ΕΙΧ που χρησιμοποιούνται από τα μέλη της Διοίκησης και το προσωπικό της και δεν εμπίπτουν στους περιορισμούς της περ. β΄ (και όχι θ΄ που εκ παραδρομής αναγράφεται) της παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ, αλλά, λαμβανομένου υπόψη του είδους της επιχείρησης, αυτά χρησιμοποιούνται όχι μόνο για τις ανάγκες της αλλά από τους ίδιους και μετά το πέρας της εργασίας τους (απογεύματα, Κυριακές, αργίες κλπ), δηλαδή 2 ημέρες την εβδομάδα χ 52 εβδομάδες = ημέρες 104 / 365 = 28,5%. Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι ο έλεγχος δεν αναγνώρισε προς έκπτωση ποσοστό 28,5 % των πιο πάνω δαπανών, χωρίς όμως να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία που να δικαιολογούν τη μείωση στο προσήκον κατά τον έλεγχο μέτρο μιας αναγνωριζόμενης κατ’ αρχήν δαπάνης στο σύνολό της (ΣτΕ 2046/1994), εφόσον ο ως άνω περιορισμός (μέχρι 60%) ισχύει μόνο για μισθώματα που καταβάλλονται σε εταιρείες χρηματοδοτικής μίσθωσης. Επομένως, το κονδύλιο των 119.943,47 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

8. Επειδή, στο άρθρο 4 παρ. 1 του ΚΦΕ ορίζεται ότι: «1. Εισόδημα στο οποίο επιβάλλεται ο φόρος είναι το εισόδημα που προέρχεται από κάθε πηγή ύστερα από την αφαίρεση των δαπανών για τηναπόκτησή του, όπως αυτό προσδιορίζεται ειδικότερα στα άρθρα 20 έως 51.Ο φόρος αυτού του νόμου, τα Πρόστιμα και οι Πρόσθετοι φόροι δεναναγνωρίζονται για έκπτωση από το εισόδημα αυτό…» Εξάλλου, στο άρθρο 109 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι : «Επιπλέον του οριζόμενου στις προηγούμενες παραγράφους φόρου, επιβάλλεται και συμπληρωματικός φόρος στο εισόδημα από ακίνητα που αποκτούν τα νομικά πρόσωπα. Ο φόρος αυτός υπολογίζεται με συντελεστή τρία τοις εκατό (3%) στο συνολικό ακαθάριστο εισόδημα που προέρχεται από ακίνητα, μη δυνάμενος να υπερβεί το ποσό του φόρου εισοδήματος των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος άρθρου….». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 63.98.096 «φόρος μισθώσεων 3%» το ποσό των 8.405,84 ευρώ, με την αιτιολογία ότι αυτό αφορά συμπληρωματικό φόρο 3% στο εισόδημα από εκμίσθωση ακινήτων και δεν αποτελεί παραγωγική δαπάνη , «γιατί είναι φόρος εισοδήματος που βαρύνει τους φορείς της επιχείρησης και όχι την επιχείρηση ( άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 2238/1994)». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι το ποσό αυτό δεν αποτελεί φόρο εισοδήματος, αλλά άλλη παράπλευρη φορολογική επιβάρυνση, η οποία κατά την περ. ε΄ της παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ είναι εκπεστέα. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να γίνει δεκτός , γιατί ο περιορισμός της παρ. 1 του άρθρου 4 του ΚΦΕ περί μη εκπτώσεως του φόρου αναφέρεται στενά στο φόρο εισοδήματος και όχι στο συμπληρωματικό φόρο 3% στο εισόδημα από ακίνητα, ο οποίος αποτελεί μια επιπλέον φορολογική επιβάρυνση που βαρύνει την επιχείρηση και είναι εκπεστέα κατά την περ. ε της παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ. Επομένως, το κονδύλιο των 8.405,84 ευρώ, μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

9. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από τους λογαριασμούς 64.01.002 «έξοδα μετακίνησης προσωπικού», 63.03.000 «τέλη κυκλοφορίας επιβατικών» και 63.03.000 «τέλη κυκλοφορίας δικύκλων» το ποσό των 88.027,91 ευρώ, δηλ. ποσοστό 50% του συνολικού ποσού των δαπανών αυτών (176.055,83 ευρώ χ 50%= 88.027,91) , με την αιτιολογία ότι στους παραπάνω λογαριασμούς καταχωρήθηκαν δαπάνες επιβατικών αυτοκινήτων (καύσιμα, διόδια, πλύσιμο , τέλη κυκλοφορίας) και οι δαπάνες αυτές εκπίπτουν μέχρι 60% του συνολικού ποσού, εφόσον χρησιμοποιούνται για τις ανάγκες της επιχείρησης, σύμφωνα με την περ. β΄ παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ . Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι ο έλεγχος δεν αναγνώρισε προς έκπτωση το 50% των πιο πάνω δαπανών , χωρίς όμως να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία που να δικαιολογούν τη μείωση στο προσήκον κατά τον έλεγχο μέτρο μιας αναγνωριζόμενης κατ’ αρχήν δαπάνης στο σύνολό της (ΣτΕ 2046/1994), εφόσον ο ως άνω περιορισμός (μέχρι 60%) ισχύει μόνο για δαπάνες αυτοκινήτων που καταβάλλονται σε εταιρείες χρηματοδοτικής μίσθωσης. Επομένως, το κονδύλιο των 88.027,91 ευρώ, μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

10. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προ έκπτωση από το λογαριασμό 64.02.006 «έξοδα υποδοχής και φιλοξενίας» το ποσό των 29.368,47 ευρώ, με την αιτιολογία ότι ο λογαριασμός αυτός έχει χρεωθεί με διάφορα έξοδα φιλοξενίας, ξενοδοχείων, γευμάτων κλπ, αλλά δεν αναγνωρίζεται για έκπτωση το ως άνω ποσό που αφορά δαπάνες γευμάτων, όπως αναλυτικά αναφέρεται στην κατάσταση Νο 2 που επισυνάπτεται στην έκθεση ελέγχου, διότι «δεν τέθηκαν στη διάθεση του ελέγχου καταστάσεις ή άλλα στοιχεία από τα οποία να προκύπτουν τα πρόσωπα που έχουν φιλοξενηθεί, αν είναι σχετικά με την επιχειρηματική δραστηριότητα της επιχείρησης, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ελεγχθεί η παραγωγικότητα της δαπάνης κατά το άρθρο 31 παρ. 1 περ. α του ΚΦΕ». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι ο έλεγχος δεν εξατομικεύει επαρκώς τις εν λόγω δαπάνες και ότι για λόγους εσωτερικού ελέγχου κατά το χρόνο πληρωμής του κάθε σχετικού τιμολογίου αναγράφονταν επ’ αυτού με τη μορφή επισημείωσης τα πρόσωπα που συμμετείχαν σε κάθε επαγγελματικό γεύμα, τα οποία μάλιστα τέθηκαν υπόψη του ελέγχου, προσκομίζει δε όλως ενδεικτικώς αντίγραφα σχετικά παραστατικών. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος , εφόσον οι μεν ένδικες δαπάνες των γευμάτων αναφέρονται επαρκώς στη συνημμένη στην έκθεση ελέγχου Κατάσταση Νο 2, τα δε προσκομιζόμενα στοιχεία είναι ενδεικτικά και δεν προκύπτουν τα απαιτούμενα στοιχεία των συμμετεχόντων στα γεύματα αυτά, ώστε να είναι εφικτός ο έλεγχος της παραγωγικότητας των σχετικών δαπανών. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 29.368,47 ευρώ .

11. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 64.10 «έξοδα συμμετοχών και χρεογράφων» το ποσό των 3.967,35 ευρώ, με την αιτιολογία ότι «τα ποσά αυτά αποτελούν ειδικά έξοδα αγοράς και πώλησης τίτλων και πρέπει να βαρύνουν το κόστος των τίτλων που αγοράζονται ή να μειώσουν τα αποτελέσματα που προκύπτουν από τις πωλήσεις των τίτλων αυτών και όχι να βαρύνουν τα αποτελέσματα της χρήσεως στην οποία αγοράζονται ή πωλούνται οι τίτλοι. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να επηρεάσουν τα υπόλοιπα των λογαριασμών 64.12 «Ζημιές από πώληση συμμετοχών και χρεογράφων» ή 76.04 «κέρδη από πώληση συμμετοχών και χρεογράφων», διότι, σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ. 1 του ΚΦΕ ως έσοδο απαλλασσόμενο της φορολογίας εισοδήματος είναι το καθαρό ποσό πώλησης των μετοχών, αφαιρουμένων όλων των εξόδων. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι τα έξοδα αυτά, που αφορούν τη δημιουργία αφορολογήτων εσόδων, εκπίπτουν κατ’ αρχήν από τα ακαθάριστα έσοδα στο σύνολό τους, ενώ η αναλογία εξόδων που κατά τεκμήριο αφορούν αφορολόγητα έσοδα υπολογίζεται τεκμαρτά σε 5% αυτών κατά το άρθρο 31 παρ. 8 β του ΚΦΕ. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι τα έξοδα της αγοράς και πώλησης των τίτλων αυτών, δεν βαρύνουν τα αποτελέσματα της χρήσεως, αλλά τους ίδιους τους τίτλους, μη εφαρμοζομένου στην προκείμενη περίπτωση του επικαλούμενου άρθρου 31 παρ. 8 β του ΚΦΕ. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 3.967,35 ευρώ.

12. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε από το λογαριασμό 81.00.001 «Ζημιές από καταστροφή ακατάλληλων αποθεμάτων» το ποσό των 358.425,59 ευρώ ( 168.034,40 + 43.276,60 + 147.114,59), το οποίο αφορά την αξία των εμπορευμάτων και προϊόντων (έπιπλα γραφείου κλπ), που προέβη σε καταστροφή, σύμφωνα με τα από 6-7-2004 , 14-12-2004 και 14-12-2004 πρωτόκολλα καταστροφής, που συνέταξε η προσφεύγουσα και γνωστοποίησε στην αρμόδια Δ0Υ ΦΑΒΕ Αθηνών, με την αιτιολογία ότι τα παραπάνω πρωτόκολλα είναι ανακριβή για τους εξής λόγους: α) δεν επιδείχθηκαν στον έλεγχο οι φορτωτικές μεταφοράς των εμπορευμάτων, αν και ζητήθηκαν εγγράφως, παρά μόνο τα δελτία αποστολής , στα οποία περιγράφονταν τα προς καταστροφή εμπορεύματα και αναγραφόταν η ποσότητα και ο αριθμός κυκλοφορίας των αυτοκινήτων με τα οποία θα μεταφέρονταν στη χωματερή, β) στην φορτωτική (349/9-7-2004) που επιδείχθηκε στον έλεγχο δεν αναγράφονταν οι αριθμοί των σχετικών δελτίων αποστολής και γ) από τα επιδειχθέντα δελτία αποστολής τα οποία εξέδωσε ο Δημήτριος Βουγιούκας (έμπορος υπολειμμάτων ξυλείας, πριονιδιών) προς την προσφεύγουσα, κατά το άρθρο 11 παρ. 1 α του ΚΒΣ, προκύπτει ότι μεταφέρθηκαν μπάζα και σκάρτα αποκόμματα ξύλου και όχι τα προς καταστροφή εμπορεύματα. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η σχετική εγγραφή έγινε νόμιμα στα βιβλία της (Ισοζύγιο Γενικού Αναλυτικών Καθολικών), συντάχθηκαν και κοινοποιήθηκαν στην αρμόδια Δ0Υ τα παραπάνω πρωτόκολλα καταστροφής, αν και δεν υφίστατο σχετική υποχρέωση, ενώ επιδείχθηκαν στον έλεγχο τα σχετικά δελτία αποστολής, όπου αναγράφονται τα προς καταστροφή προϊόντα, η ποσότητα και ο αριθμός των αυτοκινήτων με προορισμό τη χωματερή Χαλκίδας. Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι η προσφεύγουσα είχε αναγράψει το εν λόγω ποσό στα βιβλία της σύμφωνα με την παρ. 15 του άρθρου 31 του ΚΦΣ, δεδομένου δε ότι καμιά διάταξη νόμου δεν προβλέπει συγκεκριμένα παραστατικά που πρέπει να εκδίδονται ή να τηρούνται σε περίπτωση καταστροφής εμπορευμάτων, αρκεί για την υποστήριξη της σχετικής εγγραφής οποιοδήποτε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, όπως το πρωτόκολλο καταστροφής, ενώ δεν απαιτείται η έκδοση φορτωτικών από τους μεταφορείς, εφόσον στα εκδοθέντα και επιδειχθέντα στον έλεγχο δελτία αποστολής αναγράφονται όλα τα κατά νόμο στοιχεία , όπως τα προς καταστροφή προϊόντα , η ποσότητα αυτών και ο αριθμός των αυτοκινήτων, με τα οποία θα μεταφέρονταν στην χωματερή Χαλκίδας. Εξάλλου, η τυχόν πλημμέλεια ως προς την έκδοση μιας φορτωτικής από τον μεταφορέα, μπορεί ενδεχομένως να στοιχειοθετεί παράβαση των διατάξεων του ΚΒΣ , αλλά όχι και λόγο μη αναγνωρίσεως της σχετικής ζημίας, το δε συμπέρασμα του ελέγχου ότι λόγω της περιγραφής «μπάζα και σκάρτα αποκόμματα ξύλου» στα στοιχεία που εξέδωσε ο έμπορος υπολειμμάτων ξυλείας προκύπτει ότι η διακίνηση αφορούσε άλλα εμπορεύματα (από τα ένδικα) είναι αναιτιολόγητο, αφού αυτά για λόγους εξοικονόμησης χώρου μπορεί να είχαν τεμαχισθεί πριν από τη μεταφορά σε μικρότερα κομμάτια ώστε να αποτελούσαν αποκόμματα ξύλου. Επομένως, το κονδύλιο των 358.425,59 ευρώ, μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

13. Επειδή, στο άρθρο 31 παρ. 9 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, όπως ίσχυε κατά την κρινόμενη χρήση, ορίζεται ότι : «Αποζημιώσεις, καθώς και πάσης φύσεως αμοιβές, που οφείλονται από επιχειρήσεις ή επιτηδευματίες σε οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, με βάση δικαστική ή διαιτητική απόφαση ή οποιαδήποτε αναγνώριση ή συμβιβασμό, δεν αναγνωρίζονται ως δαπάνη για τον προσδιορισμό των καθαρών κερδών, που υπάγονται στη φορολογία εισοδήματος του οφειλέτη, εάν, πριν από την καταβολή ή πίστωση αυτών, δεν υποβληθεί στην αρμόδια δημόσια οικονομική υπηρεσία φορολογίας του δικαιούχου αντίγραφο της απόφασης ή του εγγράφου και θεωρηθεί από αυτή, η απόφαση ή το έγγραφο, βάσει του οποίου καταβάλλεται ή πιστώνεται η αποζημίωση ή η αμοιβή στον δικαιούχο». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε από το λογαριασμό 81.00.099 «Λοιπά έκτακτα και ανόργανα έξοδα» το συνολικό ποσό των 103.287,66 ευρώ (76.599,34 + 26.688,32), το οποίο αφορούσε αποζημίωση που καταβλήθηκε για τη λύση σύμβασης μίσθωσης ακινήτων επί της οδού Ορφέως αρ. 190Β και Ορφέως 145, με την αιτιολογία ότι «δεν υπέβαλε στην αρμόδια Δ0Υ των δικαιούχων αντίγραφα προς θεώρηση των συμβάσεων διακοπής των μισθώσεων». Η προσφεύγουσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι δεν έχει εφαρμογή στην προκείμενη περίπτωση η ως άνω διάταξη , διότι η αποζημίωση δεν καταβλήθηκε σε εκτέλεση δικαστικής απόφασης, αναγνώρισης χρέους ή συμβιβασμού , αλλά σε εκτέλεση νόμιμης υποχρέωσης που προκύπτει από τη νομοθεσία περί εμπορικών μισθώσεων (μεταμέλεια μισθωτή). Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος , διότι σύμφωνα με την ως άνω διάταξη η υποχρέωση αυτή υφίσταται για κάθε αποζημίωση που καταβάλλεται «με βάση οποιαδήποτε αναγνώριση», όπως στην προκείμενη περίπτωση, προκειμένου να αναγνωρισθεί ως δαπάνη για τον προσδιορισμό των καθαρών κερδών του οφειλέτη. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 103.287,66 ευρώ .

14. Επειδή, στο άρθρο 31 παρ. 8 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος , όπως ίσχυε κατά την κρινόμενη χρήση, ορίζεται ότι :«Σε περίπτωση κατά την οποία στα ακαθάριστα έσοδα περιλαμβάνονται και έσοδα που απαλλάσσονται του φόρου εισοδήματος ή φορολογούνται κατά ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης ή έσοδα από μερίσματα και κέρδη από συμμετοχή σε ημεδαπές εταιρίες, για τον υπολογισμό του καθαρού κέρδους της επιχείρησης που υπόκειται σε φορολογία, το συνολικό ποσό των δαπανών που πρόκειται να εκπεστεί μειώνεται κατά τα εξής ποσά δαπανών, που βαρύνουν τα πιο πάνω ακαθάριστα έσοδα: α) Ποσό των χρεωστικών τόκων που εξευρίσκεται με επιμερισμό των τόκων αυτών μεταξύ των υποκείμενων στη φορολογία ακαθάριστων εσόδων και αυτών που αναφέρονται πιο πάνω. β) Ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) των εσόδων που απαλλάσσονται της φορολογίας ή φορολογούνται κατά ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης ή των εσόδων από μερίσματα και κέρδη από συμμετοχή σε άλλες ημεδαπές επιχειρήσεις, ως λοιπές δαπάνες. Το ποσό αυτό δεν μπορεί να υπερβαίνει το είκοσι τοις εκατό (20%) των πάσης φύσεως δαπανών της επιχείρησης». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό «δαπάνες αφορολογήτων εσόδων» το ποσό των 932,19 ευρώ, με την αιτιολογία ότι δεν μείωσε τις δαπάνες που βαρύνουν τα πιο πάνω ακαθάριστα έσοδα: Ήτοι. 76.00.000 μερίσματα μετοχών εισηγμ. στο χρηματιστήριο 919,20 ευρώ, 76.03 τόκοι καταθέσεων 12.464,58 ευρώ (σύνολο 13.383,78), 65.05 τόκοι δανείων 1.454.575,86 ευρώ (σύνολο ακαθ. εσόδων 73.808.811), αναλογία χρεωστ. τόκων 1.454.575 χ 13.383,78 / 73.808.811 = 263 ευρώ και ποσοστό 5% χ 13.383,78 = 669,19 ευρώ , δηλαδή συνολικά 932,19 ευρώ. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι τόκοι καταθέσεων 12.464,58 ευρώ που λήφθηκαν υπόψη για τον ανωτέρω υπολογισμό των δαπανών δεν ήταν έσοδο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης δια παρακρατήσεως στην πηγή, αφού, σύμφωνα με την παρ 2 του άρθρου 12 του ΚΦΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 παρ. 1 του ν.3091/2002, δεν εξαντλείται η φορολογική υποχρέωση όταν δικαιούχος των τόκων είναι πρόσωπο της παρ 1 του άρθρου 101 του ΚΦΕ. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί, εφόσον σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις οι τόκοι καταθέσεων φορολογούνται με ειδικό τρόπο δια παρακρατήσεως στην πηγή, χωρίς όμως να αποδεικνύει η προσφεύγουσα ότι στην προκείμενη περίπτωση δεν εξαντλήθηκε η φορολογική της υποχρέωση και επομένως ορθά έγινε ο ανωτέρω υπολογισμός των πιο πάνω δαπανών από τη φορολογική αρχή. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 932,19 ευρώ.

15. Επειδή, το ύψος των δαπανών που δεν αναγνωρίζονται προς έκπτωση με την παρούσα απόφαση και άρα προστίθενται ως λογιστικές διαφορές στα καθαρά κέρδη της προσφεύγουσας ανέρχεται σε 137.555,67 ευρώ ( 29.368,47 + 3.967,35 + 103.287,66 + 932,19 ). Επομένως, στα καθαρά κέρδη ισολογισμού της προσφεύγουσας ποσού 4.015.196,16 ευρώ, πρέπει να προστεθούν οι λογιστικές διαφορές βάσει της δήλωσης ποσού 519.715,58 ευρώ, καθώς και οι λογιστικές διαφορές βάσει της παρούσας απόφασης ποσού 137.555,67 ευρώ, με αποτέλεσμα το σύνολο των καθαρών κερδών να ανέρχεται σε 4.672.467, 41 ευρώ, ενώ περαιτέρω αφαιρουμένου του συνολικού ποσού των 46.289,49 ευρώ, που αφορά μερίσματα από κέρδη ή συμμετοχές, έσοδα φορολογηθέντα κατά ειδικό τρόπο και κέρδη από πώληση χρεογράφων, τα φορολογητέα κέρδη χρήσης πρέπει να προσδιορισθούν σε 4.626.177,92 ευρώ έναντι 4.419.993,11 ευρώ βάσει δηλώσεως.

16. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ.1 του ν. 2523/1997 (Α΄179), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «Αν ο κατά τη φορολογική νομοθεσία υπόχρεος να υποβάλει δήλωση και ανεξάρτητα από την πρόθεσή του να αποφύγει ή όχι την πληρωμή του φόρου: α)….β) υποβάλει ανακριβή δήλωση, υπόκειται σε πρόσθετο φόρο, που ορίζεται σε ποσοστό τρία τοις εκατό (3%) επί του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε λόγω της ανακρίβειας, για κάθε μήνα καθυστέρησης…». Ενόψει της διαπιστωθείσας, κατά την προηγούμενη σκέψη, ανακρίβειας της δήλωσης που υποβλήθηκε, νόμιμα σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη καταλογίστηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόσθετος φόρος σε ποσοστό 3% για κάθε μήνα καθυστέρησης επί του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε λόγω της ανακρίβειας, ο οποίος πρέπει να υπολογιστεί στο ίδιο ποσοστό επί της προκύπτουσας με βάση την παρούσα απόφαση διαφοράς φόρου.

17. Επειδή, κατ’ ακολουθία, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή, να μεταρρυθμιστεί το προσβαλλόμενο φύλλο ελέγχου και να προσδιοριστούν τα φορολογητέα κέρδη της προσφεύγουσας εταιρείας στο ποσό των 4.626.177,92 ευρώ. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα μέρος του καταβληθέντος παραβόλου ποσού 70 ευρώ, ενώ το υπόλοιπο ποσού 30 ευρώ, να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 277 παρ.9 ΚΔΔ). Τέλος, πρέπει να συμψηφιστούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας αυτών (άρθρο 275 παρ.1 ΚΔΔ).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται εν μέρει την προσφυγή.

Μεταρρυθμίζει το 1283/16.11.2007 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος οικονομικού έτους 2005 (διαχειριστικής περιόδου 1.1.2004-31.12.2004) του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών.

Προσδιορίζει τα φορολογητέα κέρδη της προσφεύγουσας εταιρείας κατά την ως άνω διαχειριστική περίοδο στο ποσό των τεσσάρων εκατομμυρίων εξακοσίων είκοσι έξι χιλιάδων εκατόν εβδομήντα επτά ευρώ και ενενήντα δύο λεπτών (4.626.177,92).

Ορίζει ότι ο πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης της προσφεύγουσας θα υπολογιστεί σε ποσοστό 3% για κάθε μήνα καθυστέρησης επί της προκύπτουσας διαφοράς φόρου.

Ορίζει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα μέρος του καταβληθέντος παραβόλου, ανερχομένου σε εβδομήντα ευρώ (70) και να καταπέσει το υπόλοιπο ποσό των τριάντα ευρώ (30) υπέρ του Δημοσίου.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 8 Απριλίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                    ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ ΝΤΟΥΒΛΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Ηρακλή Μπούνια, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Αλεξάνδρα Ντούβλη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Οκτωβρίου 2013, για να δικάσει την με χρονολογία 18 Ιανουαρίου 2008 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 2097/2012) προσφυγή

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΕΠΙΠΛΟΣΥΝΘΕΣΕΙΣ NEOSET Α.Β.Ε.Ε.», η οποία εδρεύει στην Παλλήνη Αττικής ( οδός Τριανέμη , 17ο χλμ. Λεωφ. Μαραθώνος) και παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Ιωάννη Σταυρόπουλο, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ.2 του ΚΔΔ

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών και παραστάθηκε με το Δικαστικό Πληρεξούσιο του ΝΣΚ Γεώργιο Καφίρη, καταθέτοντας την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ.2 του ΚΔΔ.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία

και σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμο παράβολο των 100 ευρώ (βλ. τα 5741150, 23588881 -83 και 4004467 σειράς Α΄ ειδικά έντυπα παραβόλου), ζητείται παραδεκτώς να ακυρωθεί το 1598/16.11.2007 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος οικονομικού έτους 2004 του Προϊσταμένου του ΔΕΚ Αθηνών, με το οποίο καταλογίστηκε σε βάρος της προσφεύγουσας εταιρείας διαφορά κύριου φόρου 1.250.056 ευρώ καθώς και πρόσθετος φόρος 1.612.573 ευρώ λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης. Η προσφυγή αυτή παραπέμφθηκε στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών με την 365/2012 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (σε Συμβούλιο) κατ’ άρθρο 126 Α΄ του ΚΔΔ.

2. Επειδή, στο άρθρο 31 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (Α΄ 151) Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ΚΦΕ), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, το οποίο εφαρμόζεται κατ’ άρθρο 105 παρ.2 του ίδιου Κώδικα και επί ημεδαπών ανωνύμων εταιρειών, ορίζεται ότι: « 1. Το καθαρό εισόδημα των επιχειρήσεων που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία και στοιχεία δεύτερης και τρίτης κατηγορίας του ΚΒΣ εξευρίσκεται λογιστικώς με έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα, όπως αυτά ορίζονται στο προηγούμενο άρθρο, των ακόλουθων εξόδων: α) των γενικών εξόδων διαχείρισης,…. αα) Τα έξοδα μισθοδοσίας και αμοιβής του προσωπικού, εφόσον έχουν καταβληθεί ή βεβαιωθεί οι ασφαλιστικές εισφορές υπέρ του Ι.Κ.Α. ή άλλου ασφαλιστικού οργανισμού…., ββ)… γγ) Τα ποσά που καταβάλλονται λόγω δωρεάς στο Δημόσιο, τους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης, τα ημεδαπά ανώτατα εκπαιδευτικά ιδρύματα, τα κρατικά και δημοτικά νοσηλευτικά ιδρύματα και τα νοσοκομεία που είναι νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και επιχορηγούνται από τον Κρατικό Προϋπολογισμό, καθώς και το Ταμείο Αρχαιολογικών Πόρων…. β) Των δαπανών για τη συντήρηση και επισκευή των επαγγελματικών γενικά εγκαταστάσεων, μηχανημάτων και αυτοκινήτων οχημάτων. «Ειδικά οι δαπάνες συντήρησης, λειτουργίας, επισκευής, κυκλοφορίας, αποσβέσεων και μισθωμάτων που καταβάλλονται σε εταιρείες χρηματοδοτικής μίσθωσης για επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής χρήσης με κυλινδρισμό κινητήρα μέχρι χίλια τετρακόσια (1.400) κυβικά εκατοστά, που έχουν στην κυριότητά τους οι επιχειρήσεις ή που έχουν μισθωμένα από τρίτους, εκπίπτουν μέχρι εξήντα τοις εκατό (60%) του συνολικού ύψους αυτών, εφόσον αυτά χρησιμοποιούνται για τις ανάγκες της επιχείρησης. … ε) Των ποσών των κάθε είδους φόρων, τελών και δικαιωμάτων, πουβαρύνουν την επιχείρηση. Ως χρόνος έκπτωσης λογίζεται ο χρόνος της καταβολής αυτών υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων…., η) Η ζημία που πραγματοποιήθηκε από φθορά , απώλεια ή υποτίμηση κεφαλαίου…. ». Εξάλλου, στο άρθρο 18 παρ. 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, Α΄ 84), ορίζεται ότι: «Κάθε εγγραφή στα βιβλία, που αφορά συναλλαγή ή άλλη πράξη του υπόχρεου, πρέπει να στηρίζεται σε στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις του Κώδικα αυτού ή σε δημόσια έγγραφα ή σε άλλα πρόσφορα αποδεικτικά στοιχεία».

3. Επειδή, κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 31 παρ.1 περ. α΄ του ν. 2238/1994, ως γενικά έξοδα διαχείρισης νοούνται οι παραγωγικές γενικώς δαπάνες της επιχείρησης, δηλαδή εκείνες, οι οποίες, ενόψει του σκοπού για τον οποίο διατίθενται και των εκάστοτε ειδικών συνθηκών, συμβάλλουν, κατά βάση, στη διεύρυνση των εργασιών της επιχείρησης και στην αύξηση του εισοδήματός της, μη επιτρεπομένου στη φορολογική αρχή και τα διοικητικά δικαστήρια του ελέγχου της σκοπιμότητας ή του προσήκοντος μέτρου των δαπανών αυτών, τα οποία, ως εκ τούτου, οφείλουν να ερευνούν κατ’ ουσία εάν σε κάθε περίπτωση προκύπτει η αιτία και περαιτέρω, η παραγωγικότητα των δαπανών, καθώς και εάν η καταβολή των αντίστοιχων ποσών αποδεικνύεται από νόμιμα παραστατικά έγγραφα. Εξάλλου, στην έννοια των γενικών εξόδων διαχείρισης εμπίπτουν, κατά την πιο πάνω διάταξη, όχι μόνο οι δαπάνες που καταβάλλονται δυνάμει νόμιμης ή συμβατικής υποχρέωσης, αλλά και οι καταβαλλόμενες οικειοθελώς, εφόσον είναι, κατά τα ανωτέρω, παραγωγικές (ΣτΕ 1602/2011, 650/2005, 2554/2004, 2421/2002).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 13.11.2007 έκθεση τακτικού ελέγχου φορολογίας εισοδήματος του εφοριακού ελεγκτή Γεωργίου Σταματόπουλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η προσφεύγουσα ανώνυμη εταιρεία έχει αντικείμενο εργασιών την κατασκευή και εμπορία επίπλων και ειδών εξοπλισμού οικιών και επαγγελματικών χώρων και τήρησε κατά την κρινόμενη διαχειριστική περίοδο 1.1.2003 – 31.12.2003 βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Με την 1644/12.5.2005 δήλωση φορολογίας εισοδήματος, οικονομικού έτους 2004, η προσφεύγουσα δήλωσε ζημιά ισολογισμού 5.996.257,16 ευρώ στην οποία προσέθεσε λογιστικές διαφορές ποσού 6.029.085,01 ευρώ, με αποτέλεσμα το σύνολο των καθαρών κερδών της να ανέρχεται σε 32.827,85 ευρώ και περαιτέρω μετά τη φορολογική αναμόρφωση δήλωσε ζημιά 68.629,14 ευρώ. Κατόπιν ελέγχου, η φορολογική αρχή έκρινε τα εν λόγω βιβλία ειλικρινή, αλλά προέβη σε λογιστική αναμόρφωση των οικονομικών αποτελεσμάτων της, μη αναγνωρίζοντας προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδά της κονδύλια συνολικού ύψους 3.719.681,72 ευρώ, τα οποία προσέθεσε, ως λογιστικές διαφορές, στα προκύπτοντα από τα βιβλία της καθαρά κέρδη. ΄Ετσι, εκδόθηκε το προσβαλλόμενο φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 2004, με το οποίο τα φορολογητέα κέρδη της προσφεύγουσας προσδιορίστηκαν σε 3.571.589,67 ευρώ και καταλογίστηκε σε βάρος της διαφορά κύριου φόρου 1.250.056 ευρώ, καθώς και πρόσθετος φόρος 1.612.573 ευρώ (43 μήνες χ 3% ανά μήνα καθυστέρησης) λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης.

5. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 60.02.07 «Δώρα προσωπικού» το ποσό των 12.831 ευρώ, με την αιτιολογία ότι αφορά δαπάνη που καταβλήθηκε για αγορά 273 ποδηλάτων (Τιμ. 502/15-12-2003), τα οποία δόθηκαν ως δώρα στο προσωπικό, διότι αυτά αποτελούν μισθό, ο οποίος δεν συμπεριελήφθη στις υποβληθείσες δηλώσεις Στ΄ πηγής και δεν καταβλήθηκαν οι προς το ΙΚΑ αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι από την ανωτέρω παροχή- δωρεά ελλείπει το στοιχείο της περιοδικότητας ώστε να χαρακτηρισθεί μισθός και συνεπώς πρέπει να εκπεστεί ως παραγωγική δαπάνη. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 45 του ΚΦΕ κάθε παροχή σε χρήμα ή είδος από τον εργοδότη, που μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα προς το μισθωτό, αποτελεί εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες. Συνεπώς, εφόσον οι αμοιβές αυτές δεν συμπεριελήφθησαν στις υποβληθείσες δηλώσεις Στ΄ πηγής και δεν καταβλήθηκαν οι προς το ΙΚΑ αναλογούσες ασφαλιστικές εισφορές, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 12.831 ευρώ .

6. Επειδή, στο άρθρο 13 παρ. 2 του ως άνω Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ορίζεται ότι: «Στην απόδειξη λιανικής πώλησης ή παροχής υπηρεσιών αναγράφεται κατά συντελεστή Φ.Π.Α. και η αξία της πώλησης ή το ποσό της αμοιβής, καθώς και το είδος των παρεχόμενων υπηρεσιών επί των αποδείξεων παροχής υπηρεσιών που εκδίδουν όσοι τηρούν πρόσθετα βιβλία της παραγράφου 5 του άρθρου 10. Οι επιτηδευματίες της παραγράφου 5 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού, καθώς και οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα, κατονομαζόμενο στην παράγραφο 1 του άρθρου 45 του ν.δ. 3323/1955, στις εκδιδόμενες αποδείξεις παροχής υπηρεσιών αναγράφουν το ονοματεπώνυμο και τη διεύθυνση του πελάτη, το ποσό της αμοιβής αριθμητικώς καθώς και ολογράφως, όταν αυτή εκδίδεται χειρόγραφη. Οι επιτηδευματίες αυτοί εκδίδουν την ίδια απόδειξη και όταν παρέχουν υπηρεσίες για επαγγελματική εξυπηρέτηση του πελάτη, οπότε αναγράφουν σ` αυτήν το επάγγελμα και τον αριθμό φορολογικού μητρώου του». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 61.00.00 «Αμοιβές και έξοδα δικηγόρων» το ποσό των 18.000 ευρώ, με την αιτιολογία ότι στην απόδειξη παροχής υπηρεσιών που επεδείχθη στον έλεγχο δεν περιγράφονται οι παρασχεθείσες υπηρεσίες αλλά μόνο «παροχή νομικών υπηρεσιών στη ΝΕΟΣΕΤ ΑΕ από 1-1-2003 έως 9-12-2003 που παρασχέθηκαν στη Ρωσία από το δικηγόρο Χ. Χόρτη». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι επιτηδευματίες που ασκούν ελευθέριο επάγγελμα δεν υποχρεούνται να αναγράφουν στις ΑΠΥ στοιχεία των παρεχομένων υπηρεσιών τους. Ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος, διότι η εκδοθείσα ΑΠΥ περιέχει όλα τα κατά νόμο στοιχεία χωρίς περαιτέρω να απαιτείται σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις να αναφέρεται το είδος των παρασχεθεισών υπηρεσιών. Επομένως, το κονδύλιο των 18.000 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

7. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 62.03.000 «Τηλεφωνικά- τηλεγραφικά» το ποσό των 20.108,50 ευρώ, με την αιτιολογία ότι το σύνολο μεν των λογαριασμών της κινητής τηλεφωνίας που χρησιμοποιήθηκαν από τους υπαλλήλους της ανέρχεται σε 40.217,98 ευρώ, όμως από το ποσό αυτό δεν αναγνωρίζεται προς έκπτωση ποσό 20.108,50 ευρώ, δηλαδή το 50% του ανωτέρω ποσού, γιατί, κατά το άρθρο 31 παρ. 1 περ. α του ΚΦΕ «από τους λογαριασμούς που επιδείχθησαν στον έλεγχο προκύπτει ότι δεν χρησιμοποιήθηκαν αποκλειστικά για τις ανάγκες της επιχείρησης». Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι ο έλεγχος δεν αναγνώρισε προς έκπτωση το ποσό των 20.108,50 ευρώ, χωρίς όμως να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία που να δικαιολογούν τη μείωση μιας αναγνωριζόμενης κατ’ αρχήν δαπάνης στο προσήκον κατά τον έλεγχο μέτρο (ΣτΕ 2046/1994), αφού ο περιορισμός κατά 50% στα έξοδα κινητής τηλεφωνίας τέθηκε αργότερα με το άρθρο 24 παρ.1 ν. 3427/2005 (περ. ψ) και ισχύει για ισολογισμούς που κλείνουν από 31-12-2005 και μετά. Επομένως, το κονδύλιο των 20.108,50 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

8. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από τους λογαριασμούς 62.04.003 «ενοίκια μεταφορικών μέσων» και 63.98.008-9 «ΦΠΑ που αναλογεί στα ενοίκια» το ποσό των 119.943,47 ευρώ, δηλ. ποσοστό 28,5% του συνολικού ποσού (420.854,31 ευρώ), με την αιτιολογία ότι οι δαπάνες αυτές αφορούν μακροχρόνια μίσθωση 86 ΕΙΧ που χρησιμοποιούνται από τα μέλη της Διοίκησης και το προσωπικό της και δεν εμπίπτουν στους περιορισμούς της περ. β΄ (και όχι θ΄ που εκ παραδρομής αναγράφεται) της παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ, αλλά, λαμβανομένου υπόψη του είδους της επιχείρησης, αυτά χρησιμοποιούνται όχι μόνο για τις ανάγκες της αλλά από τους ίδιους και μετά το πέρας της εργασίας τους (απογεύματα, Κυριακές, αργίες κλπ), δηλαδή 2 ημέρες την εβδομάδα χ 52 εβδομάδες = ημέρες 104 / 365 = 28,5%. Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι ο έλεγχος δεν αναγνώρισε προς έκπτωση ποσοστό 28,5 % των πιο πάνω δαπανών, χωρίς όμως να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία που να δικαιολογούν τη μείωση στο προσήκον κατά τον έλεγχο μέτρο μιας αναγνωριζόμενης κατ’ αρχήν δαπάνης στο σύνολό της (ΣτΕ 2046/1994), εφόσον ο ως άνω περιορισμός (μέχρι 60%) ισχύει μόνο για μισθώματα που καταβάλλονται σε εταιρείες χρηματοδοτικής μίσθωσης. Επομένως, το κονδύλιο των 119.943,47 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

9. Επειδή, στο άρθρο 4 παρ. 1 του ΚΦΕ ορίζεται ότι: «1. Εισόδημα στο οποίο επιβάλλεται ο φόρος είναι το εισόδημα που προέρχεται από κάθε πηγή ύστερα από την αφαίρεση των δαπανών για τηναπόκτησή του, όπως αυτό προσδιορίζεται ειδικότερα στα άρθρα 20 έως 51.Ο φόρος αυτού του νόμου, τα Πρόστιμα και οι Πρόσθετοι φόροι δεναναγνωρίζονται για έκπτωση από το εισόδημα αυτό…» Εξάλλου, στο άρθρο 109 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι : «Επιπλέον του οριζόμενου στις προηγούμενες παραγράφους φόρου, επιβάλλεται και συμπληρωματικός φόρος στο εισόδημα από ακίνητα που αποκτούν τα νομικά πρόσωπα. Ο φόρος αυτός υπολογίζεται με συντελεστή τρία τοις εκατό (3%) στο συνολικό ακαθάριστο εισόδημα που προέρχεται από ακίνητα, μη δυνάμενος να υπερβεί το ποσό του φόρου εισοδήματος των παραγράφων 1 και 2 του παρόντος άρθρου….». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 63.98.096 «φόρος μισθώσεων 3%» το ποσό των 8.762,84 ευρώ, με την αιτιολογία ότι αυτό αφορά συμπληρωματικό φόρο 3% στο εισόδημα από εκμίσθωση ακινήτων και δεν αποτελεί παραγωγική δαπάνη , «γιατί είναι φόρος εισοδήματος που βαρύνει τους φορείς της επιχείρησης και όχι την επιχείρηση ( άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 2238/1994)». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι το ποσό αυτό δεν αποτελεί φόρο εισοδήματος, αλλά άλλη παράπλευρη φορολογική επιβάρυνση, η οποία κατά την περ. ε΄ της παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ είναι εκπεστέα. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να γίνει δεκτός , γιατί ο περιορισμός της παρ. 1 του άρθρου 4 του ΚΦΕ περί μη εκπτώσεως του φόρου αναφέρεται στενά στο φόρο εισοδήματος και όχι στο συμπληρωματικό φόρο 3% στο εισόδημα από ακίνητα, ο οποίος αποτελεί μια επιπλέον φορολογική επιβάρυνση που βαρύνει την επιχείρηση και είναι εκπεστέα κατά την περ. ε της παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ. Επομένως, το κονδύλιο των 8.762,84 ευρώ μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

10. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από τους λογαριασμούς 64.01.002 «έξοδα μετακίνησης προσωπικού», 63.03.000 «τέλη κυκλοφορίας φόροι επιβατικών» και 63.03.000 «τέλη κυκλοφορίας δικύκλων» το ποσό των 78.738,39 ευρώ, δηλ. ποσοστό 50% του συνολικού ποσού των δαπανών αυτών (157.476,77 ευρώ χ 50%= 78.738,39), με την αιτιολογία ότι στους παραπάνω λογαριασμούς καταχωρήθηκαν δαπάνες επιβατικών αυτοκινήτων (καύσιμα, διόδια, πλύσιμο, τέλη κυκλοφορίας) και οι δαπάνες αυτές εκπίπτουν μέχρι 60% του συνολικού ποσού, εφόσον χρησιμοποιούνται για τις ανάγκες της επιχείρησης, σύμφωνα με την περ. β΄ παρ. 1 του άρθρου 31 του ΚΦΕ . Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι ο έλεγχος δεν αναγνώρισε προς έκπτωση το 50% των πιο πάνω δαπανών , χωρίς όμως να παραθέτει συγκεκριμένα στοιχεία που να δικαιολογούν τη μείωση στο προσήκον κατά τον έλεγχο μέτρο μιας αναγνωριζόμενης κατ’ αρχήν δαπάνης στο σύνολό της (ΣτΕ 2046/1994), εφόσον ο ως άνω περιορισμός (μέχρι 60%) ισχύει μόνο για δαπάνες αυτοκινήτων που καταβάλλονται σε εταιρείες χρηματοδοτικής μίσθωσης. Επομένως, το κονδύλιο των 78.738,39 ευρώ, μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

11. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προ έκπτωση από το λογαριασμό 64.02.006 «έξοδα υποδοχής και φιλοξενίας» το ποσό των 21.652,92 ευρώ, με την αιτιολογία ότι ο λογαριασμός αυτός έχει χρεωθεί με διάφορα έξοδα φιλοξενίας, ξενοδοχείων , γευμάτων κλπ, αλλά δεν αναγνωρίζεται για έκπτωση το ως άνω ποσό που αφορά δαπάνες γευμάτων, όπως αναλυτικά αναφέρεται στην κατάσταση Νο 1 που επισυνάπτεται στην έκθεση ελέγχου, διότι «δεν τέθηκαν στη διάθεση του ελέγχου καταστάσεις ή άλλα στοιχεία από τα οποία να προκύπτουν τα πρόσωπα που έχουν φιλοξενηθεί, αν είναι σχετικά με την επιχειρηματική δραστηριότητα της επιχείρησης, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να ελεγχθεί η παραγωγικότητα της δαπάνη κατά το άρθρο 31 παρ. 1 περ. α του ΚΦΕ». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι ο έλεγχος δεν εξατομικεύει επαρκώς τις εν λόγω δαπάνες και ότι για λόγους εσωτερικού ελέγχου κατά το χρόνο πληρωμής του κάθε σχετικού τιμολογίου αναγράφονταν επ’ αυτού με τη μορφή επισημείωσης τα πρόσωπα που συμμετείχαν σε κάθε επαγγελματικό γεύμα, τα οποία μάλιστα τέθηκαν υπόψη του ελέγχου, προσκομίζει δε όλως ενδεικτικώς αντίγραφα σχετικών παραστατικών. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος , εφόσον οι μεν ένδικες δαπάνες των γευμάτων αναφέρονται επαρκώς στη συνημμένη στην έκθεση ελέγχου Κατάσταση Νο 1, τα δε προσκομιζόμενα στοιχεία είναι ενδεικτικά και δεν προκύπτουν τα απαιτούμενα στοιχεία των συμμετεχόντων στα γεύματα αυτά, ώστε να είναι εφικτός ο έλεγχος της παραγωγικότητας των σχετικών δαπανών. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 21.652,92 ευρώ .

12. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 64.06.000 «Δωρεές για κοινωφελείς σκοπούς» ποσό 3.000 ευρώ , με την αιτιολογία ότι κατατέθηκε για λογαριασμό του εργαστηρίου ελευθέρων σπουδών ΑLBA (Athens Laboratory of Business) και συνεπώς δεν προβλέπεται η έκπτωσή του κατά το άρθρο 31 παρ. 1 περ. α υποπ. γγ του ΚΦΕ». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι πρόκειται για δωρεά προς νομικό πρόσωπο μη κερδοσκοπικού χαρακτήρα, το οποίο παρέχει υπηρεσίες εκπαίδευσης και χορηγεί υποτροφίες. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι σύμφωνα με την ως άνω διάταξη η σχετική δαπάνη εκπίπτει όταν η δωρεά είναι προς ανώτατα εκπαιδευτικά Ιδρύματα και όχι προς εργαστήρια ελευθέρων σπουδών, όπως στην προκείμενη περίπτωση. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 3.000 ευρώ .

13. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό 64.10 «έξοδα συμμετοχών και χρεογράφων» το ποσό των 12.521,46 ευρώ, με την αιτιολογία ότι «τα ποσά αυτά αποτελούν ειδικά έξοδα αγοράς και πώλησης τίτλων και πρέπει να βαρύνουν το κόστος των τίτλων που αγοράζονται ή να μειώσουν τα αποτελέσματα που προκύπτουν από τις πωλήσεις των τίτλων αυτών και όχι να βαρύνουν τα αποτελέσματα της χρήσεως στην οποία αγοράζονται ή πωλούνται οι τίτλοι. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να επηρεάσουν τα υπόλοιπα των λογαριασμών 64.12 «Ζημιές από πώληση συμμετοχών και χρεογράφων» ή 76.04 «κέρδη από πώληση συμμετοχών και χρεογράφων», διότι, σύμφωνα με το άρθρο 38 παρ. 1 του ΚΦΕ ως έσοδο απαλλασσόμενο της φορολογίας εισοδήματος είναι το καθαρό ποσό πώλησης των μετοχών, αφαιρουμένων όλων των εξόδων». Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι τα έξοδα αυτά, που αφορούν τη δημιουργία αφορολογήτων εσόδων, εκπίπτουν κατ’ αρχήν από τα ακαθάριστα έσοδα στο σύνολό τους, ενώ η αναλογία εξόδων που κατά τεκμήριο αφορούν αφορολόγητα έσοδα υπολογίζεται τεκμαρτά σε 5% αυτών κατά το άρθρο 31 παρ. 8 β του ΚΦΕ. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι τα έξοδα της αγοράς και πώλησης των τίτλων αυτών, δεν βαρύνουν τα αποτελέσματα της χρήσεως, αλλά τους ίδιους τους τίτλους, μη εφαρμοζομένου στην προκείμενη περίπτωση του επικαλούμενου άρθρου 31 παρ. 8 β του ΚΦΕ. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 12.521,46 ευρώ.

14. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε από το λογαριασμό 81.00.001 «Ζημιές από καταστροφή ακατάλληλων αποθεμάτων» το ποσό των 3.272.919,72 ευρώ ( 59.023,79 + 490.513,76 + 794.337,71 + 1.917.407,42 + 8.417,20 + 3.219,94), το οποίο αφορά την αξία των εμπορευμάτων και προϊόντων (έπιπλα γραφείου κλπ), που προέβη σε καταστροφή, σύμφωνα με τα από 6-7-2004 , 26-6-2003, 30-7-2003, 31-10-2003 και 18-12-2003 πρωτόκολλα καταστροφής, που συνέταξε η προσφεύγουσα και γνωστοποίησε στην αρμόδια Δ0Υ ΦΑΒΕ Αθηνών, με την αιτιολογία ότι τα παραπάνω πρωτόκολλα είναι ανακριβή για τους εξής λόγους: α) δεν επιδείχθηκαν στον έλεγχο οι φορτωτικές μεταφοράς των εμπορευμάτων, αν και ζητήθηκαν εγγράφως, παρά μόνο τα δελτία αποστολής , στα οποία περιγράφονταν τα προς καταστροφή εμπορεύματα και αναγραφόταν η ποσότητα και ο αριθμός κυκλοφορίας των αυτοκινήτων με τα οποία θα μεταφέρονταν στη χωματερή, β) στις φορτωτικές (290/7-7-2004, 297/8-8-2003) που επιδείχθηκαν στον έλεγχο δεν αναγράφονταν οι αριθμοί των σχετικών δελτίων αποστολής ή αναγράφονταν διαφορετικές ημερομηνίες και γ) από τα επιδειχθέντα δελτία αποστολής τα οποία εξέδωσε ο Δημήτριος Βουγιούκας (έμπορος υπολειμμάτων ξυλείας, πριονιδιών) προς την προσφεύγουσα, κατά το άρθρο 11 παρ. 1 α του ΚΒΣ, προκύπτει ότι μεταφέρθηκαν μπάζα και σκάρτα αποκόμματα ξύλου και όχι τα προς καταστροφή εμπορεύματα. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η σχετική εγγραφή έγινε νόμιμα στα βιβλία της (Ισοζύγιο Γενικού Αναλυτικών Καθολικών), συντάχθηκαν και κοινοποιήθηκαν στην αρμόδια Δ0Υ τα παραπάνω πρωτόκολλα καταστροφής, αν και δεν υφίστατο σχετική υποχρέωση, ενώ επιδείχθηκαν στον έλεγχο τα σχετικά δελτία αποστολής, όπου αναγράφονται τα προς καταστροφή προϊόντα , η ποσότητα και ο αριθμός των αυτοκινήτων με προορισμό τη χωματερή Χαλκίδας. Η αιτιολογία απόρριψης του κονδυλίου αυτού είναι ανεπαρκής, διότι η προσφεύγουσα είχε αναγράψει το εν λόγω ποσό στα βιβλία της σύμφωνα με την παρ. 15 του άρθρου 31 του ΚΦΣ, δεδομένου δε ότι καμιά διάταξη νόμου δεν προβλέπει συγκεκριμένα παραστατικά που πρέπει να εκδίδονται ή να τηρούνται σε περίπτωση καταστροφής εμπορευμάτων, αρκεί για την υποστήριξη της σχετικής εγγραφής οποιοδήποτε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, όπως το πρωτόκολλο καταστροφής , ενώ δεν απαιτείται η έκδοση φορτωτικών από τους μεταφορείς, εφόσον στα εκδοθέντα και επιδειχθέντα στον έλεγχο δελτία αποστολής αναγράφονται όλα τα κατά νόμο στοιχεία , όπως τα προς καταστροφή προϊόντα , η ποσότητα αυτών και ο αριθμός των αυτοκινήτων, με τα οποία θα μεταφέρονταν στην χωματερή Χαλκίδας. Εξάλλου, η τυχόν πλημμέλεια ως προς την έκδοση μιας φορτωτικής από τον μεταφορέα, μπορεί ενδεχομένως να στοιχειοθετεί παράβαση των διατάξεων του ΚΒΣ , αλλά όχι και λόγο μη αναγνωρίσεως της σχετικής ζημίας, το δε συμπέρασμα του ελέγχου ότι λόγω της περιγραφής «μπάζα και σκάρτα αποκόμματα ξύλου» στα στοιχεία που εξέδωσε ο έμπορος υπολειμμάτων ξυλείας προκύπτει ότι η διακίνηση αφορούσε άλλα εμπορεύματα (από τα ένδικα) είναι αναιτιολόγητο, αφού αυτά για λόγους εξοικονόμησης χώρου μπορεί να είχαν τεμαχισθεί πριν από τη μεταφορά σε μικρότερα κομμάτια ώστε να αποτελούσαν αποκόμματα ξύλου. Επομένως, το κονδύλιο των 3.272.919,72 ευρώ, μη νόμιμα προστέθηκε ως λογιστική διαφορά και πρέπει να αναγνωριστεί ως εκπεστέο, κατά το σχετικό βάσιμο λόγο της προσφυγής.

15. Επειδή, στο άρθρο 31 παρ. 9 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, όπως ίσχυε κατά την κρινόμενη χρήση, ορίζεται ότι : «Αποζημιώσεις, καθώς και πάσης φύσεως αμοιβές, που οφείλονται από επιχειρήσεις ή επιτηδευματίες σε οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, με βάση δικαστική ή διαιτητική απόφαση ή οποιαδήποτε αναγνώριση ή συμβιβασμό, δεν αναγνωρίζονται ως δαπάνη για τον προσδιορισμό των καθαρών κερδών, που υπάγονται στη φορολογία εισοδήματος του οφειλέτη, εάν, πριν από την καταβολή ή πίστωση αυτών, δεν υποβληθεί στην αρμόδια δημόσια οικονομική υπηρεσία φορολογίας του δικαιούχου αντίγραφο της απόφασης ή του εγγράφου και θεωρηθεί από αυτή, η απόφαση ή το έγγραφο, βάσει του οποίου καταβάλλεται ή πιστώνεται η αποζημίωση ή η αμοιβή στον δικαιούχο». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε από το λογαριασμό 82.00.099 «Έξοδα προηγούμενων χρήσεων» το ποσό των 103.091,30 ευρώ, το οποίο αφορούσε αποζημίωση που καταβλήθηκε σε συνεργάτη της ύστερα από δικαστική απόφαση. Η προσφεύγουσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι δεν έχει εφαρμογή στην προκείμενη περίπτωση η ως άνω διάταξη , διότι η αποζημίωση δεν καταβλήθηκε σε εκτέλεση δικαστικής απόφασης με διαπλαστικό/καταψηφιστικό χαρακτήρα, αλλά σε εκτέλεση συμβατικής υποχρέωσης. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος , διότι σύμφωνα με την ως άνω διάταξη η υποχρέωση αυτή υφίσταται για κάθε αποζημίωση που καταβάλλεται με βάση δικαστική απόφαση, όπως στην προκείμενη περίπτωση, προκειμένου να αναγνωρισθεί ως δαπάνη για τον προσδιορισμό των καθαρών κερδών του οφειλέτη. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 103.091,30 ευρώ .

16. Επειδή, η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε από το λογαριασμό 82.00.099 «Έξοδα προηγούμενων χρήσεων» το ποσό των 41.293,62 ευρώ, το οποίο αφορούσε αγορές προηγούμενων χρήσεων που επιστράφηκαν στην προμηθεύτρια επιχείρηση HAEFELE K.G. με το 259/13-12-2002 δελτίο αποστολής της προσφεύγουσας, με την αιτιολογία ότι αφορά επιστροφές που έγιναν την προηγούμενη χρήση σύμφωνα με την αρχή της αυτοτελείας των χρήσεων και δεν επιδείχθηκε στον έλεγχο πιστωτικό τιμολόγιο της προμηθεύτριας. Η προσφεύγουσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι στην πραγματικότητα πρόκειται για ζημιά από υποτίμηση στοιχείων του ενεργητικού (άρθρο 31 παρ. 1 η του ΚΦΕ), δηλαδή από τη διαγραφή 2.143 αναξιοποίητων μηχανισμών συρταριών, οι οποίοι αντί να καταστραφούν επιλέγχθηκε να επιστραφούν στην προμηθεύτρια επιχείρηση. Ο ισχυρισμός αυτός, ανεξάρτητα από οτιδήποτε άλλο, πρέπει να απορριφθεί ως αναπόδεικτος, εφόσον η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα σχετικό αποδεικτικό στοιχείο προς τούτο. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 41.293,62 ευρώ.

17. Επειδή, στο άρθρο 31 παρ. 8 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, όπως ίσχυε κατά την κρινόμενη χρήση, ορίζεται ότι :«Σε περίπτωση κατά την οποία στα ακαθάριστα έσοδα περιλαμβάνονται και έσοδα που απαλλάσσονται του φόρου εισοδήματος ή φορολογούνται κατά ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης ή έσοδα από μερίσματα και κέρδη από συμμετοχή σε ημεδαπές εταιρίες, για τον υπολογισμό του καθαρού κέρδους της επιχείρησης που υπόκειται σε φορολογία, το συνολικό ποσό των δαπανών που πρόκειται να εκπεστεί μειώνεται κατά τα εξής ποσά δαπανών, που βαρύνουν τα πιο πάνω ακαθάριστα έσοδα: α) Ποσό των χρεωστικών τόκων που εξευρίσκεται με επιμερισμό των τόκων αυτών μεταξύ των υποκείμενων στη φορολογία ακαθάριστων εσόδων και αυτών που αναφέρονται πιο πάνω. β) Ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) των εσόδων που απαλλάσσονται της φορολογίας ή φορολογούνται κατά ειδικό τρόπο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης ή των εσόδων από μερίσματα και κέρδη από συμμετοχή σε άλλες ημεδαπές επιχειρήσεις, ως λοιπές δαπάνες. Το ποσό αυτό δεν μπορεί να υπερβαίνει το είκοσι τοις εκατό (20%) των πάσης φύσεως δαπανών της επιχείρησης». Η φορολογική αρχή δεν αναγνώρισε προς έκπτωση από το λογαριασμό «δαπάνες αφορολογήτων εσόδων» το ποσό των 6.818,40 ευρώ, με την αιτιολογία ότι δεν μείωσε τις δαπάνες που βαρύνουν τα πιο πάνω ακαθάριστα έσοδα: Ήτοι. 76.00.000 μερίσματα μετοχών εισηγμ. στο χρηματιστήριο 1.650 ευρώ, 76.00.004 έσοδα από συμμετοχές 66.979,14 ευρώ, 76.03.000 τόκοι καταθέσεων 20.158,88 ευρώ (σύνολο 88.788,02 ), 65.05 τόκοι δανείων 1.861.573,96 ευρώ (σύνολο ακαθ. εσόδων 69.473.940), αναλογία χρεωστ. τόκων 1.861.573,96 χ 88.788,02 / 69.473.940 = 2.379 ευρώ και ποσοστό 5% χ 88.778,02 = 4.439,40 ευρώ, δηλαδή συνολικά 6.618,40 ευρώ. Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι οι τόκοι καταθέσεων 20.158,88 ευρώ που λήφθηκαν υπόψη για τον ανωτέρω υπολογισμό των δαπανών δεν ήταν έσοδο με εξάντληση της φορολογικής υποχρέωσης δια παρακρατήσεως στην πηγή, αφού, σύμφωνα με την παρ 2 του άρθρου 12 του ΚΦΕ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 παρ. 1 του ν.3091/2002, δεν εξαντλείται η φορολογική υποχρέωση όταν δικαιούχος των τόκων είναι πρόσωπο της παρ 1 του άρθρου 101 του ΚΦΕ. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί, εφόσον σύμφωνα με τις παραπάνω διατάξεις οι τόκοι καταθέσεων φορολογούνται με ειδικό τρόπο δια παρακρατήσεως στην πηγή, χωρίς όμως να αποδεικνύει η προσφεύγουσα ότι στην προκείμενη περίπτωση δεν εξαντλήθηκε η φορολογική της υποχρέωση και επομένως ορθά έγινε ο ανωτέρω υπολογισμός των πιο πάνω δαπανών από τη φορολογική αρχή. Συνεπώς, ορθά προστέθηκε στα ακαθάριστα έσοδα της προσφεύγουσας ως λογιστική διαφορά το πιο πάνω κονδύλιο των 6.818,40 ευρώ .

18. Επειδή, το ύψος των δαπανών που δεν αναγνωρίζονται προς έκπτωση με την παρούσα απόφαση και άρα προστίθενται ως λογιστικές διαφορές στα καθαρά κέρδη της προσφεύγουσας ανέρχεται σε 201.208,70 ευρώ ( 12.831 + 21.652,92 + 3.000 + 12.521,46 + 103.091,30 + 41.293,62 + 6.818,40 ). Επομένως, στη ζημιά ισολογισμού της προσφεύγουσας ποσού 5.996.257,16 ευρώ, πρέπει να προστεθούν οι λογιστικές διαφορές βάσει της δήλωσης ποσού 6.029.085,01 ευρώ, καθώς και οι λογιστικές διαφορές βάσει της παρούσας απόφασης ποσού 201.208,70 ευρώ, με αποτέλεσμα το σύνολο των καθαρών κερδών να ανέρχεται σε 234.036,60 ευρώ, ενώ περαιτέρω αφαιρουμένου του συνολικού ποσού των 180.919,90 ευρώ, που αφορά μερίσματα από κέρδη ή συμμετοχές και κέρδη από πώληση χρεογράφων, τα φορολογητέα κέρδη χρήσης πρέπει να προσδιορισθούν σε 53.116,70 ευρώ έναντι ζημιάς 68.629,14 ευρώ βάσει δηλώσεως.

19. Επειδή, στο άρθρο 1 παρ.1 του ν. 2523/1997 (Α΄179), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «Αν ο κατά τη φορολογική νομοθεσία υπόχρεος να υποβάλει δήλωση και ανεξάρτητα από την πρόθεσή του να αποφύγει ή όχι την πληρωμή του φόρου: α)….β) υποβάλει ανακριβή δήλωση, υπόκειται σε πρόσθετο φόρο, που ορίζεται σε ποσοστό τρία τοις εκατό (3%) επί του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε λόγω της ανακρίβειας, για κάθε μήνα καθυστέρησης…». Ενόψει της διαπιστωθείσας, κατά την προηγούμενη σκέψη, ανακρίβειας της δήλωσης που υποβλήθηκε, νόμιμα σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη καταλογίστηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόσθετος φόρος σε ποσοστό 3% για κάθε μήνα καθυστέρησης επί του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε λόγω της ανακρίβειας, ο οποίος πρέπει να υπολογιστεί στο ίδιο ποσοστό επί της προκύπτουσας με βάση την παρούσα απόφαση διαφοράς φόρου.

20. Επειδή, κατ’ ακολουθία, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή, να μεταρρυθμιστεί το προσβαλλόμενο φύλλο ελέγχου και να προσδιοριστούν τα φορολογητέα κέρδη της προσφεύγουσας εταιρείας στο ποσό των 53.116,70 ευρώ. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα μέρος του καταβληθέντος παραβόλου ποσού 90 ευρώ, ενώ το υπόλοιπο ποσού 10 ευρώ, να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 277 παρ. 9 ΚΔΔ). Τέλος, πρέπει να συμψηφιστούν τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας αυτών (άρθρο 275 παρ.1 ΚΔΔ).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται εν μέρει την προσφυγή.

Μεταρρυθμίζει το 1598/16.11.2007 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος οικονομικού έτους 2004 (διαχειριστικής περιόδου 1.1.2004-31.12.2003) του Προϊσταμένου του Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών.

Προσδιορίζει τα φορολογητέα κέρδη της προσφεύγουσας εταιρείας κατά την ως άνω διαχειριστική περίοδο στο ποσό των πενήντα τριών χιλιάδων εκατόν δέκα έξι ευρώ και εβδομήντα λεπτών (53.116,70)

Ορίζει ότι ο πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης της προσφεύγουσας θα υπολογιστεί σε ποσοστό 3% για κάθε μήνα καθυστέρησης επί της προκύπτουσας διαφοράς φόρου.

Ορίζει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα μέρος του καταβληθέντος παραβόλου, ανερχομένου σε ενενήντα ευρώ (90) και να καταπέσει το υπόλοιπο ποσό των δέκα ευρώ (10) υπέρ του Δημοσίου.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα μεταξύ των διαδίκων.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 19 Μαρτίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 8 Απριλίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΗΡΑΚΛΗΣ ΜΠΟΥΝΙΑΣ                                     ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΑΛΕΞΑΝΔΡΑ ΝΤΟΥΒΛΗ

Ε.Δ.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 14 Αυγούστου  2012 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 3429/10-12-2012) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης  με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ» , που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά , αρ. 26  και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται να εξαφανισθεί η 4620/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή εν μέρει η από 22-2-2006 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας,  μεταρρυθμίστηκε η 9/2005 πράξη προσδιορισμού αποτελεσμάτων και επιβολής φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1999, του Προϊσταμένου της ΔOΥ Αχαρνών, προσδιορίστηκαν εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της εφεσίβλητης σε 250.000.000 δρχ και τα καθαρά της κέρδη σε 55.000.000 δρχ, κατόπιν εφαρμογής συντελεστή καθαρού κέρδους 22%, διατηρήθηκε ο πρόσθετος φόρος σε ποσοστό 240% και περαιτέρω ορίσθηκαν τα οφειλόμενα τέλη χαρτοσήμου στο ποσό των 550.000 δρχ ή 1.614,09 ευρώ  και το οφειλόμενο πρόστιμο  λόγω μη υποβολής σχετικής δήλωσης σε ποσό ίσο προς το 200%  του τέλους την πληρωμή του οποίου θα διέφευγε και το πρόστιμο επί της διαφοράς εισφοράς υπέρ ΟΓΑ σε ποσό ίσο προς το 200% της διαφοράς αυτής.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε  νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από  31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999  Α΄ 97) ορίζει στο άρθρο 45 παρ. 1 ότι: «Το δικόγραφο, εκτός από τα στοιχεία που απαιτούν ειδικότερες διατάξεις, πρέπει να προσδιορίζει σαφώς το είδος και το αντικείμενό του και να αναφέρει: …..», στο άρθρο 46 ότι: «Δικόγραφο, που δεν περιέχει τα προβλεπόμενα από τις  παραγράφους 1-5 του προηγούμενου άρθρου στοιχεία, είναι άκυρο, εκτός αν αυτά προκύπτουν από την εκτίμηση του όλου περιεχομένου του», στο άρθρο 87 ότι: «Τα δικόγραφα των ένδικων μέσων, εκτός από τα στοιχεία που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου 45, πρέπει να περιέχουν και: α) μνεία της προσβαλλόμενης απόφασης, β) τους ειδικούς για κάθε ένδικο μέσο λόγους και γ) σαφώς καθορισμένο αίτημα», στο άρθρο 95 ότι: «Λόγο έφεσης μπορεί να θεμελιώσει κάθε νομικό ή πραγματικό σφάλμα της απόφασης…..» και στο άρθρο 97 παρ. 1: ότι «Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο περιορίζεται να κρίνει την υπόθεση μέσα στα όρια των αιτιάσεων που προβάλλονται κατά της πρωτόδικης απόφασης……..».

4.  Επειδή, από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγεται ότι το δικόγραφο της έφεσης πρέπει να περιέχει σαφείς και συγκεκριμένους λόγους. Για να θεωρηθεί δε ότι οι λόγοι της έφεσης πληρούν την ανωτέρω προϋπόθεση πρέπει να αποδίδεται με αυτούς σαφής και συγκεκριμένη πλημμέλεια στις αιτιολογίες της εκκαλούμενης απόφασης. Είναι, κατά συνέπεια, αόριστοι λόγοι έφεσης, με τους οποίους ο διάδικος προβάλλει ότι είναι εσφαλμένη, αυθαίρετη ή μη νόμιμη η σχετική με ορισμένο ζήτημα κρίση του δικαστηρίου που εξέδωσε την εκκαλούμενη απόφαση, χωρίς να εξειδικεύει την πλημμέλεια, από την οποία πάσχει, κατά την άποψή του, η σχετική αιτιολογία της εκκαλούμενης απόφασης (ΣτΕ 73/2002). Ειδικώς δε, προκειμένου για έφεση της Αρχής η οποία εξέδωσε την καταλογιστική του φόρου, τέλους, προστίμου κ.λπ. πράξη, η αοριστία του σχετικού δικογράφου δεν αίρεται με τη συμπληρωματική παραπομπή στην έκθεση ελέγχου ή στην έκθεση επί των λόγων της προσφυγής ή στην καταλογιστική πράξη, διότι μόνη η επαναφορά των απόψεων του ελέγχου ή του αρμοδίου οργάνου, οι οποίες αποκρούσθηκαν με τις αιτιολογίες της εκκαλούμενης απόφασης, δεν αποτελεί, κατ’ αρχήν, προβολή σαφούς και συγκεκριμένου παραπόνου κατά των αιτιολογιών αυτών (ΣτΕ 4098/2000, 226/2001).

5.  Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, με την εκκαλούμενη απόφαση έγινε δεκτή εν μέρει η από 22-2-2006 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και,  αφού κρίθηκαν  τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή, διότι δεν τέθηκαν στη διάθεση του ελέγχου αν και κλήθηκε προς τούτο, και  προσδιορίστηκαν εξωλογιστικώς τα αποτελέσματα αυτής, μεταρρυθμίστηκε η 9/2005 πράξη προσδιορισμού αποτελεσμάτων και επιβολής φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1999, του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Αχαρνών και  προσδιορίστηκαν τα ακαθάριστα έσοδα της εφεσίβλητης σε 250.000.000 δρχ και τα καθαρά της κέρδη σε 55.000.000 δρχ, κατόπιν εφαρμογής συντελεστή καθαρού κέρδους 22% έναντι 300.000.000 δρχ και 66.000.000 δρχ  αντίστοιχα βάσει ελέγχου. Εξάλλου, το δικόγραφο της κρινόμενης έφεσης, αφού αναφέρει το ιστορικό της υπόθεσης,  έχει κατά περιεχόμενο ως εξής: «… Την ως άνω 4620/2012 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών εκκαλούμε, με την παρούσα έφεση, εμπροθέσμως (επίδοση της οριστικής απόφασης την 03/07/2012) και εν γένει παραδεκτώς (σύμφωνη γνώμη του αρμόδιου επιθεωρητή ΔΟΥ) για τον εξής  βάσιμο και αληθή λόγο. Η επιχείρηση δεν ανταποκρίθηκε στις τρεις προσκλήσεις  και δεν έθεσε στη διάθεση του ελέγχου  τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία, γιατί από τα πληροφοριακά δελτία της ΔΟΥ Νέας Ιωνίας  & της ΔΟΥ Νίκαιας κρίνονται στην ελεγχόμενη περίοδο οι συναλλαγές της εικονικές και συγκεκριμένα η επιχείρηση εξέδωσε στην χρήση 1998 σε 97 περιπτώσεις εικονικά τιμολόγια αξίας 76.890.130 δρχ πλέον φ.π.α. 13.840.224 δρχ, όπως αναλυτικά αναφέρονται στην έκθεση ελέγχου του υπαλλήλου της ΔΟΥ Αχαρνών Μούγιου Νικολάου».

6.  Επειδή, με το ως άνω περιεχόμενο, το δικόγραφο της κρινόμενης έφεσης είναι άκυρο ως αόριστο και ανεπίδεκτο δικαστικής εκτίμησης, διότι δεν αναφέρεται σ’ αυτό κάποια αιτίαση κατά των αιτιολογιών της εκκαλούμενης απόφασης. Ειδικότερα, ο λόγος της έφεσης ότι η εφεσίβλητη δεν ανταποκρίθηκε στις τρεις προσκλήσεις και δεν έθεσε στην διάθεση του ελέγχου τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία, ερείδεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, αφού με την εκκαλούμενη απόφαση κρίθηκε ότι τα βιβλία και στοιχεία της είναι ανακριβή, ακριβώς διότι δεν τέθηκαν στη διάθεση του ελέγχου αν και προσκλήθηκε, και έτσι  προσδιορίστηκαν εξωλογιστικώς τα αποτελέσματα αυτής, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα. Ο δε λόγος της έφεσης ότι οι συναλλαγές της εφεσίβλητης είναι εικονικές παρίσταται  αόριστος, διότι δεν  εξειδικεύεται  η πλημμέλεια από την οποία πάσχει η σχετική αιτιολογία της εκκαλούμενης απόφασης, αλλά  παραπέμπει στη σχετική έκθεση ελέγχου του αρμοδίου υπαλλήλου οι απόψεις του οποίου, όμως,  αποκρούσθηκαν με την αιτιολογία της εκκαλούμενης απόφασης.

7.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινομένη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, ενώ, μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων,  πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

Δ Ι Α   Τ Α Υ Τ Α

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                         Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                              ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 346/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ», που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά, αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10825/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε η 7/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/1993 – 31/12/1993, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη Δ0Υ Αχαρνών, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της κύριος φόρος 32.725.061 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 300% ποσού 98.175.183 δρχ.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 1642/1986 (Α΄125) ορίζεται ότι «επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία “φόρος προστιθέμενης αξίας” σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου» και ότι «ο φόρος αυτός επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου». Αντικείμενο του φόρου, κατά το άρθρο 2 παρ.1 περιπτ. α΄ του ίδιου νόμου, είναι μεταξύ άλλων, «η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτήν την ιδιότητα». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ.1 του αυτού νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.2 του ν. 2093/1992 (Α΄181), ορίζεται ότι στο φόρο υπόκειται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής». Τέλος, στο άρθρο 38 του αυτού ως άνω νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Η επιβολή του φόρου γίνεται από τον οικονομικό έφορο που είναι αρμόδιος για τη φορολογία εισοδήματος του υπόχρεου στο φόρο. 2. Ο οικονομικός έφορος ελέγχει την ακρίβεια των υποβαλλόμενων δηλώσεων και προβαίνει στην εξακρίβωση των υποχρέων που δεν έχουν υποβάλει δήλωση. 3. Εφόσον διαπιστώνεται ανεπάρκεια ή ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων, τα οποία τηρεί ο υπόχρεος στο φόρο, αναφορικά με τη φορολογητέα αξία, τα ποσοστά ή τις εκπτώσεις του φόρου, ο οικονομικός έφορος προβαίνει στον προσδιορισμό τους με βάση τα υπόψη του στοιχεία και ιδίως: α) τα ακαθάριστα έσοδα που προσδιορίζονται ύστερα από έλεγχο, στη φορολογία εισοδήματος, τις αγορές και τις σχετικές με το φόρο του παρόντος νόμου δαπάνες, β) τα συναφή στοιχεία που προκύπτουν από τον έλεγχο άλλων φορολογιών από πληροφορίες που διαθέτει ή περιέρχονται σ’ αυτόν. Η ανεπάρκεια ή η ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων κρίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και της φορολογίας εισοδήματος. 4. Ο έλεγχος ενεργείται τις εργάσιμες για τον υπόχρεο ημέρες και ώρες, στην επαγγελματική του εγκατάσταση ή, όταν τούτο είναι δύσκολο, στην οικονομική εφορία, καθώς και σε άλλο τόπο και χρόνο ύστερα από συμφωνία του οικονομικού εφόρου και του υπόχρεου στο φόρο. 5. Κατά τη διάρκεια του ελέγχου επιτρέπεται κάθε αναγκαία εξέταση ή έρευνα στην επαγγελματική εγκατάσταση του υπόχρεου στο φόρο και κυρίως στους χώρους παραγωγής, επεξεργασίας γενικά, αποθήκευσης ή παράδοσης των αγαθών, καθώς και στον τόπο παροχής των υπηρεσιών, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται από τις διατάξεις του άρθρου 45 του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και του άρθρου 25 του ν. 820/1978 (ΦΕΚ 174 Α΄). 6. Ο υπόχρεος στο φόρο επιδεικνύει ή παραδίδει κάθε έγγραφο ή άλλο στοιχείο που του ζητούν για τη διεξαγωγή του ελέγχου…».

4.  Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές, το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού, β) δεν διαφυλάσσει τα συνοδευτικά στοιχεία των αγαθών, καθώς και τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα αυτό παραστατικά, με τα οποία ενεργούνται οι πρωτογενείς εγγραφές στα ημερολόγια, γ) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει στις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, δ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη. 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)].

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφ` όσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφ` όσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (πρβλ ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίας, μεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουΦΠΑτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών ( οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της στη φορολογία εισοδήματος για την ένδικη χρήση. Ακολούθως, με την ως άνω έκθεση ελέγχου ΦΠΑ προσδιορίστηκε εξωλογιστικώς η αξία των φορολογητέων εκροών σε 186.660.000 δρχ., δηλαδή στο ίδιο ποσό με τα ακαθάριστα έσοδά της στη φορολογία εισοδήματος. Έτσι εκδόθηκε η ένδικη 7/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της εφεσίβλητης κύριος φόρος 32.725.061 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 300% ποσού 98.175.183 δρχ. Κατόπιν αυτών, η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά της ως άνω πράξης ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής, αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5185/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφο της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 ( Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε την προαναφερόμενη πράξη, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε ανακριβή τα βιβλία και στοιχεία της και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της εφεσίβλητης εταιρίας, αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης της ένδικης πράξης του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα την ένδικη πράξη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                       Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                 ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου  2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 347/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης  με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ» , που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά , αρ. 26  και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10824/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή  η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε το 11/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1997, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ  Αττικής και ήδη ΔΟΥ Αχαρνών, με το οποίο καταλογίστηκε σε βάρος της  διαφορά κύριου φόρου 12.286.416 δρχ, προσαύξηση λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% ποσού 17.929.624 δρχ και λοιπές επιβαρύνσεις.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε  νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από  31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994 – Α΄ 151) ορίζει στο άρθρο 30 ότι : «1…. 2. Ο προσδιορισμός των ακαθάριστων εσόδων των εμπορικών επιχειρήσεων ενεργείται ως ακολούθως : α) Για επιχειρήσεις που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία δεύτερης ή τρίτης κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων , τα ακαθάριστα έσοδα εξευρίσκονται με βάση τα δεδομένα των βιβλίων και στοιχείων …, β) …, γ) Για επιχειρήσεις που δεν τηρούν βιβλία και στοιχεία του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ή τα τηρούμενα είναι κατώτερα της προσήκουσας κατηγορίας ή ανεπαρκή ή ανακριβή, τα ακαθάριστα έσοδα προσδιορίζονται εξωλογιστικά, με βάση τα στοιχεία και τις πληροφορίες που διαθέτει ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας της επιχείρησης. Στην περίπτωση αυτή λαμβάνονται υπόψη οι αγορές, οι πωλήσεις και το μικτό κέρδος, που εμφανίζει η επιχείρηση, το μικτό κέρδος που πραγματοποιείται από ομοειδείς επιχειρήσεις που λειτουργούν με παρόμοιες συνθήκες, το απασχολούμενο προσωπικό, το ύψος των κεφαλαίων που έχουν επενδυθεί, καθώς και των ίδιων κεφαλαίων κίνησης, το ποσό των δανείων και των πιστώσεων, το ποσό των εξόδων παραγωγής και διάθεσης των εμπορευμάτων, των εξόδων διαχείρισης και γενικά κάθε επαγγελματική δαπάνη. 3. Στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, η κρίση του προϊσταμένου της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας για τον προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων πρέπει να μην απέχει από τα δεδομένα της κοινής πείρας». Περαιτέρω, στοάρθρο 32 τουανωτέρωΚώδικαορίζεταιότι: «1. ΤοκαθαρόεισόδηματωνεπιχειρήσεωνπουτηρούνβιβλίακαιστοιχείαπρώτηςήδεύτερηςκατηγορίαςτουΚΒΣ, καθώςκαιτωνεπιχειρήσεωνπουδεντηρούνβιβλίακαιστοιχείαήτηρούνβιβλίακαιστοιχείακατώτερηςαπότηνπροσήκουσακατηγορίαήανακριβήήανεπαρκήκαιστηντελευταίααυτήπερίπτωσηηανεπάρκειακαθιστάαδύνατητηδιενέργειατωνελεγκτικώνεπαληθεύσεων, προσδιορίζεταιεξωλογιστικώς, μετονπολλαπλασιασμότωνακαθαρίστωνεσόδωντηςεπιχειρήσεωςμεειδικούςκατάγενικέςκατηγορίεςεπιχειρήσεωνσυντελεστέςκαθαρούκέρδους….». Τέλος, στο άρθρο 66 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας … δικαιούται: α) Να ζητά από τον υπόχρεο, ανεξάρτητα από το αν έχει υποβάλει ή όχι φορολογική δήλωση, καλώντας αυτόν με έγγραφο, το οποίο του αποστέλλει επί αποδείξει, να δώσει μέσα σε σύντομη και τακτή προθεσμία, είτε αυτοπροσώπως είτε με εντολοδόχο που διορίζεται με απλή επιστολή, τις αναγκαίες διευκρινίσεις και να προσκομίσει κάθε λογαριασμό και κάθε στοιχείο που είναι χρήσιμο για τον καθορισμό του εισοδήματος, β)…..,γ)….,δ) Ναενεργεί, είτεμόνος, είτεμέσωυπαλλήλουτηςδημόσιαςοικονομικήςυπηρεσίαςήάλλουδημοσίουυπαλλήλου, είτεμέσωάλληςαρχής, οποιαδήποτεεπιτόπιαεξέτασηπουθακρίνειαναγκαίακαιειδικά, προκειμένουγιαυπόχρεουςπουυπάγονταιστιςδιατάξειςτουΚώδικαΒιβλίωνκαιΣτοιχείων, πρέπειναενεργείσύμφωναμεαυτέςτιςδιατάξειςε)….».

4.  Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές ή δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο παραγωγής – κοστολογίου, το βιβλίο τεχνικών προδιαγραφών, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 17 του π.δ. 134/1996 (Α΄105), β) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει τις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, γ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη (Ηαρχικήπερίπτωσηβ‘ καταργήθηκεκαιοιπεριπτώσειςγ‘ καιδ‘ αναριθμήθηκανσεβ‘ καιγ‘ μετηνπαρ. 2 τουάρθρου 17 τουπ.δ. 134/1996). 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)]. Περαιτέρω, στο άρθρο 36 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ και ο υπάλληλος που ορίζεται από αυτόν δικαιούται, οποιαδήποτε εργάσιμη για τον υπόχρεο ώρα, να λαμβάνει γνώση, να ελέγχει και να θεωρεί όλα τα βιβλία και στοιχεία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό ή άλλους νόμους, καθώς και αυτά που τηρούνται προαιρετικά από τον υπόχρεο και να λαμβάνει γνώση οποιουδήποτε άλλου βιβλίου, εγγράφου ή στοιχείου και κάθε περιουσιακού στοιχείου που βρίσκεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία … Ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό γίνεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στα γραφεία της ΔΟΥ, προκειμένου για βιβλία πρώτης και δεύτερης κατηγορίας, μετά από έγγραφη πρόσκληση του προϊσταμένου αυτής». Τέλος, στοάρθρο 21 τουιδίουΚώδικαορίζεταιότι : « 1. Ταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτωνεγγραφώντηρούνταιστηνέδρατουεπιτηδευματία, μεεξαίρεσηταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτουυποκαταστήματοςπουτηρούνταισ‘ αυτό. ΜεγνωστοποίησηστονπροϊστάμενοτηςΔ.Ο.Υ. μπορείνατηρούνταιαυτάσεδιαφορετικότόπο…. Μετάτοτέλοςτηςδιαχειριστικήςπεριόδουταβιβλίακαιταστοιχείατωνανέλεγκτωνχρήσεωνμπορείναφυλάσσονταισετόποδιάφοροτηςέδραςήτουυποκαταστήματοςτουεπιτηδευματία…».

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται  ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφόσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφόσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίαςμεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουφορολογίαςεισοδήματοςτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήση  διατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών (οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η  1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη  εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής  εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη  εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της για την ένδικη χρήση και εξέδωσε το 11/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1997, με το οποίο καταλόγισε σε βάρος της  διαφορά κυρίου φόρου ποσού 12.286.416 δραχμών, πρόσθετο φόρο λόγω ανακρίβειας της δήλωσης  σε ποσοστό 100% και 150% επ’ αυτής (διαφοράς) ποσού 17.929.624 δραχμών και λοιπές επιβαρύνσεις. Κατόπιν αυτών η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά του ως άνω φύλλου ελέγχου  ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος  της εκμίσθωσε  από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91,20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5179/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφο της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε το ένδικο φύλλο ελέγχου, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι   δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης  εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν.  Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση , προβάλλοντας ότι  η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία  της στα γραφεία της φορολογικής αρχής, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου,  όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7.  Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει  υπόψη  ότι η φορολογική αρχή, προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων  της  εφεσίβλητης εταιρίας , αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της,  όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από  τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν  από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91,20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το  με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης του ένδικου φύλλου ελέγχου του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική  έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα το ένδικο φύλλο ελέγχου στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα  και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                       Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                 ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 348/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ», που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά, αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10823/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε το 10/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1996, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη Δ0Υ Αχαρνών, με το οποίο καταλογίστηκε σε βάρος της διαφορά κύριου φόρου 16.744.180 δρχ., προσαύξηση λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% ποσού 24.616.270 δρχ. και λοιπές επιβαρύνσεις.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994 – Α΄ 151) ορίζει στο άρθρο 30 ότι : «1…. 2. Ο προσδιορισμός των ακαθάριστων εσόδων των εμπορικών επιχειρήσεων ενεργείται ως ακολούθως : α) Για επιχειρήσεις που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία δεύτερης ή τρίτης κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, τα ακαθάριστα έσοδα εξευρίσκονται με βάση τα δεδομένα των βιβλίων και στοιχείων …, β) …, γ) Για επιχειρήσεις που δεν τηρούν βιβλία και στοιχεία του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ή τα τηρούμενα είναι κατώτερα της προσήκουσας κατηγορίας ή ανεπαρκή ή ανακριβή, τα ακαθάριστα έσοδα προσδιορίζονται εξωλογιστικά, με βάση τα στοιχεία και τις πληροφορίες που διαθέτει ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας της επιχείρησης. Στην περίπτωση αυτή λαμβάνονται υπόψη οι αγορές, οι πωλήσεις και το μικτό κέρδος, που εμφανίζει η επιχείρηση, το μικτό κέρδος που πραγματοποιείται από ομοειδείς επιχειρήσεις που λειτουργούν με παρόμοιες συνθήκες, το απασχολούμενο προσωπικό, το ύψος των κεφαλαίων που έχουν επενδυθεί, καθώς και των ίδιων κεφαλαίων κίνησης, το ποσό των δανείων και των πιστώσεων, το ποσό των εξόδων παραγωγής και διάθεσης των εμπορευμάτων, των εξόδων διαχείρισης και γενικά κάθε επαγγελματική δαπάνη. 3. Στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, η κρίση του προϊσταμένου της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας για τον προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων πρέπει να μην απέχει από τα δεδομένα της κοινής πείρας». Περαιτέρω, στοάρθρο 32 τουανωτέρωΚώδικαορίζεταιότι: «1. ΤοκαθαρόεισόδηματωνεπιχειρήσεωνπουτηρούνβιβλίακαιστοιχείαπρώτηςήδεύτερηςκατηγορίαςτουΚΒΣ, καθώςκαιτωνεπιχειρήσεωνπουδεντηρούνβιβλίακαιστοιχείαήτηρούνβιβλίακαιστοιχείακατώτερηςαπότηνπροσήκουσακατηγορίαήανακριβήήανεπαρκήκαιστηντελευταίααυτήπερίπτωσηηανεπάρκειακαθιστάαδύνατητηδιενέργειατωνελεγκτικώνεπαληθεύσεων, προσδιορίζεταιεξωλογιστικώς, μετονπολλαπλασιασμότωνακαθαρίστωνεσόδωντηςεπιχειρήσεωςμεειδικούςκατάγενικέςκατηγορίεςεπιχειρήσεωνσυντελεστέςκαθαρούκέρδους….». Τέλος, στο άρθρο 66 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας … δικαιούται: α) Να ζητά από τον υπόχρεο, ανεξάρτητα από το αν έχει υποβάλει ή όχι φορολογική δήλωση, καλώντας αυτόν με έγγραφο, το οποίο του αποστέλλει επί αποδείξει, να δώσει μέσα σε σύντομη και τακτή προθεσμία, είτε αυτοπροσώπως είτε με εντολοδόχο που διορίζεται με απλή επιστολή, τις αναγκαίες διευκρινίσεις και να προσκομίσει κάθε λογαριασμό και κάθε στοιχείο που είναι χρήσιμο για τον καθορισμό του εισοδήματος, β)….., γ)…., δ) Ναενεργεί, είτεμόνος, είτεμέσωυπαλλήλουτηςδημόσιαςοικονομικήςυπηρεσίαςήάλλουδημοσίουυπαλλήλου, είτεμέσωάλληςαρχής, οποιαδήποτεεπιτόπιαεξέτασηπουθακρίνειαναγκαίακαιειδικά, προκειμένουγιαυπόχρεουςπουυπάγονταιστιςδιατάξειςτουΚώδικαΒιβλίωνκαιΣτοιχείων, πρέπειναενεργείσύμφωναμεαυτέςτιςδιατάξειςε)….».

4. Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές, το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο παραγωγής – κοστολογίου, το βιβλίο τεχνικών προδιαγραφών, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 23 του άρθρου 43 του ν. 2214/1994 – Α΄ 75), β) δεν διαφυλάσσει τα συνοδευτικά στοιχεία των αγαθών, καθώς και τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα αυτό παραστατικά, με τα οποία ενεργούνται οι πρωτογενείς εγγραφές στα ημερολόγια, γ) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει στις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, δ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη. 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)]. Περαιτέρω, στο άρθρο 36 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ και ο υπάλληλος που ορίζεται από αυτόν δικαιούται, οποιαδήποτε εργάσιμη για τον υπόχρεο ώρα, να λαμβάνει γνώση, να ελέγχει και να θεωρεί όλα τα βιβλία και στοιχεία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό ή άλλους νόμους, καθώς και αυτά που τηρούνται προαιρετικά από τον υπόχρεο και να λαμβάνει γνώση οποιουδήποτε άλλου βιβλίου, εγγράφου ή στοιχείου και κάθε περιουσιακού στοιχείου που βρίσκεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία … Ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό γίνεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στα γραφεία της ΔΟΥ, προκειμένου για βιβλία πρώτης και δεύτερης κατηγορίας, μετά από έγγραφη πρόσκληση του προϊσταμένου αυτής». Τέλος, στοάρθρο 21 τουιδίουΚώδικαορίζεταιότι : «1. Ταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτωνεγγραφώντηρούνταιστηνέδρατουεπιτηδευματία, μεεξαίρεσηταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτουυποκαταστήματοςπουτηρούνταισ‘ αυτό. ΜεγνωστοποίησηστονπροϊστάμενοτηςΔ.Ο.Υ. μπορείνατηρούνταιαυτάσεδιαφορετικότόπο…. Μετάτοτέλοςτηςδιαχειριστικήςπεριόδουταβιβλίακαιταστοιχείατωνανέλεγκτωνχρήσεωνμπορείναφυλάσσονταισετόποδιάφοροτηςέδραςήτουυποκαταστήματοςτουεπιτηδευματία…».

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφόσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφόσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίαςμεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουφορολογίαςεισοδήματοςτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών (οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της για την ένδικη χρήση και εξέδωσε το 10/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1996, με το οποίο καταλόγισε σε βάρος της διαφορά κυρίου φόρου ποσού 16.744.180 δραχμών, πρόσθετο φόρο, λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% επ’ αυτής (διαφοράς) ποσού 24.616.270 δραχμών και λοιπές επιβαρύνσεις. Κατόπιν αυτών η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά του ως άνω φύλλου ελέγχου ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5176/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφο της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 ( Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε το ένδικο φύλλο ελέγχου, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7.  Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή, προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης εταιρίας, αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης του ένδικου φύλλου ελέγχου του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα το ένδικο φύλλο ελέγχου στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                  Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 349/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ» , που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά , αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10822/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε το 11/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1995, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη Δ0Υ Αχαρνών, με το οποίο καταλογίστηκε σε βάρος της διαφορά κύριου φόρου 13.222.644 δρχ., προσαύξηση λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% ποσού 19.333.966 δρχ και λοιπές επιβαρύνσεις.

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3. Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994 – Α΄ 151) ορίζει στο άρθρο 30 ότι : «1…. 2. Ο προσδιορισμός των ακαθάριστων εσόδων των εμπορικών επιχειρήσεων ενεργείται ως ακολούθως : α) Για επιχειρήσεις που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία δεύτερης ή τρίτης κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων , τα ακαθάριστα έσοδα εξευρίσκονται με βάση τα δεδομένα των βιβλίων και στοιχείων …, β) …, γ) Για επιχειρήσεις που δεν τηρούν βιβλία και στοιχεία του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ή τα τηρούμενα είναι κατώτερα της προσήκουσας κατηγορίας ή ανεπαρκή ή ανακριβή, τα ακαθάριστα έσοδα προσδιορίζονται εξωλογιστικά, με βάση τα στοιχεία και τις πληροφορίες που διαθέτει ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας της επιχείρησης. Στην περίπτωση αυτή λαμβάνονται υπόψη οι αγορές, οι πωλήσεις και το μικτό κέρδος, που εμφανίζει η επιχείρηση, το μικτό κέρδος που πραγματοποιείται από ομοειδείς επιχειρήσεις που λειτουργούν με παρόμοιες συνθήκες, το απασχολούμενο προσωπικό, το ύψος των κεφαλαίων που έχουν επενδυθεί, καθώς και των ίδιων κεφαλαίων κίνησης, το ποσό των δανείων και των πιστώσεων, το ποσό των εξόδων παραγωγής και διάθεσης των εμπορευμάτων, των εξόδων διαχείρισης και γενικά κάθε επαγγελματική δαπάνη. 3. Στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, η κρίση του προϊσταμένου της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας για τον προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων πρέπει να μην απέχει από τα δεδομένα της κοινής πείρας». Περαιτέρω, στοάρθρο 32 τουανωτέρωΚώδικαορίζεταιότι: «1. ΤοκαθαρόεισόδηματωνεπιχειρήσεωνπουτηρούνβιβλίακαιστοιχείαπρώτηςήδεύτερηςκατηγορίαςτουΚΒΣ, καθώςκαιτωνεπιχειρήσεωνπουδεντηρούνβιβλίακαιστοιχείαήτηρούνβιβλίακαιστοιχείακατώτερηςαπότηνπροσήκουσακατηγορίαήανακριβήήανεπαρκήκαιστηντελευταίααυτήπερίπτωσηηανεπάρκειακαθιστάαδύνατητηδιενέργειατωνελεγκτικώνεπαληθεύσεων, προσδιορίζεταιεξωλογιστικώς, μετονπολλαπλασιασμότωνακαθαρίστωνεσόδωντηςεπιχειρήσεωςμεειδικούςκατάγενικέςκατηγορίεςεπιχειρήσεωνσυντελεστέςκαθαρούκέρδους….». Τέλος, στο άρθρο 66 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας … δικαιούται: α) Να ζητά από τον υπόχρεο, ανεξάρτητα από το αν έχει υποβάλει ή όχι φορολογική δήλωση, καλώντας αυτόν με έγγραφο, το οποίο του αποστέλλει επί αποδείξει, να δώσει μέσα σε σύντομη και τακτή προθεσμία, είτε αυτοπροσώπως είτε με εντολοδόχο που διορίζεται με απλή επιστολή, τις αναγκαίες διευκρινίσεις και να προσκομίσει κάθε λογαριασμό και κάθε στοιχείο που είναι χρήσιμο για τον καθορισμό του εισοδήματος, β)…..,γ)….,δ) Ναενεργεί, είτεμόνος, είτεμέσωυπαλλήλουτηςδημόσιαςοικονομικήςυπηρεσίαςήάλλουδημοσίουυπαλλήλου, είτεμέσωάλληςαρχής, οποιαδήποτεεπιτόπιαεξέτασηπουθακρίνειαναγκαίακαιειδικά, προκειμένουγιαυπόχρεουςπουυπάγονταιστιςδιατάξειςτουΚώδικαΒιβλίωνκαιΣτοιχείων, πρέπειναενεργείσύμφωναμεαυτέςτιςδιατάξειςε)….».

4. Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές, το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο παραγωγής – κοστολογίου, το βιβλίο τεχνικών προδιαγραφών, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 23 του άρθρου 43 του ν. 2214/1994 – Α΄ 75), β) δεν διαφυλάσσει τα συνοδευτικά στοιχεία των αγαθών, καθώς και τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα αυτό παραστατικά, με τα οποία ενεργούνται οι πρωτογενείς εγγραφές στα ημερολόγια, γ) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει τις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, δ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη. 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)]. Περαιτέρω, στο άρθρο 36 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ και ο υπάλληλος που ορίζεται από αυτόν δικαιούται, οποιαδήποτε εργάσιμη για τον υπόχρεο ώρα, να λαμβάνει γνώση, να ελέγχει και να θεωρεί όλα τα βιβλία και στοιχεία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό ή άλλους νόμους, καθώς και αυτά που τηρούνται προαιρετικά από τον υπόχρεο και να λαμβάνει γνώση οποιουδήποτε άλλου βιβλίου, εγγράφου ή στοιχείου και κάθε περιουσιακού στοιχείου που βρίσκεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία … Ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό γίνεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στα γραφεία της ΔΟΥ, προκειμένου για βιβλία πρώτης και δεύτερης κατηγορίας, μετά από έγγραφη πρόσκληση του προϊσταμένου αυτής». Τέλος, στοάρθρο 21 τουιδίουΚώδικαορίζεταιότι : « 1. Ταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτωνεγγραφώντηρούνταιστηνέδρατουεπιτηδευματία, μεεξαίρεσηταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτουυποκαταστήματοςπουτηρούνταισ‘ αυτό. ΜεγνωστοποίησηστονπροϊστάμενοτηςΔ.Ο.Υ. μπορείνατηρούνταιαυτάσεδιαφορετικότόπο…. Μετάτοτέλοςτηςδιαχειριστικήςπεριόδουταβιβλίακαιταστοιχείατωνανέλεγκτωνχρήσεωνμπορείναφυλάσσονταισετόποδιάφοροτηςέδραςήτουυποκαταστήματοςτουεπιτηδευματία…».

5. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφόσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφόσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίαςμεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουφορολογίαςεισοδήματοςτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών ( οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της για την ένδικη χρήση και εξέδωσε το 11/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1995, με το οποίο καταλόγισε σε βάρος της διαφορά κυρίου φόρου ποσού 13.222.644 δραχμών, πρόσθετο φόρο , λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% επ’ αυτής (διαφοράς) ποσού 19.333.966 δραχμών και λοιπές επιβαρύνσεις. Κατόπιν αυτών η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά του ως άνω φύλλου ελέγχου ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91,20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5184/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενό της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφό της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 ( Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε το ένδικο φύλλο ελέγχου, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση , προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή, προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης εταιρίας , αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91,20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης του ένδικου φύλλου ελέγχου του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα το ένδικο φύλλο ελέγχου στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης κατά την ένδικη χρήση , όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                        Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                  ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Γ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 350/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ», που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά, αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10821/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε το 9/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1994, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη Δ0Υ Αχαρνών, με το οποίο καταλογίστηκε σε βάρος της διαφορά κύριου φόρου 9.486.932 δρχ., προσαύξηση λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% ποσού 13.730.398 δρχ. και λοιπές επιβαρύνσεις.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, στο άρθρο 34 παρ. 2 περ. γ΄ του ν.δ/τος 3323/1955 «περί φορολογίας του εισοδήματος» (Α΄ 214), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 814/1978 (Α΄144) ορίζεται ότι: «Επί μη τηρουσών βιβλία και στοιχεία του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων ή τηρουσών τοιαύτα ανεπαρκή ή ανακριβή ή κατωτέρας της προσηκούσης κατηγορίας, τα ακαθάριστα έσοδα προσδιορίζονται εξωλογιστικώς επί τη βάσει των υπό του Οικονομικού εφόρου διατιθεμένων στοιχείων και πληροφοριών περί της εκτάσεως της συναλλακτικής δράσεως της επιχειρήσεως και των εν γένει συνθηκών λειτουργίας αυτής…». Περαιτέρω, στο άρθρο 33α παρ. 1 του ως άνω ν.δ/τος, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 9 του ως άνω ν. 814/1978, ορίζεται ότι: «Ο προσδιορισμός του καθαρού κέρδους των εμπορικών επιχειρήσεων ενεργείται κατά τας επομένας διακρίσεις : α) …γ) Επί των λοιπών επιχειρήσεων των τηρουσών βιβλία και στοιχεία πρώτης ή δευτέρας κατηγορίας του Κώδικος Φορολογικών Στοιχείων, ως και επί των επιχειρήσεων, αίτινες δεν τηρούν βιβλία και στοιχεία ή τηρούν τοιαύτα κατωτέρας της προσηκούσης κατηγορίας ή τηρούν ανακριβή ή ανεπαρκή βιβλία και στοιχεία και εφ’ όσον εις την τελευταίαν ταύτην περίπτωσιν η ανεπάρκεια καθιστά αδύνατον την διενέργειαν των ελεγκτικών επαληθεύσεων, το καθαρόν κέρδος προσδιορίζεται εξωλογιστικώς κατά τα εν άρθρω 36 οριζόμενα». Επίσης, στο άρθρο 36 του ίδιου ν.δ/τος ορίζεται ότι: «1. Ο εξωλογιστικός προσδιορισμός του καθαρού κέρδους των εμπορικών επιχειρήσεων περί των οποίων ορίζει η διάταξη του εδαφίου γ’ της παραγράφου 1 του άρθρου 33α, ενεργείται δια πολλαπλασιασμού των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως επί ειδικούς κατά γενικές κατηγορίες επιχειρήσεων συντελεστές καθαρού κέρδους. ….». Τέλος, στο άρθρο 50 του ίδιου ν.δ/τος ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας … δικαιούται: α) Να ζητά από τον υπόχρεο, ανεξάρτητα από το αν έχει υποβάλει ή όχι φορολογική δήλωση, καλώντας αυτόν με έγγραφο, το οποίο του αποστέλλει επί αποδείξει, να δώσει μέσα σε σύντομη και τακτή προθεσμία, είτε αυτοπροσώπως είτε με εντολοδόχο που διορίζεται με απλή επιστολή, τις αναγκαίες διευκρινίσεις και να προσκομίσει κάθε λογαριασμό και κάθε στοιχείο που είναι χρήσιμο για τον καθορισμό του εισοδήματος, β)….., γ)…., δ) Ναενεργεί, είτεμόνος, είτεμέσωυπαλλήλουτηςδημόσιαςοικονομικήςυπηρεσίαςήάλλουδημοσίουυπαλλήλου, είτεμέσωάλληςαρχής, οποιαδήποτεεπιτόπιαεξέτασηπουθακρίνειαναγκαίακαιειδικά, προκειμένουγιαυπόχρεουςπουυπάγονταιστιςδιατάξειςτουΚώδικαΦορολογικώνΣτοιχείων, πρέπειναενεργείσύμφωναμεαυτέςτιςδιατάξειςε)….».

4.  Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές, το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο παραγωγής – κοστολογίου, το βιβλίο τεχνικών προδιαγραφών, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού, β) δεν διαφυλάσσει τα συνοδευτικά στοιχεία των αγαθών, καθώς και τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα αυτό παραστατικά, με τα οποία ενεργούνται οι πρωτογενείς εγγραφές στα ημερολόγια, γ) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει τις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, δ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη. 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)]. Περαιτέρω, στο άρθρο 36 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: «1. Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ και ο υπάλληλος που ορίζεται από αυτόν δικαιούται, οποιαδήποτε εργάσιμη για τον υπόχρεο ώρα, να λαμβάνει γνώση, να ελέγχει και να θεωρεί όλα τα βιβλία και στοιχεία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό ή άλλους νόμους, καθώς και αυτά που τηρούνται προαιρετικά από τον υπόχρεο και να λαμβάνει γνώση οποιουδήποτε άλλου βιβλίου, εγγράφου ή στοιχείου και κάθε περιουσιακού στοιχείου που βρίσκεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία … Ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό γίνεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στα γραφεία της ΔΟΥ, προκειμένου για βιβλία πρώτης και δεύτερης κατηγορίας, μετά από έγγραφη πρόσκληση του προϊσταμένου αυτής». Τέλος, στοάρθρο 21 τουιδίουΚώδικαορίζεταιότι : «1. Ταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτωνεγγραφώντηρούνταιστηνέδρατουεπιτηδευματία, μεεξαίρεσηταβιβλία, ταστοιχείακαιταλοιπάδικαιολογητικάτουυποκαταστήματοςπουτηρούνταισ‘ αυτό. ΜεγνωστοποίησηστονπροϊστάμενοτηςΔ.Ο.Υ. μπορείνατηρούνταιαυτάσεδιαφορετικότόπο…. Μετάτοτέλοςτηςδιαχειριστικήςπεριόδουταβιβλίακαιταστοιχείατωνανέλεγκτωνχρήσεωνμπορείναφυλάσσονταισετόποδιάφοροτηςέδραςήτουυποκαταστήματοςτουεπιτηδευματία…».

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφόσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφόσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίαςμεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουφορολογίαςεισοδήματοςτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών ( οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της για την ένδικη χρήση και εξέδωσε το 9/2003 φύλλο ελέγχου φόρου εισοδήματος, οικονομικού έτους 1994, με το οποίο καταλόγισε σε βάρος της διαφορά κυρίου φόρου ποσού 9.486.932 δραχμών, πρόσθετο φόρο, λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 100% και 150% επ’ αυτής (διαφοράς) ποσού 13.730.398 δραχμών και λοιπές επιβαρύνσεις. Κατόπιν αυτών η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά του ως άνω φύλλου ελέγχου ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91,20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5186/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφο της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 ( Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε το ένδικο φύλλο ελέγχου, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή, προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης εταιρίας, αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης του ένδικου φύλλου ελέγχου του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα το ένδικο φύλλο ελέγχου στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                  Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 351/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ», που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά, αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10828/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε η 7/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/1996 – 31/12/1996, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη Δ0Υ Αχαρνών, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της κύριος φόρος 40.483.095 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 200% και 300% ποσού 120.449.285 δρχ.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 1642/1986 (Α΄125 ) ορίζεται ότι «επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία “φόρος προστιθέμενης αξίας” σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου» και ότι «ο φόρος αυτός επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου». Αντικείμενο του φόρου, κατά το άρθρο 2 παρ.1 περιπτ. α΄ του ίδιου νόμου, είναι μεταξύ άλλων, «η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτήν την ιδιότητα». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ.1 του αυτού νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.2 του ν. 2093/1992 (Α΄181), ορίζεται ότι στο φόρο υπόκειται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής». Τέλος, στο άρθρο 38 του αυτού ως άνω νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Η επιβολή του φόρου γίνεται από τον οικονομικό έφορο που είναι αρμόδιος για τη φορολογία εισοδήματος του υπόχρεου στο φόρο. 2. Ο οικονομικός έφορος ελέγχει την ακρίβεια των υποβαλλόμενων δηλώσεων και προβαίνει στην εξακρίβωση των υποχρέων που δεν έχουν υποβάλει δήλωση. 3. Εφόσον διαπιστώνεται ανεπάρκεια ή ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων, τα οποία τηρεί ο υπόχρεος στο φόρο, αναφορικά με τη φορολογητέα αξία, τα ποσοστά ή τις εκπτώσεις του φόρου, ο οικονομικός έφορος προβαίνει στον προσδιορισμό τους με βάση τα υπόψη του στοιχεία και ιδίως: α) τα ακαθάριστα έσοδα που προσδιορίζονται ύστερα από έλεγχο, στη φορολογία εισοδήματος, τις αγορές και τις σχετικές με το φόρο του παρόντος νόμου δαπάνες, β) τα συναφή στοιχεία που προκύπτουν από τον έλεγχο άλλων φορολογιών από πληροφορίες που διαθέτει ή περιέρχονται σ’ αυτόν. Η ανεπάρκεια ή η ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων κρίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και της φορολογίας εισοδήματος. 4. Ο έλεγχος ενεργείται τις εργάσιμες για τον υπόχρεο ημέρες και ώρες, στην επαγγελματική του εγκατάσταση ή, όταν τούτο είναι δύσκολο, στην οικονομική εφορία, καθώς και σε άλλο τόπο και χρόνο ύστερα από συμφωνία του οικονομικού εφόρου και του υπόχρεου στο φόρο. 5. Κατά τη διάρκεια του ελέγχου επιτρέπεται κάθε αναγκαία εξέταση ή έρευνα στην επαγγελματική εγκατάσταση του υπόχρεου στο φόρο και κυρίως στους χώρους παραγωγής, επεξεργασίας γενικά, αποθήκευσης ή παράδοσης των αγαθών, καθώς και στον τόπο παροχής των υπηρεσιών, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται από τις διατάξεις του άρθρου 45 του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και του άρθρου 25 του ν. 820/1978 (ΦΕΚ 174 Α΄). 6. Ο υπόχρεος στο φόρο επιδεικνύει ή παραδίδει κάθε έγγραφο ή άλλο στοιχείο που του ζητούν για τη διεξαγωγή του ελέγχου…».

4.  Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές ή δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο παραγωγής – κοστολογίου, το βιβλίο τεχνικών προδιαγραφών, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 17 του π.δ. 134/1996 (Α΄105), β) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει τις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, γ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη ( Ηαρχικήπερίπτωσηβ‘ καταργήθηκεκαιοιπεριπτώσειςγ‘ καιδ‘ αναριθμήθηκανσεβ‘ καιγ‘ μετηνπαρ. 2 τουάρθρου 17 τουπ.δ. 134/1996). 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)].

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφ` όσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφ` όσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (πρβλ ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίας, μεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουΦΠΑτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών (οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της στη φορολογία εισοδήματος για την ένδικη χρήση. Ακολούθως, με την ως άνω έκθεση ελέγχου ΦΠΑ προσδιορίστηκε εξωλογιστικώς η αξία των φορολογητέων εκροών στο ποσό των 247.000.000 δρχ., δηλαδή στο ίδιο ποσό με τα ακαθάριστα έσοδά της στη φορολογία εισοδήματος. Έτσι εκδόθηκε η ένδικη 7/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της εφεσίβλητης χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 40.483.095 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 200% και 300% ποσού 120.449.285 δρχ. Κατόπιν αυτών, η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά της ως άνω πράξης ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής, αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5181/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α) την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφο της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β) την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε την προαναφερόμενη πράξη, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε ανακριβή τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7.  Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της εφεσίβλητης εταιρίας, αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης της ένδικης πράξης του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα την ένδικη πράξη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                  Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 352/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ», που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά, αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10827/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε η 6/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/1995 – 31/12/1995, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη ΔOΥ Αχαρνών, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της κύριος φόρος 53.995.620 δρχ και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 300% ποσού 161.986.860 δρχ.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 1642/1986 (Α΄125) ορίζεται ότι «επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία “φόρος προστιθέμενης αξίας” σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου», και ότι «ο φόρος αυτός επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου». Αντικείμενο του φόρου, κατά το άρθρο 2 παρ.1 περιπτ. α΄ του ίδιου νόμου, είναι μεταξύ άλλων, «η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτήν την ιδιότητα». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ.1 του αυτού νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.2 του ν. 2093/1992 (Α΄181), ορίζεται ότι στο φόρο υπόκειται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής». Τέλος, στο άρθρο 38 του αυτού ως άνω νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Η επιβολή του φόρου γίνεται από τον οικονομικό έφορο που είναι αρμόδιος για τη φορολογία εισοδήματος του υπόχρεου στο φόρο. 2. Ο οικονομικός έφορος ελέγχει την ακρίβεια των υποβαλλόμενων δηλώσεων και προβαίνει στην εξακρίβωση των υποχρέων που δεν έχουν υποβάλει δήλωση. 3. Εφόσον διαπιστώνεται ανεπάρκεια ή ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων, τα οποία τηρεί ο υπόχρεος στο φόρο, αναφορικά με τη φορολογητέα αξία, τα ποσοστά ή τις εκπτώσεις του φόρου, ο οικονομικός έφορος προβαίνει στον προσδιορισμό τους με βάση τα υπόψη του στοιχεία και ιδίως: α) τα ακαθάριστα έσοδα που προσδιορίζονται ύστερα από έλεγχο, στη φορολογία εισοδήματος, τις αγορές και τις σχετικές με το φόρο του παρόντος νόμου δαπάνες, β) τα συναφή στοιχεία που προκύπτουν από τον έλεγχο άλλων φορολογιών από πληροφορίες που διαθέτει ή περιέρχονται σ’ αυτόν. Η ανεπάρκεια ή η ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων κρίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και της φορολογίας εισοδήματος. 4. Ο έλεγχος ενεργείται τις εργάσιμες για τον υπόχρεο ημέρες και ώρες, στην επαγγελματική του εγκατάσταση ή, όταν τούτο είναι δύσκολο, στην οικονομική εφορία, καθώς και σε άλλο τόπο και χρόνο ύστερα από συμφωνία του οικονομικού εφόρου και του υπόχρεου στο φόρο. 5. Κατά τη διάρκεια του ελέγχου επιτρέπεται κάθε αναγκαία εξέταση ή έρευνα στην επαγγελματική εγκατάσταση του υπόχρεου στο φόρο και κυρίως στους χώρους παραγωγής, επεξεργασίας γενικά, αποθήκευσης ή παράδοσης των αγαθών, καθώς και στον τόπο παροχής των υπηρεσιών, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται από τις διατάξεις του άρθρ. 45 του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και του άρθρου 25 του ν. 820/1978 (ΦΕΚ 174 Α΄). 6. Ο υπόχρεος στο φόρο επιδεικνύει ή παραδίδει κάθε έγγραφο ή άλλο στοιχείο που του ζητούν για τη διεξαγωγή του ελέγχου…».

4.  Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές, το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο παραγωγής – κοστολογίου, το βιβλίο τεχνικών προδιαγραφών, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού (όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 23 του άρθρου 43 του ν. 2214/1994 – Α΄ 75), β) δεν διαφυλάσσει τα συνοδευτικά στοιχεία των αγαθών, καθώς και τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα αυτό παραστατικά, με τα οποία ενεργούνται οι πρωτογενείς εγγραφές στα ημερολόγια, γ) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει τις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, δ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη. 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)].

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφ` όσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφ` όσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (πρβλ ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίας, μεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουΦΠΑτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών (οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της στη φορολογία εισοδήματος για την ένδικη χρήση. Ακολούθως, με την ως άνω έκθεση ελέγχου ΦΠΑ προσδιορίστηκε εξωλογιστικώς η αξία των φορολογητέων εκροών στο ποσό των 332.670.000 δρχ., δηλαδή στο ίδιο ποσό με τα ακαθάριστα έσοδά της στη φορολογία εισοδήματος. Έτσι εκδόθηκε η ένδικη 6/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της εφεσίβλητης χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 53.995.620 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 300% ποσού 161.986.860 δρχ. Κατόπιν αυτών, η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά της ως άνω πράξης ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής, αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5177/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφο της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε την προαναφερόμενη πράξη, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε ανακριβή τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7.  Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της εφεσίβλητης εταιρίας, αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης της ένδικης πράξης του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα την ένδικη πράξη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη της εφεσίβλητης σε κατάσταση πτώχευσης με την 3/2004 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                  Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 10 Μαρτίου 2014, για να δικάσει την από 11 Ιανουαρίου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 353/11-2-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ROMVOTEX ΕΠΕ», που εδρεύει στο Μενίδι Αττικής, οδός Σκουφά, αρ. 26 και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 10826/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή η από 19-2-2004 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας και ακυρώθηκε η 6/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ), διαχειριστικής περιόδου 1/1/1994 – 31/12/1994, του Προϊσταμένου του 13ου ΤΕΚ Αττικής και ήδη ΔOΥ Αχαρνών, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της κύριος φόρος 42.256.589 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 300% ποσού 126.769.767 δρχ.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 28-6-2013 έκθεση επίδοσης του Αστυφύλακα Παναγιώτη Ευαγγελίδη και την από 31-5-2013 έκθεση επίδοσης του Γραμματέα του ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου, αντίστοιχα, σε συνδυασμό με τα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης της 4-11-2013 του Δικαστηρίου τούτου.

3.  Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 1642/1986 (Α΄125) ορίζεται ότι «επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία “φόρος προστιθέμενης αξίας” σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου» και ότι «ο φόρος αυτός επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου». Αντικείμενο του φόρου, κατά το άρθρο 2 παρ.1 περιπτ. α΄ του ίδιου νόμου, είναι μεταξύ άλλων, «η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτήν την ιδιότητα». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ.1 του αυτού νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ.2 του ν. 2093/1992 (Α΄181), ορίζεται ότι στο φόρο υπόκειται «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής». Τέλος, στο άρθρο 38 του αυτού ως άνω νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Η επιβολή του φόρου γίνεται από τον οικονομικό έφορο που είναι αρμόδιος για τη φορολογία εισοδήματος του υπόχρεου στο φόρο. 2. Ο οικονομικός έφορος ελέγχει την ακρίβεια των υποβαλλόμενων δηλώσεων και προβαίνει στην εξακρίβωση των υποχρέων που δεν έχουν υποβάλει δήλωση. 3. Εφόσον διαπιστώνεται ανεπάρκεια ή ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων, τα οποία τηρεί ο υπόχρεος στο φόρο, αναφορικά με τη φορολογητέα αξία, τα ποσοστά ή τις εκπτώσεις του φόρου, ο οικονομικός έφορος προβαίνει στον προσδιορισμό τους με βάση τα υπόψη του στοιχεία και ιδίως: α) τα ακαθάριστα έσοδα που προσδιορίζονται ύστερα από έλεγχο, στη φορολογία εισοδήματος, τις αγορές και τις σχετικές με το φόρο του παρόντος νόμου δαπάνες, β) τα συναφή στοιχεία που προκύπτουν από τον έλεγχο άλλων φορολογιών από πληροφορίες που διαθέτει ή περιέρχονται σ’ αυτόν. Η ανεπάρκεια ή η ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων κρίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και της φορολογίας εισοδήματος. 4. Ο έλεγχος ενεργείται τις εργάσιμες για τον υπόχρεο ημέρες και ώρες, στην επαγγελματική του εγκατάσταση ή, όταν τούτο είναι δύσκολο, στην οικονομική εφορία, καθώς και σε άλλο τόπο και χρόνο ύστερα από συμφωνία του οικονομικού εφόρου και του υπόχρεου στο φόρο. 5. Κατά τη διάρκεια του ελέγχου επιτρέπεται κάθε αναγκαία εξέταση ή έρευνα στην επαγγελματική εγκατάσταση του υπόχρεου στο φόρο και κυρίως στους χώρους παραγωγής, επεξεργασίας γενικά, αποθήκευσης ή παράδοσης των αγαθών, καθώς και στον τόπο παροχής των υπηρεσιών, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται από τις διατάξεις του άρθρ. 45 του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και του άρθρου 25 του ν. 820/1978 (ΦΕΚ 174 Α΄). 6. Ο υπόχρεος στο φόρο επιδεικνύει ή παραδίδει κάθε έγγραφο ή άλλο στοιχείο που του ζητούν για τη διεξαγωγή του ελέγχου…».

4.  Επειδή, εξάλλου ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 3. Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανεπαρκή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν τηρεί ή δεν διαφυλάσσει το ή τα ημερολόγια, όπου καταχωρούνται πρωτογενώς οι συναλλαγές, το γενικό καθολικό, το βιβλίο αποθήκης, το βιβλίο απογραφών καθώς και τα πρόσθετα βιβλία που ορίζονται από την παράγραφο 1 του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού, β) δεν διαφυλάσσει τα συνοδευτικά στοιχεία των αγαθών, καθώς και τα προβλεπόμενα από τον Κώδικα αυτό παραστατικά, με τα οποία ενεργούνται οι πρωτογενείς εγγραφές στα ημερολόγια, γ) τηρεί ή εκδίδει ή διαφυλάσσει τα βιβλία και στοιχεία του Κώδικα αυτού κατά τρόπο που αντιβαίνει στις διατάξεις αυτού ή τηρεί βιβλία κατηγορίας κατώτερης εκείνης στην οποία εντάσσεται, δ) … Οι πράξεις ή οι παρατυπίες ή οι παραλείψεις της παραγράφου αυτής τότε μόνο συνιστούν ανεπάρκεια, όταν δεν οφείλονται σε παραδρομή ή συγγνωστή πλάνη ή όταν καθιστούν αντικειμενικά αδύνατο και όχι απλώς δυσχερή το λογιστικό έλεγχο των φορολογικών υποχρεώσεων. Η ανεπάρκεια πρέπει να αναφέρεται σε αδυναμία διενέργειας συγκεκριμένων ελεγκτικών επαληθεύσεων για οικονομικά μεγέθη μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα μεγέθη των βιβλίων και στοιχείων και να είναι αιτιολογημένη. 4. Ταβιβλίακαιστοιχείατηςτρίτηςκατηγορίαςκρίνονταιανακριβήότανουπόχρεοςδιαζευκτικάήαθροιστικά: α) … στ) Δεν … επιδεικνύειστοντακτικόφορολογικόέλεγχο, εντόςτακτούευλόγουχρόνου, πουορίζεταιμεσημείωματηςαρμόδιαςΔ.Ο.Υ., κατάπερίπτωση, ταημερολόγια…, τασυνοδευτικάστοιχείατωναγαθών, καθώςκαιταπροβλεπόμενααπότονΚώδικααυτόπαραστατικά, μεταοποίαενεργούνταιοιπρωτογενείςεγγραφέςσταημερολόγια, ανεξάρτητααπότιςδιαχειριστικέςπεριόδους, στιςοποίεςαυτάαφορούν. Δενεμπίπτειστηνπερίπτωσηαυτήημη … επίδειξη, ηοποίαοφείλεταισελόγουςαποδεδειγμένηςανωτέραςβίας … [όπωςηπερ. αυτή, ηοποίαπροστέθηκεμετοάρθρο 17 παρ. 3 τουπ.δ. 134/1996 (Α‘ 105), τροποποιήθηκεμετοάρθρο 15 παρ. 7 τουν. 2579/1998 (Α‘ 31/17-2-1998)].

5.  Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ο επιτηδευματίας είναι υποχρεωμένος να επιδεικνύει, καθ’ οιανδήποτε εργάσιμη ημέρα, τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία στον σχετικώς οριζόμενο από τη φορολογική αρχή υπάλληλο, ο οποίος εμφανίζεται για έλεγχο. Η υποχρέωσή του αυτή συνίσταται, ειδικότερα, στη λήψη των μέτρων, τα οποία είναι αναγκαία, ώστε τα βιβλία και στοιχεία να τίθενται υπ’ όψιν του διενεργούντος τον έλεγχο υπαλλήλου της φορολογικής αρχής οποιαδήποτε εργάσιμη ημέρα, έστω και αν ο επιτηδευματίας ή ο επιφορτισμένος με την τήρησή τους υπάλληλος απουσιάζουν. Περαιτέρω, προκειμένου να χωρήσει εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων της επιχειρήσεως πρέπει, κατ’ αρχήν, να ενεργηθεί έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων της από τη φορολογική αρχή και να βεβαιωθεί από αυτήν ή ότι η εν λόγω επιχείρηση δεν τήρησε τα προσήκοντα βιβλία και στοιχεία ή ότι τα τηρηθέντα από την τελευταία βιβλία και στοιχεία είναι ανακριβή ή ανεπαρκή. Επομένως, μόνο εφόσον καταστεί ανέφικτη η ανεύρεση των τηρηθέντων από το φορολογούμενο βιβλίων και στοιχείων ή εφ` όσον ο τελευταίος αρνηθεί την παράδοσή τους προς έλεγχο στην φορολογική αρχή ή εφ` όσον δεν γνωστοποιήσει στην ανωτέρω αρχή κάθε μεταβολή της διευθύνσεως της κατοικίας ή έδρας αυτού, με αποτέλεσμα να μην καταστεί δυνατή η ανεύρεση του φορολογουμένου και ο έλεγχος των τηρηθέντων από αυτόν βιβλίων και στοιχείων, επιτρέπεται να καθορίσει η φορολογική αρχή εξωλογιστικώς τα ακαθάριστα έσοδα της επιχειρήσεως, απαιτείται, όμως, στην τελευταία αυτή περίπτωση, να βεβαιώνεται ότι η φορολογική αρχή κατέβαλε προηγουμένως τη δέουσα προσπάθεια για την ανεύρεση της κατοικίας του φορολογουμένου ή της έδρας της επιχειρήσεώς του. Εξάλλου, από την παράλειψη του υπόχρεου επιτηδευματία να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής και να προσκομίσει τα βιβλία και στοιχεία που τηρεί στο κατάστημα της φορολογικής αρχής για έλεγχο, τεκμαίρεται άρνησή του να υποστεί τον ως άνω έλεγχο, η άρνησή του δε αυτή εξομοιώνεται προς μη τήρηση βιβλίων και στοιχείων και καθιστά νόμιμη την προσφυγή της φορολογικής αρχής στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της επιχειρήσεώς του. Τα ανωτέρω, όμως, τελούν υπό την προϋπόθεση ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υποχρέου είναι εξαιρετικώς δυσχερής, η απόδειξη δε της συνδρομής της προϋποθέσεως αυτής βαρύνει τη φορολογική αρχή (πρβλ ΣτΕ 1038/2011).

6. Επειδή, στηνπροκείμενηπερίπτωσηαπόταστοιχείατηςδικογραφίας, μεταξύτωνοποίωνείναικαιηαπό 24-11-2003 έκθεσηελέγχουΦΠΑτουελεγκτήυπαλλήλουτου 13ουΤ.Ε.Κ., ΧαράλαμπουΜαργαρίτη, προκύπτουνταεξής: Ηεφεσίβλητηεταιρίακατάτηνένδικηχρήσηδιατηρούσεεπιχείρησημεαντικείμενοεργασιώντηνκατασκευήκαιεμπορίαειδώνοικιακήςχρήσης, μεέδρατοΔήμοΑχαρνών (οδόςΣκουφάαρ. 26), γιατηνπαρακολούθησηδετωνεργασιώντηςτηρούσεβιβλίαΓ΄κατηγορίας. Αρχικάδιενεργήθηκεέλεγχοςδυνάμειτης 31/2003 εντολήςτουΠροϊσταμένουτου 13ουΤΕΚ, προκειμένου να περαιώσει τις χρήσεις από 1-1-1993 έως 31-12-1997, σύμφωνα με τις διατάξεις της απόφασης του Υπουργού Οικονομικών ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β’ 526). Όμως, ενόψει του ότι αυτή δεν ανταποκρίθηκε στις «εκκλήσεις» που της έγιναν για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της, κοινοποιήθηκε σ’ αυτήν στις 24-7-2003, διαμέσου της διαχειρίστριάς της Δημητρούλας Μάμαλη, η 1175/24-7-2003 πρόσκληση για να προσκομισθούν εντός τριών (3) ημερών στην υπηρεσία του 13ου ΤΕΚ τα βιβλία και στοιχεία των χρήσεων 1993 έως την ημερομηνία της πρόσκλησης. Όμως, η εφεσίβλητη εταιρία δεν προσκόμισε τα βιβλία της αλλά ούτε και τα στοιχεία αγορών και πωλήσεων, προκειμένου να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Κατόπιν αυτών, όπως αναφέρεται στην ως άνω έκθεση, με την από 14-11-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, εξαιρέθηκε από την διαδικασία του ελέγχου και της περαίωσης των ανωτέρω χρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. δ’, της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, προκειμένου να διενεργηθούν πλήρεις ελεγκτικές επαληθεύσεις κατά τις ισχύουσες γενικές φορολογικές διατάξεις, όπως προβλέπει η παρ. 3 του άρθρου 1 της ίδιας υπουργικής απόφασης. Μετά από αυτά, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής εξέδωσε την 25/14-11-2003 εντολή τακτικού ελέγχου. Όμως, λόγω της μη προσκόμισης των ως άνω βιβλίων και στοιχείων, αν και παρήλθε αρκετός χρόνος από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, ο Προϊστάμενος του 13ου ΤΕΚ Αττικής, αφού θεώρησε ότι η μη προσκόμιση προς επίδειξη των βιβλίων και στοιχείων από την εφεσίβλητη εταιρία, εξομοιώνεται ως προς τις συνέπειες με τη μη τήρηση αυτών, έκρινε αυτά ανακριβή. Στη συνέχεια, προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθάριστων εσόδων και των καθαρών κερδών της στη φορολογία εισοδήματος για την ένδικη χρήση. Ακολούθως, με την ως άνω έκθεση ελέγχου ΦΠΑ προσδιορίστηκε εξωλογιστικώς η αξία των φορολογητέων εκροών σε 249.930.000 δρχ., δηλαδή στο ίδιο ποσό με τα ακαθάριστα έσοδά της στη φορολογία εισοδήματος. Έτσι εκδόθηκε η ένδικη 6/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος της εφεσίβλητης κύριος φόρος 42.256.589 δρχ. και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης σε ποσοστό 300% ποσού 126.769.767 δρχ. Κατόπιν αυτών, η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή κατά της ως άνω πράξης ισχυριζόμενη ότι η πιο πάνω πρόσκληση για επίδειξη βιβλίων και στοιχείων δεν ήταν νόμιμη, εφόσον προκειμένου για επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας, ο έλεγχος διενεργείται στην έδρα της επιχείρησης και συνεπώς δεν στοιχειοθετείτο άρνηση ελέγχου που συνεπάγεται τον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της. Εξάλλου, η φορολογική αρχή υποστήριξε ότι ο υπάλληλος του ελέγχου δεν βρήκε κατά την επίσκεψή του στην έδρα της εφεσίβλητης την επαγγελματική εγκατάσταση αυτής, αλλά την εταιρεία «Αφοί Κωνσταντινίδη», προσκόμισε δε στο πρωτόδικο δικαστήριο προαποδεικτικώς το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων ( έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος της εκμίσθωσε από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91, 20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές. Επίσης, σε εκτέλεση της 5174/2011 προδικαστικής απόφασης του πρωτόδικου Δικαστηρίου η φορολογική αρχή προσκόμισε α)την 1175/24-7-2003 πρόσκληση προς την διαχειρίστρια της εφεσίβλητης εταιρίας Δημητρούλα Μάμαλη, η οποία, σύμφωνα με το περιεχόμενο της, επιδόθηκε στην διεύθυνση της κατοικίας της (Αριστείδου αρ. 20 Περιστέρι) και την παρέλαβε η ίδια, κλήθηκε δε μέσα σε προθεσμία τριών (3) ημερών από την παραλαβή της, να θέσει στη διάθεση του ελέγχου τα βιβλία και στοιχεία της από τη χρήση 1993 μέχρι και την ημέρα επίδοσης της πρόσκλησης και σε περίπτωση που αντιμετώπιζε δυσκολία στην προσκόμιση των ανωτέρω στοιχείων, μπορούσε να ορίσει με έγγραφό της πρόσφορο χρόνο και τόπο για την πραγματοποίηση του ελέγχου και β)την από 14-10-2003 απόφαση της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ και τον Εποπτεύοντα Οικονομικό Επιθεωρητή, με την οποία η εφεσίβλητη εταιρία εξαιρέθηκε από τη διαδικασία περαίωσης των χρήσεων 1993-1997, σύμφωνα με την ΠΟΛ1144/20-5-1998 (Β΄ 526) απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, λόγω α) της σοβαρότητας της υπόθεσης ενόψει της έκδοσης εικονικών φορολογικών στοιχείων, β) του κινδύνου της παραγραφής και γ) του γεγονότος ότι αν και της κοινοποιήθηκε η ανωτέρω πρόσκληση για την προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της και πέρασε και η ταχθείσα προθεσμία, αδιαφόρησε και δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο για να γίνουν οι απαραίτητες ελεγκτικές επαληθεύσεις. Το πρωτόδικο Δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση δέχθηκε την προσφυγή της εφεσίβλητης και ακύρωσε την προαναφερόμενη πράξη, με την αιτιολογία ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή θεώρησε ανακριβή τα βιβλία και στοιχεία της και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των οικονομικών αποτελεσμάτων της, διότι δεν στοιχειοθετείτο άρνηση της εφεσίβλητης εταιρίας να ανταποκριθεί στην πρόσκληση της φορολογικής αρχής, για προσκόμιση των βιβλίων και στοιχείων της για έλεγχο, εφόσον παράλληλα δεν αποδείχθηκε από τη φορολογική αρχή, ότι εξάντλησε κάθε προσπάθεια ανεύρεσης των βιβλίων και στοιχείων της εφεσίβλητης εταιρίας στην έδρα της και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος σ’ αυτήν. Κατά της απόφασης αυτής στρέφεται ήδη το Ελληνικό Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση, προβάλλοντας ότι η φορολογική αρχή ορθά θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή και προχώρησε σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εφεσίβλητης, γιατί δεν προσκομίστηκαν τα βιβλία και στοιχεία της στα γραφεία της, αφού η εφεσίβλητη δεν είχε επαγγελματική εγκατάσταση, ενώ παράλληλα δεν υπέδειξε τόπο και χρόνο παραλαβής ή δεν όρισε τόπο και χρόνο για τη διενέργεια του ελέγχου, όπως αποδείχθηκε από τα προαναφερόμενα στοιχεία .

7.  Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι η φορολογική αρχή προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της εφεσίβλητης εταιρίας, αφού θεώρησε τα βιβλία και στοιχεία της ανακριβή από μόνο το γεγονός ότι δεν προσκόμισε αυτά στα γραφεία της, όπως της ζητήθηκε. Όμως από το περιεχόμενο της 1175/24-7-2003 πρόσκλησης προς την διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη και του με ημερομηνία 14-10-2003 πρακτικού της Επιτροπής που απαρτίζεται από τον Οικονομικό Επιθεωρητή και τον Προϊστάμενο του 13ου ΤΕΚ Αττικής, δεν αποδεικνύεται ότι το ελεγκτικό όργανο μετέβη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας (Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές) όπως υποχρεούτο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στην διαχειρίστρια Δημητρούλα Μάμαλη, δεδομένου ότι ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων των επιχειρήσεων που τηρούν βιβλία Γ΄ κατηγορίας πρέπει να διενεργείται στην επαγγελματική τους εγκατάσταση, οπότε, εφόσον διαπιστωνόταν ότι καταβλήθηκε κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των τηρηθέντων από αυτήν βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της επιχείρησης και ότι ήταν εξαιρετικά δυσχερής ο έλεγχος στην έδρα της, θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η διενέργειά του στα γραφεία της φορολογικής αρχής, Εξάλλου, ούτε από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως από τη φορολογική αρχή στοιχεία και ειδικότερα από το με ημερομηνία 30-5-2001 και με αριθμό 289 έντυπο έναρξης εργασιών της εταιρίας «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» και την αναλυτική κατάσταση μισθωμάτων (έντυπο Ε2) χρήσεων 2001 έως 2003, του Βασιλείου Πισπιρίγκου, ο οποίος εκμίσθωσε σ’ αυτήν από 1-6-2001 έως 31-12-2003 κατάστημα 91,20 τ.μ. επί της οδού Σκουφά αρ. 26 στις Αχαρνές, αποδείχθηκε ότι το ελεγκτικό όργανο, πριν από την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης στις 24-7-2003 στην διεύθυνση της κατοικίας της διαχειρίστριας της εφεσίβλητης εταιρίας, Δημητρούλας Μάμαλη, μετέβη στην έδρα αυτής, προκειμένου να εξαντλήσει κάθε προσπάθεια για την ανεύρεση των βιβλίων και στοιχείων στην έδρα της, ενώ επιπλέον από τα ίδια στοιχεία δεν προκύπτει ότι η μετάβαση στην έδρα της θα ήταν ούτως ή άλλως ατελέσφορη. Και τούτο γιατί η μίσθωση του καταστήματος αυτού από την εταιρία «Αφοί Κωνσταντινίδη Ο.Ε.» δεν απέκλειε την παράλληλη λειτουργία της επιχείρησης της εφεσίβλητης εταιρίας σε άλλο κατάστημα στην ίδια διεύθυνση, γεγονός που συνεπικουρείται από το με ημερομηνία 22-12-2003 αποδεικτικό επίδοσης της ένδικης πράξης του εφοριακού υπαλλήλου Χαράλαμπου Μαργαρίτη, ο οποίος συνέταξε και τη σχετική έκθεση ελέγχου, σύμφωνα με το οποίο η ανωτέρω διαχειρίστρια, παρέλαβε η ίδια λίγους μήνες αργότερα την ένδικη πράξη στην έδρα της εφεσίβλητης εταιρίας, επί της οδού Σκουφά αρ. 26 Αχαρνές, αλλά ούτε και η κήρυξη Πρωτοδικείου Αθηνών, δεδομένου ότι επήλθε μετά την επίδοση της ανωτέρω πρόσκλησης, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ενόψει τούτων, το Δικαστήριο κρίνει ότι μη νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία και στοιχεία της εφεσίβλητης ανακριβή και προέβη σε εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της κατά την ένδικη χρήση, όπως ορθά έκρινε και το πρωτόδικο δικαστήριο, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, ενώ μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης και των δύο βαθμών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα και των δύο βαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 6 Ιουνίου 2014 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 13 Ιουνίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                  Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Απριλίου 2014,
με δικαστή τη  Δέσποινα Βήχου-Τάταρη, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

για να δικάσει την από 9-11-2012 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 2144/18-9-2013) έφεση

της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «Ι. Βλάχος-
Ι. Παπαβασιλόπουλος Ο.Ε.», που εδρεύει στις Αχαρνές Αττικής (Λεωφ. Καραμανλή, αρ. 210) και παραστάθηκε με την πληρεξουσία της δικηγόρο Σοφία Βλάχου- Ζουνέλη

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον  Προϊστάμενο της ΔΟΥ Αχαρνών και  δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.  Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την οποία καταβλήθηκε το κατά νόμον παράβολο, ζητείται παραδεκτώς η εξαφάνιση της 2482/2012 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, όπως αυτή διορθώθηκε με την 4310/2013 απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου. Με την ως άνω απόφαση   απορρίφθηκε προσφυγή της εκκαλούσας εταιρείας κατά της 420/2005 απόφασης του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Αχαρνών, με την οποία  είχε  επιβληθεί  σε βάρος της  πρόστιμο 8.790 ευρώ (15 x 200.000 δρχ. ή 586 ευρώ) για αποδιδόμενες σ’ αυτήν παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (ΚΒΣ) κατά τη χρήση 2001.

2.  Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο το Ελληνικό Δημόσιο, το  οποίο κλητεύτηκε νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 7-1-2014 έκθεση επίδοσης του Ειδικού Φρουρού Ε. Τουτζιαράκη.

3.  Επειδή, για την άσκηση της έφεσης αυτής καταβλήθηκε παράβολο 176 ευρώ (βλ. τα 3429468, 5636115, 5636225, 1339121, 5786342, 5786343, 2269520 και 2269521 Α΄ ειδικά έντυπα παραβόλου).  Όμως, το κατά νόμο (άρθρο 277 παρ. 3 και 5 Κ.Δ.Δ.) οφειλόμενο παράβολο είναι 87,90 ευρώ (αμφισβητούμενη χρηματική διαφορά 8.790 ευρώ χ 1%), εφόσον η κρινόμενη έφεση στρέφεται κατά απόφασης Μονομελούς Δικαστηρίου. Συνεπώς, το επί πλέον ποσό των 88,10 ευρώ (176 – 87,90), που κατέβαλε αχρεωστήτως η εκκαλούσα, πρέπει να επιστραφεί σ’ αυτήν ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης (άρθρο 277 παρ. 11 Κ.Δ.Δ). 

4.  Επειδή, ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄84) ορίζει στο άρθρο 2 ότι: «1. Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή κοινωνία του Αστικού Κώδικα, που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική ή βιομηχανική ή βιοτεχνική ή γεωργική επιχείρηση ή από ελευθέριο επάγγελμα ή από οποιαδήποτε άλλη επιχείρηση, καθώς και οι αστικές κερδοσκοπικές ή μη εταιρείες, αναφερόμενοι στο εξής με τον όρο «επιτηδευματίας», τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση …», στο άρθρο 12 ότι: «1. Για την πώληση αγαθών για ίδιο λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτου ή δικαιώματος εισαγωγής και την παροχή υπηρεσιών από επιτηδευματία σε άλλο επιτηδευματία και τα πρόσωπα των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 2 του Κώδικα αυτού, για την άσκηση του επαγγέλματος τους ή την εκτέλεση του σκοπού τους, κατά περίπτωση, καθώς και για την πώληση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών εκτός της χώρας εκδίδεται τιμολόγιο. 2. Για τις χονδρικές πωλήσεις αγαθών και παροχές υπηρεσιών, που επαναλαμβάνονται κάθε ημέρα ή και κατά αραιότερα χρονικά διαστήματα μέσα στον ίδιο μήνα, προς τον ίδιο επιτηδευματία ή πρόσωπο των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 2 του Κώδικα αυτού, ο πωλητής επιτηδευματίας μπορεί, αντί της έκδοσης τιμολογίου για κάθε πώληση αγαθών ή παροχή υπηρεσιών, να τηρεί κατάσταση κατά αγοραστή – πελάτη, στην οποία καταχωρείται για κάθε πώληση αγαθών ή για κάθε παροχή υπηρεσιών η ημερομηνία παράδοσης των αγαθών ή παροχής των υπηρεσιών, το είδος, η ποσότητα και η αξία των αγαθών ή το είδος των υπηρεσιών και το ποσό της αμοιβής που συμφωνήθηκε. Με βάση τα δεδομένα της κατάστασης αυτής εκδίδεται το τιμολόγιο το αργότερο μέχρι τη δέκατη ημέρα του επόμενου μήνα με ημερομηνία έκδοσης την τελευταία ημέρα του μήνα εκείνου που αφορά, στο oποίο δεν απαιτείται αναλυτική περιγραφή, εφόσον η πιο πάνω κατάσταση συντάσσεται σε δύο αντίτυπα, ένα των οποίων επισυνάπτεται στο τιμολόγιο. Η κατάσταση αυτή δεν απαιτείται όταν τα δεδομένα αυτής προκύπτουν από τα πρόσθετα βιβλία του άρθρου 10 του Κώδικα αυτού ή όταν το τιμολόγιο που εκδίδεται περιέχει αναλυτικά όλα τα δεδομένα που απαιτούνται από τις κατ’ ιδίαν διατάξεις. 3. .. 4… 5. Ο επιτηδευματίας και τα πρόσωπα της παραγράφου 3 του άρθρου 2 εκδίδουν τιμολόγιο για τα αγαθά που αγοράζουν ή τις υπηρεσίες που δέχονται από πρόσωπα που αρνούνται την έκδοση τιμολογίου ή εκδίδουν ανακριβές τιμολόγιο ή δεν έχουν υποχρέωση για έκδοση τιμολογίου κατά την πώληση αγαθών. Στην περίπτωση άρνησης από υπόχρεο έκδοσης τιμολογίου ή έκδοσης ανακριβούς τιμολογίου το πρωτότυπο του τιμολογίου που εκδίδει ο αγοραστής των αγαθών ή ο λήπτης των υπηρεσιών αποστέλλεται εντός του επομένου από την έκδοση του μήνα στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. του αντισυμβαλλόμενου. …», στο άρθρο 18 ότι: «1… 9. Το βάρος της απόδειξης της συναλλαγής φέρει τόσον, ο εκδότης, όσον και
ο λήπτης του στοιχείου, οι οποίοι δικαιούνται να επιβεβαιώνουν τα αναγκαία στοιχεία του αντισυμβαλλόμενου από τη δήλωση έναρξης εργασιών ή από άλλο πρόσφορο αποδεικτικό στοιχείο, επιφυλασσομένων των διατάξεων περί φορολογικού απορρήτου, τα οποία οι συμβαλλόμενοι υποχρεούνται εκατέρωθεν να παρέχουν, φέροντας ο καθένας και την ευθύνη για την ακρίβεια των στοιχείων που παρέχει» (όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 π.δ. 134/1996 – Α΄ 105). Εξάλλου, στο άρθρο 5 του ν. 2523/1997 «Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία και άλλες διατάξεις» (Α΄179) προβλέπεται ότι: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 ΦΕΚ 84 Α’) τιμωρείται με πρόστιμο που προσδιορίζεται κατ’ αντικειμενικό τρόπο. …. 10. Οι παρακάτω περιπτώσεις, επίσης, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, για τις οποίες εφαρμόζεται η Βάση Υπολογισμού Νο2 (ΒΑΣ.ΥΠ.2), όπως ειδικότερα προσδιορίζεται στις κατ’  ιδίαν διατάξεις, με τις οποίες προσδιορίζεται και η τιμή του κατά περίπτωση ισχύοντος συντελεστή βαρύτητας:  α) Όταν η παράβαση αναφέρεται σε μη έκδοση ή σε ανακριβή έκδοση των στοιχείων, που ορίζονται από τον Κ.Β.Σ. και έχει ως αποτέλεσμα την απόκρυψη της συναλλαγής ή μέρους αυτής η δε αποκρυβείσα αξία είναι μεγαλύτερη των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) δραχμών, επιβάλλεται πρόστιμο για κάθε παράβαση ίσο με την αξία της συναλλαγής ή του μέρους αυτής που αποκρύφτηκε… Όταν δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της αξίας της συναλλαγής επιβάλλεται το πρόστιμο που ορίζεται από την περίπτωση α΄ της παραγράφου 2, κατά περίπτωση. Ειδικά, στις περιπτώσεις που προκύπτει το ύψος της συνολικής αποκρυβείσας αξίας, χωρίς να προσδιορίζεται το πλήθος των συναλλαγών ως και η αξία μιας εκάστης ξεχωριστά, επιβάλλεται πρόστιμο ισόποσο της συναλλαγής … β) …». Περαιτέρω, στο άρθρο 9 του ν. 3052/2002
(Α΄ 221/24.9.2002) ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2523/1997 (ΦΕΚ 179 Α’) τροποποιούνται, αντικαθίστανται και συμπληρώνονται κατά περίπτωση ως εξής: 1… 5. Το τελευταίο εδάφιο της περίπτωσης α’ της παραγράφου 10 αντικαθίσταται ως εξής: «Ειδικά στις περιπτώσεις που προκύπτει το ύψος της συνολικής αποκρυβείσας αξίας, χωρίς να προσδιορίζεται το πλήθος των συναλλαγών ως και η αξία μιας εκάστης ξεχωριστά, επιβάλλεται πρόστιμο ισόποσο της συναλλαγής, το οποίο σε καμιά περίπτωση δεν μπορεί να υπερβεί το δεκαπενταπλάσιο της ΒΑΣ. ΥΠ.1, με εξαίρεση τις περιπτώσεις που ο υπόχρεος τηρεί βιβλίο αγορών, οπότε το ανωτέρω πρόστιμο επιβάλλεται μειωμένο κατά πενήντα τοις εκατό (50%). 6… 9. Οι διατάξεις του άρθρου αυτού, αν προβλέπουν επιεικέστερη μεταχείριση, εφαρμόζονται και για παραβάσεις που διαπράχθηκαν μέχρι του χρόνου δημοσίευσης του νόμου αυτού, ανεξάρτητα από το χρόνο διαπίστωσης τους από τις φορολογικές αρχές, όσων δεν έχουν εκδοθεί από τους προϊσταμένους των δημόσιων οικονομικών υπηρεσιών οι σχετικές αποφάσεις επιβολής προστίμου … ή έχουν εκδοθεί οι αποφάσεις αυτές και κατά το χρόνο δημοσίευσης του δεν έχουν περαιωθεί οριστικά με διοικητική επίλυση της διαφοράς ή εκκρεμεί η συζήτηση προσφυγής κατ’ αυτών ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων ή του Σ.τ.Ε. Για τις υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον των δικαστηρίων αυτών, οι ενδιαφερόμενοι μπορούν με αίτηση τους, που υποβάλλεται στον αρμόδιο Προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας εντός ανατρεπτικής προθεσμίας εξήντα (60) ημερών από τη δημοσίευση του νόμου αυτού να ζητήσουν τη διοικητική επίλυση της διαφοράς με βάση τις διατάξεις του προηγούμενου εδαφίου, ακολουθούμενης της διαδικασίας του ν.δ. 4600/1966 (ΦΕΚ 242 Α’). Στην περίπτωση που δεν επιτευχθεί η διοικητική επίλυση της διαφοράς, οι υποθέσεις αυτές κρίνονται με βάση τις διατάξεις που ίσχυαν κατά το χρόνο διάπραξης της παράβασης». Τέλος,  στην παρ. 6 του άρθρου 46 του ν. 3220/2004, (Α΄ 15/28.1.2004), ορίζεται ότι: «6. Η αληθής έννοια του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 12 του άρθρου 10 του ν. 2753/1999 και του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 9 των άρθρων 7 και 9 του ν. 3052/2002 είναι ότι αναφέρεται στη μη επίτευξη της διοικητικής επίλυσης της διαφοράς με τις ευνοϊκότερες διατάξεις των νόμων αυτών για τις υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων και του Συμβουλίου της Επικρατείας και για τις αποφάσεις επιβολής προστίμου ή τα φύλλα ελέγχου που είχαν εκδοθεί κατά το χρόνο δημοσίευσης των νόμων αυτών και όχι για τις εκκρεμείς υποθέσεις ενώπιον των Δ.Ο.Υ. για τις οποίες δεν είχαν εκδοθεί οι αποφάσεις επιβολής προστίμου ή τα φύλλα ελέγχου».

5.  Επειδή, από τις προαναφερθείσες διατάξεις συνάγεται ότι, σε περίπτωση μη έκδοσης φορολογικού στοιχείου που προβλέπεται από τις διατάξεις του ΚΒΣ, όπως προβλέπεται από την διάταξη του άρθρου 12 παρ. 5 του νόμου αυτού που αφορά αγορά αγαθών ή λήψη υπηρεσιών από πρόσωπο που αρνείται, δεν έχει υποχρέωση να εκδώσει τιμολόγιο ή εκδίδει ανακριβές τιμολόγιο, επιβάλλεται στον παραβάτη πρόστιμο, το ύψος του οποίου, εφόσον η αξία της συναλλαγής υπερβαίνει το ποσό των 300.000 δραχμών, είναι ίσο με την αξία της συναλλαγής. Όταν δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της αξίας της συναλλαγής επιβάλλεται το πρόστιμο που ορίζεται στην διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 2523/1997 (200.000 δραχμές όταν ο υπόχρεος τηρεί βιβλία Β’ κατηγορίας), ενώ όταν προκύπτει το συνολικό ύψος της συναλλαγής αλλά δεν προκύπτει το πλήθος των συναλλαγών και η αξία της καθεμίας από αυτές, επιβάλλεται, σύμφωνα με τη παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, πρόστιμο ισόποσο με την συνολική αξία της συναλλαγής, το οποίο όμως δεν μπορεί να υπερβαίνει το δεκαπενταπλάσιο του προβλεπόμενου από την παρ. 2 του άρθρου 10 του ν. 2523/1997 προστίμου σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 9 του ν. 3052/2002, η οποία εφαρμόζεται, ως επιεικέστερη και για τις παραβάσεις που είχαν ήδη διαπραχθεί κατά την έναρξη εφαρμογής του νόμου αυτού χωρίς να έχουν εκδοθεί πράξεις επιβολής προστίμων σύμφωνα με την παρ. 9 του ως άνω άρθρου και νόμου. Ως αξία δε της συναλλαγής, εν αδυναμία προσδιορισμού της οποίας επιβάλλεται το προβλεπόμενο από την παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 2523/1997 πρόστιμο και όχι πρόστιμο ίσο με την αξία της συναλλαγής κατά την παρ. 10 του όρθρου 5 του ν. 2523/1997 νοείται η συνολική αξία της εν λόγω αποκρυβείσας συναλλαγής. Επομένως, σε περίπτωση διαπιστώσεως αποκρύψεως συναλλαγής, εάν δεν είναι γνωστός ο αριθμός και η αξία των απαρτιζουσών αυτήν επιμέρους συναλλαγών, εφόσον το σύνολο της αποκρυβείσης αξίας υπερβαίνει το ποσό των 300.000 δραχμών, επιβάλλεται ισόποσο πρόστιμο, εναπόκειται δε στον φορολογούμενο να επικαλεσθεί και να αποδείξει ότι το σύνολο ή τμήμα των αποκρυβεισών συναλλαγών είχαν αξία κατώτερη από το ποσό αυτό, οπότε για τις συναλλαγές αυτές θα εφαρμοσθεί η παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 2523/1997 (πρβλ. ΣτΕ 3426/1997).

6.  Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας μεταξύ των οποίων είναι και η από 23.12.2005 έκθεση ελέγχου Κ.Β.Σ. του ελεγκτή Γεωργίου Λαμπρόπουλου, προκύπτουν τα ακόλουθα:
Η εκκαλούσα εταιρία έχει αντικείμενο εργασιών την εισαγωγή και εμπορία αργύρου, την παραγωγή και εμπορία πάσης φύσης χημικών προϊόντων, καθώς και την κατασκευή και εμπορία χρυσών και αργυρών κοσμημάτων και ψευδοκοσμημάτων, έδρα στις Αχαρνές Αττικής (Λ. Καραμανλή αρ. 10) και τηρεί βιβλία και στοιχεία Β’ κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων.
Στο πλαίσιο φορολογικού ελέγχου που διενεργήθηκε στην επιχείρηση, μεταξύ άλλων, με τη μέθοδο της κλειστής αποθήκης, καταγράφηκαν όλα τα δελτία αποστολής τιμολόγια (ως προς την ποσότητα του πωληθέντος αργύρου) που εκδόθηκαν από την εκκαλούσα κατά το διάστημα  1/1/2001 – 31/12/2001, όπως απεικονίζονται στο τηρούμενο και θεωρημένο από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. βιβλίο απογραφής της εκκαλούσας, αφετέρου δε τα δελτία αποστολής-τιμολόγια αγοράς της εκκαλούσας εταιρίας για το ίδιο χρονικό διάστημα. Από την επεξεργασία αυτή, προέκυψε, μεταξύ άλλων, ότι κατά τη χρήση 2001, η εκκαλούσα πραγματοποίησε αφενός μεν πωλήσεις αργύρου 1.534,401 κιλών, αφετέρου δε αγορές αργύρου 1.445 κιλών, περαιτέρω δε, ενόψει του ότι σύμφωνα με το θεωρημένο βιβλίο απογραφής της εκκαλούσας η ποσότητα αργύρου στις 31.12.2000, ανερχόταν σε 108 κιλά και  στις 31.12.2001 σε 83,98 κιλά, η φορολογική αρχή υπολόγισε ότι, κατά την ελεγχόμενη χρήση,  υπολείπεται άργυρος σε σχέση με τις αγορές της  ανερχόμενος σε 65,381 κιλά για τη χρήση 2001. Στη συνέχεια, η φορολογική αρχή λαμβάνοντας υπόψη τα αποτελέσματα της «κλειστής αποθήκης» και ότι, από τον έλεγχο, διαπιστώθηκε, κατά την ως άνω χρήση, έλλειμμα ποσότητας 65,381 κιλών αργύρου, δηλαδή κατοχή από την εκκαλούσα αργύρου που εμπορεύεται χωρίς όμως να έχει τα αντίστοιχα φορολογικά στοιχεία προμήθειάς του, η τιμή του οποίου υπολογίζεται προς 55.000 δρχ., όση και η τιμή που εμφανίζει η εκκαλούσα στο βιβλίο απογραφής για τη χρήση αυτή, συνολικής καθαρής αξίας 3.595.955 δρχ., κατέληξε στο συμπέρασμα ότι αυτή προμηθεύτηκε την παραπάνω ποσότητα χωρίς να λάβει φορολογικά στοιχεία. Ακολούθως, εκδόθηκε η 420/2005 απόφαση του Προϊσταμένου Δ0Υ Αχαρνών , με την οποία επιβλήθηκε σε βάρος της  πρόστιμο  8.790 ευρώ (15 Χ 200.000 δρχ. ή 586 ευρώ), με την αιτιολογία ότι αυτή δεν ζήτησε, δεν έλαβε ή δεν εξέδωσε τιμολόγιο του άρθρου 12 παρ. 5 του ΚΒΣ για προμήθεια αργύρου συνολικής ποσότητας 65.381 κιλά σε μία τουλάχιστον συναλλαγή και με αξία 3.595.955 δραχμών πλέον ΦΠΑ 647.272 δραχμών και συνολικά 4.243.227 δραχμών,    κατά τη διαχειριστική περίοδο 1/1-31/12/2001.Κατάτηςαπόφασηςαυτήςηεκκαλούσαάσκησετηνένδικη  προσφυγή, προβάλλονταςότιηεπίπλέονποσότητααργύρουπουβρέθηκεστηνεπιχείρησήτηςπροερχόταναπό την επεξεργασία υπολειμματικής μάζας εκκαμίνευσης (λάβας), η οποία δημιουργείται κατά την επεξεργασία του αργύρου, περιέχει δε υπολείμματα αργύρου αναμεμιγμένου με άλλα συστατικά, τα οποία κατά περιόδους επεξεργάζεται και εξάγει από αυτή άργυρο, ενώ ποσότητες αυτής της μάζας εξάγει κατά περιόδους και σε επιχειρήσεις του εξωτερικού με πιο προηγμένη τεχνολογία από τη δική της και μεγαλύτερες δυνατότητες διαχωρισμού και εξαγωγής του αργύρου. Και τούτο, διότι στο τέλος της χρήσης 2000 είχε καταγράψει στο θεωρημένο από την ΔΟΥ βιβλίο απογραφών της επιχείρησης  ποσότητα 50.600 κιλών τέτοιας μάζας, η οποία είχε συσσωρευτεί κατά την διάρκεια των προηγούμενων ετών, γεγονός που, κατά τους ισχυρισμούς της αποδεικνύει ότι εξάγεται άργυρος από την επεξεργασία αυτής της μάζας,
η ποσότητα του οποίου καλύπτει το διαπιστωθέν από την φορολογική αρχή έλλειμμα (πλεόνασμα αργύρου σε σχέση με την ποσότητα αγορών της εκκαλούσας). Προς απόδειξη των ισχυρισμών της, η εκκαλούσα προσκόμισε πρωτοδίκως: 1)το 4/27-2-2001 τιμολόγιο εκδόσεως της προς την εδρεύουσα στην Αγγλία επιχείρηση με την επωνυμία «JUST REFINERS» για την πώληση εκ μέρους της 34.500 κιλών λαβών κατεργασίας υπολοίπων αργυροχρυσοχοΐας έναντι 2.893.800 δραχμών, τα 51 και 52/27-2-2001 δελτία αποστολής αυτών και την από 1/3/2001 δήλωσή της για την εξαγωγή της ποσότητας υπολειμματικής μάζας με αποδέκτη την ως άνω επιχείρηση, 2) έγγραφο του εκπροσώπου της εδρεύουσας στην Κύπρο επιχείρησης με την επωνυμία «Α. Andreou Refiners LTD», στο οποίο αναφέρεται ότι η επιχείρηση αυτή αγόρασε από την εκκαλούσα, κατά το έτος 2003, 3.300 κιλά υπολειμματικής μάζας και η περιεκτικότητα σε άργυρο που προέκυψε από δειγματοληψία ήταν 1,46%, ενώ σε αντίστοιχη δειγματοληψία που πραγματοποίησε κατά το έτος 2005 σε υπολειμματική μάζα της εκκαλούσας, προέκυψε ποσότητα αργύρου σε ποσοστό 1,1% και 3) την από 14/5/2010 έκθεση αποτελεσμάτων ανάλυσης υπολειμματικής μάζας από την επιχείρησή της, από την οποία προκύπτει περιεκτικότητα αργύρου σε ποσοστό 1,85% περίπου. Επίσης , η εκκαλούσα ισχυρίσθηκε πρωτοδίκως  ότι εφαρμοστέα στην περίπτωση της είναι η διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 εδ. γ’ του ΚΒΣ, στο οποίο προβλέπεται ότι, στην ειδικότερη περίπτωση που δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της αξίας της συναλλαγής, επιβάλλεται πρόστιμο, στις επιχειρήσεις που τηρούν βιβλία Β’ κατηγορίας ποσού έως 200.000 δραχμών και δεν έχει εφαρμογή το τελευταίο εδάφιο της περίπτωσης α΄ της παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, η οποία προβλέπει την επιβολή προστίμου ίσου με την συνολική αξία της συναλλαγής και όχι ανώτερου του δεκαπενταπλάσιου των προβλεπόμενων στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου προστίμων με ΒασΥπ 1, δεδομένου ότι, στην περίπτωση της, δεν ήταν προσδιορίσιμη η αξία της κάθε συναλλαγής αφού η τιμή του αργύρου έχει συχνές διακυμάνσεις.Ηπροσφυγήαυτή  απορρίφθηκεωςαβάσιμημετηνεκκαλούμενηαπόφαση, κατάτηςοποίαςστρέφεταιήδη η εκκαλούσα με την κρινόμενη έφεση .

7.  Επειδή,  με την κρινόμενη έφεση η εκκαλούσα προβάλλει ότι
οι επιπλέον ποσότητες αργύρου δεν αποκτήθηκαν με αγορά χωρίς την λήψη
(ή έκδοση εκ μέρους της  κατ’ άρθρο 12 παρ. 5 του ΚΒΣ) φορολογικού στοιχείου, αλλά εξήχθησαν από την υπολειμματική μάζα, η οποία είχε συγκεντρωθεί κατά τη διάρκεια των προηγούμενων ετών.  Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί, διότι από τα προσκομισθέντα πρωτοδίκως στοιχεία προέκυψε μεν ότι, κατά την επεξεργασία του αργύρου δημιουργείται υπολειμματική μάζα, η οποία περιέχει ποσότητες αργύρου, δεν αποδείχθηκε, όμως, από την εκκαλούσα, η οποία φέρει το βάρος απόδειξης του σχετικού της ισχυρισμού, κατ’ άρθρο 145 του ΚΔΔ, ότι αυτές οι ποσότητες, ανεξαρτήτως αν τις εμφάνισε στο βιβλίο απογραφής κατά την κρινόμενη χρήση, δεν διοχετεύτηκαν κατευθείαν προς επεξεργασία αποκλειστικά σε άλλες επιχειρήσεις αλλά τις επεξεργάστηκε αρχικώς και η ίδια αποκομίζοντας με τον τρόπο αυτό τις επιπλέον ποσότητες (65,381 κιλά αργύρου) που  διαπιστώθηκαν από τον φορολογικό έλεγχο. Εξάλλου, ούτε από την σχετική έκθεση ελέγχου προκύπτει ότι η εκκαλούσα ασχολείται και με την επεξεργασία υπολειμματικής μάζας εκκαμίνευσης, από μόνο το γεγονός ότι σ’ αυτήν αναφέρεται ότι σκοπός της επιχείρησης είναι, μεταξύ άλλων, και «η παραγωγή και εμπορία πάσης φύσεως χημικών προϊόντων», όπως αβάσιμα ισχυρίζεται.  Περαιτέρω, ο λόγος της έφεσης περί μη δυνατότητας  προσδιορισμού της αξίας των συναλλαγών και εφαρμογής, για το λόγο αυτό του τέταρτου εδαφίου της ως άνω παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 2523/1999 λόγω των συχνών διακυμάνσεως της τιμής αυτής, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον εφαρμοστέο στην κρινόμενη υπόθεση ήταν το πέμπτο εδάφιο της παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, όπως αυτό είχε τροποποιηθεί με την παρ. 5 του άρθρου 9 του ν. 3052/2002, η οποία , ως επιεικέστερη, είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω, σύμφωνα με το άρθρο 9 του ίδιου νόμου, αφού η παράβαση τελέστηκε κατά την διαχειριστική περίοδο 2001 χωρίς να έχει επιβληθεί σε βάρος της εκκαλούσας πρόστιμο  μέχρι την έναρξη εφαρμογής του τελευταίου νόμου. Και τούτο διότι
η φορολογική αρχή προσδιόρισε το ύψος της συνολικής αξίας των συναλλαγών χωρίς να μπορεί να προσδιορίσει το πλήθος αυτών και την αξία της καθεμίας. Εξάλλου, η συνολική αξία των συναλλαγών, όπως αναφέρεται στην έκθεση ελέγχου  (βλ. σελ 29) και προκύπτει και από το απόσπασμα του βιβλίου απογραφής, προσδιορίστηκε με βάση την τιμή του αργύρου σύμφωνα με τις εγγραφές του βιβλίου αυτής, απορριπτόμενου ως αβάσιμου του αντίθετου λόγου της έφεσης.

8.  Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν νόμιμο παράβολο των 87,90 ευρώ και να επιστραφεί σ’ αυτήν το υπόλοιπο 88,10 ευρώ ως αχρεωστήτως  καταβληθέν, ενώ , εφόσον δεν υπάρχει σχετικό αίτημα του Δημοσίου, δεν πρέπει να καταλογιστούν δικαστικά έξοδα σε βάρος της εκκαλούσας.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο των ογδόντα επτά ευρώ και ενενήντα λεπτών (87,90).

Ορίζει να επιστραφεί στην εκκαλούσα το καταβληθέν παράβολο των ογδόντα οκτώ ευρώ και δέκα λεπτών (88,10).

Η απόφαση  δημοσιεύθηκε στην Αθήνα  σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 26 Ιουνίου 2014.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                                       Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ – ΤΑΤΑΡΗ                                                    ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Aπριλίου 2014, για να δικάσει την από 30 Μαϊου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 1436/12-6-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αιγάλεω και δεν παραστάθηκε

κατά των 1) Σωτηρίου Κοτσιρίλου και 2) Μαρίας Κοτσιρίλου, κατοίκων Χαϊδαρίου Αττικής (Τέρμα Μπουμπουλίνας) , οι οποίοι δεν παραστάθηκαν.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 15582/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών , κατά το μέρος που έγινε δεκτή η προσφυγή των εφεσιβλήτων και ακυρώθηκε το 9/2003 φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, οικονομικού έτους 1996, του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαϊδαρίου. Με το φύλλο αυτό είχε καταλογισθεί σε βάρος του πρώτου από τους εφεσίβλητους , συζύγου της δεύτερης αυτών , και για τα εισοδήματα της τελευταίας, διαφορά κύριου φόρου 8.479,79 ευρώ και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της δήλωσης 22.534,66 ευρώ.

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 14-1-2014 έκθεση επίδοσης του Ειδικού Φρουρού Παναγιώτη Μητάκη και την από 14-1-2014 έκθεση επίδοσης του Ειδικού Φρουρού Κωνσταντίνου Ζαπουνίδη, αντίστοιχα.

3. Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994 – Α΄ 151) ορίζει στο άρθρο 30 ότι : «1…. 2. Ο προσδιορισμός των ακαθάριστων εσόδων των εμπορικών επιχειρήσεων ενεργείται ως ακολούθως : α) Για επιχειρήσεις που τηρούν επαρκή και ακριβή βιβλία δεύτερης ή τρίτης κατηγορίας του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων , τα ακαθάριστα έσοδα εξευρίσκονται με βάση τα δεδομένα των βιβλίων και στοιχείων …, β) …, γ) Για επιχειρήσεις που δεν τηρούν βιβλία και στοιχεία του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων ή τα τηρούμενα είναι κατώτερα της προσήκουσας κατηγορίας ή ανεπαρκή ή ανακριβή, τα ακαθάριστα έσοδα προσδιορίζονται εξωλογιστικά, με βάση τα στοιχεία και τις πληροφορίες που διαθέτει ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας της επιχείρησης. Στην περίπτωση αυτή λαμβάνονται υπόψη οι αγορές, οι πωλήσεις και το μικτό κέρδος, που εμφανίζει η επιχείρηση, το μικτό κέρδος που πραγματοποιείται από ομοειδείς επιχειρήσεις που λειτουργούν με παρόμοιες συνθήκες, το απασχολούμενο προσωπικό, το ύψος των κεφαλαίων που έχουν επενδυθεί, καθώς και των ίδιων κεφαλαίων κίνησης, το ποσό των δανείων και των πιστώσεων, το ποσό των εξόδων παραγωγής και διάθεσης των εμπορευμάτων, των εξόδων διαχείρισης και γενικά κάθε επαγγελματική δαπάνη. 3. Στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, η κρίση του προϊσταμένου της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας για τον προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων πρέπει να μην απέχει από τα δεδομένα της κοινής πείρας». Περαιτέρω, στοάρθρο 32 τουανωτέρωΚώδικαορίζεταιότι: «1. ΤοκαθαρόεισόδηματωνεπιχειρήσεωνπουτηρούνβιβλίακαιστοιχείαπρώτηςήδεύτερηςκατηγορίαςτουΚΒΣ, καθώςκαιτωνεπιχειρήσεωνπουδεντηρούνβιβλίακαιστοιχείαήτηρούνβιβλίακαιστοιχείακατώτερηςαπότηνπροσήκουσακατηγορίαήανακριβήήανεπαρκήκαιστηντελευταίααυτήπερίπτωσηηανεπάρκειακαθιστάαδύνατητηδιενέργειατωνελεγκτικώνεπαληθεύσεων, προσδιορίζεταιεξωλογιστικώς, μετονπολλαπλασιασμότωνακαθαρίστωνεσόδωντηςεπιχειρήσεωςμεειδικούςκατάγενικέςκατηγορίεςεπιχειρήσεωνσυντελεστέςκαθαρούκέρδους….».

4. Επειδή, εξάλλου, ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1.Με την επιφύλαξη των όσων ορίζονται στις επόμενες παραγράφους του άρθρου αυτού το κύρος και η αξιοπιστία των βιβλίων και στοιχείων του Κώδικα αυτού δεν θίγεται από τη διαπίστωση παρατυπιών ή παραλείψεων σ` αυτά και ο προϊστάμενος της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. υποχρεούται να αναγνωρίζει τα δεδομένα που προκύπτουν από αυτά, κατά τον προσδιορισμό των κατά περίπτωση φορολογικών υποχρεώσεων του επιτηδευματία… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 6. Τα βιβλία και στοιχεία της πρώτης κατηγορίας κρίνονται ανακριβή όταν ο επιτηδευματίας δεν καταχωρεί ή καταχωρεί ανακριβώς σ’ αυτά αγορές, δεν εκδίδει ή εκδίδει ανακριβώς τα φορολογικά στοιχεία, εμφανίζει αθροιστικά λάθη, εφόσον οι πράξεις ή οι παραλείψεις αυτές επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χρήσης στην οποία αναφέρονται ή οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης. 7. Τα βιβλία και στοιχεία της δεύτερης κατηγορίας κρίνονται ανακριβή όταν ο επιτηδευματίας δεν καταχωρεί σ’ αυτά ή καταχωρεί ανακριβώς έσοδα ή έξοδα, … δεν εκδίδει ή εκδίδει ανακριβή ή εικονικά ή πλαστά ως προς την ποσότητα ή την αξία ή ως προς τον αντισυμβαλλόμενο φορολογικά στοιχεία , εφόσον οι πράξεις ή οι παραλείψεις αυτές επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χρήσης στην οποία αναφέρονται ή οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης…»…».

5. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την κρίση περί ανεπάρκειας και ανακρίβειας των βιβλίων και στοιχείων και την εντεύθεν προσφυγή στον εξωλογιστικό προσδιορισμό αρκεί η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι η διαπιστωθείσα πλημμέλεια είναι ουσιώδης και επηρεάζει τη διενέργεια των προσηκουσών ελεγκτικών επαληθεύσεων, χωρίς να είναι αναγκαίο να καταλογίζεται πρόθεση απόκρυψης εσόδων, ή να ερευνάται εάν οι διαπιστωθείσες πλημμέλειες οφείλονται σε συγνωστή πλάνη ή παραδρομή, αλλά αρκεί, εξαιτίας των πλημμελειών που διαπιστώνονται είτε καθεμίας χωριστά, είτε συνδυασμένα, μερικών ή όλων, να καθίσταται αδύνατη η διενέργεια των λογιστικών επαληθεύσεων και ο λογιστικός προσδιορισμός των αποτελεσμάτων (ΣτΕ 1334/2012, 3083/2008).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 31-10-2003 έκθεση ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η δεύτερη των εφεσιβλήτων κατά τη διαχειριστική περίοδο 1/1-31/12/1995 διατηρούσε ατομική επιχείρηση με έδρα την Αθήνα (Τέρμα Μπουμπουλίνας- Χαϊδάρι) και αντικείμενο εργασιών την εμπορία υγρών καυσίμων και λιπαντικών, τηρούσε δε βιβλία Α και Β κατηγορίας αντίστοιχα. Μετά από έλεγχο που είχε διενεργηθεί από την Ειδική Υπηρεσία Τελωνειακών Ερευνών (ΕΥΤΕ) διαπιστώθηκε , κατόπιν σύγκρισης των παραστατικών αγορών, των παραστατικών πώλησης και των υπαρχόντων αποθεμάτων πετρελαίου, ότι κατά το διάστημα 1/1-8/3/1995 στο μεν Α΄ υποκατάστημα της εν λόγω επιχείρησης (Φυλής 63 – Καματερό) είχαν πραγματοποιηθεί αγορές πετρελαίου κίνησης 123.969 λίτρων αξίας 13.388.652 δρχ χωρίς νόμιμα παραστατικά, ενώ στο Β΄ υποκατάστημα (Δημοκρατίας 48 – Άγιοι Ανάργυροι) είχαν πραγματοποιηθεί αγορές πετρελαίου κίνησης 20.620 λίτρων αξίας 2.226.960 δρχ χωρίς νόμιμα παραστατικά. Ενόψει αυτών διενεργήθηκε έλεγχος για την ορθή εφαρμογή των διατάξεων του ΚΒΣ, κατά τον οποίο διαπιστώθηκε ότι η δεύτερη των εφεσιβλήτων υπέπεσε σε δύο παραβάσεις, διότι αγόρασε πετρέλαιο κίνησης αξίας 13.388.652 και 2.226.960 δρχ αντίστοιχα χωρίς φορολογικά στοιχεία και έτσι εκδόθηκε η 40/2002 απόφαση επιβολής προστίμου του ΚΒΣ του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαϊδαρίου , με την οποία της επιβλήθηκαν δύο πρόστιμα 19.645,26 και 3.267,73 ευρώ, αντίστοιχα. Περαιτέρω, διενεργήθηκε έλεγχος για τη φορολογία εισοδήματος στην ίδια επιχείρηση , κατά τον οποίο τα βιβλία και στοιχεία αυτής για την ένδικη χρήση 1995 κρίθηκαν ανακριβή, με την αιτιολογία ότι η εφεσίβλητη δεν καταχώρισε στα βιβλία της αγορές ύψους 15.615.612 δρχ (13.388.652 + 2.226.960), η παράλειψη δε αυτή επηρεάζει σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της συγκεκριμένης χρήσης και οφείλεται σε πρόθεση αυτής για απόκρυψη της φορολογητέας ύλης. Ακολούθως, προσδιορίσθηκαν εξωλογιστικά τα ακαθάριστα έσοδα αυτής στο συνολικό ποσό των 818.207.088 δρχ {1. Κλάδος εμπορίας υγρών καυσίμων (Αγορές χρήσης 702.926.097 + Αποκρυβείσες αγορές 15.615.612 + ΜΣΚΚ 1,2% +10% λόγω ανακριβείας) και 2. Κλάδος Εμπορίας λιπαντικών, δηλωθέντα 18.326.458 δρχ } και τα καθαρά κέρδη της σε 18.239.076 δρχ έναντι 11.006.833 δρχ δηλωθέντων. Στη συνέχεια δε , με το 9/2003 φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 1996 του Προϊσταμένου Δ0Υ Χαϊδαρίου καταλογίσθηκε σε βάρος του πρώτου των εφεσιβλήτων για τα εισοδήματα της συζύγου του διαφορά φόρου 2.892.896 δρχ (4.197.698 δρχ βάσει ελέγχου – 1.304.802 δρχ βάσει δηλώσεως) ή 8.489,79 ευρώ και πρόσθετος φόρος 22.534,66 ευρώ λόγω υποβολής ανακριβούς δηλώσεως. Κατά του φύλλου αυτού οι εφεσίβλητοι άσκησαν την ένδικη προσφυγή, η οποία έγινε δεκτή και ακυρώθηκε το ανωτέρω φύλλο ελέγχου για το λόγο ότι ναι μεν οι ως άνω παραβάσεις του ΚΒΣ τελέσθηκαν, μόνες όμως αυτές δεν επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της , ώστε να αποκλείονται οι ελεγκτικές επαληθεύσεις των οικονομικών αποτελεσμάτων κατά την ένδικη χρήση, εφόσον οι συνολικές αγορές πετρελαιοειδών προϊόντων που δήλωσε ανέρχονταν σε 702.926.097 δρχ έναντι των αγορών αυτής που πραγματοποίησε χωρίς φορολογικά στοιχεία 15.615.612 δρχ, δηλαδή ποσό που αντιστοιχεί μόλις σε ποσοστό 2,2% των δηλωθεισών αγορών και επομένως μη νόμιμα χαρακτηρίστηκαν τα βιβλία της ανακριβή και μη νόμιμα χώρησε εξωλογιστικός προσδιορισμός των ακαθαρίστων εσόδων και των καθαρών κερδών της εν λόγω επιχείρησης. Με την κρινόμενη έφεση το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι η ανωτέρω κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου είναι εσφαλμένη, διότι οι ανωτέρω παραβάσεις του ΚΒΣ που υπέπεσε η δεύτερη των εφεσιβλήτων επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της και αποδίδουν πρόθεση απόκρυψης φορολογητέας ύλης, έτσι ώστε να αποκλείονται οι ελεγκτικές επαληθεύσεις των οικονομικών αποτελεσμάτων της, δεδομένου ότι δεν καταχώρισε στα βιβλία της αγορές συνολικού ποσού 15.615.612 δρχ σε δύο περιπτώσεις στην ίδια χρήση και συνεπώς η φορολογική αρχή νόμιμα χαρακτήρισε τα βιβλία της ανακριβή και χώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των ακαθαρίστων εσόδων και των καθαρών κερδών της εν λόγω επιχείρησης.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανακριβή και επιφέρουν εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων όχι μόνο όταν οι σχετικές παραλείψεις είναι μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων, ώστε να τα επηρεάζουν σημαντικά, αλλά και όταν αυτές (ανεξάρτητα από την έκτασή τους) οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης και ότι στην προκείμενη περίπτωση η φορολογική αρχή υποστηρίζει ότι οι σχετικές παραλείψεις οφείλονται σε πρόθεση της δεύτερης των εφεσιβλήτων για απόκρυψη φορολογητέας ύλης, κρίνει ότι μη νόμιμα η εκκαλούμενη δέχθηκε ότι οι ως άνω παραβάσεις δεν επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χωρίς να εξετάσει εάν αυτές (ανεξάρτητα από την έκτασή τους) οφείλονται σε πρόθεση αυτής για απόκρυψη φορολογητέας ύλης με αποτέλεσμα μη νομίμως η φορολογική αρχή να χαρακτηρίσει τα βιβλία της ανακριβή και να χωρήσει στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της . Ακολούθως, εφόσον η δεύτερη των εφεσιβλήτων υπέπεσε στις ως άνω παραβάσεις του ΚΒΣ, διότι αγόρασε πετρέλαιο κίνησης στην ίδια χρήση σε δύο περιπτώσεις χωρίς να ζητήσει και να λάβει φορολογικά στοιχεία (Τ.Π.-Δ.Α.) ή να εκδώσει η ίδια τιμολόγια αγοράς, ως όφειλε, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι παραλείψεις αυτές οφείλονται σε πρόθεση αυτής για απόκρυψη φορολογητέας ύλης και συνεπώς νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία της ανακριβή και προχώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της, κατά τον βάσιμο λόγο της έφεσης του Δημοσίου. Επομένως, η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά το μέρος που εκκαλείται σύμφωνα με τα ανωτέρω. Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρατώντας την υπόθεση και δικάζοντας την προσφυγή κατά το μέρος που εξαφανίσθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, κρίνει ότι για τον ίδιο προαναφερόμενο λόγο νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία της ανακριβή και προχώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της, τα ποσά των οποίων δεν αμφισβητούνται με την κρινόμενη προσφυγή, και συνεπώς ορθά καταλογίστηκε με το προσβαλλόμενο φύλλο ελέγχου ο ένδικος φόρος, ο αντίθετος δε λόγος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

8. Επειδή, στο άρθρο 86 του ν. 2238/1994 Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (Α΄151) ορίζεται ότι «1…2. Οι υπόχρεοι, που υποβάλλουν ανακριβή δήλωση, υπόκεινται σε πρόσθετο φόρο, που υπολογίζεται σε ποσοστό επί του φόρου, την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε ο υπόχρεος λόγω της ανακρίβειας ως ακολούθως: α) Επί διαφοράς φόρου μέχρι ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών ο πρόσθετος φόρος ορίζεται σε ποσοστό εκατό τοις εκατό (100%). β) Για το πέραν του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών ποσό, ο πρόσθετος φόρος ορίζεται σε ποσοστό εκατόν πενήντα τοις εκατό (150%)… ». Περαιτέρω, στο ν. 2523/1997 (Α΄ 179/11-9-1997) ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι «1. Αν ο κατά τη φορολογική νομοθεσία υπόχρεος να υποβάλει δήλωση και ανεξάρτητα από την πρόθεσή του να αποφύγει ή όχι την πληρωμή φόρου: α)… β) υποβάλει ανακριβή δήλωση, υπόκειται σε πρόσθετο φόρο που ορίζεται σε ποσοστό τρία τοις εκατό (3%) επί του φόρου, την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε λόγω ανακριβείας, για κάθε μήνα καθυστέρησης…», στο άρθρο 2 παρ. 4 του ίδιου νόμου ότι « Τα ποσοστά πρόσθετων φόρων σε καμιά περίπτωση δεν μπορούν να υπερβούν: α)… β) το τριακόσια τοις εκατό (300%) για την υποβολή ανακριβούς δήλωσης ή μη υποβολή δήλωσης, του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε ο υπόχρεος», ενώ με το άρθρο 40 παρ. 11 του ν. 3220/2004 (Α΄15) η προηγούμενη διάταξη αντικαταστάθηκε ως εξής: « Τα ποσοστά πρόσθετων φόρων σε καμιά περίπτωση δεν μπορούν να υπερβούν: α)… β) το διακόσια τοις εκατό (200%) για την υποβολή ανακριβούς δήλωσης ή μη υποβολή δήλωσης, του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε ο υπόχρεος» και στο άρθρο 24 παρ. 3 του πιο πάνω νόμου ορίζεται ότι « Η διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 2 για το ανώτατο όριο πρόσθετων φόρων εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από το χρόνο γένεσης της φορολογικής υποχρέωσης».

9. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση με το προσβαλλόμενο φύλλο ελέγχου καταλογίστηκε σε βάρος της εφεσίβλητης και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης 7.678.688 δρχ, δηλαδή σε ποσοστό 200% και 300% επί της διαφοράς του κύριου φόρου των 4.204.699 δρχ, κατ’ εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων. Με την κρινόμενη προσφυγή προβάλλεται ότι η επιβολή πρόσθετου φόρου είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι δεν προκύπτει πώς υπολογίσθηκε. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 4 του ν. 2523/1997, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 40 παρ. 11 του ν. 3220/2004, ορθά και νόμιμα υπολογίσθηκε ο πρόσθετος φόρος σε ποσοστό 300% και 200% επί της διαφοράς του κύριου φόρου. Κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή κατά το μέρος που δικάζεται πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο , ενώ, μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί η εφεσίβλητη από τα δικαστικά έξοδα του Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την έφεση.

Εξαφανίζει εν μέρει την 15582/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος που εκκαλείται και αφορά το 9/2003 φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος, οικονομικού έτους 1996, του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαϊδαρίου.

Δικάζοντας την προσφυγή κατά το ως άνω μέρος που εξαφανίσθηκε η εκκαλούμενη απόφαση,

Απορρίπτει αυτήν κατά το ίδιο μέρος.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Απαλλάσσει τους εφεσίβλητους από τα δικαστικά έξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Σεπτεμβρίου 2014 .

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                         ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ- ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 11 Σεπτεμβρίου 2014, με τη συμμετοχή του γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                 ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

         ΕΛ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Aπριλίου 2014, για να δικάσει την από 30 Μαΐου 2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 1437/12-6-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αιγάλεω και δεν παραστάθηκε

κατά της Μαρίας Κοτσιρίλου, κατοίκου Χαϊδαρίου Αττικής (Τέρμα Μπουμπουλίνας), η οποία δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 15583/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος που έγινε δεκτή η προσφυγή της εφεσίβλητης και ακυρώθηκε η 44/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, διαχειριστικής περιόδου 1/1/- 31/12/1995, του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαϊδαρίου. Με την πράξη αυτή είχε καταλογισθεί σε βάρος της εφεσίβλητης χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 11.399.066 δρχ ή 33.452,87 ευρώ και προσαύξηση λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης 34.197.198 δρχ ή 100.358,61 ευρώ.

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νομίμως, αν και δεν παραστάθηκαν και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από την με ημερομηνία 14-1-2014 έκθεση επίδοσης του Ειδικού Φρουρού Παναγιώτη Μητάκη και την από 14-1-2014 έκθεση επίδοσης του Ειδικού Φρουρού Κωνσταντίνου Ζαπουνίδη, αντίστοιχα.

3. Επειδή, στο άρθρο 1 του ν. 1642/1986 (Α΄125 ) ορίζεται ότι «επιβάλλεται φόρος κύκλου εργασιών με την ονομασία “φόρος προστιθέμενης αξίας” σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος νόμου» και ότι «ο φόρος αυτός επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου» και στο άρθρο 2 παρ.1 περιπτ. α΄ του ίδιου νόμου ότι «Αντικείμενο του φόρου είναι α) η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με αυτήν την ιδιότητα». Περαιτέρω, στο άρθρο 3 παρ.1 του αυτού νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 2093/1992 (Α΄181), ορίζεται ότι «στο φόρο υπόκειται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, ημεδαπό ή αλλοδαπό ή ένωση προσώπων, εφόσον ασκεί κατά τρόπο ανεξάρτητο οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από τον τόπο εγκατάστασης, τον επιδιωκόμενο σκοπό ή το αποτέλεσμα της δραστηριότητας αυτής». Τέλος, στο άρθρο 38 του αυτού ως άνω νόμου ορίζονται τα εξής: «1. Η επιβολή του φόρου γίνεται από τον οικονομικό έφορο που είναι αρμόδιος για τη φορολογία εισοδήματος του υπόχρεου στο φόρο. 2. Ο οικονομικός έφορος ελέγχει την ακρίβεια των υποβαλλόμενων δηλώσεων και προβαίνει στην εξακρίβωση των υποχρέων που δεν έχουν υποβάλει δήλωση. 3. Εφόσον διαπιστώνεται ανεπάρκεια ή ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων, τα οποία τηρεί ο υπόχρεος στο φόρο, αναφορικά με τη φορολογητέα αξία, τα ποσοστά ή τις εκπτώσεις του φόρου, ο οικονομικός έφορος προβαίνει στον προσδιορισμό τους με βάση τα υπόψη του στοιχεία και ιδίως: α) τα ακαθάριστα έσοδα που προσδιορίζονται ύστερα από έλεγχο, στη φορολογία εισοδήματος, τις αγορές και τις σχετικές με το φόρο του παρόντος νόμου δαπάνες, β) τα συναφή στοιχεία που προκύπτουν από τον έλεγχο άλλων φορολογιών από πληροφορίες που διαθέτει ή περιέρχονται σ’ αυτόν. Η ανεπάρκεια ή η ανακρίβεια των βιβλίων και στοιχείων κρίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και της φορολογίας εισοδήματος. 4… 5. Κατά τη διάρκεια του ελέγχου επιτρέπεται κάθε αναγκαία εξέταση ή έρευνα στην επαγγελματική εγκατάσταση του υπόχρεου στο φόρο και κυρίως στους χώρους παραγωγής, επεξεργασίας γενικά, αποθήκευσης ή παράδοσης των αγαθών, καθώς και στον τόπο παροχής των υπηρεσιών, σύμφωνα με όσα ειδικότερα ορίζονται από τις διατάξεις του άρθρ. 45 του Κώδικα Φορολογικών Στοιχείων και του άρθρου 25 του ν. 820/1978 (ΦΕΚ 174 Α΄). …».

4. Επειδή, εξάλλου, ο Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992 – Α΄ 84) στο άρθρο 30 ορίζει ότι: «1.Με την επιφύλαξη των όσων ορίζονται στις επόμενες παραγράφους του άρθρου αυτού το κύρος και η αξιοπιστία των βιβλίων και στοιχείων του Κώδικα αυτού δεν θίγεται από τη διαπίστωση παρατυπιών ή παραλείψεων σ` αυτά και ο προϊστάμενος της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. υποχρεούται να αναγνωρίζει τα δεδομένα που προκύπτουν από αυτά, κατά τον προσδιορισμό των κατά περίπτωση φορολογικών υποχρεώσεων του επιτηδευματία… 2. Τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανεπαρκή ή ανακριβή και συνεπάγονται εξωλογιστικό προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, κατά περίπτωση, μόνο εφ’ όσον τούτο προβλέπεται από τις επόμενες παραγράφους 3, 4, 6 και 7… 6. Τα βιβλία και στοιχεία της πρώτης κατηγορίας κρίνονται ανακριβή όταν ο επιτηδευματίας δεν καταχωρεί ή καταχωρεί ανακριβώς σ’ αυτά αγορές, δεν εκδίδει ή εκδίδει ανακριβώς τα φορολογικά στοιχεία, εμφανίζει αθροιστικά λάθη, εφόσον οι πράξεις ή οι παραλείψεις αυτές επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χρήσης στην οποία αναφέρονται ή οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης. 7. Τα βιβλία και στοιχεία της δεύτερης κατηγορίας κρίνονται ανακριβή όταν ο επιτηδευματίας δεν καταχωρεί σ’ αυτά ή καταχωρεί ανακριβώς έσοδα ή έξοδα, … δεν εκδίδει ή εκδίδει ανακριβή ή εικονικά ή πλαστά ως προς την ποσότητα ή την αξία ή ως προς τον αντισυμβαλλόμενο φορολογικά στοιχεία , εφόσον οι πράξεις ή οι παραλείψεις αυτές επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χρήσης στην οποία αναφέρονται ή οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης…»…».

5. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την κρίση περί ανεπάρκειας και ανακρίβειας των βιβλίων και στοιχείων και την εντεύθεν προσφυγή στον εξωλογιστικό προσδιορισμό αρκεί η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι η διαπιστωθείσα πλημμέλεια είναι ουσιώδης και επηρεάζει τη διενέργεια των προσηκουσών ελεγκτικών επαληθεύσεων, χωρίς να είναι αναγκαίο να καταλογίζεται πρόθεση απόκρυψης εσόδων, ή να ερευνάται εάν οι διαπιστωθείσες πλημμέλειες οφείλονται σε συγνωστή πλάνη ή παραδρομή, αλλά αρκεί, εξαιτίας των πλημμελειών που διαπιστώνονται είτε καθεμίας χωριστά, είτε συνδυασμένα, μερικών ή όλων, να καθίσταται αδύνατη η διενέργεια των λογιστικών επαληθεύσεων και ο λογιστικός προσδιορισμός των αποτελεσμάτων (ΣτΕ 1334/2012, 3083/2008).

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 31-10-2003 έκθεση ελέγχου ΦΠΑ, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η εφεσίβλητη κατά τη διαχειριστική περίοδο 1/1-31/12/1995 διατηρούσε ατομική επιχείρηση με έδρα την Αθήνα (Τέρμα Μπουμπουλίνας- Χαϊδάρι) και αντικείμενο εργασιών την εμπορία υγρών καυσίμων και λιπαντικών, τηρούσε δε βιβλία Α και Β κατηγορίας αντίστοιχα. Μετά από έλεγχο που είχε διενεργηθεί από την Ειδική Υπηρεσία Τελωνειακών Ερευνών (ΕΥΤΕ) διαπιστώθηκε , κατόπιν σύγκρισης των παραστατικών αγορών, των παραστατικών πώλησης και των υπαρχόντων αποθεμάτων πετρελαίου, ότι κατά το διάστημα 1/1-8/3/1995 στο μεν Α΄ υποκατάστημα της εν λόγω επιχείρησης (Φυλής 63 – Καματερό) είχαν πραγματοποιηθεί αγορές πετρελαίου κίνησης 123.969 λίτρων αξίας 13.388.652 δρχ χωρίς νόμιμα παραστατικά, ενώ στο Β΄ υποκατάστημα (Δημοκρατίας 48 – Άγιοι Ανάργυροι) είχαν πραγματοποιηθεί αγορές πετρελαίου κίνησης 20.620 λίτρων αξίας 2.226.960 δρχ χωρίς νόμιμα παραστατικά. Ενόψει αυτών διενεργήθηκε έλεγχος για την ορθή εφαρμογή των διατάξεων του ΚΒΣ, κατά τον οποίο διαπιστώθηκε ότι η εφεσίβλητη υπέπεσε σε δύο παραβάσεις, διότι αγόρασε πετρέλαιο κίνησης αξίας 13.388.652 και 2.226.960 δρχ αντίστοιχα χωρίς φορολογικά στοιχεία και έτσι εκδόθηκε η 40/2002 απόφαση επιβολής προστίμου του ΚΒΣ του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαϊδαρίου , με την οποία της επιβλήθηκαν δύο πρόστιμα 19.645,26 και 3.267,73 ευρώ, αντίστοιχα. Περαιτέρω, διενεργήθηκε έλεγχος για τη φορολογία εισοδήματος στην ίδια επιχείρηση , κατά τον οποίο τα βιβλία και στοιχεία αυτής για την ένδικη χρήση 1995 κρίθηκαν ανακριβή, με την αιτιολογία ότι η εφεσίβλητη δεν καταχώρισε στα βιβλία της αγορές ύψους 15.615.612 δρχ (13.388.652 + 2.226.960), η παράλειψη δε αυτή επηρεάζει σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της συγκεκριμένης χρήσης και οφείλεται σε πρόθεση αυτής για απόκρυψη της φορολογητέας ύλης. Ακολούθως, προσδιορίσθηκαν εξωλογιστικά τα ακαθάριστα έσοδα αυτής στο συνολικό ποσό των 818.207.088 δρχ {1. Κλάδος εμπορίας υγρών καυσίμων (Αγορές χρήσης 702.926.097 + Αποκρυβείσες αγορές 15.615.612 + ΜΣΚΚ 1,2% +10% λόγω ανακριβείας) και 2. Κλάδος Εμπορίας λιπαντικών, δηλωθέντα 18.326.458 δρχ } και τα καθαρά κέρδη της σε 18.239.076 δρχ έναντι 11.006.833 δρχ δηλωθέντων. Στη συνέχεια δε , με το 9/2003 φύλλο ελέγχου φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 1996 του Προϊσταμένου Δ0Υ Χαϊδαρίου καταλογίσθηκε σε βάρος του συζύγου της εφεσίβλητης για τα εισοδήματα της τελευταίας διαφορά φόρου 2.892.896 δρχ (4.197.698 δρχ βάσει ελέγχου – 1.304.802 δρχ βάσει δηλώσεως) ή 8.489,79 ευρώ και πρόσθετος φόρος 22.534,66 ευρώ λόγω υποβολής ανακριβούς δηλώσεως. Παράλληλα, διενεργήθηκε έλεγχος σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2859/2000 περί ΦΠΑ, κατά τον οποίο προσδιορίσθηκαν οι φορολογητέες εκροές της επιχείρησης της εφεσίβλητης στο ίδιο ύψος με τα εξωλογιστικώς προσδιορισθέντα ακαθάριστα έσοδα αυτής στη φορολογία εισοδήματος, δηλαδή στο ποσό των 818.207.088 δρχ (Αγορές χρήσης 702.926.097 + Αποκρυβείσες αγορές 15.615.612 + ΜΣΚΚ 1,2% +10% +18.326.458) και το σύνολο του φόρου εκροών στο ποσό των 147.000.967 δρχ, οι φορολογητέες εισροές στο ποσό των 739.524.478 δρχ και το σύνολο του φόρου εισροών στο ποσό των 135.601.901 δρχ , με αποτέλεσμα να προκύψει χρεωστικό υπόλοιπο ΦΠΑ 11.399.066 δρχ (147.000.967- 135.601.901) . Κατόπιν αυτών ο Προϊστάμενος της Δ0Υ Χαϊδαρίου εξέδωσε την 44/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, διαχειριστικής περιόδου 1/1/- 31/12/1995, με την οποία καταλογίσθηκε σε βάρος της εφεσίβλητης χρεωστικό υπόλοιπο φόρου 11.399.066 δρχ ή 33.452,87 ευρώ και προσαύξηση λόγω υποβολής ανακριβούς δήλωσης σε ποσοστό 300% επί του κύριου φόρου 34.197.198 δρχ ή 100.358,61 ευρώ. Κατά της ανωτέρω πράξης η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή, η οποία έγινε δεκτή και ακυρώθηκε η πράξη αυτή για το λόγο ότι ναι μεν οι ως άνω παραβάσεις του ΚΒΣ τελέσθηκαν, μόνες όμως αυτές δεν επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της , ώστε να αποκλείονται οι ελεγκτικές επαληθεύσεις των οικονομικών αποτελεσμάτων κατά την ένδικη χρήση, εφόσον οι συνολικές αγορές πετρελαιοειδών προϊόντων που δήλωσε ανέρχονταν σε 702.926.097 δρχ έναντι των αγορών αυτής που πραγματοποίησε χωρίς φορολογικά στοιχεία 15.615.612 δρχ, δηλαδή ποσό που αντιστοιχεί μόλις σε ποσοστό 2,2% των δηλωθεισών αγορών και επομένως μη νόμιμα χαρακτηρίστηκαν τα βιβλία της ανακριβή και μη νόμιμα χώρησε εξωλογιστικός προσδιορισμός των φορολογητέων εκροών της εν λόγω επιχείρησης. Με την κρινόμεν η έφεση το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι η ανωτέρω κρίση του πρωτόδικου δικαστηρίου είναι εσφαλμένη, διότι οι ανωτέρω παραβάσεις του ΚΒΣ που υπέπεσε η εφεσίβλητη επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της και αποδίδουν πρόθεση απόκρυψης φορολογητέας ύλης, έτσι ώστε να αποκλείονται οι ελεγκτικές επαληθεύσεις των οικονομικών αποτελεσμάτων της, δεδομένου ότι δεν καταχώρισε στα βιβλία της αγορές συνολικού ποσού 15.615.612 δρχ σε δύο περιπτώσεις στην ίδια χρήση και συνεπώς η φορολογική αρχή νόμιμα χαρακτήρισε τα βιβλία της ανακριβή και χώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της εν λόγω επιχείρησης.

7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι τα βιβλία και στοιχεία κρίνονται ανακριβή και επιφέρουν εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων όχι μόνο όταν οι σχετικές παραλείψεις είναι μεγάλης έκτασης σε σχέση με τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων, ώστε να τα επηρεάζουν σημαντικά, αλλά και όταν αυτές (ανεξάρτητα από την έκτασή τους) οφείλονται σε πρόθεση του υπόχρεου για απόκρυψη φορολογητέας ύλης, και ότι στην προκείμενη περίπτωση η φορολογική αρχή υποστηρίζει ότι οι σχετικές παραλείψεις οφείλονται σε πρόθεση της εφεσίβλητης για απόκρυψη φορολογητέας ύλης, κρίνει ότι μη νόμιμα η εκκαλούμενη δέχθηκε ότι οι ως άνω παραβάσεις δεν επηρεάζουν σημαντικά τα οικονομικά μεγέθη των βιβλίων της χωρίς να εξετάσει εάν αυτές (ανεξάρτητα από την έκτασή τους) οφείλονται σε πρόθεση αυτής για απόκρυψη φορολογητέας ύλης με αποτέλεσμα μη νομίμως η φορολογική αρχή να χαρακτηρίσει τα βιβλία της ανακριβή και να χωρήσει στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της . Ακολούθως, εφόσον η εφεσίβλητη υπέπεσε στις ως άνω παραβάσεις του ΚΒΣ, διότι αγόρασε πετρέλαιο κίνησης στην ίδια χρήση σε δύο περιπτώσεις χωρίς να ζητήσει και να λάβει φορολογικά στοιχεία (Τ.Π.-Δ.Α.) ή να εκδώσει η ίδια τιμολόγια αγοράς, ως όφειλε, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι παραλείψεις αυτές οφείλονται σε πρόθεση αυτής για απόκρυψη φορολογητέας ύλης και συνεπώς νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία της ανακριβή και προχώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των αποτελεσμάτων της, κατά τον βάσιμο λόγο της έφεσης του Δημοσίου. Επομένως, η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά το μέρος που εκκαλείται σύμφωνα με τα ανωτέρω. Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρατώντας την υπόθεση και δικάζοντας την προσφυγή κατά το μέρος που εξαφανίσθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, κρίνει ότι για τον ίδιο προαναφερόμενο λόγο νομίμως η φορολογική αρχή έκρινε τα βιβλία της ανακριβή και προχώρησε στον εξωλογιστικό προσδιορισμό των φορολογητέων εκροών της, το ποσό των οποίων δεν αμφισβητείται με την κρινόμενη προσφυγή, και συνεπώς ορθά καταλογίστηκε με την προσβαλλόμενη πράξη ο ένδικος φόρος, ο αντίθετος δε λόγος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.

8. Επειδή, στο άρθρο 47 του ν. 1642/1986 περί ΦΠΑ (Α΄125) ορίζεται ότι: «2. Οι υπόχρεοι που υποβάλλουν ανακριβή προσωρινή δήλωση υπόκεινται σε πρόσθετο φόρο, που υπολογίζεται σε ποσοστό του φόρου, την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε ο υπόχρεος, λόγω της ανακριβείας ως ακολούθως: α) Επί διαφοράς φόρου μέχρι ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών, ο πρόσθετος φόρος ορίζεται σε ποσοστό διακόσια τοις εκατό (200%). β) Για το πέραν ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών ποσό, ο πρόσθετος φόρος ορίζεται σε ποσοστό τριακόσια τοις εκατό (300%)….4. Οι διατάξεις των προηγούμενων παραγράφων εφαρμόζονται αναλόγως και για τη διαφορά φόρου που οφείλεται με την εκκαθαριστική δήλωση…». Περαιτέρω, στο ν. 2523/1997 (Α΄ 179/11-9-1997) ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι «1. Αν ο κατά τη φορολογική νομοθεσία υπόχρεος να υποβάλει δήλωση και ανεξάρτητα από την πρόθεσή του να αποφύγει ή όχι την πληρωμή φόρου: α)… β) υποβάλει ανακριβή δήλωση, υπόκειται σε πρόσθετο φόρο που ορίζεται σε ποσοστό τρία τοις εκατό (3%) επί του φόρου, την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε λόγω ανακριβείας, για κάθε μήνα καθυστέρησης. 2. Στο φόρο προστιθέμενης αξίας, στο φόρο κύκλου εργασιών και στους παρακρατούμενους και επιρριπτόμενους φόρους, τέλη και εισφορές τα παραπάνω ποσοστά πρόσθετων φόρων ορίζονται…, σε τεσσεράμισι τοις εκατό (4,5%) για την ανακριβή δήλωση …. Οι πρόσθετοι αυτοί φόροι επιβάλλονται τόσο στην προσωρινή όσο και στην εκκαθαριστική δήλωση….», στο άρθρο 2 παρ. 4 ότι « Τα ποσοστά πρόσθετων φόρων σε καμιά περίπτωση δεν μπορούν να υπερβούν: α)… β) το τριακόσια τοις εκατό (300%) για την υποβολή ανακριβούς δήλωσης ή μη υποβολή δήλωσης, του φόρου την πληρωμή του οποίου θα απέφευγε ο υπόχρεος» και στο άρθρο 24 παρ. 3 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι « Η διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 2 για το ανώτατο όριο πρόσθετων φόρων εφαρμόζεται σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από το χρόνο γένεσης της φορολογικής υποχρέωσης».

9. Επειδή , στην προκείμενη περίπτωση με την προσβαλλόμενη πράξη καταλογίστηκε σε βάρος της εφεσίβλητης και πρόσθετος φόρος λόγω ανακρίβειας της σχετικής δήλωσης 34.197.198 δρχ, δηλαδή σε ποσοστό 300% επί του χρεωστικού υπολοίπου των 11.399.066 δρχ, κατ’ εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων. Με την κρινόμενη προσφυγή προβάλλεται ότι η επιβολή πρόσθετου φόρου σε ποσοστό 300% επί του χρεωστικού υπολοίπου είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι δεν προκύπτει πώς υπολογίσθηκε και ότι εσφαλμένα περιλαμβάνεται στο χρεωστικό υπόλοιπο και το κατά δήλωση πιστωτικό υπόλοιπο των 953.273 δρχ. Οι ισχυρισμοί αυτοί πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, διότι σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις ορθά και νόμιμα υπολογίσθηκε ο πρόσθετος φόρος σε ποσοστό 300% επί του χρεωστικού υπολοίπου των 11.399.066 δρχ, από το οποίο , όπως προκύπτει από την σχετική έκθεση ελέγχου, έχει αφαιρεθεί το παραπάνω πιστωτικό υπόλοιπο. Κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη προσφυγή κατά το μέρος που δικάζεται πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη και να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο , ενώ, μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί η εφεσίβλητη από τα δικαστικά έξοδα του Δημοσίου.

 ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την έφεση.

Εξαφανίζει εν μέρει την 15583/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος που εκκαλείται και αφορά την 44/2003 οριστική πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ, διαχειριστικής περιόδου 1/1/- 31/12/1995, του Προϊσταμένου της Δ0Υ Χαϊδαρίου.

Δικάζοντας την προσφυγή κατά το ως άνω μέρος που εξαφανίσθηκε η εκκαλούμενη απόφαση,

Απορρίπτει αυτήν κατά το ίδιο μέρος.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Απαλλάσσει την εφεσίβλητη από τα δικαστικά έξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 2 Σεπτεμβρίου 2014 .

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                         ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ- ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 11 Σεπτεμβρίου 2014, με τη συμμετοχή του γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                      Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

 ΕΛ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δέσποινα Βήχου – Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2014, για να δικάσει την από 4-10-2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ: 2816/3-12-2013) έφεση

του Εμμανουήλ Πετράκη, κατοίκου Αχαρνών (οδός Πύργου αρ. 7), ο οποίος δεν παραστάθηκε

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Αχαρνών και δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, για την οποία καταβλήθηκε παράβολο 152,11 ευρώ ( βλ. το 3370592/8917/4-10-2013 διπλότυπο είσπραξης της Δ0Υ Αχαρνών), ζητείται να εξαφανισθεί η 1850/2013 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθήνας. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε η προσφυγή του εκκαλούντος κατά της 4/2006 πράξης προσδιορισμού φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Αχαρνών, με την οποία είχε καταλογισθεί σε βάρος του χρωστικό υπόλοιπο φόρου 22.817,12 ευρώ και προσαύξηση 11.294,47 ευρώ λόγω ανακρίβειας της σχετικής εκκαθαριστικής δήλωσης.

2. Επειδή, η συζήτηση της υπόθεσης έγινε νόμιμα, αν και δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από τις από 13-3-2014 και 6-3-2014 εκθέσεις επίδοσης του Γραμματέα ΔΕΑ Νεκτάριου Ντάνου και της Ειδικής Φρουρού Ε. Τουτζιαράκη, αντίστοιχα.

3. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (φ. Α’ 97), ορίζεται, στο άρθρο 28, ότι: «1. Για τις πράξεις της προδικασίας θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, εφόσον είτε επακολουθήσει η νομιμοποίηση δικαστικού πληρεξουσίου είτε εμφανιστεί στο ακροατήριο ο διάδικος ή ο νόμιμος αντιπρόσωπος ή ο εκπρόσωπός του και δηλώσει ότι εγκρίνει τη διενέργειά τους. 2. Αν, ως την πρώτη συζήτηση, δεν έχουν υποβληθεί τα στοιχεία της νομιμοποίησης ή αυτά που έχουν υποβληθεί δεν είναι πλήρη, το δικαστήριο, ύστερα από αίτηση του διαδίκου ή του νομίμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου ή του εμφανιζόμενου ως δικαστικού πληρεξουσίου του, είτε αναβάλλει τη συζήτηση είτε προχωρεί σε αυτή χορηγώντας εύλογη προθεσμία για την υποβολή τους….. 5. Αν ο δικαστικός πληρεξούσιος του διαδίκου τελικώς δεν νομιμοποιηθεί, οι διαδικαστικές πράξεις που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι αυτοδικαίως άκυρες και το σχετικό ένδικο βοήθημα ή μέσο απορρίπτεται….», στο άρθρο 30, ότι: « 1…. 2. Η, κατά την προηγούμενη παράγραφο, δικαστική πληρεξουσιότητα παρέχεται α) με προφορική δήλωση του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, στο ακροατήριο, η οποία και καταχωρείται στα πρακτικά, ή β) με συμβολαιογραφική πράξη ή με ιδιωτικό έγγραφο, οπότε όμως απαιτείται η βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου ή του νόμιμου αντιπροσώπου ή του εκπροσώπου του, από οποιαδήποτε δημόσια, δημοτική ή κοινοτική αρχή… 3. Η δικαστική πληρεξουσιότητα προς τους κατά την πρώτη περίοδο της παρ. 1 δικαστικούς πληρεξουσίους θεωρείται ότι έχει παρασχεθεί με μόνη τη συνυπογραφή, από το διάδικο ή το νόμιμο αντιπρόσωπό του ή τον εκπρόσωπό του, κατά περίπτωση, του δικογράφου του ένδικου βοηθήματος ή μέσου. Στην περίπτωση αυτή η συνυπογραφή του δικηγόρου θεωρείται ως βεβαίωση της γνησιότητας της υπογραφής των πιο πάνω προσώπων…» και τέλος, στο άρθρο 35, ότι: «Το δικαστήριο ελέγχει και αυτεπαγγέλτως τη συνδρομή των διαδικαστικών προϋποθέσεων».

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, η κρινόμενη έφεση ασκείται από τον εκκαλούντα και το δικόγραφο αυτής υπογράφεται μόνο από τo φερόμενo ως πληρεξούσιό του δικηγόρο Παύλο Καββαγιά. Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ο εκκαλών δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο, αν και κλητεύτηκε νόμιμα, σύμφωνα με τα ανωτέρω. Εξάλλου, δεν προσκομίστηκαν στο Δικαστήριο έγγραφα από τα οριζόμενα στο άρθρο 30 του Κ.Δ.Δ. περί παροχής πληρεξουσιότητας προς τον προαναφερόμενο δικηγόρο που υπέγραψε το δικόγραφο της έφεσης.

5. Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση ασκήθηκε κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων και για το λόγο αυτό, που εξετάζεται αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη, το δε παράβολο που καταβλήθηκε να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου. Περαιτέρω, δεν πρέπει να καταλογισθούν σε βάρος του εκκαλούντος δικαστικά έξοδα, λόγω μη υποβολής σχετικού αιτήματος εκ μέρους του Ελληνικού Δημοσίου.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Ορίζει να καταπέσει το καταβληθέν παράβολο υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Σεπτεμβρίου 2014 .

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                             ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ- ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 11 Σεπτεμβρίου 2014, με τη συμμετοχή του γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλου, λόγω απουσίας με κανονική άδεια της Γραμματέα της έδρας Ελένης Μιγλάκη. (Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                 ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

         ΕΛ.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Aπριλίου 2014, για να δικάσει την από 8 Ιουλίου  2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 1794/31-7-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) ΙΓ΄ Αθηνών και δεν παραστάθηκε

κατά της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ΕΜΠΟΡΟΤΑΠ ΕΠΕ», η οποία εδρεύει στην Αθήνα (οδός Πατησίων αρ.150) και παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο της Μαρία-Ελένη Σαρρή-Κεραμέως.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 312/2013 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία   έγινε δεκτή  η από 22-11-2005 προσφυγή της εφεσίβλητης εταιρείας  και ακυρώθηκε η  51/10.6.2005 απόφαση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΚΓ΄ Αθηνών (και ήδη ΙΓ΄ Αθηνών). Με την ανωτέρω απόφαση είχε επιβληθεί σε βάρος της πρόστιμο 94.184.016 δραχμών ή 276.402,10 ευρώ για αποδιδόμενες παραβάσεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων κατά τη χρήση 1997.

2.Επειδή, στο άρθρο 2 παρ. 1 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, Α΄ 84), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 21 παρ. 1 του ν. 2166/1993 (Α΄ 137), ορίζονται τα εξής: «Κάθε ημεδαπό ή αλλοδαπό φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή κοινωνία του Αστικού Κώδικα ή αστική εταιρεία που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική ή βιομηχανική ή βιοτεχνική ή γεωργική επιχείρηση ή από ελευθέριο επάγγελμα ή από οποιαδήποτε άλλη επιχείρηση, αναφερόμενο στο εξής με τον όρο «επιτηδευματίας», τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία, τις καταστάσεις και κάθε άλλο μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση». Περαιτέρω, ορίζεται στο μεν άρθρο 18 παρ. 2 του ιδίου Κώδικα ότι: «Κάθε εγγραφή στα βιβλία που αφορά συναλλαγή ή άλλη πράξη του υποχρέου, πρέπει να στηρίζεται σε στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις του Κώδικα αυτού ή σε δημόσια έγγραφα ή σε άλλα πρόσφορα αποδεικτικά στοιχεία», στο δε άρθρο 30 παρ. 4 αυτού ότι: «Τα βιβλία και στοιχεία της τρίτης κατηγορίας κρίνονται ανακριβή όταν ο υπόχρεος διαζευκτικά ή αθροιστικά: α) δεν εμφανίζει στα βιβλία του έσοδα ή έξοδα ή εμφανίζει αυτά ανακριβώς, β) δεν απογράφει περιουσιακά στοιχεία ή απογράφει αυτά ανακριβώς, γ) δεν εκδίδει ή εκδίδει ανακριβή ή εικονικά ή πλαστά ως προς την ποσότητα ή την αξία ή τον αντισυμβαλλόμενο φορολογικά στοιχεία διακίνησης ή αξίας ή λαμβάνει ανακριβή ή εικονικά τέτοια στοιχεία …». Ακολούθως, ορίζεται στο μεν άρθρο 32 παρ. 1 του ως άνω Κώδικα ότι: «Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα αυτού τιμωρείται, για κάθε είδος παράβασης, με πρόστιμο μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) δραχμές, αν πρόκειται για υπόχρεο τήρησης βιβλίων τρίτης κατηγορίας, μέχρι  διακόσιες χιλιάδες (200.000) δραχμές, αν πρόκειται για υπόχρεο τήρησης βιβλίων δεύτερης κατηγορίας και μέχρι εκατό χιλιάδες (100.000) δραχμές, προκειμένου για τους λοιπούς υποχρέους», στο δε άρθρο 33 αυτού ότι: «1. Οι παρακάτω περιπτώσεις, για την επιβολή του προστίμου, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις και επιβάλλεται για κάθε παράβαση το πρόστιμο που κατά περίπτωση ορίζεται από τις παραγράφους 1 και 2 του προηγούμενου άρθρου: α) … β) … γ) η μη αναγραφή ή η ανακριβής αναγραφή σε καθένα από τα στοιχεία που αναφέρονται στην ανωτέρω περίπτωση α΄ του ονοματεπωνύμου ή της επωνυμίας του αντισυμβαλλομένου, του είδους, της ποσότητος και της αξίας ή της αμοιβής, καθώς και η μη αναγραφή της διεύθυνσης του αντισυμβαλλομένου. δ) … ε) … στ) Η κάθε μία καταχώρηση ανύπαρκτης ή ανακριβούς αγοράς ή πώλησης, ανύπαρκτου ή ανακριβούς εσόδου ή εξόδου ή στοιχείου απογραφής, για τις οποίες δεν επιβλήθηκε πρόστιμο της παραπάνω περίπτωσης γ΄. ζ) … η) … 2. … 3. … 4. Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο μέχρι το πενταπλάσιο της συνολικής αξίας κάθε στοιχείου, το οποίο δεν μπορεί να είναι κατώτερο, κατά περίπτωση, του ισόποσου αυτής, εφόσον αυτή είναι μεγαλύτερη των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) δραχμών …» (η παράγραφος 4 του άρθρου 33 τίθεται όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 19 παρ. 2 του π.δ/τος 134/1996, Α΄ 105). Εξάλλου, στις διατάξεις του άρθρου 5 του ν. 2523/1997 (Α΄ 179), όπως αυτές αρχικώς ίσχυαν, ορίζονται τα εξής: «1. Όποιος παραβαίνει τις διατάξεις του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, Α΄ 84) τιμωρείται με πρόστιμο που προσδιορίζεται κατ’ αντικειμενικό τρόπο. Για τον σκοπό αυτό καθιερώνονται δύο βάσεις υπολογισμού, συντελεστές βαρύτητας και ανώτατα όρια (οροφές). Οι παραβάσεις διακρίνονται σε δύο κατηγορίες, γενικές και αυτοτελείς. 2. Για την εφαρμογή του αντικειμενικού συστήματος δίδονται οι πιο κάτω εννοιολογικοί προσδιορισμοί: α) … στ) Αυτοτελείς παραβάσεις είναι αυτές που ορίζονται στην παράγραφο 8 του άρθρου αυτού για τις οποίες επιβάλλεται ιδιαίτερο πρόστιμο για κάθε μία παράβαση. 3. … 8. Οι παρακάτω περιπτώσεις, για την επιβολή του αντικειμενικού προστίμου, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, για τις οποίες εφαρμόζεται η Βάση Υπολογισμού Νο 1 (ΒΑΣ. ΥΠ. 1), ο δε συντελεστής βαρύτητας, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά, έχει αριθμητική τιμή 1. α) … ζ) Η καθεμιά καταχώρηση ανύπαρκτης αγοράς, πώλησης ή ανύπαρκτου εσόδου, εξόδου και στοιχείου απογραφής. η) … ια) … 9. … 10. Οι παρακάτω περιπτώσεις, επίσης, θεωρούνται αυτοτελείς παραβάσεις, για τις οποίες εφαρμόζεται η Βάση Υπολογισμού 2 (ΒΑΣ. ΥΠ. 2), όπως ειδικώτερα προσδιορίζεται στις κατ’ ιδία διατάξεις, με τις οποίες προσδιορίζεται και η τιμή του κατά περίπτωση ισχύοντος συντελεστή βαρύτητας: α) … β) Η έκδοση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων και η λήψη εικονικών καθώς και η νόθευση αυτών θεωρείται ιδιάζουσα φορολογική παράβαση και επιβάλλεται πρόστιμο ίσο με το διπλάσιο της αξίας κάθε στοιχείου, μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., εφόσον αυτή είναι μεγαλύτερη των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) δραχμών, σε αντίθετη δε περίπτωση ίσο με το διπλάσιο της ΒΑΣ. ΥΠ. 1. Αν η αξία του στοιχείου είναι μερικώς εικονική, το ως άνω πρόστιμο επιβάλλεται για το μέρος της εικονικής αξίας. Όταν δεν είναι δυνατός ο προσδιορισμός της μερικώς εικονικής αξίας, το πρόστιμο της περίπτωσης αυτής επιβάλλεται μειωμένο κατά πενήντα τοις εκατό (50%). …11. …». Περαιτέρω, στο άρθρο 24 παρ. 4 του τελευταίου αυτού νόμου (ν. 2523/1997) προβλέπονται τα ακόλουθα: «Παραβάσεις του Κ.Β.Σ. που διαπράχθηκαν μέχρι το χρόνο έναρξης της ισχύος των σχετικών διατάξεων του παρόντος, για τις οποίες δεν έχουν εκδοθεί από τους προϊσταμένους των δημοσίων οικονομικών υπηρεσιών οι σχετικές αποφάσεις επιβολής προστίμου ή έχουν εκδοθεί οι αποφάσεις αυτές και κατά τον ως άνω χρόνο έναρξης ισχύος των σχετικών διατάξεων δεν έχουν περαιωθεί οριστικά με διοικητική επίλυση της διαφοράς ή εκκρεμεί η συζήτηση προσφυγής κατ’ αυτών ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων και του Σ.τ.Ε., κρίνονται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 5, εφόσον προβλέπουν επιεικέστερη μεταχείριση, ανεξάρτητα από το χρόνο διαπίστωσής τους από τις φορολογικές αρχές. …». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όταν αποδίδεται σε ορισμένο επιτηδευματία η παράβαση της λήψης τιμολογίου εικονικού, υπό την έννοια είτε ότι δεν έχει πραγματοποιηθεί η συναλλαγή στην οποία αυτό αναφέρεται είτε ότι έχει μεν πραγματοποιηθεί η συναλλαγή, όχι όμως, όπως εμφανίζεται, με το φερόμενο ως εκδότη του τιμολογίου πρόσωπο, η φορολογική αρχή βαρύνεται, κατ’ αρχήν, με την απόδειξη της εν λόγω εικονικότητας (ΣτΕ 555/2010, 936/2010, 1644/2007 κ.α).

3.Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων είναι και η από 10-5-2000 πληροφοριακή έκθεση ελέγχου του ΣΔΟΕ Κεντρικής Μακεδονίας, καθώς και η από 4-10-2000 έκθεση ελέγχου της ΔΟΥ ΚΓ’ Αθηνών, προκύπτουν τα εξής: Κατά το διενεργηθέντα έλεγχο στα βιβλία και στοιχεία Γ΄ κατηγορίας του Κ.Β.Σ. της εφεσίβλητης εταιρίας με έδρα την Αθήνα (οδός Πατησίων αριθ. 150), κατόπιν μεταφοράς της από την αρχικώς δηλωθείσα έδρα στη Θέρμη Θεσσαλονίκης, και αντικείμενο εργασιών την εμπορία ταπήτων, διαπιστώθηκε ότι κατά τη χρήση 1997 ζήτησε και έλαβε το 1927/13-2-1997 ΤΠΔΑ, ποσού 11.759.424 δρχ., πλέον Φ.Π.Α. ποσού 2.116.697 δρχ, ήτοι συνολικού ποσού 13.876.121 δρχ, το 295/12-3-1997 πιστωτικό τιμολόγιο, ποσού 11.759.424 δρχ., πλέον Φ.Π.Α. ποσού 2.116.697 δρχ, ήτοι συνολικού ποσού 13.876.1210, το 2067/5-5-1997 ΤΠΔΑ, ποσού 11.786.580 δρχ., πλέον Φ.Π.Α. ποσού 2.121.586 δρχ, ήτοι συνολικού ποσού 13.908.166 δρχ και το  390/29-9-1997 πιστωτικό τιμολόγιο, ποσού 11.786.580 δρχ., πλέον Φ.Π.Α. ποσού 2.121.586 δρχ, ήτοι συνολικού ποσού 13.908.166 δρχ, έκδοσης της εταιρείας «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε». Τα εν λόγω τιμολόγια κρίθηκαν από τη φορολογική αρχή εικονικά, με την έννοια ότι εμφάνιζαν ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές. Ειδικότερα, κατά τον έλεγχο που είχε διενεργηθεί από το ΣΔΟΕ Μακεδονίας στην εκδότρια εταιρία με έδρα τη Γαλατίστα Χαλκιδικής διαπιστώθηκε ότι η εν λόγω εταιρία, προκειμένου να πετύχει χρηματοδότηση από εταιρίες Πρακτορείας Επιχειρηματικών Απαιτήσεων (FACTORING), εξέδιδε φορολογικά στοιχεία εσόδων-πωλήσεων (Τ.Π-Δ.Α ή Τ.Π) προς διάφορους πελάτες, χωρίς να αποστέλλει αμέσως εμπορεύματα, με μόνο σκοπό τη χρηματοδότηση και εκχωρούσε  την απαίτηση της είσπραξης προς τις παραπάνω εταιρείες με τη μέθοδο της μεταβίβασης μέσω συμβολαίου FACTORING. Επομένως ο πελάτης δεν πλήρωνε πλέον τον προμηθευτή, ήτοι την «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε», αλλά την εταιρία FACTORING και στη συγκεκριμένη περίπτωση την «FACT HELLAS Α.Ε». Η εταιρία «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε» είχε, άλλωστε, θεσπίσει δύο τρόπους έκδοσης φορολογικών στοιχείων (τιμολογίων) για να χρηματοδοτείται από τις εταιρίες FACTORING, μεταξύ των οποίων και τον εξής: εξέδιδε Τ.Π-Δ.Α ή Τ.Π προς τους πελάτες της και στη συνέχεια πιστωτικό τιμολόγιο, ισόποσο του αρχικού φορολογικού στοιχείου πώλησης, το οποίο όμως δεν προσκόμιζαν στις εταιρίες FACTORING, κατ’ αυτόν δε τον τρόπο ο πελάτης τους ενώ είχε δεσμευτεί να καταβάλει στην εταιρία FACTORING το ποσό του φορολογικού στοιχείου πώλησης που δεχόταν, υπογράφοντας για το σκοπό αυτό επιταγές ή συναλλαγματικές προς τις εταιρίες FACTORING, στην ουσία δεν παρελάμβανε εμπόρευμα από την «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε», παρά μόνο όταν η εταιρία είχε τη δυνατότητα παραγωγικής εκτέλεσης και αποστολής εμπορευμάτων. Όσον αφορά, εξάλλου, στην κίνηση λογαριασμών των πελατών της και για την τακτοποίηση του υπολοίπου λογαριασμού τους, η εταιρία εξέδιδε αποδείξεις είσπραξης μετρητών, όλες δε αυτές οι ταμειακές κινήσεις καταγράφονταν σε ανεπίσημο βιβλίο ταμείου, το οποίο και κατασχέθηκε από τις αρμόδιες φορολογικές υπηρεσίες, και στο οποίο η «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε» αναφέρει τον όρο «Εικονικές Εισπράξεις» για όλες τις ανωτέρω αποδείξεις. Περαιτέρω, κατά τον έλεγχο στην εκδότρια εταιρία «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε» παρελήφθησαν όλα τα δελτία εσωτερικής διακίνησης της αποθήκης για αποστολές εμπορευμάτων προς τους πελάτες της κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1997 έως 31-12-1997, ενώ για κάθε αποστολή εμπορευμάτων, ο αποθηκάριος συμπλήρωνε το μετρολόγιο, αναφέροντας τον κωδικό του είδους, το χρώμα, την ποσότητα, τα τετραγωνικά μέτρα, σύμφωνα δε με τα στοιχεία αυτά το λογιστήριο εξέδιδε το αντίστοιχο φορολογικό στοιχείο. Από το μετρολόγιο, εξάλλου, διαπιστώθηκε ότι για την αποστολή των εμπορευμάτων, που περιγράφονται στα  ένδικα ΤΠΔΑ 1927/13-2-1997 και 2067/5-5-1997, δεν υπήρξε αντίστοιχη καταγραφή, ενώ παράλληλα δεν προέκυψαν αποδεικτικά στοιχεία για τον τρόπο αποστολής των εν λόγω εμπορευμάτων, ούτε φορτωτικά έγγραφα, ενώ σε κάθε περίπτωση η εφεσίβλητη εταιρία δεν διέθετε δικά της μεταφορικά μέσα, ώστε να τα παραλάβει. Ενόψει των ανωτέρω, τα αρμόδια όργανα της φορολογικής αρχής θεωρώντας ότι τα ανωτέρω ΤΠΔΑ εκδόθηκαν κατ’  επίφαση από την εταιρία «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε» και λαμβάνοντας υπόψη ότι η εφεσίβλητη δεσμεύτηκε στη «FACT HELLAS Α.Ε» να της καταβάλει το συνολικό ποσό των 27.784.287 δρχ, δηλαδή το ποσό που αντιστοιχεί στα ως άνω ΤΠΔΑ, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η εφεσίβλητη λήπτρια των προαναφερόμενων  τιμολογίων υπέπεσε τεχνικά στην παγίδα της εταιρίας «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε», συνεργώντας κατά τον τρόπο αυτό στην παράνομη χρηματοδότησή της, καθώς οι συνθήκες της αγοράς και οι ανάγκες της, την ανάγκασαν να δεχτεί του όρους, που επέβαλε η εκδότρια εταιρία. Κατ’  ακολουθία των διαπιστώσεων αυτών, τα 1927/13-2-1997 και 2067/5-5-1997 ΤΠΔΑ, καθώς και τα 295/12-3-1997 και 390/29-9-1997 πιστωτικά τιμολόγια, κρίθηκαν από τη φορολογική αρχή εικονικά, ως αφορούντα συναλλαγές ανύπαρκτες με σκοπό τη συνέργεια στη χρηματοδότηση της εκδότριας εταιρίας, ενώ με την  51/10-6-2005 απόφαση του Προϊσταμένου της ΔΟΥ ΚΓ’ Αθηνών επιβλήθηκε σε βάρος της εφεσίβλητης εταιρείας συνολικό πρόστιμο ποσού 94.184.016 δρχ ή 276.402,10 ευρώ, δηλαδή ίσο με το διπλάσιο της αξίας των συναλλαγών που αναγράφεται στα ένδικα φορολογικά στοιχεία, κατ’ εφαρμογή, ως επιεικέστερων, των διατάξεων της παρ. 10 περ. β΄ του άρθρου 5 του ν. 2523/1997, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 4 του ίδιου νόμου. Κατά της απόφασης αυτής η εφεσίβλητη εταιρία άσκησε προσφυγή  προβάλλοντας, κατ’ αρχήν, ότι η ένδικη  πράξη είναι νομικά πλημμελής, καθώς έχει επιβληθεί με αυτήν ενιαίο πρόστιμο για τη λήψη και καταχώρηση των ως άνω θεωρηθέντων ως εικονικών τιμολογίων, ενώ περαιτέρω υποστήριξε ότι η φορολογική αρχή δεν απέδειξε ότι η συναλλαγή μεταξύ της ιδίας και της εταιρίας «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε» είναι ανύπαρκτη ή εικονική ή ότι οι επίμαχες συναλλαγές που απεικονίζουν τα εν λόγω τιμολόγια είναι εικονικές, καθώς η ίδια πράγματι παρέλαβε τα περιγραφόμενα στα κρίσιμα τιμολόγια προϊόντα από την εκδότρια επιχείρηση, έστω και σε μεταγενέστερο χρόνο, και πάντως εντός της κρίσιμης χρήσης (1997) με νομίμως εκδοθέντα τιμολόγια, για τα οποία εμπορεύματα άλλωστε,  κατέβαλε και το αντίστοιχο αντίτιμο στην εταιρία «FACT HELLAS Α.Ε».  Tο πρωτόδικο Δικαστήριο, αφού απέρριψε τον πρώτο λόγο περί νομικής πλημμέλειας ως ερειδόμενο επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, έκρινε ότι τα ένδικα τιμολόγια δεν ήταν εικονικά, αφού οι συναλλαγές τις οποίες απεικονίζουν πραγματοποιήθηκαν, καθόσον, ανεξάρτητα από τον τρόπο και χρόνο  εξόφλησής τους, τα περιγραφόμενα σε αυτά εμπορεύματα παραλήφθηκαν από την εφεσίβλητη, έστω και σε χρόνο μεταγενέστερο (1998) από το χρόνο έκδοσης των εν λόγω τιμολογίων. Ήδη, το Δημόσιο με την κρινόμενη έφεση προβάλλει ότι έσφαλε η εκκαλούμενη απόφαση κρίνοντας ότι αν και δεν προέκυψαν αποδεικτικά στοιχεία για την πραγματοποίηση των επίμαχων συναλλαγών, δεν αποκλείεται η παραλαβή των εν λόγω προϊόντων  να πραγματοποιήθηκε μεταγενέστερα εντός του έτους 1998 όταν θα είχε τη δυνατότητα παραγωγής και αποστολής η εκδότρια εταιρεία.

4.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη ότι: α) από το κατασχεθέν μετρολόγιο της εκδότριας εταιρείας «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε» διαπιστώθηκε ότι για την αποστολή των εμπορευμάτων, που περιγράφονται στα ένδικα φορολογικά στοιχεία  δεν υπήρξε αντίστοιχη καταγραφή, ενώ παράλληλα δεν προέκυψαν αποδεικτικά στοιχεία για τον τρόπο αποστολής των εν λόγω εμπορευμάτων, ούτε φορτωτικά έγγραφα κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-1997 έως 31-12-1997 και  β) τα εμπορεύματα, για τα οποία εκδόθηκαν τα ένδικα τιμολόγια πώλησης- δελτία αποστολής, δεν παραλήφθηκαν με τα φορολογικά τούτα στοιχεία, η έκδοση των οποίων αποσκοπούσε αποκλειστικά και μόνο στη χρηματοδότηση της εκδότριας επιχείρησης, από την εταιρεία «FACT HELLAS A.E»,  κρίνει ότι τα ένδικα φορολογικά στοιχεία  ήταν εικονικά, αφού δεν αντικατόπτριζαν πραγματικές συναλλαγές μεταξύ της εφεσίβλητης και της εταιρείας «ΚΛΩΣΤΗΡΙΑ ΘΕΡΜΗΣ Α.Ε.», αλλά χρησίμευσαν ως τέχνασμα για την εξόφλησή τους, μέσω της εταιρείας «FACT HELLAS A.E.», με την οποία η τελευταία εταιρεία είχε συνάψει σύμβαση πρακτορείας επιχειρηματικών απαιτήσεων (FACTORING). Η εικονικότητα δε των συναλλαγών αυτών δεν αναιρείται από την τυχόν  παραλαβή των εκεί αναφερομένων   εμπορευμάτων μεταγενέστερα, δηλαδή μέσα στην ίδια χρήση (1997), όπως επικαλείται η εφεσίβλητη ή στην επόμενη χρήση (1998), όπως δέχθηκε η εκκαλούμενη απόφαση, με νέα φορολογικά στοιχεία, τα οποία πάντως η εφεσίβλητη δεν προσκόμισε ούτε επικαλέσθηκε πρωτοδίκως. Τούτο δε, γιατί θα επρόκειτο περί νέων φορολογικών στοιχείων που θα ανταποκρίνονταν πλέον σε πραγματικές παραλαβές, ανεξαρτήτως του αν η εφεσίβλητη είχε δεσμευθεί για την εξόφληση της αξίας τους έναντι της χρηματοδοτικής εταιρείας κατά την έκδοση των αρχικών τιμολογίων πώλησης-δελτίων αποστολής (βλ. ΣτΕ 3704/2012 ad hoc). Επομένως, η εφεσίβλητη υπέπεσε στις παραβάσεις που τις αποδόθηκαν με την ένδικη απόφαση επιβολής προστίμου  του Προϊσταμένου της Δ0Υ ΚΓ΄ Αθηνών, η δε εκκαλούμενη απόφαση που δέχθηκε τα αντίθετα έσφαλε, κατά το βάσιμο λόγο της έφεσης του Δημοσίου.

5.Επειδή, κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση πρέπει να γίνει δεκτή και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, κατά το μέρος  που εκκαλείται σύμφωνα με τα ανωτέρω. Περαιτέρω, το Δικαστήριο κρατώντας την υπόθεση  και δικάζοντας την προσφυγή κατά το μέρος που εξαφανίσθηκε η εκκαλούμενη απόφαση,  κρίνει ότι για τον ίδιο προαναφερόμενο  λόγο στοιχειοθετούνται οι ως άνω αποδιδόμενες παραβάσεις του ΚΒΣ, και συνεπώς νομίμως η φορολογική αρχή επέβαλε σε βάρος της προσφεύγουσας τα ένδικα πρόστιμα, το ύψος των οποίων δεν αμφισβητείται, ο αντίθετος δε λόγος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.  Επομένως, η κρινόμενη προσφυγή κατά το μέρος που δικάζεται πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη  και να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο , ενώ, δεν πρέπει να καταλογιστούν δικαστικά έξοδα σε βάρος της εφεσίβλητης -προσφεύγουσας λόγω ελλείψεως σχετικού αιτήματος από το Δημόσιο.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την έφεση.

Εξαφανίζει εν μέρει την 312/2013 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, κατά το μέρος που εκκαλείται.

Δικάζοντας την προσφυγή κατά το ως άνω μέρος που εξαφανίσθηκε η εκκαλούμενη απόφαση,

Απορρίπτει αυτήν κατά το ίδιο μέρος.

Ορίζει να καταπέσει υπέρ του Δημοσίου το καταβληθέν παράβολο.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Σεπτεμβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                      ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ – ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 25 Σεπτεμβρίου 2014, με τη συμμετοχή του Γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλο, λόγω απουσίας της Γραμματέα της έδρας Ελένη Μιγλάκη.(Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ.).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                            ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1^ο Τριμελές

 

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Aπριλίου 2014, για να δικάσει την με ημερομηνία κατάθεσης 14 Ιουνίου  2013 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 1737/30-7-2013) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ηλιούπολης και δεν παραστάθηκε

κατά της Αικατερίνης Σαμπατακάκη, κατοίκου   Καπανδριτίου Αττικής (οδός Καπανδριτίου-Μικροχωρίου),  η οποία  παραστάθηκε με τον πληρεξούσιό της δικηγόρο Νικόλαο Σαββίδη.

Το Δικαστήριο, αφού άκουσε το διάδικο που παραστάθηκε,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση ζητείται παραδεκτώς να εξαφανιστεί η 14843/2012 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή  η προσφυγή της εφεσίβλητης και ακυρώθηκε το 1/1.3.2006 φύλλο  ελέγχου ωφέλειας από μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης του Προϊσταμένου της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ηλιούπολης Αττικής. Με το φύλλο αυτό είχε  καταλογισθεί  σε βάρος της   φόρος 68.394,47 ευρώ λόγω ωφέλειας από τη φερόμενη μεταβίβαση ολόκληρης της ατομικής της επιχείρησης, καθώς, επίσης, προσαύξηση 14.362,84 ευρώ λόγω μη υποβολής της σχετικής δήλωσης.

2. Επειδή, με την παράγραφο 1 του άρθρου 13 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994,  Α΄151), όπως η περίπτωση α΄ αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 15 του ν. 2459/1997 (Α΄17) και το τελευταίο της εδάφιο με την παρ. 1 του άρθρου 6 του ν. 2386/1996 (Α΄43), ορίστηκαν τα εξής: «1. Φορολογείται αυτοτελώς λογιζόμενο ως εισόδημα: α) Με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από τη μεταβίβαση: αα) Ολόκληρης επιχείρησης με τα άυλα στοιχεία αυτής, όπως αέρας, επωνυμία σήμα, προνόμια κλπ. ή υποκαταστήματος επιχείρησης, όπως αυτό ορίζεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 9 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, ββ) … (…). Ο δικαιούχος του κέρδους ή της ωφέλειας, που προκύπτει από την εφαρμογή αυτής της παραγράφου, επιβαρύνεται με τον οικείο φόρο και καταβάλλει αυτόν εφάπαξ με την υποβολή δήλωσης στην αρμόδια, δημόσια οικονομική υπηρεσία, της περιφέρειας όπου βρίσκεται η έδρα της επιχείρησης της οποίας μεταβιβάζεται ή εκχωρείται το περιουσιακό στοιχείο, πριν από τη με οποιοδήποτε τρόπο μεταβίβαση ή εκχώρηση του οικείου περιουσιακού στοιχείου. Η σχετική δήλωση υποβάλλεται σε τρία (3) αντίτυπα από τα οποία τα δύο (2) επιστρέφονται θεωρημένα στο δικαιούχο του κέρδους ή της ωφέλειας. Εάν η οικεία πράξη μεταβίβασης ή εκχώρησης γίνεται με ιδιωτικό έγγραφο, ο Προϊστάμενος της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. υποχρεούται να αρνηθεί τη θεώρηση του εγγράφου αυτού, εάν δεν επισυνάπτεται σε αυτό αντίτυπο της οικείας δήλωσης και δεν αναγράφονται στο σώμα του εγγράφου τα στοιχεία αυτής. Στο ιδιωτικό αυτό έγγραφο πρέπει απαραιτήτως να αναγράφεται το κέρδος ή η ωφέλεια που προέκυψε από την εκχώρηση του δικαιώματος ή του εταιρικού μεριδίου ή ολόκληρης της επιχείρησης. Σε περίπτωση εκχώρησης ή μεταβίβασης περιουσιακού στοιχείου από τα αναφερόμενα στη διάταξη αυτή, χωρίς να υποβληθεί η οικεία δήλωση από το δικαιούχο του κέρδους ή της ωφέλειας για να καταβληθεί με βάση αυτή ο φόρος εφάπαξ, το πρόσωπο που αποκτά το περιουσιακό στοιχείο είναι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον συνυπεύθυνο με τον μεταβιβάζοντα ή εκχωρούντα για την πληρωμή του φόρου που οφείλεται». Κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιβολή του προβλεπόμενου από αυτήν φόρου αποτελεί η προγενέστερη διαπίστωση ότι χώρησε μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης από τον αρχικό δικαιούχο (ήτοι τον πωλητή) προς τρίτο πρόσωπο, ο οποίος (δικαιούχος-πωλητής) επιβαρύνεται με τον οικείο φόρο που αναλογεί στο κέρδος ή την ωφέλεια για τον ίδιο, χωρίς να αρκεί απλώς και μόνον η διαπίστωση της έναρξης λειτουργίας μιας νέας επιχείρησης σε επαγγελματικό χώρο, όπου προγενέστερα στεγαζόταν και λειτουργούσε άλλη επιχείρηση, έστω και αν οι δύο επιχειρήσεις έχουν το ίδιο ή συναφές αντικείμενο εργασιών και συνακόλουθα υφίσταται, εκ των πραγμάτων, κτήση από πλευράς της νέας επιχείρησης μέρους τουλάχιστον από τον κύκλο πελατών της παλαιάς. Το σχετικό δε βάρος απόδειξης για το ότι χώρησε όντως μεταβίβαση της ίδιας επιχείρησης από τον ένα επιχειρηματικό φορέα στον άλλο, το φέρει η φορολογική αρχή, που οφείλει σε κάθε περίπτωση να διαπιστώνει τη συνδρομή των πραγματικών περιστατικών, που συγκροτούν τη βάση της φορολογικής υποχρέωσης του διοικούμενου και της σε βάρος του αντίστοιχης φορολογικής εγγραφής (ΣτΕ 4433/1996).

3.Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου, μεταξύ των οποίων είναι και η από 23.2.2006 έκθεση ελέγχου της εφοριακής  υπαλλήλου  Αθηνάς Νεραντζάκη, προκύπτουν τα εξής: Η εφεσίβλητη διατηρούσε, από τις 12.5.1999, ατομική επιχείρηση οβελιστηρίου – αναψυκτηρίου με το διακριτικό τίτλο «σουβλακοσφηνάκια» στην Ηλιούπολη Αττικής (οδός Βίτσι, αριθμ. 3). Στις 30.8.2005 υπέβαλε προς την Δ.0.Υ. Ηλιούπολης δήλωση οριστικής παύσης των εργασιών της ανωτέρω επιχείρησης (αριθμ. δήλωσης 527/2005). Ακολούθως, στις 22.9.2005 υπέβαλε στην ανωτέρω Δ.Ο.Υ. δήλωση έναρξης εργασιών της ατομικής του επιχείρησης ο Κωνσταντίνος Κουνάδης του Αντωνίου (αριθμ. δήλωσης 463/2005), με έδρα το κατάστημα όπου, προηγουμένως, υπήρξε έδρα και της προαναφερόμενης ατομικής επιχείρησης της εφεσίβλητης και αντικείμενο εργασιών «καφετερία-οβελιστήριο». Ειδικότερα, σύμφωνα με το με αριθμ. καταχώρισης στο αρχείο της Δ.Ο.Υ. Ηλιούπολης 2148/18.07.2005 ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης καταστήματος μεταξύ της εκμισθώτριας – εφεσίβλητης και του μισθωτή Κωνσταντίνου Κουνάδη, συμφωνήθηκε ότι το μίσθιο όπου στεγαζόταν και λειτουργούσε προηγουμένως η επιχείρηση της πρώτης και το οποίο ήταν ιδιοκτησίας της, θα χρησιμοποιούνταν από τον δεύτερο αποκλειστικά και μόνον ως οβελιστήριο-αναψυκτήριο, καθώς και ότι εκμισθώθηκε μαζί με τον εξοπλισμό που έφερε κατά το χρόνο της εκμίσθωσης (ήτοι σκεύη, έπιπλα, ξύλινοι πάγκοι, ενσωματωμένα μηχανήματα εξαερισμού αιθουσών και καμινάδων, Α/C, αεροκουρτίνες κ.λπ.), ενώ παραχωρήθηκε στον παραπάνω μισθωτή και η χρήση του υπάρχοντος διακριτικού τίτλου («σουβλακοσφηνάκια») τόσο επί της αναρτημένης στο κατάστημα επιγραφής όσο και επί των παραστατικών της επιχείρησης εγγράφων. Από τα προαναφερόμενα πραγματικά περιστατικά, η φορολογική αρχή συνήγαγε ότι «η ως άνω επιχείρηση συνεχίζει τις εργασίες της στο ίδιο κατάστημα με το ίδιο αντικείμενο εργασιών» και έκρινε ότι πίσω από τη μίσθωση υπεκρύπτετο, ουσιαστικά, έμμεση (χωρίς δηλαδή τη σύνταξη συμβολαίου ή ιδιωτικού εγγράφου) μεταβίβαση ολόκληρης της επιχείρησης της εφεσίβλητης προς τον Κωνσταντίνο Κουνάδη, χωρίς, όμως, να υπάρξει υποβολή από την πωλήτρια σχετικής δήλωσης, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 2238/1994 και να καταβληθεί εφάπαξ ο αναλογών φόρος ωφέλειας από αυτή τη μεταβίβαση. Στη συνέχεια, ο έλεγχος προσδιόρισε την ωφέλεια της εφεσίβλητης από την υπεραξία της μεταβιβαζόμενης επιχείρησής της στο ποσό των 341.972,36 ευρώ, λαμβάνοντας υπόψη: α) τη φήμη της επιχείρησης, β) την περιουσιακή της συγκρότηση, γ) την οργάνωση της, δ) την πελατεία της, ε) το νέο τρόπο προσδιορισμού του ελαχίστου ποσού υπεραξίας που ορίζεται στην 1030366/10307/Β0012/ΠΟΛ1053/01.04.2003 Α.Υ.Ο. και, στ) τα αριθμητικά δεδομένα που προέκυπταν από τα βιβλία και στοιχεία της εν λόγω επιχείρησης για την πενταετία 2000-2004, τον δε αναλογούντα και οφειλόμενο φόρο υπεραξίας προσδιόρισε στο ποσό των 68.394,47 ευρώ (341.972,36 Χ 20%). Κατόπιν αυτών, ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Ηλιούπολης εξέδωσε σε βάρος της εφεσίβλητης το 1/1.3.2006 φύλλο ελέγχου, με το οποίο της καταλόγισε φόρο ωφέλειας από μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης 68.394,47 ευρώ, καθώς, επίσης, προσαύξηση 14.362,84 ευρώ (6 μήνες Χ 3,5%), λόγω μη υποβολής της σχετικής δήλωσης.  Κατά του ανωτέρω φύλλου ελέγχου η εφεσίβλητη άσκησε την ένδικη προσφυγή, υποστηρίζοντας ότι  ουδέποτε μεταβίβασε την επιχείρησή της (έπιπλα, σκεύη, φήμη, πελατεία κλπ) στον Κωνσταντίνο Κουνάδη, καθόσον η φορολογική Αρχή δεν προέβη σε διασταύρωση των παγίων στοιχείων της επιχείρησης της, όπως αυτά είχαν καταχωρηθεί στα οικεία βιβλία της και το κατάλοιπο τους είχε καταγραφεί από τα αρμόδια όργανα της Δ.Ο.Υ. κατά την ημερομηνία διακοπής της λειτουργίας της, σε συνδυασμό και σε αντιπαραβολή με αυτά που εισήγαγε και τοποθέτησε ο νέος μισθωτής του καταστήματός της. Περαιτέρω, σύμφωνα με τον ίδιο ισχυρισμό της, δεν διαπιστώθηκε από κανένα σημείο του επίμαχου ελέγχου ότι ο μισθωτής της υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της έναντι των πελατών ή των πιστωτών της, σε κάθε δε περίπτωση δεν συντρέχει θέμα εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 13 παρ. 1 του Ν. 2238/1994, καθόσον στις περιπτώσεις εκμίσθωσης ή παραχώρησης της χρήσης καταστήματος με τον πάγιο εξοπλισμό του, ακόμη κι αν προηγουμένως λειτουργούσε σε αυτό επιχείρηση με το ίδιο αντικείμενο εργασιών, εφόσον δεν διαπιστώνεται ότι ο ιδιοκτήτης αυτού δεν εισέπραξε ή δεν πρόκειται να εισπράξει επιπλέον ποσό πέρα από τα συμφωνηθέντα μισθώματα που αναγράφονται στο συμβόλαιο της μίσθωσης, δεν οφείλεται φόρος ωφέλειας από μεταβίβαση επιχείρησης. Τέλος, ισχυρίσθηκε ότι ναι μεν παραχωρήθηκε στον παραπάνω μισθωτή ο διακριτικός τίτλος του καταστήματός της και ο εξοπλισμός αυτού, όμως, ο τελευταίος από την έναρξη της επιχειρηματικής του δραστηριότητας χρησιμοποίησε το διακριτικό τίτλο «Ευ Κορτεζήν» και όχι τον τίτλο «Σουβλακοσφηνάκια». Προς απόδειξη των ισχυρισμών της, η εφεσίβλητη προσκόμισε στο πρωτόδικο Δικαστήριο, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα έγγραφα: 1) ακριβές φωτοαντίγραφο του από 20.06.2005 (με αριθμ. πράξης θεώρησης από τη Δ.Ο.Υ. Ηλιούπολης 2148/18.07.2005) ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης του ως άνω ακινήτου, 2) κατάσταση των παγίων της επιχείρησής της  και της αξίας τους κατά το χρόνο αγοράς τους (18.550,45 ευρώ), 3) έγχρωμα φωτοαντίγραφα του τιμοκαταλόγου του καταστήματος της με τον τίτλο «Σουβλακοσφηνάκια» καθώς και του τιμοκαταλόγου του καταστήματος του Κωνσταντίνου Κουνάδη με τίτλο «Ευ Κορτεζήν» και 4) φωτογραφίες του καταστήματος μετά την εκμίσθωση του στον Κωνσταντίνο Κουνάδη, όπου είναι εμφανής ο αναρτημένος διακριτικός τίτλος «Ευ Κορτεζήν». Η ανωτέρω προσφυγή  έγινε δεκτή και ακυρώθηκε το ένδικο φύλλο ελέγχου με την εκκαλούμενη απόφαση. Ήδη το Ελληνικό Δημόσιο  με την κρινόμενη έφεση προβάλλει ότι, όπως προκύπτει από την έκθεση ελέγχου, το κατάστημα ιδιοκτησίας της εφεσίβλητης  εκμισθώθηκε με τον τότε υπάρχοντα εξοπλισμό του (ήτοι σκεύη, έπιπλα, ξύλινοι πάγκοι, ενσωματωμένα μηχανήματα εξαερισμού αιθουσών και καμινάδων, αεροκουρτίνες κ.λπ.), εντός ελάχιστου χρονικού διαστήματος από την ημερομηνία παύσης των εργασιών της επιχείρησής της, με τον επιπρόσθετο όρο ότι το μίσθιο θα χρησιμοποιηθεί αποκλειστικά και μόνο ως οβελιστήριο-αναψυκτήριο ή για κάθε συναφή χρήση, παραχωρήθηκε δε και η χρήση του διακριτικού του τίτλου στον μισθωτή, και συνεπώς επρόκειτο για έμμεση μεταβίβαση της επιχείρησης, για την οποία, ωστόσο, δεν συντάχθηκε συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό συμφωνητικό, όπως προβλέπεται από τις οικείες διατάξεις και, επομένως,  ορθά καταλογίσθηκε σε βάρος της ο ένδικος φόρος.

4. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά  το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη: α) ότι ναι μεν ο νόμος (άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 2238/1994) ορίζει ρητά ότι λογίζεται ως εισόδημα και επιβάλλεται φόρος 20% επί της ωφέλειας που προκύπτει από τη μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης, όμως, δεν αρκεί η απλή πιθανολόγηση της μεταβίβασης, αλλά πρέπει αυτή και να αποδεικνύεται ως πραγματικό γεγονός, β) ότι η φορολογική αρχή, που φέρει, εν προκειμένω, το σχετικό βάρος δεν προέβη σε κανένα διασταυρωτικό ή επιτόπιο έλεγχο στο κατάστημα της εφεσίβλητης, αλλά αρκέστηκε μόνο στη διαπίστωση ότι με το ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης που υπεγράφη μεταξύ της εφεσίβλητης και του ως άνω μισθωτή, εκμισθώθηκε το κατάστημα της πρώτης στον δεύτερο με τον τότε υπάρχοντα εξοπλισμό του και με τον όρο να χρησιμοποιηθεί το μίσθιο ως οβελιστήριο-αναψυκτήριο, δηλαδή με αντικείμενο ομοειδές με εκείνο που ήδη λειτουργούσε και, γ) ότι καμία έγγραφη συμφωνία μεταβίβασης της επιχείρησης της εφεσίβλητης προς τον μισθωτή δεν προέκυψε ότι έχει συναφθεί, ούτε προκύπτει ότι ο τελευταίος υπεισήλθε στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της πρώτης έναντι πελατών ή πιστωτών της, ούτε ότι η εφεσίβλητη  εισέπραξε ή  πρόκειται να εισπράξει επιπλέον ποσό πέρα από τα συμφωνηθέντα μισθώματα που αναγράφονται στο συμβόλαιο της μίσθωσης, ενώ, τέλος, δεν βεβαιώνεται από τον έλεγχο η χρήση του ίδιου διακριτικού τίτλου στο εν λόγω κατάστημα μετά την εκμίσθωσή του,  κρίνει ότι ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο δέχθηκε ότι η φορολογική αρχή, που φέρει το σχετικό βάρος,  δεν απέδειξε ότι η εφεσίβλητη μεταβίβασε την εν λόγω επιχείρηση  στον πιο πάνω μισθωτή, ώστε να έχει υποχρέωση να υποβάλει σχετική δήλωση ωφέλειας από αυτή τη μεταβίβαση στην παραπάνω Δ.Ο.Υ.. Κατ’ ακολουθία, η κρινόμενη έφεση του Δημοσίου πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη, όλοι δε οι αντίθετοι λόγοι της έφεσης πρέπει να απορριφθούν. Τέλος, μετ’ εκτίμηση των περιστάσεων, πρέπει να απαλλαγεί το Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την έφεση.

Απαλλάσσει το Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα της εφεσίβλητης.                        

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 18 Σεπτεμβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                      ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ – ΤΑΤΑΡΗ

Η απόφαση αυτή δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου στις 25 Σεπτεμβρίου 2014, με τη συμμετοχή του Γραμματέα Ιωάννη Κολιόπουλο, λόγω απουσίας της Γραμματέα της έδρας Ελένη Μιγλάκη.(Άρθρο 194 Κ.Δ.Δ.).

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                          Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                                            ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΟΛΙΟΠΟΥΛΟΣ

Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 9 Σεπτεμβρίου 2014, για να δικάσει την από 3-6-2009 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 653/10-3-2014) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ι΄ Αθηνών  και  ήδη Δ΄ Αθηνών και δεν παραστάθηκε

κατά του Μάρκου Τσίνα, κατοίκου Αθηνών (οδός Πλαπούτα, αρ. 32-34), ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, η κρινόμενη έφεση νόμιμα φέρεται για νέα  κρίση μετά  την 2578/2012 παραπεμπτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία αναιρέθηκε η 1314/2010 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί η έφεση του Δημοσίου κατά της  4466/2008 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθήνας, με την οποία κατ’ αποδοχήν προσφυγής του εκκαλούντος, τελωνειακού υπαλλήλου, είχε γίνει δεκτή η μερική ανάκληση της δήλωσής  του φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 2002. Ειδικότερα, αφού αναγνωρίστηκε ότι ποσό 6.565,45 ευρώ που αντιστοιχεί στο 50% της αποζημίωσης που ο εκκαλών είχε λάβει από το λογαριασμό Δ.Ε.Τ.Ε. κατά το ένδικο οικονομικό έτος δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος φυσικών προσώπων, υποχρεώθηκε ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Ι΄ Αθηνών να προβεί σε νέα εκκαθάριση του οφειλόμενου φόρου και σε επιστροφή στον εκκαλούντα του ποσού του φόρου που παρακρατήθηκε αχρεωστήτως, ύψους 984,83 ευρώ.

2.Επειδή, η υπόθεση συζητήθηκε νομίμως, αν και  δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από τις  από 13-5-2014 και 12-5-2014 εκθέσεις επίδοσης του Γραμματέα του  ΔΕΑ   Νεκταρίου Ντάνου, αντίστοιχα.

3.Επειδή, όπωςέχεικριθείκατάτηνέννοιατωνδιατάξεωντουάρθρου 78 παρ. 1, 2 και 4 καιτουάρθρου 4 παρ. 5 τουΣυντάγματοςσεσυνδυασμόκαιμετιςδιατάξειςτουάρθρου 4 παρ. 1 τουΚώδικαΦορολογίαςΕισοδήματος (ν. 2238/1994 ΦΕΚΑ 151), κάθεπαροχήπουκαταβάλλεταιστομισθωτό, μεοποιαδήποτεονομασία (επιχορήγηση, αποζημίωση, επίδομακλπ.) που, κατάτονόμοήαπότηφύσητηςπροορίζεταινακαλύψειδαπάνεςστιςοποίεςαυτόςυποβάλλεταιγιατηνεκτέλεσητηςυπηρεσίαςπουτουέχειανατεθείήτηνταχύτερηκαιαποτελεσματικότερηδιεξαγωγήτηςδεναποτελείπροσαύξησημισθούκαιδενυποβάλλεταισεφόροεισοδήματος, έστωκαιαναπότηνπαροχήαυτήωφελείταιέμμεσαομισθωτός (ΣτΕ 670/2012 7μ., 3150/1999 7μ. κλπ. ).

4.Επειδή, εξάλλου, μετοάρθρο 10 παρ. 10 τουν. 2459/1997, «Κατάργησηφορολογικώναπαλλαγώνκαιάλλεςδιατάξεις» (ΦΕΚΑ΄ 17) προστέθηκεστοάρθρο 14 τουν. 2238/1994 παράγραφος 6, στηνοποίαορίζονταιταεξής: «ΑπότηναποζημίωσηπουκαταβάλλεταιστουςδικαιούχουςαπότουςλογαριασμούςτωνΔικαιώματαΕκτελέσεωςΤελωνειακώνΕργασιών (Δ.Ε.Τ.Ε.), ΔικαιώματαΕκτελέσεωςΧημικώνΕργασιών (Δ.Ε.Χ.Ε.) καιΔικαιώματαΒεβαίωσηςκαιΕίσπραξηςΕσόδωνυπέρΤρίτων, (Δ.I.Β.Ε.Ε.Τ.)… ποσοστόπενήντατοιςεκατό (50%) φορολογείταιαυτοτελώςμεσυντελεστήφόρουδεκαπέντετοιςεκατό (15%). Τοποσότουφόρουπουπροκύπτειπαρακρατείταικατάτηνκαταβολήτωναποζημιώσεωναυτώναπότονυπόχρεογιατηνκαταβολήτους. Γιατηναπόδοσητουφόρουαυτήςτηςπαραγράφουεφαρμόζονταιοιδιατάξειςτηςπαραγράφου 1 τουάρθρου 59. Μετηνπαρακράτησηαυτήεξαντλείταιηφορολογικήυποχρέωσητωνδικαιούχωνγιατοποσόαυτότωναμοιβών». Περαιτέρω, κατ‘ εξουσιοδότησητουάρθρου 13 παρ. 7 τουν. 2470/1997 «ΑναμόρφωσημισθολογίουπροσωπικούτηςΔημόσιαςΔιοίκησης  και  άλλεςσυναφείςδιατάξεις»  (ΦΕΚΑ΄ 40),  εκδόθηκανδιαδοχικέςαποφάσειςτουΥφυπουργούΟικονομικών, μετιςοποίεςκαθορίζοντανοιδικαιούχοικαιτούψοςτηςπαρεχόμενηςπροςτουςδικαιούμενουςτελωνειακούςυπαλλήλουςαποζημίωσηςαπότονενιαίολογαριασμό«ΔικαιώματαΕκτέλεσηςΤελωνειακώνΕργασιών». Ειδικότερα, ενώαρχικά, μετηνυπ‘ αριθ. 2065972/9753/0022/17.9.1997 απόφασητουΥφυπουργούΟικονομικώνκαθορίσθηκεηκαταβλητέααποζημίωσηγιατηνπροσφερόμενηεργασίαπέραντουκαθορισμένουωραρίου, καθώςκαιγιατηνκάλυψητωνδαπανώνστιςοποίεςυποβάλλονταιοιτελωνειακοίυπάλληλοιεξαιτίαςτηςυπηρεσίαςπουτουςανατίθεται, στοπροοίμιοτηςμεταγενέστερης, ομοίουπεριεχομένου, αποφάσεωςΤ 4061/1563/1-10-2001 τουΥφυπουργούΟικονομικών, πουαφοράτοένδικοοικονομικόέτος 2002, γίνεταιμεν, μεταξύάλλων, αναφοράστηφύσητηςτελωνειακήςυπηρεσίαςπουαπαιτείεργασίασεδυσμενείς, ανθυγιεινέςσυνθήκεςκαιχώρουςπροβληματικούς – αποθήκες, ψυγεία, ύπαιθρο, δεξαμενήκαυσίμωνκ.λπ. – (σημείο 5α) καιστηναναγκαιότηταεργασίαςσεεπικίνδυνεςσυνθήκεςπουσυνεπάγεταιηαπασχόλησηστηδίωξηλαθρεμπορίου, στηνπάταξητηςδασμοφοροδιαφυγήςκαικάθεεκδήλωσηςπαραοικονομίας (σημείο 6), όχι, όμως, καιστοό,τιηενλόγωαποζημίωσηκαταβάλλεταιστουςυπαλλήλουςαυτούςγιατηνκάλυψητωνδαπανώνστιςοποίεςυποβάλλονταιεξαιτίαςτηςυπηρεσίαςπουτουςέχειανατεθεί. ΄Oπωςδεκρίθηκεμετηνωςάνωπαραπεμπτικήαπόφαση 2578/2012 τουΣυμβουλίουτηςΕπικρατείας, κατάτηνέννοιατωνδιατάξεωντηςπροαναφερθείσαςυπουργικήςαποφάσεως, ηωςάνωαποζημίωσηούτεκατάνόμο, ούτεαπότηνφύσητηςκαταβάλλεταιστουςτελωνειακούςυπαλλήλουςγιατηνκάλυψηδαπανώνστιςοποίεςυποβάλλονταιεξαιτίαςτηςυπηρεσίαςπουτουςέχειανατεθεί. Συνεπώς, θεμιτώς, στοπλαίσιοτωνεκτεθεισώνανωτέρωσυνταγματικώνδιατάξεων, ονομοθέτης, μετοάρθρο 10 παρ. 10 τουίδιουν. 2459/1997, τηνυπήγαγεσεφορολόγησηκαικατάτοτμήματηςεκείνο (50%), τοοποίο, υπότοκαταργηθένκαθεστώς (άρθρο 45 παρ. 4 περ. ατουν. 2238/1994 καιαπόφασηΥπουργούΟικονομικών 1104641/2046/Α0012/2-10-1989 πουκυρώθηκεμετοάρθρο 51 παρ. 9 περ. ητουν. 1882/1990 ΦΕΚΑ 43) ήταναφορολόγητο, υποβάλλονταςτην, πάντως, ενόψει, προφανώςτωνδυσμενώνκαιεπικίνδυνωνσυνθηκώναπασχόλησης, σεευνοϊκότερητουσυνήθουςμεταχείριση (αυτοτελήφορολόγησημεσυντελεστή 15%). (ΣτΕ 670/2012 7μ.).

5.Επειδή, απόταστοιχείατηςδικογραφίαςπροκύπτειότιοεφεσίβλητος,  τελωνειακόςυπάλληλος, υπέβαλεστηΔ.Ο.Υ. Ι΄Αθηνώνδήλωσηφορολογίαςεισοδήματοςοικονομικούέτους 2002, στηνοποίασυμπεριέλαβε, μεταξύάλλων, ποσό 6.565,45 ευρώαπότολογαριασμότωνΔ.Ε.Τ.Ε. ωςαυτοτελώςφορολογηθένμεσυντελεστή 15%, γιατοοποίοπαρακρατήθηκεωςφόροςτοποσότων 984,83 ευρώ. Προσφυγήπουάσκησεοεφεσίβλητος, μετηνοποίαζήτησετηνέαεκκαθάρισητουαναλογούντοςφόρουκαιτηνεπιστροφήτουποσούτων 984,83 ευρώ, έγινεδεκτήμετηνεκκαλούμενηαπόφαση, μετηναιτιολογίαότιτοήμισυτουποσούπουείχεαυτόςλάβειαπότολογαριασμόΔ.Ε.Τ.Ε., συνολικούύψους 6.565,45 ευρώδενυπέκειτοσεφόρο. Ηκρίσηαυτή, ενόψειτωνγενομένωνδεκτώνανωτέρωδενείναινόμιμη. Γιατολόγοαυτό, βασίμωςπροβαλλόμενο, ηκρινόμενηέφεσηπρέπειναγίνειδεκτή, ναεξαφανιστείηεκκαλούμενηαπόφασηκαιπεραιτέρω, κρατώνταςτηνυπόθεσηκαιδικάζονταςτηνπροσφυγή, πρέπεινααπορριφθείαυτήγιατονίδιολόγο. Τέλος, μετ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείοεφεσίβλητοςαπόταδικαστικάέξοδατουΔημοσίουκαιτωνδύοβαθμών.

ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Δέχεταιτηνέφεση.

Εξαφανίζειτην 4466/2008 οριστικήαπόφασητουΜονομελούςΔιοικητικούΠρωτοδικείουΑθηνών.

Δικάζονταςτηνπροσφυγή,

Απορρίπτειαυτήν.

ΑπαλλάσσειτονεφεσίβλητοαπόταδικαστικάέξοδατουΔημοσίου  καιτωνδύοβαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 21 Οκτωβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                              ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

         Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 9 Σεπτεμβρίου 2014, για να δικάσει την από 3-6-2009 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 654/10-3-2014) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ι΄ Αθηνών  και  ήδη Δ΄ Αθηνών και δεν παραστάθηκε

κατά του Μάρκου Τσίνα, κατοίκου Αθηνών (οδός Πλαπούτα, αρ. 32-34), ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, η κρινόμενη έφεση νόμιμα φέρεται για νέα  κρίση μετά  την 2579/2012 παραπεμπτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία αναιρέθηκε η 1315/2010 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί η έφεση του Δημοσίου κατά της  4462/2008 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθήνας, με την οποία κατ’ αποδοχήν προσφυγής του εκκαλούντος, τελωνειακού υπαλλήλου, είχε γίνει δεκτή η μερική ανάκληση της δήλωσής  του φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 2000. Ειδικότερα, αφού αναγνωρίστηκε ότι ποσό 5.174,46 ευρώ που αντιστοιχεί στο 50% της αποζημίωσης που ο εκκαλών είχε λάβει από το λογαριασμό Δ.Ε.Τ.Ε. κατά το ένδικο οικονομικό έτος δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος φυσικών προσώπων, υποχρεώθηκε ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Ι΄ Αθηνών να προβεί σε νέα εκκαθάριση του οφειλόμενου φόρου και σε επιστροφή στον εκκαλούντα του ποσού του φόρου που παρακρατήθηκε αχρεωστήτως, ύψους 776,16 ευρώ.

2.Επειδή, η υπόθεση συζητήθηκε νομίμως, αν και  δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από τις  από 13-5-2014 και 12-5-2014 εκθέσεις επίδοσης του Γραμματέα του  ΔΕΑ   Νεκταρίου Ντάνου, αντίστοιχα.

3.Επειδή, όπωςέχεικριθείκατάτηνέννοιατωνδιατάξεωντουάρθρου 78 παρ. 1, 2 και 4 καιτουάρθρου 4 παρ. 5 τουΣυντάγματοςσεσυνδυασμόκαιμετιςδιατάξειςτουάρθρου 4 παρ. 1 τουΚώδικαΦορολογίαςΕισοδήματος (ν. 2238/1994 ΦΕΚΑ 151), κάθεπαροχήπουκαταβάλλεταιστομισθωτό, μεοποιαδήποτεονομασία (επιχορήγηση, αποζημίωση, επίδομακλπ.) που, κατάτονόμοήαπότηφύσητηςπροορίζεταινακαλύψειδαπάνεςστιςοποίεςαυτόςυποβάλλεταιγιατηνεκτέλεσητηςυπηρεσίαςπουτουέχειανατεθείήτηνταχύτερηκαιαποτελεσματικότερηδιεξαγωγήτηςδεναποτελείπροσαύξησημισθούκαιδενυποβάλλεταισεφόροεισοδήματος, έστωκαιαναπότηνπαροχήαυτήωφελείταιέμμεσαομισθωτός (ΣτΕ 670/2012 7μ., 3150/1999 7μ. κλπ. ).

4.Επειδή, εξάλλου, μετοάρθρο 10 παρ. 10 τουν. 2459/1997, «Κατάργησηφορολογικώναπαλλαγώνκαιάλλεςδιατάξεις» (ΦΕΚΑ΄ 17) προστέθηκεστοάρθρο 14 τουν. 2238/1994 παράγραφος 6, στηνοποίαορίζονταιταεξής: «ΑπότηναποζημίωσηπουκαταβάλλεταιστουςδικαιούχουςαπότουςλογαριασμούςτωνΔικαιώματαΕκτελέσεωςΤελωνειακώνΕργασιών (Δ.Ε.Τ.Ε.), ΔικαιώματαΕκτελέσεωςΧημικώνΕργασιών (Δ.Ε.Χ.Ε.) καιΔικαιώματαΒεβαίωσηςκαιΕίσπραξηςΕσόδωνυπέρΤρίτων, (Δ.I.Β.Ε.Ε.Τ.)… ποσοστόπενήντατοιςεκατό (50%) φορολογείταιαυτοτελώςμεσυντελεστήφόρουδεκαπέντετοιςεκατό (15%). Τοποσότουφόρουπουπροκύπτειπαρακρατείταικατάτηνκαταβολήτωναποζημιώσεωναυτώναπότονυπόχρεογιατηνκαταβολήτους. Γιατηναπόδοσητουφόρουαυτήςτηςπαραγράφουεφαρμόζονταιοιδιατάξειςτηςπαραγράφου 1 τουάρθρου 59. Μετηνπαρακράτησηαυτήεξαντλείταιηφορολογικήυποχρέωσητωνδικαιούχωνγιατοποσόαυτότωναμοιβών». Περαιτέρω, κατ‘ εξουσιοδότησητουάρθρου 13 παρ. 7 τουν. 2470/1997 «ΑναμόρφωσημισθολογίουπροσωπικούτηςΔημόσιαςΔιοίκησης  και  άλλεςσυναφείςδιατάξεις»  (ΦΕΚΑ΄ 40),  εκδόθηκανδιαδοχικέςαποφάσειςτουΥφυπουργούΟικονομικών, μετιςοποίεςκαθορίζοντανοιδικαιούχοικαιτούψοςτηςπαρεχόμενηςπροςτουςδικαιούμενουςτελωνειακούςυπαλλήλουςαποζημίωσηςαπότονενιαίολογαριασμό«ΔικαιώματαΕκτέλεσηςΤελωνειακώνΕργασιών». Ειδικότερα, ενώαρχικά, μετηνυπ‘ αριθ. 2065972/9753/0022/17.9.1997 απόφασητουΥφυπουργούΟικονομικώνκαθορίσθηκεηκαταβλητέααποζημίωσηγιατηνπροσφερόμενηεργασίαπέραντουκαθορισμένουωραρίου, καθώςκαιγιατηνκάλυψητωνδαπανώνστιςοποίεςυποβάλλονταιοιτελωνειακοίυπάλληλοιεξαιτίαςτηςυπηρεσίαςπουτουςανατίθεται, στοπροοίμιοτηςμεταγενέστερης, ομοίουπεριεχομένου, αποφάσεωςΤ 1913/498/8-4-1999 τουΥφυπουργούΟικονομικών, πουαφοράτοένδικοοικονομικόέτος 2000, γίνεταιμεν, μεταξύάλλων, αναφοράστηφύσητηςτελωνειακήςυπηρεσίαςπουαπαιτείεργασίασεδυσμενείς, ανθυγιεινέςσυνθήκεςκαιχώρουςπροβληματικούς – αποθήκες, ψυγεία, ύπαιθρο, δεξαμενήκαυσίμωνκ.λπ. – (σημείο 5α) καιστηναναγκαιότηταεργασίαςσεεπικίνδυνεςσυνθήκεςπουσυνεπάγεταιηαπασχόλησηστηδίωξηλαθρεμπορίου, στηνπάταξητηςδασμοφοροδιαφυγήςκαικάθεεκδήλωσηςπαραοικονομίας (σημείο 6), όχι, όμως, καιστοό,τιηενλόγωαποζημίωσηκαταβάλλεταιστουςυπαλλήλουςαυτούςγιατηνκάλυψητωνδαπανώνστιςοποίεςυποβάλλονταιεξαιτίαςτηςυπηρεσίαςπουτουςέχειανατεθεί. ΄Oπωςδεκρίθηκεμετηνωςάνωπαραπεμπτικήαπόφαση 2579/2012 τουΣυμβουλίουτηςΕπικρατείας, κατάτηνέννοιατωνδιατάξεωντηςπροαναφερθείσαςυπουργικήςαποφάσεως, ηωςάνωαποζημίωσηούτεκατάνόμο, ούτεαπότηνφύσητηςκαταβάλλεταιστουςτελωνειακούςυπαλλήλουςγιατηνκάλυψηδαπανώνστιςοποίεςυποβάλλονταιεξαιτίαςτηςυπηρεσίαςπουτουςέχειανατεθεί. Συνεπώς, θεμιτώς, στοπλαίσιοτωνεκτεθεισώνανωτέρωσυνταγματικώνδιατάξεων, ονομοθέτης, μετοάρθρο 10 παρ. 10 τουίδιουν. 2459/1997, τηνυπήγαγεσεφορολόγησηκαικατάτοτμήματηςεκείνο (50%), τοοποίο, υπότοκαταργηθένκαθεστώς (άρθρο 45 παρ. 4 περ. ατουν. 2238/1994 καιαπόφασηΥπουργούΟικονομικών 1104641/2046/Α0012/2-10-1989 πουκυρώθηκεμετοάρθρο 51 παρ. 9 περ. ητουν. 1882/1990 ΦΕΚΑ 43) ήταναφορολόγητο, υποβάλλονταςτην, πάντως, ενόψει, προφανώςτωνδυσμενώνκαιεπικίνδυνωνσυνθηκώναπασχόλησης, σεευνοϊκότερητουσυνήθουςμεταχείριση (αυτοτελήφορολόγησημεσυντελεστή 15%). (ΣτΕ 670/2012 7μ.).

5.Επειδή, απόταστοιχείατηςδικογραφίαςπροκύπτειότιοεφεσίβλητος,  τελωνειακόςυπάλληλος, υπέβαλεστηΔ.Ο.Υ. Ι΄Αθηνώνδήλωσηφορολογίαςεισοδήματοςοικονομικούέτους 2000, στηνοποίασυμπεριέλαβε, μεταξύάλλων, ποσό 5.174,46 ευρώαπότολογαριασμότωνΔ.Ε.Τ.Ε. ωςαυτοτελώςφορολογηθένμεσυντελεστή 15%, γιατοοποίοπαρακρατήθηκεωςφόροςτοποσότων 776,16 ευρώ. Προσφυγήπουάσκησεοεφεσίβλητος, μετηνοποίαζήτησετηνέαεκκαθάρισητουαναλογούντοςφόρουκαιτηνεπιστροφήτουποσούτων 776,16 ευρώ, έγινεδεκτήμετηνεκκαλούμενηαπόφαση, μετηναιτιολογίαότιτοήμισυτουποσούπουείχεαυτόςλάβειαπότολογαριασμόΔ.Ε.Τ.Ε., συνολικούύψους 5.174,46 ευρώδενυπέκειτοσεφόρο. Ηκρίσηαυτή, ενόψειτωνγενομένωνδεκτώνανωτέρωδενείναινόμιμη. Γιατολόγοαυτό, βασίμωςπροβαλλόμενο, ηκρινόμενηέφεσηπρέπειναγίνειδεκτή, ναεξαφανιστείηεκκαλούμενηαπόφασηκαιπεραιτέρω, κρατώνταςτηνυπόθεσηκαιδικάζονταςτηνπροσφυγή, πρέπεινααπορριφθείαυτήγιατονίδιολόγο. Τέλος, μετ’εκτίμησητωνπεριστάσεων, πρέπεινααπαλλαγείοεφεσίβλητοςαπόταδικαστικάέξοδατουΔημοσίουκαιτωνδύοβαθμών.

ΔΙΑΤΑΥΤΑ

Δέχεταιτηνέφεση.

Εξαφανίζειτην 4462/2008 οριστικήαπόφασητουΜονομελούςΔιοικητικούΠρωτοδικείουΑθηνών.

Δικάζονταςτηνπροσφυγή,

Απορρίπτειαυτήν.

ΑπαλλάσσειτονεφεσίβλητοαπόταδικαστικάέξοδατουΔημοσίου  καιτωνδύοβαθμών.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Οκτωβρίου 2014 και δημοσιεύθηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 21 Οκτωβρίου 2014.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                                              Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΔΙΑΚΟΝΙΚΟΛΑΟΥ                              ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΒΗΧΟΥ-ΤΑΤΑΡΗ

Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΛΕΝΗ ΜΙΓΛΑΚΗ

         Ε.Π.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 1ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Νικόλαο Διακονικολάου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δέσποινα Βήχου-Τάταρη – Εισηγήτρια και Παναγιώτη Ζερβέα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Ελένη Μιγλάκη, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 9 Σεπτεμβρίου 2014, για να δικάσει την από 3-6-2009 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 655/10-3-2014) έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας (Δ.Ο.Υ.) Ι΄ Αθηνών  και  ήδη Δ΄ Αθηνών και δεν παραστάθηκε

κατά του Μάρκου Τσίνα, κατοίκου Αθηνών (οδός Πλαπούτα, αρ. 32-34), ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1.Επειδή, η κρινόμενη έφεση νόμιμα φέρεται για νέα  κρίση μετά  την 2580/2012 παραπεμπτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία αναιρέθηκε η 1316/2010 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί η έφεση του Δημοσίου κατά της  4464/2008 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθήνας, με την οποία κατ’  αποδοχήν προσφυγής του εκκαλούντος, τελωνειακού υπαλλήλου, είχε γίνει δεκτή η μερική ανάκληση της δήλωσής  του φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 2001. Ειδικότερα, αφού αναγνωρίστηκε ότι ποσό 5.938,01 ευρώ που αντιστοιχεί στο 50% της αποζημίωσης που ο εκκαλών είχε λάβει από το λογαριασμό Δ.Ε.Τ.Ε. κατά το ένδικο οικονομικό έτος δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος φυσικών προσώπων, υποχρεώθηκε ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Ι΄ Αθηνών να προβεί σε νέα εκκαθάριση του οφειλόμενου φόρου και σε επιστροφή στον εκκαλούντα του ποσού του φόρου που παρακρατήθηκε αχρεωστήτως, ύψους 890,70 ευρώ.

2.Επειδή, η υπόθεση συζητήθηκε νομίμως, αν και  δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο και οι δύο διάδικοι, οι οποίοι κλητεύτηκαν νομότυπα, όπως προκύπτει από τις  από 13-5-2014 και 12-5-2014 εκθέσεις επίδοσης του Γραμματέα του  ΔΕΑ   Νεκταρίου Ντάνου, αντίστοιχα.

3.Επειδή, όπωςέχεικριθείκατάτηνέννοιατωνδιατάξεωντουάρθρου 78 παρ. 1, 2 και 4 καιτουάρθρου 4 παρ. 5 τουΣυντάγματοςσεσυνδυασμόκαιμετιςδιατάξειςτουάρθρου 4 παρ. 1 τουΚώδικαΦορολογίαςΕισοδήματος (ν. 2238/1994 ΦΕΚΑ 151), κάθεπαροχήπουκαταβάλλεταιστομισθωτό, μεοποιαδήποτεονομασία (επιχορήγηση, αποζημίωση, επίδομακλπ.) που, κατάτονόμοήαπότηφύσητηςπροορίζεταινακαλύψειδαπάνεςστιςοποίεςαυτόςυποβάλλεταιγιατηνεκτέλεσητηςυπηρεσίαςπουτουέχειανατεθείήτηνταχύτερηκαιαποτελεσματικότερηδιεξαγωγήτηςδεναποτελείπροσαύξησημισθούκαιδενυποβάλλεταισεφόροεισοδήματος, έστωκαιαν