2585/2007 ΔΕΦ ΑΘ
(ΕΔΚΑ 2008/923 , ΔΔΙΚΗ 2009/1215) Ασφάλιση κοινωνική. ΙΚΑ. Πράξη επιβολής προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων. Απαιτείται προηγούμενη ακρόαση του εργοδότη. Η συμμόρφωση του ΙΚΑ προς τη σχετική υποχρέωση αποτελεί προϋπόθεση της νομιμότητας της διαδικασίας και δεν αρκεί ότι ο διοικούμενος μπορεί να προσβάλλει την πράξη με ένσταση ενώπιον της ΤΔΕ. Επίδοση της κλήσης προς ακρόαση σε ανώνυμη εταιρεία. Αυτή ενεργείται με εγχείρηση του επιδοτέου εγγράφου στον εκπρόσωπο της εταιρείας, είτε στην κατοικία που είτε στο χώρο της εργασίας του. Στοιχεία που πρέπει να αναγράφονται στην οικεία έκθεση επίδοσης. Εξουσίες του δικαστηρίου που εκδικάζει την προσφυγή. Ελεγχος της πράξης κατά το νόμο και την ουσία. Ελέγχεται αυτεπάγγελτα η τυπική νομιμότητα των προσβαλλόμενων πράξεων, όπως και η τήρηση ουσιωδών τύπων της διαδικασίας έκδοσής τους. Σε περίπτωση επίδοσης της κλήσης προς ακρόαση σε πρόσωπο, που δεν είχε την ιδιότητα του νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας, επιβάλλεται να ελέγχεται από το δικαστήριο αυτεπάγγελτα αν ο εκπρόσωπος αναζητήθηκε και δεν ανευρέθηκε. Ορθά απορρίφθηκε η προσφυγή. Απορρίπτεται η έφεση.
Διοικ. Εφετείου Αθηνών 2585/2007
Πρόεδρος: ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΑΣΚΕΡΙΔΗΣ Εισηγητής: ΧΡΗΣΤΟΣ ΚΕΪΜΑΛΗΣ Δικηγόρος: Γεωργία Χαλικιοπούλου
Επειδή με την κρινόμενη έφεση διώκεται παραδεκτώς η εξαφάνιση της 5487/2005 οριστικής αποφάσεως του Τριμ. Διοικ. Πρωτοδ. Αθηνών, δια της οποίας απερρίφθη η από 21.3.2002 προσφυγή του εκκαλούντος κατά της 584/88/28.11.2001 αποφάσεως της Τ.Δ.Ε. του Υπ/τος Ι.Κ.Α. Δάφνης.
Δια της τελευταίας έγινε δεκτή ενδικοφανής προσφυγή (ένσταση) της εφεσίβλητου κατά της 448/4.7.2001 πράξεως επιβολής προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων (Π.Ε.Π.Α.Ε.), δια της οποίας είχε επιβληθεί σε βάρος της πρόστιμο 300.000 δρχ., με την αιτιολογία ότι δεν κατεχώρησε στο τηρούμενο υπ` αυτής ειδικό έντυπο νεοπροσλαμβανομένων μισθωτών τον αναφερόμενο στην εν λόγω πράξη μισθωτό.
Επειδή υπό του εναρμονισμένου προς το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του, άρθρου 6 του Κωδικός Διοικητικής Διαδικασίας, που κυρώθηκε με το Ν. 2690/1999 (ΦΕΚ 45 Α`) και άρχισε να ισχύει από 9.3.1999 (βλ. άρθρο τρίτο του ιδίου νόμου), ορίζεται ότι: “1. Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα.
2. Η κλήση προς ακρόαση είναι έγγραφη, αναφέρει τον τόπο, την ημέρα και την ώρα της ακρόασης, προσδιορίζει δε το αντικείμενο του μέτρου ή της ενέργειας. Η κλήση κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο τουλάχιστον πέντε (5) πλήρεις ημέρες πριν από την ημέρα της ακρόασης. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να λάβει γνώση των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων και να προβεί σε ανταπόδειξη. Η τήρηση της προαναφερόμενης διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου, πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης. Το υιοθετούμενο μέτρο πρέπει να λαμβάνεται μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα από την ακρόαση του ενδιαφερομένου 3. Αν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος, είναι, κατ` εξαίρεση, δυνατή η, χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου ρύθμιση. Αν η κατάσταση που ρυθμίστηκε είναι δυνατόν να μεταβληθεί, η διοικητική αρχή, μέσα σε χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών καλεί τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, οπότε και προβαίνει σε τυχόν νέα ρύθμιση. Αν η πιο πάνω προθεσμία παρέλθει άπρακτη το μέτρο παύει αυτοδικαίως και χωρίς άλλη ενέργεια, να ισχύει. 4. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις προβλέπουν δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής”. Περαιτέρω, υπό μεν του άρθρου 1 του ως άνω Κωδικός ορίζεται ότι: “Οι διατάξεις του Κώδικα αυτού εφαρμόζονται στο Δημόσιο, στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης και στα άλλα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου”, υπό δε του άρθρου 33 παρ. 1 αυτού ότι: “Από την έναρξη της ισχύος του Κώδικα, αν σε αυτόν δεν ορίζεται διαφορετικά, καταργείται κάθε γενική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν”.
Εξάλλου, στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω νόμου, όσον αφορά τη διάταξη του ανωτέρω άρθρου 6, αναφέρονται τα εξής: “Ρυθμίζεται η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος ακρόασης από τις διοικητικές αρχές (άρθρο 20 παρ. 2), με κλήση του διοικούμενου να διατυπώσει τις απόψεις του. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα, αφενός να λάβει γνώση του συνόλου των στοιχείων του φακέλου και αφετέρου να προβεί σε ανταπόδειξη. Από την αιτιολογία που συνοδεύει την διοικητική πράξη, η οποία εκδίδεται σχετικώς, πρέπει να προκύπτει η τήρηση της διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των ισχυρισμών του διοικούμενου, χωρίς να είναι αναγκαία η διατύπωση κρίσης γι` αυτούς… Στην παρ. 4 ορίζεται ότι η άσκηση του δικαιώματος εξακολουθεί να είναι υποχρεωτική για τη Διοίκηση, όταν προβλέπεται διοικητική προσφυγή (ειδική ή ενδικοφανής). Η διάταξη αυτή είναι αντίθετη προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, οδηγεί, όμως σε πληρέστερη εφαρμογή της σχετικής συνταγματικής επιταγής και σε πληρέστερη προστασία του διοικούμενου”.
Τέλος, στην παρ. 9 του άρθρου 26 του Α.Ν. 1846/51 (ΦΕΚ 179 Α”), όπως αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, μετά την προσθήκη σ` αυτήν περιπτώσεων στ` και ζ` δια του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν. 2556/ 97 (ΦΕΚ Α` 270), ορίζεται ότι: “Προς εξακρίβωσιν των εκάστοτε υπαγομένων εις την ασφάλισιν προσώπων, του αριθμού τούτων και των καταβλητέων εισφορών, οι εργοδόται υποχρεούνται: α) … στ) Να καταχωρούν σε θεωρημένο και ειδικό προς τούτο έντυπο τους προσλαμβανόμενους μισθωτούς τους αμέσως μετά την πρόσληψη και πριν αυτοί αναλάβουν εργασία…
Για τον κάθε μισθωτό που θα βρεθεί από τα αρμόδια όργανα να απασχολείται και δεν είναι καταχωρημένος, κατά τα ανωτέρω, επιβάλλεται, με πράξη του αρμοδίου οργάνου του Ι.Κ.Α., σε βάρος του εργοδότη του πρόστιμο… Η ισχύς της διάταξης αυτής αρχίζει από 1.4.1998, ενώ στο άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου νόμου ότι: “Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως, υπό τους εν άρθρω 7 οριζόμενους όρους και προϋποθέσεις: α) Τα πρόσωπα τα οποία εντός των ορίων της χώρας παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής… Η έννοια του κυρίου επαγγέλματος δεν αποκλείει την ασφάλισιν προσώπων με μειωμένην απασχόλησιν εφ` όσον δεν έχουν άλλην κύριαν πηγήν βιοπορισμού. Επί διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας, ή του κυρίου ή μη επαγγέλματος προσώπου τινός, τούτο θεωρείται ως υπαγόμενον εις την ασφάλισιν…”.
Επειδή, σε περίπτωση διενέργειας ελέγχου εκ μέρους οργάνων του Ι.Κ.Α. και διαπιστώσεως παραβάσεως των διατάξεων της ασφαλιστικής νομοθεσίας, το Ι.Κ.Α., πριν από την έκδοση δυσμενούς κατά του διοικούμενου πράξεως, έχει, τόσο από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος το οποίο συνιστά νομοθετική εξειδίκευση του εν λόγω συνταγματικού κανόνος, το βάρος να διασφαλίζει στον τελευταίο την ευχέρεια να εκθέσει σχετικώς τις απόψεις του. Η συμμόρφωση του Ι.Κ.Α. προς το βάρος του αυτό αποτελεί προϋπόθεση της νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί ν` αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται στον διοικούμενο ν` ασκήσει κατά της κατ` αυτού δυσμενούς πράξεως ενδικοφανή προσφυγή (ένσταση) στην αρμόδια Τ.Δ.Ε.- και τούτο διότι, κατά το γράμμα και το σκοπό, τόσο της πιο πάνω συνταγματικής διατάξεως, όσο και της επομένης διατάξεως του Κ.Διοικ.Διαδ., τούτου (του σκοπού) περιγραφομένου ιδιαιτέρως δια της αιτιολογικής προπαρατιθεμένης εκθέσεως, το θεσπιζόμενο υπό της πρώτης και εξειδικευόμενο υπό της δευτέρας δικαίωμα του διοικούμενου συνίσταται ακριβώς στην “προηγούμενη”, δηλαδή πριν από την έκδοση της εις βάρος του εκτελεστής πράξεως, ακρόαση του από την αρμόδια αρχή (πρβλ. Σ.τ.Ε. 3711/2006).
Μοναδική δε περίπτωση κατά την οποία μπορεί να παραλειφθεί η διαδικασία ακροάσεως συντρέχει όταν δεν είναι αναγκαία η διεξαγωγή αποδεικτικής ερεύνης προς σχηματισμό της πραγματικής βάσεως του εφαρμοζομένου υπό της Διοικήσεως κανόνος δικαίου, των πραγματικών προϋποθέσεων αυτού εχόντων το χαρακτήρα πασίδηλου πραγματικού γεγονότος. Το ίδιο, επίσης, συμβαίνει (μη συνδρομή λόγου διεξαγωγής αποδεικτικής ερεύνης) και όταν η κρίση περί συνδρομής του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνος δικαίου καλύπτεται από το δεδικασμένο προεκδοθείσης αποφάσεως αρμοδίου Δικαστηρίου, της διοικήσεως βαρυνομένης στην περίπτωση αυτή απλώς με τη βεβαίωση του πραγματικού γεγονότος εκδόσεως της σχετικής αποφάσεως και περαιτέρω, του πραγματικού γεγονότος ότι το αρμόδιο δικαστήριο απεφάνθη υπέρ της συνδρομής στην κρινόμενη περίπτωση της συνιστώσης προϋπόθεση εφαρμογής του κρισίμου διοικητικού κανόνος πραγματικής προϋποθέσεως, ταύτης (της Διοικήσεως) μη δυναμένης να ερευνήσει εκ νέου αυτήν (π.χ. περιπτώσεις επερχομένων σε βάρος υπαλλήλων της Διοικήσεως διοικητικών συνεπειών μετά από σχετικές ποινικές καταδίκες αυτών): Τέτοιοι, όμως, εξαιρετικοί λόγοι παραλείψεως της διαδικασίας ακροάσεως δεν συντρέχουν, ειδικότερα, στην περίπτωση του ως άνω άρθρου 26 παρ. 9 περ. στ` εδαφ. τέταρτο του Α.Ν. 1846/51, υπό του οποίου καθορίζεται ως έννομη συνέπεια η επιβολή σε βάρος του εργοδότου, ο οποίος δεν έχει καταχωρίσει τους μισθωτούς του στο ειδικό έντυπο, προστίμου.
Πραγματικές, επομένως, προϋποθέσεις επιβολής του ως άνω προστίμου είναι: α) η κατά κύριο επάγγελμα και υπό μορφή εξηρτημένης εργασίας παροχή υπηρεσιών υπό των καταληφθέντων να εργάζονται στην επιχείρηση του εργοδότου προσώπων και β) η μη καταχώρηση αυτών στο ειδικό έντυπο. Και ενώ, βεβαίως, η διαπίστωση περί συνδρομής της τελευταίας πραγματικής προϋποθέσεως είναι ευχερής, προκύπτουσα εξ απλής αναγνώσεως του ειδικού εντύπου, η απόδειξη της πρώτης προϋποθέσεως είναι δυσχερής. Απόδειξη περί τούτου συνιστά το γεγονός της υπό του νομοθέτου αντιστροφής εν προκειμένω του βάρους αποδείξεως.
Eτσι, ενώ το βάρος αποδείξεως της εν λόγω προϋποθέσεως θα έπρεπε να φέρει το Ι.Κ.Α., λόγω του δυσμενούς χαρακτήρος της κατά του εργοδότου πράξεως περί υπαγωγής του εργαζομένου στην ασφάλιση του, εντούτοις δια της προαναφερομένης διατάξεως του άρθρου 2 παρ. 1 περ. α` εδ. γ` του Α.Ν. 1846/51 το βάρος αυτό μεταφέρεται στον εργοδότη. Βασική δε αιτία αντιστροφής του ως άνω βάρους συνιστά το γεγονός της υπό του νομοθέτου αναγνωρίσεως των δυσχερειών περί την απόδειξη της ως άνω προϋποθέσεως (μορφή της συνδεούσης εργοδότη και εργαζόμενο εργασίας) και η ανησυχία του ότι αν το βάρος αποδείξεως εξακολουθούσε να φέρεται υπό του Ι.Κ.Α. θα υπήρχε κίνδυνος μη αποτελεσματικής αντιμετωπίσεως του προβλήματος της, κατά τα κοινώς γνωστά, μεγάλης εκτάσεως εισφοροδιαφυγής αφού κάθε φορά που θα ανέκυπτε αμφιβολία περί το χαρακτήρα της εργασιακής σχέσεως θα έπρεπε ν` ακυρώνεται η σχετική πράξη, σύμφωνα με τη λειτουργία του εν λόγω (αντικειμενικού) βάρους. Λογική, επομένως, συνέπεια των ως άνω, ήτοι της αντιστροφής τους βάρους αποδείξεως του δυσχερώς ενίοτε αποδεικνυομένου χαρακτήρος της εργασιακής σχέσεως, η οποία συνδέει τον εργοδότη με τον εργαζόμενο και η οποία συνιστά προϋπόθεση προς έκδοση της κατά του πρώτου εκδιδομένης πράξεως επιβολής προστίμου, εφόσον πρόκειται περί εξηρτημένης εργασίας, είναι ότι πρέπει να δίδεται η διαδικαστική δυνατότης σ` αυτόν ν` ανταποκριθεί στο βάρος του αυτό. Ακριβώς δε την παροχή της ως άνω δυνατότητος διασφαλίζει η διαδικασία ακροάσεως του εργοδότου.
Και ναι μεν ο εργοδότης μπορεί να προσκομίσει τα αποδεικτικά του στοιχεία κατά την ενώπιον της Τ.Δ.Ε. διαδικασία, όμως η δυνατότης αυτή δεν αντισταθμίζει την υπό των προαναφερομένων διατάξεων (άρθρα 20 Συντάγματος και 6 του Κ.Διοικ.Διαδ.) θεσπιζόμενη δυνατότητα της προ της εκδόσεως της δυσμενούς κατ` αυτού πράξεως ακροάσεως. Η εφαρμογή δε, ειδικότερα, του άρθρου 6 του Κ.Διοικ.Διαδ. δεν εμποδίζεται υπό αντιθέτων διατάξεων της ασφαλιστικής νομοθεσίας, αφού ούτε στον Κανονισμό Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α., ούτε στον Α.Ν. 1846/51 υφίστανται ειδικές διατάξεις, εμποδίζουσες την ακρόαση του διοικούμενου.
Ακόμη δε και στην περίπτωση κατά την οποία ήθελε κριθεί ότι το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν περιέλαβε, ούτε στον Κανονισμό Ασφαλίσεως του Ι.ΚΑ., ούτε στον Α.Ν. 1846/1951, ειδικές διατάξεις περί καθιερώσεως της αρχής της ακροάσεως, συνιστά ηθελημένη παράλειψη αυτού, εκ της οποίας συνάγεται εμμέσως βούληση του για μη ακρόαση του διοικούμενου, η συναγωγή του εν λόγω συμπεράσματος θα ήταν αλυσιτελής, λόγω αντιθέσεως της βουλήσεως αυτής προς τον ως άνω συνταγματικό κανόνα.
Επειδή, τέλος, αναφορικώς με την υπό της παρ. 2 του άρθρου 6 του K.Διοικ.Διαδ. κοινοποίηση της εγγράφου κλήσεως προς ακρόαση προς τον ενδιαφερόμενο, υπό των διατάξεων του εν λόγω Κωδικός δεν προβλέπεται τρόπος κοινοποιήσεως όταν η κλήση απευθύνεται προς νομικά πρόσωπα. Το ίδιο όμως ισχύει και ως προς τις διατάξεις του άρθρου 27 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α., υπό των οποίων ρυθμίζεται μεν, κατ` αρχήν, λεπτομερειακά ο τρόπος κοινοποιήσεως των υπ` αυτών προβλεπομένων εγγράφων της σχετικής διοικητικής διαδικασίας, χωρίς όμως και πάλι να αντιμετωπίζεται δι` αυτών το ζήτημα των προς νομικά πρόσωπα κοινοποιήσεων. Κατόπιν τούτου, όταν η προς ακρόαση σχετική κλήση αφορά, ειδικότερα, ανώνυμη εταιρεία, εφαρμοστέα είναι η διάταξη του άρθρου 18 παρ. 6 του Ν. 2190/1920 “Περί Ανωνύμων Εταιρειών” υπό της οποίας ορίζεται ότι: “Εάν δεν ευρεθή εις το κατάστημα της εταιρείας πρόσωπον τι εκ των αναγραφομένων εν τω άρθρω 145 της Πολιτικής Δικονομίας, παν έγγραφον προς αυτήν επιδίδεται νομίμως, εάν τοιχοκολληθεί εις το μνημονευθέν κατάστημα, κατά τας διατάξεις του άρθρου 143 της Πολιτικής Δικονομίας”.
Επειδή η δια της τελευταίας διατάξεως παραπομπή στις διατάξεις του Κ.Πολ.Δ. σχετικώς με τις αφορώσες την πολιτική δίκη επιδόσεις προς την ανώνυμη εταιρεία, πρέπει να νοηθεί ότι, αναφορικώς με τις αφορώσες τη διοικητική δίκη επιδόσεις, γίνεται στις διατάξεις του Κ.Διοικ.Δ. Τούτο συνάγεται εκ του ότι κατά το χρόνο θέσεως σε ισχύ της προαναφερομένης διατάξεως δεν υφίστατο Κ.Διοικ.Δ., στις διατάξεις του οποίου ασφαλώς θα παρέπεμπε ο νομοθέτης, δεδομένων των διαφορετικών υπό των εν λόγω δικών (πολιτικής – διοικητικής) εξυπηρετουμένων σκοπών και συμφερόντων και της συνακολούθου επιβαλλομένης διαφοροποιήσεως των αντιστοίχων διαδικασιών, επί τω τελεί της τελεσφορωτέρας επιτεύξεως των σκοπών αυτών. Κατόπιν τούτου, αντίστοιχες των ως άνω διατάξεων του Κ.Πολ.Δ. είναι οι διατάξεις των άρθρων 47 επ. του Κ.Διοκ.Δ. περί επιδόσεων, η προσφυγή στις οποίες είναι αναγκαία, δεδομένου ότι, όπως προαναφέρθηκε, υπό των προαναφερομένων διατάξεων (του άρθρου 6 παρ. 2 του Κ.Διοικ.Διαδ. και του άρθρου 27 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α.) δεν καθορίζεται ο τρόπος επιδόσεως ούτε της κλήσης προς ακρόαση στην πρώτη περίπτωση, ούτε των εν γένει εγγράφων της σχετικής διοικητικής διαδικασίας στη δεύτερη περίπτωση, όταν το προς ο η επίδοση πρόσωπο είναι νομικό και ειδικότερα ανώνυμη εταιρεία.
Επειδή στο άρθρο 50 παρ. 1 του Κ.Διοικ.Δ. ορίζεται ότι: “Οι επιδόσεις προς τους ιδιώτες διενεργούνται στην κατοικία ή στο χώρο της εργασίας, κατά περίπτωση, προσωπικώς στους ίδιους… ή στους εκπροσώπους ή …”. Περαιτέρω, στο άρθρο 18 παρ. 1 και 2 του Ν. 2190/20 ορίζεται ότι: “Η ανώνυμος εταιρεία εκπροσωπείται επί δικαστηρίου και εξωδίκως υπό του Διοικητικού αυτής Συμβουλίου, ενεργούντος συλλογικώς. Το καταστατικόν δύναται να ορίσει ότι και εν ή πλείονα μέλη του Συμβουλίου ή άλλα πρόσωπα δικαιούνται να εκπροσωπώσι την εταιρείαν εν γένει ή εις ωρισμένου μόνου είδους πράξεις”.
Επίσης στο μεν άρθρο 52 παρ. 1 του Κ.Διοικ.Δ. ορίζεται ότι “Αν τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 50 απουσιάζουν από το κατάστημα, το γραφείο ή το εργαστήριο όπου εργάζονται, το έγγραφο παραδίδεται σε συνεταίρο, συνεργάτη ή υπάλληλο, που εργάζεται στον ίδιο χώρο …”, ενώ στο άρθρο 56 του ίδιου Κωδικός ότι “1. Για κάθε επίδοση, το όργανο που τη διενεργεί συντάσσει έκθεση. 2. Η έκθεση,…, πρέπει να μνημονεύει: α)… δ) το πρόσωπο στο οποίο παραδόθηκε το έγγραφο και την ιδιότητα με την οποία το παράλαβε, … 3. … Επειδή εκ των ως άνω συνάγεται ότι τα προς την ανώνυμη εταιρεία απευθυνόμενα έγγραφα επιδίδονται στον δια του καταστατικού έχοντα εξουσία εκπροσωπήσεως αυτής (Σ.τ.Ε. 4497/77) ή στον ορισθέντα δι` αποφάσεως του Διοικητικού Συμβουλίου εκπρόσωπόν της ή εν περιπτώσει μη διορισμού ενός αποκλειστικώς προσώπου ως εκπροσώπου της, εις παν εκ των συλλογικώς ενεργούντων μελών του Δ.Σ. της. Η επίδοσις ενεργείται δια της εγχειρήσεως του επιδοτέου εγγράφου εις τον εκπρόσωπόν, είτε στην κατοικία του, είτε στο χώρο εργασίας του. Στη δεύτερη περίπτωση, εν απουσία αυτού η επίδοση γίνεται σε κάποιο εκ των αναφερομένων στην παρ. 1 του άρθρου 52 προσώπων, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και ο υπάλληλος της ανωνύμου εταιρείας.
Σ` αυτή την περίπτωση, στην έκθεση επιδόσεως θ` αναγραφεί το ονοματεπώνυμο και η ιδιότης μόνο του παραλαμβάνοντος το έγγραφο υπαλλήλου, χωρίς ν` απαιτείται για το κύρος της επιδόσεως η αναγραφή του ονοματεπωνύμου του μη ανευρεθέντος εκπροσώπου του νομικού προσώπου (πρβλ. Α.Π. 900/85 ολ.). Επιβάλλεται, όμως, στην ως άνω έκθεση να βεβαιούται ότι αναζητηθείς ο τελευταίος δεν ανευρέθη στην έδρα του νομικού προσώπου, της βεβαιώσεως αυτής συνιστούσης ουσιώδες στοιχείο του κύρους του αποδεικτικού (Σ.τ.Ε. 3290- 91/85, Δ.Φ.Ν. 1986/653, 2745/87, Δ.Φ.Ν. 1988/621).
Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Ν. 2717/1999 ΦΕΚ 97 Α`) ορίζεται ότι: “Το Δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημα της. Κατ` εξαίρεση, ο κατά νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, κατά περίπτωση, χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολο της, προκειμένου να διακριβωθεί: α) αν συντρέχουν οι λόγοι της περ. α` της παρ. 3 ή β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της, ή γ) αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου. 2. … 3. Το Δικαστήριο ακυρώνει την πράξη και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα: α) αν η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ή από συλλογικό όργανο που δεν έχει νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση, ή β) αν συντρέχει παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, που έχει ταχθεί για την έκδοση της πράξης ή γ) αν η Διοίκηση δεν έχει ασκήσει τη διακριτική της εξουσία. 4. …”.
Εξάλλου, υπό της αιτιολογικής εκθέσεως του Κ.Διοικ.Δ. αναφέρεται, σχετικής με το άρθρο 79 αυτού, ότι τούτο “Αφορά την εξουσία του Δικαστηρίου κατά την εκδίκαση της προσφυγής. Με το άρθρο αυτό ορίζεται ότι το Δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία. Ο έλεγχος αυτός περιορίζεται κατ` αρχήν από τα όρια της προσφυγής, τα οποία και προσδιορίζονται από το σύνολο των λόγων και των αιτημάτων της. Κατ` εξαίρεση, όμως, αν πρόκειται για “κατά το νόμο” έλεγχο της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, ο έλεγχος, στις περιπτώσεις της παρ. 1, το μεν χωρεί και αυτεπαγγέλτως, το δε εκτείνεται στο σύνολο της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, … Λήφθηκαν υπόψη οι ισχύουσες συναφείς διατάξεις, … του Κ.Φορ.Δ. και … του Π.Δ. 341/1978. Διευκρινίζεται ότι, ως προς τον αυτεπάγγελτο έλεγχο της νομιμότητας της πράξης, η διαφορετική διατύπωση του Κώδικα (παρ. 1 περ. β`), η οποία αναφέρεται σε πράξη πλημμελή κατά τη νόμιμη βάση της”, σε σύγκριση με τη διατύπωση του ήδη ισχύοντος άρθρου 75 του Κ.Φορ.Δ., που ομιλεί για “(μη) νόμω βάσιμο της πράξης” ή για “νομικώς πλημμελή πράξη” είναι απλώς ορολογική…”.
Επειδή εκ της εισηγητικής εκθέσεως της αμέσως ως άνω διατάξεως, δια της οποίας σημειώνεται ως μόνη διαφορά μεταξύ του άρθρου 79 του Κ.Διοικ.Δ. και του προϊσχύσαντος αντιστοίχου άρθρου 75 του Κ.Φ.Δ., ως προς το ρυθμιζόμενο δι` αυτών ζήτημα του αυτεπαγγέλτου ελέγχου της νομιμότητος των διοικητικών πράξεων, η σχετιζόμενη με τη μη ταυτόσημη διατύπωση αυτών τοιαύτη, του μεν πρώτου αναφερομένου σε “πράξη πλημμελή κατά τη νόμιμη βάση της”, του δε δευτέρου σε μη “νόμω βάσιμο της πράξης” ή σε “νομικώς πλημμελή πράξη”, συνάγεται εμμέσως ότι δεν ηθελήθη υπό του νομοθέτου του νεωτέρου Κωδικός περιστολή του εύρους του εν λόγω αυτεπαγγέλτου ελέγχου, ώστε αυτός, να μην εκτείνεται πλέον και επί των ουσιωδών τύπων της διαδικασίας εκδόσεως των εν λόγω πράξεων.
Και τούτο διότι επί μιας τόσον ουσιώδους, σε περίπτωση που είχε, πράγματι, συντελεσθεί, διαφοροποιήσεως της εκτάσεως ελέγχου της τυπικής νομιμότητος των διοικητικών πράξεων, ταύτης συνιστώσης ζήτημα, ασφαλώς, μείζονος σημασίας, έναντι μιας απλής φραστικής διαφοροποιήσεως, ο νομοθέτης, υπογραμμίσας στην ως άνω εισηγητική έκθεση τη δεύτερη, ασφαλώς δεν θα παρέλειπε την πρώτη. Eτσι, δια της τελολογικής ερμηνείας της ως άνω διατάξεως, ανατρέπεται το εκ πρώτης όψεως, εκ του γράμματος αυτής και δια του επιχειρήματος της αντιδιαστολής συναγόμενο, συμπέρασμα, ότι, εκ της μη παραπομπής υπό της περ. α` της παρ. 1 του άρθρου 79 του Κ.Διοικ.Δ, και στην περ. β` της παρ. 3 του εν λόγω άρθρου, τεκμαίρεται ότι περιεστάλη υπό του νεωτέρου νομοθέτου η έκταση αυτεπαγγέλτου ελέγχου της τυπικής νομιμότητος των διοικητικών πράξεων, των ουσιωδών τύπων της διαδικασίας εκδόσεως αυτών καταλειπομένων πλέον εκτός του πεδίου του ελέγχου αυτού. Στα πλαίσια δε του αυτεπαγγέλτου ελέγχου της τηρήσεως, ειδικότερα, υπό της Διοικήσεως του προαναφερομένου ουσιώδους τύπου της διαδικασίας εκδόσεως της Π.Ε.Π.Α.Ε., ήτοι της προηγουμένης κλήσεωςτου διοικούμενου προς ακρόαση, επιβάλλεται και ο αυτεπάγγελτος έλεγχος τηρήσεως του, επίσης, προαναφερομένου και αναγομένου στη μορφή της σχετικής κλήσεως προς ακρόαση, ειδικότερου τύπου της μνείας σ` αυτήν, σε περίπτωση επιδόσεως της σε άλλο, πλην του νομίμου εκπροσώπου ανωνύμου εταιρείας, πρόσωπο, ότι αυτός (ο εκπρόσωπος), αναζητηθείς, δεν ανευρέθη. Και τούτο διότι ο διοικούμενος, προκειμένου να πληρωθεί η επιταγή του άρθρου 6 του Κ.Διοικ.Διαδ., δεν αρκεί απλώς να κληθεί, αλλά θα πρέπει η κλήση του αυτή να είναι σύμφωνη και με τις ορίζουσες τον τύπο αυτής επί μέρους διατάξεις.
Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Σε βάρος της καθ` ής η έφεση ανώνυμης τεχνικής οικοδομικής εταιρείας εκδόθηκε η 448/4.7.2001 πράξη επιβολής προστίμου ακαταχώριστων εργαζομένων, με την οποία της επιβλήθηκε πρόστιμο 300.000 δραχμών, με την αιτιολογία ότι στο ειδικό βιβλίο νεοπροσλαμβανόμενων μισθωτών της επιχείρησης της δεν είχε καταχωρήσει αμέσως μετά την πρόσληψη του τον αναφερόμενο στην εν λόγω πράξη μισθωτό ΤΑ”. Κατά της πράξης αυτής η καθ` ης η έφεση άσκησε άσκησε ενδικοφανή προσφυγή (ένσταση) ενώπιον της αρμόδιας Τ.Δ.Ε., που έγινε δεκτή με την 584/ 88/2001 απόφαση, με την οποία κρίθηκε ότι δεν έπρεπε να επιβληθεί πρόστιμο, καθ` όσον ο προαναφερόμενος προσέφερε υπηρεσίες συμβούλου επιχειρήσεων, ασφαλίστηκε δε για την απασχόληση του αυτή στο Τ.Ε.Β.Ε. Κατά της αποφάσεως της Τ.Δ.Ε. το εκκαλούν άσκησε την από 21.3.2002 προσφυγή, ισχυριζόμενο ότι, πέραν της εν γένει προσφοράς υπηρεσιών συμβούλου επιχειρήσεων, ειδικώς ως προς την εφεσίβλητη, το ως άνω πρόσωπο παρείχε υπηρεσίες επιστάτου των έργων της, με την ειδικότητα του μηχανολόγου – μηχανικού, απασχόληση ασφαλιστέα σ` αυτό. Το πρωτόδικο Δικαστήριο, δια της εκκαλουμένης αποφάσεως του, με την αιτιολογία ότι εν προκειμένω δεν προέκυψε εκ των στοιχείων της δικογραφίας η τήρηση του υπό των προδιαληφθεισών διατάξεων καθιερωμένου ως ουσιώδους τύπου της διαδικασίας εκδόσεως της Π.Ε.Π.Α.Ε., ήτοι η κλήση από το Υπ/μα Ι.Κ.Α. Δάφνης της εφεσίβλητου για ακρόαση προ της εκδόσεως αυτής, απέρριψε την ως άνω προσφυγή.
Κατά της εκκαλουμένης αποφάσεως στρέφεται ήδη η εκκαλούσα και διώκει την εξαφάνιση της, ισχυριζόμενη ότι έσφαλε το ως άνω Δικαστήριο για τους εξής τρεις λόγους: α) Δεν είχε την εξουσία, κατ` αρχήν, να ελέγξει το ως άνω ζήτημα αυτεπαγγέλτως, βάσει της διατάξεως του άρθρου 79 του Κ.Διοικ.Δ. β) Κι αν ακόμη το ως άνω δικονομικό εμπόδιο ήθελε αρθεί, υπήρχε, από ουσιαστική άποψη, έλλειψη υποχρεώσεως του προς κλήση της εφεσίβλητου για ακρόαση, δεδομένου ότι, εν προκειμένω, τα αρμόδια όργανα του δρουν, ως προς το εριζόμενο στα πλαίσια της παρούσης δίκης πραγματικό ζήτημα της υπαγωγής ή μη του προαναφερομένου προσώπου στην ασφάλιση του, υπό δεσμία αρμοδιότητα και με βάση αντικειμενικά δεδομένα.
Eιδικότερα, το εκκαλούν ισχυρίζεται ότι, αφ` ης στιγμής ήθελε εκκαθαριστεί το πραγματικό σκέλος της ενδίκου διαφοράς και κριθεί ότι ο ως άνω ήταν ασφαλιστέος και σ` αυτό, τα αρμόδια όργανα του όφειλαν, κατά δεσμία αρμοδιότητα, να τον υπαγάγουν, μη διαθέτοντα διακριτική ευχέρεια όπως αποφασίσουν κατά διαφορετικό τρόπο.
Επί πλέον δε, ως προς τη συναγωγή της ως άνω πραγματικής κρίσεως, ουδένα ρόλο διαδραματίζει η υποκειμενική συμπεριφορά της φερόμενης ως εργοδότου εφεσίβλητου (πρόθεση ή αμέλεια αυτής περί την τήρηση της κατά τα άνω υποχρεώσεως της προς υπαγωγή του απασχολουμένου στην ασφάλιση του Ι.ΚΑ), γ)
Τέλος κι αν ακόμη ήθελε κριθεί ότι υπήρχε υποχρέωση εν προκειμένω προς κλήση της εφεσίβλητου για ακρόαση, αυτή εκπληρώθηκε υπό του εκκαλούντος, αφού η εφεσίβλητη κλήθηκε κατά τον επιτόπιο έλεγχο της 9ης.5.2001 να προσκομίσει όσα στοιχεία διέθετε σχετικώς, ενώ, περαιτέρω, αυτή ακούστηκε και κατά την ενώπιον της Τ.Δ.Ε. διαδικασία.
Επειδή, αναφορικώς με τους ως άνω ισχυρισμούς, το Δικαστήριο κρίνει ότι: Ο πρώτος πρέπει, σύμφωνα με την ως άνω ερμηνεία του άρθρου 79 του Κ.Διοικ.Δ., ν` απορριφθεί ως οικονομικώς αβάσιμος, Ο δεύτερος πρέπει, σύμφωνα με την ως άνω ερμηνεία του άρθρου 8 του Κ.Διοικ.Διαδ., ν` απορριφθεί ως νόμω αβάσιμος.
Και τούτο διότι, ναι μεν εν προκειμένω τα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α. δρουν υπό δεσμία αρμοδιότητα και βάσει αντικειμενικών δεδομένων, όμως ως προς τη συνδρομή των εν λόγω αντικειμενικών δεδομένων υπάρχει μεγάλη, στα πλαίσια της παρούσης δίκης, αμφισβήτηση και διαφωνία μεταξύ εκκαλούντος και εφεσίβλητου.
Ειδικότερα, ενώ υπό του εκκαλούντος εκκρίθη ότι ο ως άνω απασχολούμενος ήταν, πέραν του Τ.Ε.Β.Ε., ασφαλιστέος και σ` αυτό, ενόψει του ότι, βάσει των υπ` αυτού λαμβανομένων αποδοχών, τόσο για την ασφαλιστέα στο Τ.Ε.Β.Ε. απασχόληση του, όσο και για τις υπηρεσίες του επιβλέποντος μηχανικού, κυρία απασχόληση του ήταν η δεύτερη, υπό της εφεσίβλητου υποστηρίχθηκε, δια της προς την Τ.Δ.Ε. ενδικοφανούς προσφυγής της, ότι αυτή (η απασχόληση) δεν είχε τα χαρακτηριστικά της ασφαλιστέας στο Ι.Κ.Α. εξηρτημένης εργασίας. Υπήρχε, επομένως, εν προκειμένω αμφισβήτηση μεταξύ Διοικήσεως -διοικούμενου περί το πραγματικό σκέλος της υποθέσεως, για τη διευκρίνιση του οποίου είναι προφανές ότι ήταν σκόπιμη η ακρόαση του τελευταίου, ταύτης δυναμένης να παραλειφθεί, όπως προαναφέρθηκε, μόνο σε περίπτωση κατά την οποία δεν υφίσταται εύλογη αμφιβολία ως προς αυτό, όπως συμβαίνει όταν το περιεχόμενο του συνιστά πασίδηλο γεγονός ή όταν καλύπτεται από το δεδικασμένο προεκδοθείσης αποφάσεως Δικαστηρίου, περιπτώσεις μη υφιστάμενες εν προκειμένω. Ο τρίτος, τέλος, επικουρικώς προσβαλλόμενος, ισχυρισμός κρίνεται, επίσης, απορριπτέος ως νόμω αβάσιμος.
Και τούτο διότι να μεν εκ της από 9.3.2001 και όχι 9.5.2001, όπως, προφανώς, εκ παραδρομής αναφέρει το εκκαλούν στην έφεση του, εκθέσεως επιτόπιου ελέγχου προκύπτει ότι κλήθηκε η εφεσίβλητος προς προσκομιδή των υπαρχόντων στη διάθεση αυτής στοιχείων, σχετικώς με την προκύψασα διαφορά, όμως κι αν ακόμη θεωρηθεί ότι η εν λόγω κλήση πληροί την επιταγή του άρθρου 6 του Κ.Διοικ.Διαδ., αυτή παρανόμως επιδόθηκε στον ίδιο τον καταληφθέντα ν` απασχολείται στην επιχείρηση της εφεσίβλητου ως άνω ασφαλισμένο, χωρίς σ` αυτήν να γίνεται μνεία του γεγονότος της προηγουμένης αναζητήσεως και μη ανευρέσεως του νομίμου εκπροσώπου αυτής.
Τέλος, ομοίως νόμω αβάσιμος παρίσταται και ο ισχυρισμός του εκκαλούντος περί τηρήσεως της αρχής της ακροάσεως κατά την ενώπιον της Τ.Δ.Ε. διαδικασία, αφού η κατ` αυτήν ακρόαση έλαβε χώρα, κατά παράβαση των ως άνω διατάξεων, μετά την έκδοση της δυσμενούς κατ` αυτού πράξεως.
Επομένως, και το πρωτόδικο Δικαστήριο απόρριψαν την προσφυγή του εκκαλούντος, ορθώς το νόμο ερμήνευσε και εφήρμοσε.
Επειδή, υπό τα ως άνω νομικά και πραγματικά δεδομένα, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει ν` απορριφθεί ως αβάσιμη η κρινόμενη έφεση, της υποθέσεως αναπεμπομένης κατ` άρθρον 79 παρ. 3 περ. β` του Κ.Διοικ.Δ., στο Ι.Κ.Α., προς αναπλήρωση του ελλείποντος νομίμου τύπου, το οποίο (Ι.Κ.Α.) πρέπει, κατ` εκτίμησην των περιστάσεων (άρθρο 275 παρ. 1 του Κ.Διοικ.Δ.), ν` απαλλαγεί της δικαστικής δαπάνης της εφεσίβλητου.
Ν.Σ.