Πρόεδρος: Ι. Καραβοκύρης, Πρόεδρος ΕλΣυν
Εισηγητής: Κ. Εφεντάκης, Σύμβουλος ΕλΣυν
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Δ. Λασκαράτος
Προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Επιτρέπεται, όταν λόγω επείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτες περιστάσεις για την οποία καμία υπαιτιότητα δεν δύναται να αποδοθεί στην αναθέτουσα αρχή καθίσταται ανέφικτη η τήρηση των προθεσμιών για τη διενέργεια του διαγωνισμού, όταν τα ζητούμενα προϊόντα δύνανται με βάση την αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής να παρασχεθούν μόνο από ορισμένο προμηθευτή υπό την έννοια της μη ύπαρξης στην αγορά ανταγωνιστών που να παρέχουν προϊόντα με αντίστοιχα τεχνικά χαρακτηριστικά, καθώς και όταν η δαπάνη της προμήθειας δεν υπερβαίνει σε ετήσια βάση, το ποσό των 15.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ). Στην τελευταία αυτή περίπτωση απαγορεύεται ο επιμερισμός της συνολικής ποσότητας των ζητούμενων όμοιων ή ομοειδών αγαθών σε περισσότερες μικρότερες ποσότητες ή μερικότερες κατηγορίες και εν συνεχεία η χωριστή απευθείας ανάθεση των αντίστοιχων τμηματικών προμηθειών, καθόσον με τον τρόπο της κατάτμησης της δαπάνης επιχειρείται κατά περιγραφή των οικείων διατάξεων η μη τήρηση των διατυπώσεων του τακτικού ή του πρόχειρου αναλόγως της περίπτωσης διαγωνισμού. Η διάταξη του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, με την οποία ρυθμίστηκε το ζήτημα της εξόφλησης των οικονομικών υποχρεώσεων των νοσοκομείων, εισάγει εξαιρετική ρύθμιση που υπηρετεί επιτακτικό και υπέρτατο δημόσιο συμφέρον χωρίς ν’ ανατρέπει τους κανόνες που ισχύουν στο κοινοτικό και εσωτερικό δίκαιο και διέπουν τις διαδικασίες ανάθεσης των οικείων προμηθειών (μειοψ.).
Διατάξεις: άρθρα 66 [παρ. 28] Ν 3984/2011, 27 [παρ. 12] Ν 3867/2010, 44 [παρ. 3] Ν 4025/2011, 14 [παρ. 9] Ν 4052/2012
I. To IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επιληφθέν της 31901/25.5.2012 αίτησης του «…» Γενικού Νοσοκομείου …, δέχθηκε, με τα πρακτικά της 16ης Συνεδρίασής του της 12.6.2012, ότι δεν συνέτρεχε νόμιμος λόγος ανάκλησης της 61/2012 Πράξης του Τμήματος, με την οποία είχε κριθεί ότι δεν πρέπει να θεωρηθούν τα … και …, οικονομικού έτους 2011, χρηματικά εντάλματα του Νοσοκομείου αυτού, συνολικού ποσού 72.679,20 ευρώ, που αφορούσαν στην καταβολή του τιμήματος για την προμήθεια, με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, βηματοδοτών και συναφών υλικών, κατά τους μήνες Ιούλιο και Αύγουστο του έτους 2010. Και τούτο διότι η συνολική αξία των επίμαχων ειδών υπερέβαινε, σε ετήσια βάση, το όριο των 15.000 ευρώ, μέχρι του οποίου νομίμως χωρεί η, άνευ ειδικής αιτιολογίας, προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία, άλλη δε περίπτωση, από τις περιοριστικώς αναφερόμενες στο νόμο, που να δικαιολογούσε τη μη διενέργεια διαγωνισμού, δεν στοιχειοθετείτο εν προκειμένω. Με τα ίδια ως άνω Πρακτικά, έγινε, περαιτέρω, δεκτό ότι, παρά τη συνδρομή των προϋποθέσεων της νομιμοποιητικής διάταξης του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011 όσον αφορά το 406 ένταλμα, η εν λόγω διάταξη δεν μπορούσε, ως αντίθετη προς τις θεμελιώδεις αρχές του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου, να τύχει εφαρμογής και να αποτελέσει νόμιμο έρεισμα για την εκταμίευση της οικείας δαπάνης, ενόψει, όμως, της γενικότερης σημασίας και της μείζονος σπουδαιότητας του τελευταίου αυτού ζητήματος, το Τμήμα παρέπεμψε, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 εδάφιο γ΄ του ΠΔ/τος 774/1980, την παρούσα υπόθεση στην Ολομέλεια, στην οποία νομίμως εισάγεται αυτή.
II. Α. Ο Ν 2286/1995 «Προμήθειες του δημόσιου τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (Α΄ 19) ορίζει στο άρθρο 1 ότι: […]. Και στο άρθρο 2 ότι: […].
Κατά την έννοια των παρατεθεισών διατάξεων, προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης (απευθείας ανάθεσης) επιτρέπεται, μεταξύ άλλων, όταν, λόγω επείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτες περιστάσεις, για την οποία καμία υπαιτιότητα δεν δύναται να αποδοθεί στην αναθέτουσα αρχή, καθίσταται ανέφικτη η τήρηση των προθεσμιών για τη διενέργεια διαγωνισμού, όταν, για λόγους τεχνικούς ή σχετιζόμενους με την προστασία δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, τα ζητούμενα προϊόντα δύνανται – με βάση αιτιολογημένη απόφαση της αναθέτουσας αρχής – να παρασχεθούν μόνο από ορισμένο προμηθευτή, υπό την έννοια της μη ύπαρξης στην αγορά ανταγωνιστών που να παρέχουν προϊόντα με αντίστοιχα τεχνικά χαρακτηριστικά (πρβλ. ΔΕΚ απόφαση της 3.5.1994 στην υπόθεση C-328/1992, Ι-1569), καθώς και όταν η δαπάνη της προμήθειας δεν υπερβαίνει, σε ετήσια βάση, το ποσό των 15.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όμως, απαγορεύεται ο επιμερισμός της συνολικής ποσότητας των ζητούμενων όμοιων ή ομοειδών αγαθών σε περισσότερες μικρότερες ποσότητες ή μερικότερες κατηγορίες, και, εν συνεχεία, η χωριστή απευθείας ανάθεση των αντίστοιχων τμηματικών προμηθειών, καθόσον, όπως παγίως δέχεται το Δικαστήριο τούτο, με τον τρόπο αυτό, της κατάτμησης, δηλαδή, της δαπάνης, επιχειρείται, κατά περιγραφή των οικείων διατάξεων, η μη τήρηση των διατυπώσεων του τακτικού ή του πρόχειρου, αναλόγως της περίπτωσης, διαγωνισμού (βλ. τις 24/2009, 173/2010, 119/2011 κ.ά. Πράξεις IV Τμ. ΕλΣυν).
Β. Ο Ν 3580/2007 «Προμήθειες Φορέων εποπτευόμενων από το Υπουργείο Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και άλλες διατάξεις» (Α΄ 134), ορίζει ότι: […].
Περαιτέρω, στο άρθρο 27 παρ. 12 του Ν 3867/2010 (Α΄ 128/3.8.2010) ορίζεται ότι: […].
Γ. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι συμβάσεις προμηθειών, των οποίων η αξία δεν υπερβαίνει το ελάχιστο όριο που προβλέπεται στις κοινοτικές οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, εξαιρούνται της εφαρμογής των οδηγιών αυτών, στο μέτρο, όμως, που παρουσιάζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, υπό την έννοια ότι πρόκειται για προμήθειες που, λαμβανόμενου υπόψη του οικονομικού τους αντικειμένου, σε συνδυασμό με τις απαιτούμενες τεχνικές ικανότητες του προμηθευτή και τον τόπο εκτέλεσής τους, είναι πρόσφορες να ελκύσουν αλλοδαπούς επιχειρηματίες, συνεπάγονται την υποχρέωση των αναθετουσών αρχών να τηρούν, κατά την ανάθεσή τους, τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης και, ειδικότερα, τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, καθώς και τη συνακόλουθη αρχή της διαφάνειας (αποφάσεις ΔΕΕ της 18.12.2007, C-481/06, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, σκ. 12-13, 14.6.2007, C-6/05, Medipac-Καζαντζίδης ΑΕ, σκ. 30- 33, 15.5.2008, C-147/06 και C-148/06, SECΑΡ SpA και Santorso Soc. coop. Arl, σκ. 19-26, 23.12.2009, C-376/08, Serrantoni Sri, σκ. 20-25). Με βάση δε τις παραδοχές αυτές, το ίδιο ως άνω Δικαστήριο έχει ήδη αποφανθεί ότι, ενόψει του πρόδηλου και αδιαμφισβήτητου διασυνοριακού ενδιαφέροντος για το αντικείμενο της προμήθειας, αντίκειτο στις προαναφερόμενες αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας η – διά τούτο, άλλωστε, καταργηθείσα με το άρθρο 37 παρ. 7 του 3784/2009 (Α΄ 137) – διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν 2955/2001 (Α΄ 256), η οποία, υπό τον τύπο της καθιέρωσης ανώτατης τιμής προμήθειας, χωρίς διαγωνισμό, διαφόρων κατηγοριών ειδών ιατρικής χρήσης (υλικών οστεοσύνθεσης, γναθοπροσωπικής χειρουργικής, βηματοδοτών – απινιδωτών, ηλεκτρόδιων και υλικών καρδιοχειρουργικής κ.λπ.), επέτρεπε στις αναθέτουσες αρχές να προσφεύγουν, χωρίς άλλες προϋποθέσεις, στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την προμήθεια των εν λόγω ειδών (βλ. την προμνησθείσα απόφαση ΔΕΕ της 18.12.2007, C-481/06, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, καθώς και τα Πρακτικά της 17ης Γεν. Συν./21.10.2009 ΕλΣυν Ολ).
Δ. Ενόψει των ανωτέρω, η διάταξη του άρθρου 27 παρ. 12 του Ν 3867/2010, με την οποία ορίζεται ότι από 1.1.2010 – σε επίπεδο καταβολής της δαπάνης και ανεξαρτήτως της τιμής ανάθεσης – η καθ’ οιονδήποτε τρόπο διαπραγμάτευση για την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων, ενόσω εκκρεμούν οι οικείοι διαγωνισμοί ή έχουν λήξει οι σχετικές συμβάσεις και οι παρατάσεις τους, γίνεται με βάση τη χαμηλότερη τιμή της εγχώριας αγοράς, όπως αυτή καταγράφεται στο Παρατηρητήριο του άρθρου 24 του Ν 3846/2010, δεν μπορεί να έχει την έννοια της θέσπισης νέας, πέραν των ήδη προβλεπόμενων, περίπτωσης προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, αλλά – της εφαρμογής της περιοριζομένης μόνον όπου, κατά τις κείμενες διατάξεις, επιτρέπεται η προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία – του καθορισμού, ως επιπλέον όρου, ανωτάτου ορίου τιμής της προμήθειας, πέραν του οποίου δεν επιτρέπεται η ανάθεση, καθόσον, υπό την αντίθετη εκδοχή, η επίμαχη ρύθμιση δεν θα διέφερε από εκείνη του άρθρου 7 παρ. 2 του Ν 2955/2001 και θα ήταν, για την ταυτότητα του λόγου, αντίθετη στο πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο.
III. Στο άρθρο 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011 «Δωρεά και μεταμόσχευση οργάνων και άλλες διατάξεις» (Α΄ 150) ορίζεται ότι: […]. Ήδη δε, με τα άρθρα 44 παρ. 3 του Ν 4025/2011 (A΄ 228) και 14 παρ. 9 του Ν 4052/2012 (Α΄ 41), η αρχικώς αναφερόμενη στο χρονικό διάστημα από 28.6.2010 έως 2.3.2011 ισχύς της ανωτέρω διάταξης έχει παραταθεί μέχρι την 1.3.2012.
Με τις προμνησθείσες διατάξεις θεωρούνται νόμιμες, με μόνο όρο την εναρμόνισή τους με τις τιμές του Παρατηρητηρίου Τιμών του άρθρου 24 του Ν 3846/20120, όλες ανεξαιρέτως οι δαπάνες από την προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων, αιρομένου έτσι κάθε κωλύματος εξόφλησης των προμηθευτών, ανεξαρτήτως της βαρύτητας της πλημμέλειας που έχει εμφιλοχωρήσει κατά τη διαδικασία ανάθεσης των προμηθειών αυτών. Οι εν λόγω ρυθμίσεις, όμως, στο μέτρο που σκοπούν να θεραπεύσουν τη μη τήρηση των διατυπώσεων που επιβάλλει η ανάπτυξη πραγματικού και δίκαιου ανταγωνισμού κατά την ανάθεση προμηθειών με βέβαιο, ενόψει του αντικειμένου και της αξίας τους, διασυνοριακό ενδιαφέρον, δεν μπορούν να διαχωριστούν από τη νομιμοποίηση των υποκείμενων παράνομων διαδικασιών ανάθεσης, αφού, επικυρώνοντας τα αποτελέσματα των διαδικασιών αυτών, παρά τη διαγνωσθείσα πλημμέλειά τους, εν τοις πράγμασι καθιστούν προαιρετική – εξαρτώμενη από τη βούληση του εθνικού νομοθέτη – την εφαρμογή τόσο των διατάξεων του παράγωγου κοινοτικού δικαίου, που τίθενται με την ισχύουσα οδηγία (2004/18/ΕΟΚ) και καθορίζουν περιοριστικά τις προϋποθέσεις προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης (απευθείας ανάθεση), όσο και των θεμελιωδών αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, που απορρέουν από το πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο. Ως εκ τούτου, οι επίμαχες ρυθμίσεις αντίκειται εξίσου με τις υποκείμενες αναθέσεις στους ως άνω υπέρτερης τυπικής ισχύος κανόνες, τη θέση δε αυτή έχει ήδη εκφράσει η Ολομέλεια του Σώματος, όταν, με τα Πρακτικά της 17ης Γενικής Συνεδρίασης της 21.10.2009, επελήφθη της ομοίου περιεχομένου νομιμοποιητικής διάταξης του άρθρου 36 του Ν 3763/2009 (A΄ 80), κρίνοντας και τότε την επέμβαση του εθνικού νομοθέτη ανεπίτρεπτη, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι αφορούσε μόνον την καταβολή των χρεών των Νοσοκομείων από προμήθειες ανατεθείσες κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου. Με δεδομένο, περαιτέρω, ότι ούτε η διάταξη του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, ούτε αυτές των άρθρων 44 παρ. 3 του Ν 4025/2011 και 14 παρ. 9 του Ν 4052/2012, που παρέτειναν την ισχύ της, συνοδεύονται από αιτιολογική έκθεση – όλες προσετέθησαν κατά την επεξεργασία των αντίστοιχων νομοσχεδίων ενώπιον της Διαρκούς Επιτροπής Κοινωνικών Υποθέσεων της Βουλής – δεν προκύπτει ότι η θέσπισή τους δικαιολογείται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, ούτως ώστε, υπό την προϋπόθεση της τήρησης του απολύτως αναγκαίου μέτρου, να μην αποκλείεται, κατ’ εξαίρεση, η εισαγωγή απόκλισης από τις προαναφερόμενες θεμελιώδεις αρχές. Σαφές, πάντως, είναι ότι, ως τέτοιοι λόγοι, δεν μπορούν να νοηθούν εκείνοι που επέβαλαν την αναφερόμενη στο αμέσως προηγούμενο χρονικό διάστημα (έως 28.6.2010) νομιμοποίηση των δαπανών για την εξόφληση των προμηθευτών των Νοσοκομείων, με τη διάταξη του άρθρου 27 παρ. 9 του Ν 3867/2010, που έχει ήδη κριθεί από το αρμόδιο Τμήμα συμβατή με το κοινοτικό δίκαιο (βλ. την 225/2010 Πράξη IV Τμ. ΕλΣυν, όπου και μειοψηφία). Και τούτο όχι μόνον διότι η έκταση της νεότερης ρύθμισης, που καταλαμβάνει κάθε είδους πλημμέλεια, είναι πολύ ευρύτερη σε σχέση με την προηγούμενη, αλλά και διότι η επελθούσα με το άρθρο 27 παρ. 9 του Ν 3867/2010 νομιμοποίηση είχε εξαιρετικό χαρακτήρα, προς τον οποίον δεν συνάδει η επανάληψη και, κατά μείζονα λόγο, η διεύρυνση του ρυθμιστικού της πεδίου με το άρθρο 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011. Πράγματι, όπως η αιτιολογική έκθεση του άρθρου 27 του Ν 3867/2010 διελάμβανε, με αυτό τακτοποιούνταν «(…) συσσωρευμένες υποχρεώσεις των Νοσοκομείων προς τους προμηθευτές τους από προμήθειες φαρμάκων, υγειονομικού υλικού, ορθοπεδικού υλικού και χημικών αντιδραστηρίων (…) ύψους συνολικά μέχρι 5.340 εκατομμυρίων ευρώ», η τακτοποίηση ήταν το μεν επιβεβλημένη, δοθέντος ότι η καθυστέρηση στην εξόφληση των προμηθευτών είχε ως αποτέλεσμα «να δημιουργείται κίνδυνος άμεσης διακοπής του εφοδιασμού των Νοσοκομείων (…) και διατάραξη της ομαλής λειτουργίας τους», το δε συμφέρουσα, αφού «α) οι οφειλές των ετών 2007 και 2008 μέχρι του ύψους των 200.000 ευρώ ανά προμηθευτή, εξοφλούνται με μετρητά (…) β) με ομόλογα εξοφλούνται οι λοιπές υποχρεώσεις των ετών 2007 και 2008, ύψους 1.100 εκ. ευρώ, 2.200 εκ. ευρώ αντίστοιχα και όλες οι υποχρεώσεις του 2009, ύψους 2.040 εκ. ευρώ», ενώ, συγχρόνως, επετύγχανε και την «αιτούμενη εξυγίανση του συστήματος προμηθειών», προς επίρρωση, μάλιστα, των ανωτέρω, κατά τη συζήτηση του οικείου σχεδίου νόμου στη Βουλή, η τότε Υπουργός Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης ανέφερε ότι, χωρίς την τακτοποίηση, το Εθνικό Σύστημα Υγείας θα ήταν, λόγω των ελλείψεων υλικών, «κάτω από συνεχή ομηρία» και, πέραν της επιβάρυνσης με τόκους υπερημερίας και «δικαστικές περιπέτειες, οι οποίες κοστίζουν επιπλέον εκατομμύρια», ούτε μπορούσε «η χώρα να δίνει την εντύπωση ότι κάνει στάση πληρωμών στο χώρο της υγείας», ούτε ήταν δυνατόν «να εφαρμοσθεί αποτελεσματικά το νέο πλαίσιο προμηθειών» (βλ. Πρακτικά Βουλής, ΙΓ περιόδου, Α’ συνόδου, Ε’ συνεδρίασης της 22.7.2010, σελ. 221). Ήταν, επομένως, υπό το πρίσμα των συγκεκριμένων συνθηκών, όπως είχαν διαμορφωθεί τον Ιούνιο του έτους 2010 και λεπτομερώς εκτεθεί από το νομοθέτη, που το Τμήμα, συνεκτιμώντας αφενός την οικονομική ωφέλεια για το δημόσιο ταμείο από τη ρύθμιση των οφειλών προς τους προμηθευτές, αφετέρου την ανάγκη οριστικής και διά παντός εκκαθάρισης των εκκρεμοτήτων από τις παράνομες διαδικασίες ανάθεσης του παρελθόντος, προς το σκοπό της εμπέδωσης εφεξής της νομιμότητας στις προμήθειες των Νοσοκομείων, ήχθη στην κρίση ότι οι διατάξεις του άρθρου 27 παρ. 9 του Ν 3867/2010 δικαιολογούντο από λόγους επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος και δεν αντίκειντο στο κοινοτικό δίκαιο. Εν προκειμένω, ωστόσο, καμία ανάλογη εκτίμηση δεν είναι εφικτή, αφού ούτε στοιχεία για τη δημοσιονομική κατάσταση και τον εφοδιασμό των Νοσοκομείων, ως είχαν τον Ιούλιο του έτους 2011, οπότε δημοσιεύθηκε ο Ν 3984/2011, παρατίθενται, ούτε μόνη η εναρμόνιση των δαπανών των προμηθειών προς τις χαμηλότερες τιμές του Παρατηρητηρίου του άρθρου 24 Ν 3846/2011 μπορεί να θεωρηθεί ότι ενέχει χαρακτήρα αμοιβαίως επωφελούς συμβιβασμού με τους προμηθευτές, καθόσον, όπως προεκτέθηκε, η εναρμόνιση αυτή, η οποία θεσμοθετήθηκε ακριβώς για τη διασφάλιση του ταμειακού συμφέροντος του Δημοσίου, αποτελεί ήδη υφιστάμενη από την 1.1.2010 – δεκαεννέα μήνες πριν από τη θέση σε ισχύ του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011 – νομική υποχρέωση των τελευταίων, με συνέπεια καταβολή δαπανών προμηθειών, καθ’ υπέρβαση των τιμών του Παρατηρητηρίου, ούτως ή άλλως να μην επιτρέπεται. Εξ αντικειμένου δε η νυν επιχειρούμενη νομιμοποίηση αντιβαίνει στο σκοπό της εξυγίανσης του συστήματος προμηθειών των Νοσοκομείων, διαιωνίζοντας τις παθογένειες που ο Ν 3867/2010 ηθέλησε οριστικά να εξαλείψει, πολύ περισσότερο που, με επίκληση του ίδιου σκοπού, έχουν προηγηθεί, εκτός από τη διάταξη του άρθρου 36 του Ν 3763/2009, για την οποία έγινε παραπάνω λόγος, και οι επίσης αναφερόμενες σε προμήθειες υγειονομικού υλικού νομιμοποιητικές διατάξεις των άρθρων 15 του Ν 2955/2001 (Α΄ 256) και 17 του Ν 3301/2004 (Α΄ 263), χωρίς καμία από τις, επί δεκαετία και πλέον επαναλαμβανόμενες, νομιμοποιήσεις να συμβάλει στη συμμόρφωση των φορέων του Εθνικού Συστήματος Υγείας προς τις υποχρεώσεις τους, ως προς την τηρητέα διαδικασία ανάθεσης των προμηθειών τους.
IV. Κατ’ ακολουθίαν των προεκτεθέντων, εισηγούμαι να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις των άρθρων 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, 44 παρ. 3 του Ν 4025/2011 και 14 παρ. 9 του Ν 4052/2012, κατά το μέρος που με αυτές νομιμοποιούνται δαπάνες από προμήθειες, οι οποίες, μολονότι παρουσίαζαν βέβαιο, ενόψει του αντικειμένου και της αξίας τους, διασυνοριακό ενδιαφέρον, ενεργήθηκαν χωρίς να τηρηθούν οι διατυπώσεις που επιβάλλει η ανάπτυξη πραγματικού και δίκαιου ανταγωνισμού, αντίκεινται στις θεμελιώδεις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας και, ως εκ τούτου, είναι ανίσχυρες, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στο Τμήμα για την κατ’ ουσίαν εξέτασή της.
Η Ολομέλεια, μετά από μακρά διαλογική συζήτηση, κατά πλειοψηφία, που αποτελέστηκε από είκοσι δύο (22) μέλη, ήτοι τους Ιωάννη Καραβοκύρη, Πρόεδρο, Φλωρεντία Καλδή, Γεώργιο Κωνσταντά, Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Σωτηρία Ντούνη, Μιχαήλ Ζυμή και Ευφροσύνη Κραμποβίτη, Αντιπροέδρους, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Ευάγγγελο Νταή, Νικόλαο Μηλιώνη, Άννα Αιγωμένου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά, Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριο Πέππα, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα, Γεωργία Τζομάκα, Αργυρώ Λεβέντη, Στυλιανό Λεντιδάκη, Αντώνιο Κατσαρόλη, Χριστίνα Ρασσιά και Θεολογία Γναρδέλλη, Συμβούλους, δεν αποδέχθηκε την εισήγηση του Συμβούλου Κωνσταντίνου Εφεντάκη και διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Με την ως άνω διάταξη του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, όπως ευθέως προκύπτει από το γράμμα της, ο νομοθέτης ρυθμίζει το ζήτημα της εξόφλησης των οικονομικών υποχρεώσεων των αναφερομένων στην ανωτέρω διάταξη νοσοκομείων, που προέρχονται από προμήθειες ιατροτεχνολογικών προϊόντων, φαρμάκων και συναφών υπηρεσιών και δεν επιχειρείται η ανατροπή των νομικών κανόνων που ισχύουν στο κοινοτικό και εσωτερικό δίκαιο και διέπουν τις διαδικασίες ανάθεσης των οικείων προμηθειών. Η εν λόγω ρύθμιση είναι εξαιρετική και υπαγορεύθηκε προκειμένου να διαφυλαχθεί η λειτουργία και αποστολή του δημόσιου συστήματος υγείας της Χώρας και κατ’ επέκταση να αποφευχθεί η διακινδύνευση της υγείας των πολιτών, ενόψει της διαπιστωμένης αδυναμίας ανεφοδιασμού των δημόσιων νοσοκομείων με τα απαραίτητα για την εκτέλεση των ιατρικών πράξεων ιατροτεχνολογικά προϊόντα και φάρμακα. Ως εκ του σκοπού της επομένως η ρύθμιση αυτή υπηρετεί υπέρτατο και επιτακτικό δημόσιο συμφέρον. Δεδομένου δε ότι με αυτήν λαμβάνεται πρόνοια για την πληρωμή μόνο όσων από τις προαναφερόμενες δαπάνες εναρμονίστηκαν με τις χαμηλότερες τιμές της εγχώριας αγοράς, όπως αυτές έχουν καταγραφεί στο Παρατηρητήριο Τιμών του άρθρου 24 του Ν 3846/2010, ανεξάρτητα από την τιμή με την οποία οι σχετικές προμήθειες είχαν ανατεθεί και ως εκ τούτου πρόκειται ουσιαστικά για συμβιβαστική επίλυση των οικονομικών διαφορών μεταξύ των νοσοκομείων και των προμηθευτών τους, με συμφέροντες γι’ αυτά όρους, δημιουργείται, λαμβανομένης υπόψη της δεινής δημοσιονομικής κατάστασης στην οποία έχει περιέλθει η Χώρα η οποία έχει επηρεάσει και το σύνολο της οικονομικής δραστηριότητας, μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ του σκοπού που επιδιώκει η προαναφερόμενη ρύθμιση και του λαμβανομένου για την εξυπηρέτηση του σκοπού αυτού μέτρου.
Μειοψήφησαν δώδεκα (12) μέλη, ήτοι: ο Αντιπρόεδρος Νικόλαος Αγγελάρας και οι Σύμβουλοι Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Μαραγκού, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ευαγγελία – Ελισσάβετ Κουλουμπίνη, Σταμάτιος Πουλής, Βιργινία Σκεύη, Αγγελική Μαυρουδή και Βασιλική Σοφιανού, οι οποίοι αποδέχθηκαν την εισήγηση του Συμβούλου Κωνσταντίνου Εφεντάκη.
Παρατηρήσεις
Salus populi suprema lex esto…
Kατά τον Carl Schmitt [1] στην «Πολιτική Θεολογία» Κυρίαρχος σε ένα πολίτευμα είναι αυτός που έχει την εξουσία να κρίνει κατά τρόπο πρωτογενή και δογματικά ανεξέλεγκτο, εάν υφίστανται έκτακτες συνθήκες. Υπό αυτή την έννοια στην δύσκολη δημοσιονομική κρίση που περνά η χώρα μας και όχι μόνο, ο δικαστής και ειδικά ο δημοσιονομικός δικαστής, δεν είναι ο κυρίαρχος. Αυτό, γιατί η κρίση του για το εάν υφίστανται ή όχι έκτακτη ανάγκη δεν είναι αυθαίρετη, αλλά οριοθετείται από τις συνταγματικοποιημένες Γενικές αρχές της αναλογικότητας, της ισότητας και κυρίως την καταστατική αρχή της προστασίας της ανθρώπινης αξίας, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας είναι το δικαίωμα στην υγεία [2] . Πάντως ένα είναι βέβαιο: ότι, όταν ο δικαστής καλείται να εκδώσει απόφαση σε καθεστώς έκτακτης δημοσιονομικής ανάγκης δεν μπορεί να κρίνει με την στενή έννοια της αρχής της δημοσιονομικής νομιμότητας που ισχύει σε περιόδους δημοσιονομικής νηνεμίας. Ποιοτικά βεβαίως η αρχή της νομιμότητας δεν παραλλάσει και δεν μεταλλάσσεται σε αρχή της σκοπιμότητας αλλά παραμένει ίδια. Παραλλάσσει όμως το εύρος δράσεως του δικαστή που πλέον πρέπει να περιλάβει στην κρίση του και τις έκτακτες συνθήκες ώστε να διαφοροποιήσει την συνήθη ερμηνεία των σχετικών διατάξεων με το νέο δεδομένο της σωτηρίας του λαού και του κράτους, τηρώντας όμως τις αρχές της ισότητας, της αναλογικότητας και της προστασίας του πυρήνα των συνταγματικών δικαιωμάτων.
Η σχολιαζομένη απόφαση αποτελεί ωραίο παράδειγμα για το πώς μπορεί να λειτουργήσει ο δημοσιονομικός δικαστής και πώς να δοκιμαστεί το δημοσιονομικό δίκαιο σε καθεστώς έκτακτης οικονομικής ανάγκης. Ας δούμε όμως πώς και υπό ποιες συνθήκες προέκυψε σχολιαζομένη κρίση της Ολομέλειας. Με τα Πρακτικά της 7ης Συνεδρίασης της 12ης.6.2012 το Κλιμακίο παρέπεμψε προς συζήτηση στην Ολομέλεια το θέμα της συμβατότητας προς το Ενωσιακό δίκαιο των διατάξεων των άρθρων 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, 44 παρ. 3 του Ν 4025/2011 και 14 παρ. 9 του Ν 4052/2012. Η παραπομπή έγινε στα πλαίσια του προληπτικού ελέγχου των δαπανών κατά το άρθρο 21 του 774/89 σε συνδυασμό με το άρθρο 77 παρ. 2 και 113 του νεοπαγούς νόμου 4055/12, λόγω της μεγάλης σπουδαιότητας του θέματος. Συγκεκριμένα το Κλιμάκιο Προληπτικού Ελέγχου στο IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επιλύοντας διαφωνία του Διατάκτη του Γενικού Νοσοκομείου Ελευσίνας «ΘΡΙΑΣΙΟ ΝΠΔΔ» και του Επιτρόπου, έκρινε ότι δεν είναι νόμιμη η ανάθεση από το Νοσοκομείο της προμήθειας ιατροτεχνολογικού, ορθοπεδικού, χημικού και φαρμακευτικού υλικού με την εφαρμογή της εξαιρετικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση, καθόσον δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις για προσφυγή στην εξαιρετική αυτή διαδικασία. Και ότι δεν ασκεί επιρροή το γεγονός ότι οι τιμές των υπό προμήθεια ειδών εναρμονίστηκαν προς τις τιμές που καταγράφονταν στο Παρατηρητήριο Τιμών της ΕΠΥ, αφού η προϋπόθεση αυτή δεν αρκεί για τη νομιμότητα της προσφυγής σε διαδικασία διαπραγμάτευσης. Τέλος, το Κλιμάκιο έκρινε ότι οι ελεγχόμενες δαπάνες δεν μπορούν να θεωρηθούν νόμιμες κατ’ επίκληση της διάταξης του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, αφού αυτή δεν μπορεί να εφαρμοστεί ως αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο. Να σημειωθεί ότι με τη διάταξη του άρθρου 66 παρ. 28 του Ν 3984/2011, θεωρούνται νόμιμες όλες οι δαπάνες που αφορούν στην προμήθεια ιατροτεχνολογικών προϊόντων, φαρμάκων και συναφών προς τις προμήθειες αυτές υπηρεσιών, ανεξαρτήτως της διαδικασίας που τηρήθηκε για την ανάθεσή τους (ανοικτή, κλειστή, πρόχειρος διαγωνισμός ή απευθείας ανάθεση) και ανεξάρτητα από το είδος της πλημμέλειας, που εμφιλοχώρησε κατά τη διαδικασία ανάληψης, ανάθεσης ή πληρωμής των δαπανών αυτών.
Τις σκέψεις του Κλιμακίου υιοθέτησε και επεξέτεινε η εισήγηση στην οποία στοιχήθηκαν και οι δώδεκα Δικαστές που μειοψήφησαν. Η δογματική στενή σύλληψη του θέματος από την μειοψηφία ήταν καταρχήν συνεπής τόσο προς την υπεροχή του Κοινοτικού δικαίου έναντι του απλού εγχώριου νόμου όσο και προς την πάγια έως σήμερα νομολογία του Δικαστηρίου. Να σημειωθεί ότι όπως αναφέρει και η εισήγηση την ίδια θέση είχε διατυπώσει πρόσφατα η Ολομέλεια με τα Πρακτικά της 17ης Γεν Συν/21.10.2009, με τα οποία ερμηνεύτηκε ότι η ομοίου περιεχομένου διάταξη του άρθρου 36 Ν 3763/2009 παραβιάζει τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και τη συνακόλουθη αρχή της διαφάνειας. Η μειοψηφούσα άποψη όμως και εκεί κατά την άποψη μου είναι το τρωτό της σημείο δεν θέτει στο οπλοστάσιο της ερμηνείας της το ρεαλιστικό και αναμφισβήτητο γεγονός του δημοσιονομικού εκτροχιασμού της χώρας. Ή μάλλον ορθότερα φαίνεται να τοποθετείται τυπολατρικά, αφού θεμελιώνει την αρνητική κρίση της προσκολλημένη στην απουσία αιτιολογικής έκθεση από την οποία να προκύπτει ότι οι επίμαχες διατάξεις εκδόθηκαν για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος που επιτρέπουν την εξαίρεση από την εφαρμογή των ανωτέρω θεμελιωδών αρχών του κοινοτικού δικαίου (άρθρα 30, 39, 46, 55 και 95 ΣΛΕΕ).
Στον αντίποδα τοποθετείται η μεγάλη πλειοψηφία είκοσι δύο μελών του Δικαστηρίου αλλά και η γνώμη του Γενικού Επιτρόπου, όπου με ρεαλισμό κρίνει ότι η ένδικη ρύθμιση εκ του σκοπού της είναι εξαιρετική και υπηρετεί του υπέρτερο δημόσιο συμφέρον της διαφύλαξης της λειτουργίας και αποστολής του δημόσιου συστήματος υγείας της Χώρας και κατ’ επέκταση το δικαίωμα της υγείας των πολιτών, ενόψει της διαπιστωμένης αδυναμίας ανεφοδιασμού των δημόσιων νοσοκομείων με τα απαραίτητα για την εκτέλεση των ιατρικών πράξεων ιατροτεχνολογικά προϊόντα και φάρμακα. Καταλήγει δε ότι δεν τίθεται θέμα σύγκρουσης με το Ενωσιακό δίκαιο όπως ευθέως προκύπτει από το γράμμα των ένδικων διατάξεων διότι δεν επιχειρείται η ανατροπή των νομικών κανόνων που ισχύουν στο κοινοτικό και εσωτερικό δίκαιο και διέπουν τις διαδικασίες ανάθεσης των οικείων προμηθειών, αλλά ο νομοθέτης ρυθμίζει το ζήτημα της εξόφλησης των οικονομικών υποχρεώσεων των αναφερομένων στην ανωτέρω διάταξη νοσοκομείων, που προέρχονται από προμήθειες ιατροτεχνολογικών προϊόντων, φαρμάκων και συναφών υπηρεσιών. Δεδομένου δε ότι λαμβάνεται πρόνοια για την πληρωμή μόνο όσων από τις προαναφερόμενες δαπάνες εναρμονίστηκαν με τις χαμηλότερες τιμές της εγχώριας αγοράς, όπως αυτές έχουν καταγραφεί στο Παρατηρητήριο Τιμών του άρθρου 24 του Ν 3846/2010, ανεξάρτητα από την τιμή με την οποία οι σχετικές προμήθειες είχαν ανατεθεί και ως εκ τούτου πρόκειται ουσιαστικά για συμβιβαστική επίλυση των οικονομικών διαφορών μεταξύ των νοσοκομείων και των προμηθευτών τους.
Θα πρέπει εν κατακλείδι να επισημάνω ότι η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι ιδιαίτερα πλούσια στο θέμα των εξαιρέσεων κατ’ άρθρο 36 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης τονίζοντας ότι η προστασίας της υγείας και της ζωής των ανθρώπων αποτελεί πρωταρχικό στόχο το άρθρου 36 (ΔΕΚ 4.2.1988 Επιτροπή/Η.Β, 261/85 Συλλ, σ. 547, Schumacher (φάρμακα για προσωπική χρήση), 215/87, Συλλ.,σ.617, ΔΕΚ 11.10.1990). Τα κράτη μέλη είναι αυτά που αποφασίζουν το επίπεδο ασφαλείας που θεωρούν ικανοποιητικό για τις απαιτήσεις του πληθυσμού των (Deucher Apothekerverband, C-322/01, Συλλ., σ. I-14887).
Συνεπώς η τάση όλων των δικαϊκών συστημάτων των Ευρωπαϊκών Κρατών αλλά και του Ενωσιακού δίκαιου είναι να θεσμοθετούν σε επίπεδο συνταγματικό αφενός τις πρωτογενείς γενικές αρχές του δικαίου και αφετέρου το δίκαιο της έκτακτης ανάγκης, επαληθεύει την αρχική μας διαπίστωση ότι ο δικαστής δεν είναι ο κυρίαρχος, αφού το Σύνταγμα οριοθετεί τόσο την έννοια του έκτακτου γεγονότος όσο και αυτή του υπέρτερου δημόσιου συμφέροντος, έτσι ώστε να λέμε επί το ορθότερο …SALUS POPULI LEX CONSTUTIONIS ESTO.
Τάσος Γ. Προυσανίδης,
Δικηγόρος Παρ’ Αρείω Πάγω
________________________________________
[ 1 ]. O Carl Schmitt (11 Ιουλίου 1888 – 7 Απριλίου 1985) υπήρξε καθηγητής του δικαίου και σημαντικός Γερμανός φιλόσοφος του οποίου οι απόψεις μελετήθηκαν από πολλούς φιλοσόφους και πολιτειολόγους. Το ιδιαίτερα ενδιαφέρον έργο του νομίζω ότι είναι εκείνο της περιόδου 1922 έως 1932 που οριοθετείται από τα έργα του Πολιτική Θεολογία (1922) και Νομιμότητα και Νομιμοποίηση (1932) και στοχεύει στην σύλληψη της Έννοιας του Πολιτικού (das Politische).
[ 2 ]. Παναγιώτης Πικραμμένος, «Δημόσιο Δίκαιο σε έκτακτες συνθήκες από την οπτική της ακυρωτικής διαδικασίας». Εισήγηση σε εκδήλωση που διοργανώθηκε από τον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών, στις 12 Μαρτίου 2012, με θέμα «Η αρχή του Κράτους Δικαίου σε έκτακτες συνθήκες μέσα σε περιβάλλον Ευρωπαϊκής Ένωσης»