ΤΜΗΜΑ
1182/2015 ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Ιανουαρίου 2015, με την ακόλουθη σύνθεση: Νικόλαος Αγγελάρας, Πρόεδρος, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Γεωργία Μαραγκού, Ασημίνα Σαντοριναίου, Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη, Δέσποινα Καββαδία-Κωνσταντάρα Σύμβουλοι. Γραμματέας ο Γεώργιος Καρασαββίδης.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Μιχαήλ Ζυμής.
Για να αποφανθεί επί της αμφισβητήσεως που δημιουργήθηκε σχετικά με την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 2 του π. δ. 60/2007, λόγω της έκδοσης των 215/2014 και 410/2014 αντίθετων Πράξεων του ΣΤ΄ και Ε΄ Κλιμακίου, αντίστοιχα, αναφορικά με τον έλεγχο νομιμότητας του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του Δήμου Παλαιού Φαλήρου με αντικείμενο την «Ανάπλαση 22 στρεμμάτων στον Ολυμπιακό Πόλο Όμορο του Κλειστού Γυμναστηρίου Παλαιού Φαλήρου και των ανοικτών γηπέδων του περιβάλλοντος χώρου» προϋπολογισθείσας δαπάνης 1.052.399,52 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., ο φάκελος της οποίας διαβιβάστηκε στο παρόν Τμήμα Μείζονος Επταμελούς Συνθέσεως με το 84556/2.12.2014 έγγραφο της Γραμματείας του ΣΤ΄ Κλιμακίου.
Στην υπόθεση παρεμβαίνουν στο ακροατήριο, υπέρ της άποψης της 215/2014 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ότι δηλαδή το κύριο αντικείμενο της ελεγχόμενης προγραμματικής σύμβασης αφορά στην εκτέλεση δημοσίου έργου: α) ο Δήμος Π. Φαλήρου που εκπροσωπείται νόμιμα από το Δήμαρχο Διονύσιο Χατζηδάκη, ο οποίος παρέστη μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Σταύρου Μελιδώνη (ΑΜ ΔΣΠ 3452), και β) η Περιφέρεια Αττικής, που εκπροσωπείται νόμιμα και παρέστη με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Λάμπρο Πάσχου (ΑΜ ΔΣΑ 23457).
Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Γεωργίας Μαραγκούκαι
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το νόμο
Α) Τις απόψεις του παρεμβαίνοντος Δήμου Π. Φαλήρου, ο εκπρόσωπος του οποίου ανέπτυξε προφορικά την υπόθεση και κατέθεσε στις 12.1.2015 υπόμνημα ζητώντας την άρση της αμφισβήτησης υπέρ της απόψεως που διατυπώθηκε στην 215/2014 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου,
Β) Τις απόψεις της παρεμβαίνουσας Περιφέρειας Αττικής, ο εκπρόσωπος της οποίας δήλωσε ότι επαφίεται στην κρίση του Δικαστηρίου.
Γ) Την από 7.1.2015 γνώμη του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, με την οποία προτείνεται η άρση της αμφισβήτησης υπέρ της άποψης που διατυπώθηκε στην 215/2014 Πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου και την παραπομπή περαιτέρω, της υπόθεσης στο Ε΄ Κλιμάκιο.
Σκέφθηκε κατά το νόμο
και
αποφάσισε τα ακόλουθα:
I. Με τo84556/2.12.2014 έγγραφο της Γραμματείας του ΣΤ΄ Κλιμακίου διαβιβάστηκε ο φάκελος του ελέγχου της νομιμότητας του σχεδίου της προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του Δήμου Παλαιού Φαλήρου με αντικείμενο την «Ανάπλαση 22 στρεμμάτων στον Ολυμπιακό Πόλο Όμορο του Κλειστού Γυμναστηρίου Παλαιού Φαλήρου και των ανοικτών γηπέδων του περιβάλλοντος χώρου» προϋπολογισθείσας δαπάνης 1.052.399,52 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., σε εκτέλεση της 215/2014 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου, προκειμένου να αρθεί η αμφισβήτηση που προέκυψε από την έκδοση της Πράξης αυτής και της 410/2014 Πράξης του Ε΄ Κλιμακίου, εκ των οποίων, η μεν πρώτη έκρινε ότι πρόκειται για σχέδιο προγραμματικής σύμβασης με κύριο αντικείμενο την εκτέλεση δημοσίου έργου, η δε δεύτερη ότι πρόκειται για σχέδιο προγραμματικής σύμβασης με κύριο αντικείμενο την προμήθεια αγαθών.
ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΑΡΣΗΣ ΑΜΦΙΣΒΗΤΗΣΗΣ ΤΥΠΙΚΟΥ ΝΟΜΟΥ ΑΠΟ ΤΗΝ ΑΡΣΗ ΑΜΦΙΒΟΛΙΑΣ ΣΤΗΡΙΖΕΤΑΙ ΣΤΟ ΟΤΙ Η ΠΡΩΤΗ ΠΡΟΥΠΟΘΕΤΕΙ ΑΝΤΙΘΕΤΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ Ή ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ . Ενώ στη δεύτερη η αμφιβολία ανακύπτει στο δικάζον Τμήμα και αυτό παραπέμπει στην 7μελη. Δηλαδή δεν υπάρχουν εκδοθείσες αντίθετες πράξεις αλλά το Τμήμα πριν εκδώσει την πράξη παραπέμπει την αμφιβολία.
II. Α. Στη διάταξη του άρθρου 35 παρ. 9 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (Α΄ 52) ορίζεται ότι : «9. Η αμφισβήτηση για την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, που γεννώνται από την έκδοση αντίθετων πράξεων ή πρακτικών Κλιμακίων ή αντίθετων αποφάσεων του κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 35 του παρόντος νόμου Τμήματος που δικάζει αιτήσεις ανάκλησης, καθώς και η αμφιβολία για την έννοια των διατάξεων αυτών σε εκκρεμείς υποθέσεις, αίρονται από το ίδιο Τμήμα επταμελούς σύνθεσης. Η αμφισβήτηση φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του ανωτέρω Τμήματος αυτεπάγγελτα από τον Πρόεδρο του οικείου Κλιμακίου ή του Τμήματος ή από τον Πρόεδρο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή με πρωτοβουλία αυτού που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον.
Η ΑΜΦΙΒΟΛΙΑ
Σε περίπτωση αμφιβολίας ή οικεία σύνθεση του Κλιμακίου ή του Τμήματος παραπέμπει αμέσως το ζήτημα στο Τμήμα επταμελούς σύνθεσης με πρακτικό της. Το Τμήμα οφείλει να εκδώσει απόφαση άρσης της αμφισβήτησης ή της αμφιβολίας μέσα σε τριάντα ημέρες από την κατάθεση αυτής στη Γραμματεία του.».
Β. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι η αμφισβήτηση για την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του Τμήματος τούτου αυτεπαγγέλτως από τον πρόεδρο του οικείου Κλιμακίου ή του δικάζοντος τις ανακλητικές αιτήσεις Τμήματος ή από τον Πρόεδρο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας σ’ αυτό ή με πρωτοβουλία του έχοντος σπουδαίο έννομο συμφέρον, δυναμένου, πάντως, αντ’ αυτής να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο, ενώ, σε περίπτωση υπάρξεως αμφιβολίας για την έννοια των διατάξεων αυτών, ως συνεχομένης με την άσκηση της ελεγκτικής αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο πεδίο του προσυμβατικού ελέγχου, η οικεία σύνθεση του ελεγκτικού σχηματισμού, Κλιμακίου ή Τμήματος που εξετάζει τις αιτήσεις ανάκλησης, παραπέμπει αμέσως το ζήτημα με πρακτικό της στο Τμήμα επταμελούς σύνθεσης, το οποίο και αποφασίζει. Περαιτέρω, η αμφισβήτηση για την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, η οποία εννοιολογικώς διαφοροποιείται της αμφιβολίας που ανακύπτει σε εκκρεμείς υποθέσεις κατά το στάδιο ελέγχου, γεννάται, κατά νομική και λογική αναγκαιότητα, από την έκδοση αντίθετων πράξεων ή πρακτικών Κλιμακίων ή αντίθετων αποφάσεων του Τμήματος που δικάζει αιτήσεις ανάκλησης. Για να υπάρχει δε αντίθεση μεταξύ των πράξεων ή πρακτικών, όπως και των αποφάσεων σχετικά με την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, πρέπει αυτές να αναφέρονται στο αυτό κρίσιμο νομικό ζήτημα, βάσει των αυτών νομικών διατάξεων και η αντίθεση να προκύπτει από τις αναγκαίες για τη θεμελίωση του διατακτικού αυτών αιτιολογίες τους (βλ .ΕΣ Τμ. Μείζ. Σύνθ. 1826, 1856/2011). Κατά συνέπεια, το Τμήμα αρμοδίως επιλαμβάνεται της υπό κρίση παραπομπής για την άρση αμφισβήτησης, εν όψει της έκδοσης αντίθετων Πράξεων του Ε΄ και ΣΤ΄ Κλιμακίου σχετικά με την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 2 του π.δ. 60/2007. Εξ άλλου, με προφανές σπουδαίο έννομο συμφέρον, κατά τα ανωτέρω, παρεμβαίνουν, υπέρ της κρίσης της 215/2014 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου, η Περιφέρεια Αττικής και ο Δήμος Π. Φαλήρου, ενώ, περαιτέρω, νομοτύπως και εμπροθέσμως κατατέθηκε από τον παρεμβαίνοντα Δήμο Π. Φαλήρου το από 12.1.2015 υπόμνημα.
III. Α. Το π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α΄ 64) ορίζει στο άρθρο 2 (άρθρο 1 οδηγίας 2004/18/ΕΚ, L – 134) ότι «2 ….β) «Δημόσιες συμβάσεις έργων» είναι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση,είτε συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση, εργασιώνπου αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα Ι ή ενός έργου, είτε ακόμη τηνπραγματοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, ενός έργου τοοποίο ανταποκρίνεται στις επακριβώς οριζόμενες απότην αναθέτουσα αρχή ανάγκες. Ως «έργο», νοείται τοαποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροίαυτό καθαυτό μια οικονομική ή τεχνική λειτουργία.γ) «Δημόσιες συμβάσεις προμηθειών» είναι δημόσιεςσυμβάσεις, πλην αυτών του στοιχείου β), οι οποίες έχουνως αντικείμενο την αγορά … προϊόντων.Δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο τηνπρομήθεια προϊόντων και καλύπτει, παρεμπιπτόντως,εργασίες τοποθέτησης και εγκατάστασης, θεωρείται ως «δημόσια σύμβαση προμηθειών».δ) «Δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών» είναι δημόσιεςσυμβάσεις, πλην των δημοσίων συμβάσεων έργων ήπρομηθειών, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο την παροχήτων υπηρεσιών που αναφέρονται στο Παράρτημα ΙΙ.Δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ως αντικείμενο ταυτοχρόνως προϊόντα και υπηρεσίες που αναφέρονται στοΠαράρτημα ΙΙ, θεωρείται ως «δημόσια σύμβαση υπηρεσιών», εφόσον η αξία των συγκεκριμένων υπηρεσιώνυπερβαίνει την αξία των προϊόντων που περιλαμβάνονται στη σύμβαση. …». Περαιτέρω, το άρθρο 7 της ως άνω οδηγίας 2004/18, όπως ισχύει από 1.1.2014, μετά την τροποποίησή του με τον κανονισμό 1336/2013 (L-335), ορίζει ότι «Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις … των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) είναι ίση ή ανώτερη από τα ακόλουθα κατώτατα όρια: α) … β) 207.000 ευρώ, για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές άλλες από εκείνες που αναφέρονται στο παράρτημα IV … γ) 5.186.000 για τις δημόσιες συμβάσεις έργων» (βλ. και άρθρο 6 του π.δ. 60/2007). Τέλος, με τον Κανονισμό 213/2008 «… περί των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, όσον αφορά την αναθεώρηση του CPV (L-74), ο Πίνακας που παρατίθεται στο Παράρτημα Ι της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (βλ. αντιστοίχως Παράρτημα Ι του π.δ. 60/2007) αντικαταστάθηκε, με το Παράρτημα V του Κανονισμού (βλ. σχετ. άρθρο 3 του Κανονισμού), στο δε Παράρτημα ΙΙΙ αυτού (Κανονισμού) περιλαμβάνεται κατάλογος των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στο άρθρο 2 παρ. 2 στοιχ. β΄ του π.δ. 60/2007, μεταξύ των οποίων, οι εξής κωδικοί: α) 45112000-5 Εργασίες εκσκαφών και μετακίνησης γαιών, β) 45233250-6 Εργασίες επίστρωσης εκτός από οδοστρώσεις, γ) 45233251-3 Εργασίες επαναδιάστρωσης, δ) 45223500-1 Κατασκευές από οπλισμένο σκυρόδεμα, ε) 45233340-4 Εργασίες θεμελιώσεων για πεζόδρομους, στ) 45233253-7 Επιφανειακές εργασίες πεζοδρόμων, ζ) 45236230-1 Εργασίες διάστρωσης κήπων, η) 45236250-7 Εργασίες διάστρωσης για πάρκα,θ) 45232121-6 Κατασκευαστικές εργασίες για σωληνώσεις διανομής νερού άρδευσης, ι) 45112700-2 Εργασίες διαμόρφωσης τοπίου,ια) 45112710-5 Εργασίες διαμόρφωσης τοπίου για χώρους πρασίνου, ιβ) 45112711-2 Εργασίες διαμόρφωσης τοπίου για πάρκα, ιγ) 45341000-9 Τοποθέτηση κιγκλιδωμάτων, ιδ) 45342000-6 Τοποθέτηση περιφράξεων.
Ο ΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΣΥΜΒΑΣΗ ΓΙΝΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟ ΕΝΩΣΙΑΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. ΕΠΙ ΜΙΚΤΗΣ ΕΡΕΥΝΑΤΑΙ ΤΟ ΚΕΝΤΡΙΚΟ ΣΤΟΙΧΕΙΟ, ΕΚΤΙΜΩΝΤΑΙ ΟΙ ΟΥΣΙΩΔΕΙΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΚΑΙ ΕΝΑ ΑΠΟ ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΕΙΝΑΙ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΤΟΥΣ ΑΞΙΑ.
Β. Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το ΔΕΚ, ο ορισμός μιας δημόσιας σύμβασης ως σύμβασης έργου, προμηθειών και υπηρεσιών ανάγεται στο κοινοτικό δίκαιο και δεν εξαρτάται από το χαρακτηρισμό αυτής με βάση την εθνική νομοθεσία (βλ. ΔΕΚ, απόφαση της 18.7.2007, C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30). Εξάλλου, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία άλλου τύπου δημόσιας σύμβασης (μικτή σύμβαση), το στοιχείο που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις της κοινής, και για τους τρεις τύπους συμβάσεων της οδηγίας 2004/17ΕΚ, είναι εκείνο της σύμβασης που είναι κύριο, το κεντρικό δηλ. στοιχείο γύρω από το οποίο διαρθρώνεται η σύμβαση. Το κύριο αντικείμενο της σύμβασης προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασης του συνόλου της σύμβασης. Ο προσδιορισμός γίνεται με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν και οι οποίες ακριβώς χαρακτηρίζουν τη σύμβαση, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών δεν μπορεί να αποτελέσει το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, αλλά είναι ένα κριτήριο, το οποίο συνεκτιμάται με τα λοιπά (βλ. ΔΕΚ, απόφαση της 18.1.2007, C-220/05, JeanAuroux κλπ. κατά CommunedeRoanne, σκ. 37-41, απόφαση της 21.2.2008, C-412/04, Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, σκ. 47-52, απόφαση της 19.4.1994, C-331/92, GestionHoteleraInternationalSA κλπ. σκ. 23-29, ΕΣ Τμ.Μείζ. Σύνθ. 1856/2011, αλλά και ΣτΕ 2387/2009, 717/2011).
IV.Στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα : Με τις 286/10.7.2014 και 232/21.7.2014 αποφάσεις του Περιφερειακού Συμβουλίου Αττικής και του Δημοτικού Συμβουλίου Π. Φαλήρου, αντίστοιχα, εγκρίθηκε η σύναψη προγραμματικής σύμβασης του άρθρου 100 του ν.3852/2010, μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του ανωτέρω Δήμου, με αντικείμενο την εκτέλεση του έργου «Ανάπλαση 22 στρεμμάτων στον Ολυμπιακό Πόλο Όμορο του Κλειστού Γυμναστηρίου Παλαιού Φαλήρου και των ανοιχτών γηπέδων του περιβάλλοντος χώρου», συνολικού προϋπολογισμού 1.294.451,41 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Ειδικότερα, αντικείμενο του σχεδίου της προγραμματικής σύμβασης είναι «η ανάπλαση 22.794,60 τ.μ. του περιβάλλοντος χώρου του Κλειστού Γυμναστηρίου και των ανοιχτών γηπέδων με την παράλληλη διατήρηση της φυσικότητας του παραθαλάσσιου τοπίου, της ανάδειξής του και της ενσωμάτωσης σε αυτό ήπιων δραστηριοτήτων. (…) επιδιώκεται να διατηρηθούν τα επίπεδα όπως διαμορφώνονται με κάποιες περιορισμένες τοπογραφικές τροποποιήσεις, εν είδει ήπιου αναγλύφου. Το στοιχείο της βλάστησης θα χρησιμοποιηθεί για την ενοποίηση του χώρου και την ενίσχυση της φυσικότητάς του, δημιουργώντας τις απαραίτητες μικροκλιματικές και αισθητικές προϋποθέσεις για ένα πιο ευχάριστο περιβάλλον (…) Ο αύλιος χώρος μπροστά από το εκκλησάκι του Αγίου Γεωργίου διαμορφώνεται. Το μέρος πλαισιώνεται από έναν ήπιο λόφο και ένα παρτέρι περιμετρικά αυτού. Ο χώρος αυτός διατηρείται φυσιογνωμικά ως έχει σε γενικές γραμμές, με ήπιες παρεμβάσεις όπως φύτευση του λόφου με δέντρα (…) ενώ δενδροφυτεύεται η περίμετρος. Το κεντρικό, βόρειο και ανατολικό τμήμα του χώρου επέμβασης μετατρέπονται σε χώρο με ήπιες διαμορφώσεις αναγλύφου που επενδύονται με χλοοτάπητα. Ορίζονται ελεύθεροι χώροι πρασίνου. (…) Οι διαμορφώσεις του αναγλύφου συνοδεύονται με γραμμικές φυτεύσεις δέντρων, λωρίδες πρασίνου με πιο χαρακτηριστική τη διαμόρφωση κατά μήκος του κλειστού γυμναστηρίου, στα δυτικά του χώρου επέμβασης. (…)»(άρθρο 2). Ο Δήμος Π. Φαλήρου εκπόνησε τη σχετική μελέτη, ενώ θα προβεί στη δημοπράτηση και κατασκευή του έργου εφαρμόζοντας τις διατάξεις του ν. 3669/2008, όπως ισχύει (άρθρο 5). Η Περιφέρεια Αττικής αναλαμβάνει την εξ ολοκλήρου χρηματοδότηση του έργου μέχρι του ποσού του 1.294.451,41 ευρώ, η δε ροή αυτής, θα είναι σύμφωνη με τα οριζόμενα στις σχετικές διατάξεις της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα και κάθε αύξηση της συμβατικής δαπάνης (πλέον της νόμιμης αναθεώρησης) που θα προκύψει από ΑΠΕ ή συμπληρωματική σύμβαση θα βαρύνει αποκλειστικά τους πόρους του Δήμου (άρθρο 8). Περαιτέρω, σύμφωνα με την από 31.1.2014 τεχνική περιγραφή του έργου ο χώρος ανάπλασης εντοπίζεται δίπλα στις αθλητικές εγκαταστάσεις του Δήμου και στο εκκλησάκι, που αποτελεί σημαντικό χώρο υποστήριξης του Δημοτικού Αθλητικού Κέντρου και του Κλειστού Γυμναστηρίου του Δήμου. Η περιοχή επέμβασης χαρακτηρίζεται ως εξαιρετικής σημασίας για το Δήμο, καθώς αποτελεί ανοιχτό χώρο υψηλής επισκεψιμότητας.
Για την υλοποίηση της ανάπλασης αυτής προβλέπεται να γίνουν οι ακόλουθες εργασίες: 1. Εκσκαφή των κυρίων διαδρόμων κίνησης και του χώρου στο εκκλησάκι και διάστρωση αυτών με διαβαθμισμένο σκύρο λατομείου ως υπόβαση. 2. Τοποθέτηση έτοιμων χωμάτινων σταθεροποιημένων δαπέδων τύπου κουρασανίτ στους κεντρικούς διαδρόμους κίνησης. 3. Προμήθεια και τοποθέτηση ποταμίσιου βότσαλου για τη δημιουργία επιφανειών συνάθροισης, στο χώρο μπροστά στο εκκλησάκι. 4. Αποξήλωση των φθαρμένων καθιστικών και αντικατάστασή τους με καινούργια 5. Τοποθέτηση στεγάστρων σκίασης 6. Κατασκευή δεξαμενών συλλογής και συγκέντρωσης νερού και εγκατάσταση αντλητικού συγκροτήματος αυτόματου συστήματος άρδευσης 7. Τοπογραφική διαμόρφωση αναγλύφου, διαμόρφωση των χωμάτινων επιφανειών με φυσικό τρόπο, ελαφρύ κυματισμό, ήπιες κλίσεις επιπέδων και λοφάκια. 8. Εγκατάσταση αυτόματου συστήματος άρδευσης. 9. Ενίσχυση του πρασίνου με φύτευση ιδιαίτερα ψηλών, ανεπτυγμένων δέντρων του χώρου επέμβασης γραμμικά στο εσωτερικό του, στους χώρους αυτής και κατά μήκος των αξόνων κίνησης. 10. Διαμόρφωση επιφάνειας των διαμορφωμένων χωμάτινων επιφανειών του αναγλύφου με χλοοτάπητα. 11. Ενσωμάτωση της υφιστάμενης χλωρίδας στην πρόταση ανάπλασης 12. Ενίσχυση της θαμνώδους βλάστησης και ενσωμάτωσή της στο σχεδιασμό του χώρου και 12. Τοποθέτηση αυτόνομων φωτιστικών ιστών ύψους 4,5 μέτρων, φωτισμού των χώρων και των αξόνων κίνησης. Περαιτέρω, από τον προϋπολογισμό και το τιμολόγιο της μελέτης του έργου προκύπτει ότι αυτό περιλαμβάνει τις ακόλουθες ομάδες εργασιών: α) «Οικοδομικές εργασίες», συνολικού προϋπολογισμού 53.399,30 ευρώ, ο οποίος περιλαμβάνει κυρίως τις δαπάνες εργασιών εκσκαφής και κατασκευών από σκυρόδεμα, καθώς και την τοποθέτηση έτοιμων δαπέδων και την προμήθεια και διάστρωση βότσαλου, β) «Ηλεκτρομηχανολογικά», συνολικού προϋπολογισμού 27.300 ευρώ, ο οποίος περιλαμβάνει τις δαπάνες για την προμήθεια και τοποθέτηση αυτόνομων φωτιστικών σωμάτων σε βάση από σκυρόδεμα και γ) «Εργασίες πρασίνου», συνολικού προϋπολογισμού 694.679,054 ευρώ, ο οποίος περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, i) τις δαπάνες κατασκευών ξύλινων ή μεταλλικών (πέργκολες, περιφράξεις από χυτοπρεσσαριστό κιγκλίδωμα και δημιουργία παρτεριών με ξύλινα κράσπεδα προϋπολογισμού 48.481,19 ευρώ), ii) χωματουργικές εργασίες για προετοιμασία χώρων εγκατάστασης πρασίνου με την προμήθεια κηπευτικού χώματος/άμμου χειμάρρου ή ορυχείου, προϋπολογισμού 36.835 ευρώ, iii) χωματουργικές εργασίες-εκσκαφή και επαναπλήρωση τάφρων υπογείου αρδευτικού δικτύου με μηχανικά μέσα για την κατασκευή του δικτύου αυτού με προμήθεια και τοποθέτηση των προβλεπόμενων αγωγών και εξαρτημάτων προϋπολογισμού 43.852,05, iv) προμήθεια και φύτευση θάμνων, δέντρων και τοποθέτηση χλοοτάπητα, προϋπολογισμού 479.761 ευρώ καθώς και v) προμήθεια και εγκατάσταση ηλεκτρονικού εξοπλισμού προϋπολογισμού 57.675 ευρώ. Περαιτέρω, στην ίδια ως άνω μελέτη επί της συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης ποσού 775.378,84 ευρώ προβλέπονται τα κάτωθι ποσά: vi α) 139.568,19 ευρώ (ήτοι ποσοστό 18%) ως εργολαβικό όφελος, β) 137.242,05 και 210,44 ευρώ για απρόβλεπτα και αναθεωρήσεις, αντίστοιχα.
Με την 410/2014 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου κρίθηκε ότι κύριο αντικείμενο της ως άνω προγραμματικής σύμβασης είναι η προμήθεια υλικών και όχι η εκτέλεση δημοσίου έργου, ως εκ τούτου παραπέμφθηκε η υπόθεση στο ΣΤ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο με την 215/2014 Πράξη του έκρινε ότι πρόκειται για μία μικτή σύμβαση, το κύριο αντικείμενο της οποίας αποτελεί η εκτέλεση δημοσίου έργου, δεδομένου δε ότι το Ε΄ Κλιμάκιο είχε ήδη αποφανθεί υπέρ του χαρακτήρα της προγραμματικής σύμβασης ως σύμβασης προμήθειας υλικών, η υπόθεση παραπέμφθηκε στο παρόν Τμήμα, προκειμένου να αρθεί η ούτω δημιουργηθείσα αμφισβήτηση.
V. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην υπό στοιχ. III σκέψη, το Τμήμα κρίνει ότι η ελεγχόμενη προγραμματική σύμβαση έχει ως αντικείμενο την ανάπλαση της έκτασης 22 περίπου στρεμμάτων στην παραλιακή ζώνη του Δήμου Παλαιού Φαλήρου και στο ύψος της εκκλησίας του Αγίου Γεωργίου, η ανάπλαση δε αυτή προβλέπεται να υλοποιηθεί με την οικεία εκτελεστική σύμβαση που θα συνάψει ο Δήμος, ύστερα από δημοπράτηση. Η τελευταία αυτή σύμβαση, στη σύναψη της οποίας κατατείνει η προγραμματική σύμβαση, έχει μικτό χαρακτήρα δημόσιας σύμβασης έργου, προμηθειών και υπηρεσιών και ενόψει του ότι η προϋπολογισθείσα δαπάνη της υπερβαίνει το κατώτερο όριο των 207.000 ευρώ, ο νομικός χαρακτηρισμός της θα καθορισθεί με βάση τα οριζόμενα στις διατάξεις της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (π.δ. 60/2007) και όχι της εθνικής νομοθεσίας. Ο προέχων χαρακτήρας της σύμβασης αυτής είναι η ανάπλαση των 22 στρεμμάτων στον ολυμπιακό πόλο του κλειστού γυμναστηρίου Παλαιού Φαλήρου και των ανοικτών γηπέδων του περιβάλλοντος χώρου, η κατασκευή δηλ. ενός έργου που κατατείνει σε ένα τεχνικά άρτιο λειτουργικό αποτέλεσμα και συμβάλλει στην εν γένει βελτίωση του περιβάλλοντος και στην αναβάθμιση της περιοχής. Εξάλλου, για την υλοποίηση του έργου αυτού προβλέπεται η εκτέλεση χωματουργικών εργασιών, εργασιών κατασκευής υπόγειου αρδευτικού δικτύου, οικοδομικών εν γένει εργασιών και εργασιών διαμόρφωσης χώρου πρασίνου, εργασιών δηλ. εκσκαφών και μετακίνησης γαιών, επίστρωσης (εκτός από οδοστρώσεις και επαναδιάστρωσης), θεμελιώσεων και επιφανειακών εργασιών πεζοδρόμων, διαμόρφωσης τοπίου για χώρους πρασίνου και πάρκων σχετικές εργασίες διάστρωσης, καθώς και κατασκευαστικών εργασιών για υπόγειες σωληνώσεις διανομής νερού άρδευσης. Σύμφωνα δε, με τα άρθρα 1 παράγραφος 2 στοιχείο β της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, 2 παράγραφος 2 στοιχείο β του π.δ. 60/2007 σε συνδυασμό με τους οικείους κωδικούς CPV του Κανονισμού 213/2008, οι συμβάσεις με αντικείμενο την εκτέλεση των ως άνω εργασιών υπάγονται στις συμβάσεις δημοσίων έργων. Κατά συνέπεια, και η ελεγχόμενη προγραμματική σύμβαση το αντικείμενο της οποίας υλοποιείται πλήρως με την κατά τα ανωτέρω εκτελεστική σύμβαση έχει και αυτή ως κύριο αντικείμενο την εκτέλεση δημοσίου έργου.
VI. Κατά συνέπεια, η δημιουργηθείσα αμφισβήτηση από τις 215 και 410/2014 αντίθετες πράξεις του ΣΤ΄ και Ε΄ Κλιμακίου, αντίστοιχα, θα πρέπει να αρθεί υπέρ της άποψης της 215/2014 Πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου, ότι δηλαδή το υπό έλεγχο σχέδιο προγραμματικής σύμβασης αφορά σε εκτέλεση δημοσίου έργου. Παραπέμπει δε, την υπόθεση στο Ε΄ Κλιμάκιο, προκειμένου να διενεργηθεί επί του σχεδίου της ως άνω προγραμματικής σύμβασης ο έλεγχος νομιμότητας αυτού.
Διά ταύτα
Αίρει την αμφισβήτηση, σχετικά με την έννοια της διάταξης του άρθρου 2 παρ.2 του π.δ. 60/2007, υπέρ της άποψης ότι το σχέδιο προγραμματικής σύμβασης μεταξύ της Περιφέρειας Αττικής και του Δήμου Παλαιού Φαλήρου με αντικείμενο την «Ανάπλαση 22 στρεμμάτων στον Ολυμπιακό Πόλο Όμορο του Κλειστού Γυμναστηρίου Παλαιού Φαλήρου και των ανοικτών γηπέδων του περιβάλλοντος χώρου» προϋπολογισθείσας δαπάνης 1.052.399,52 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α, αφορά προεχόντως σε εκτέλεση δημοσίου έργου.
Παραπέμπει την υπόθεση στο Ε΄ Κλιμάκιο για τη διενέργεια του ελέγχου νομιμότητας του σχεδίου προγραμματικής σύμβασης.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 9.2.2015.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΑΓΓΕΛΑΡΑΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 18 Φεβρουαρίου 2015.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΑΓΓΕΛΑΡΑΣ ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ