ΠΕΡΙΛΗΨΗ: Προληπτικός έλεγχος δαπανών και αίτηση ανάκλησης , Τρίτη κατά σειρά στο Τμήμα. Κρίση ότι το α.77 του ν.4055/12 που απαγορεύει την δεύτερη αίτηση ανάκλησης καταλαμβάνει με βάση ερμηνεία από αιτιολογική έκθεση του νόμου και τις Πράξεις του Τμημάτων που εξεδόθησαν πριν την 2-4-12 και άρα δεν η γενική αρχή ότι κρίσιμος είναι ο χρόνος έκδοσης της πράξης ή απόφασης σύμφωνα με το α.77 παρ.5 του πδ 1225/80. Αντισυνταγματική σύμφωνα με το άρθρο 98παρ.1β η νομιμοποίηση συμβάσεων που έχουν κριθεί κατά τον προσυμβατικό έλεγχο παράνομες ή δεν κρίθηκαν καθόλου κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων. ). Επομένως και η διάταξη του άρθρου 32 παρ. 7 του ν. 4075/2012 είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα ως παραβιάζουσα την ανωτέρω συνταγματική διάταξη και, ως εκ τούτου, οι αντίθετοι ισχυρισμοί είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΤΜΗΜΑ ΙV
ΠΡΑΞΗ 121/2012
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 28 Ιουνίου 2012 με την εξής σύνθεση: Νικόλαος Αγγελάρας, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του IV Τμήματος, Γεωργία Μαραγκού, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα, Σύμβουλοι, Χρυσούλα Μιχαλάκη, Αριστοτέλης Σακελλαρίου, Πάρεδροι. Γραμματέας: Ασπασία Μπαμπαρούτση, Γραμματέας του IV Τμήματος.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 14.5.2012 αίτηση του Οργανισμού Ασφάλισης Ελευθέρων Επαγγελματιών (Ο.Α.Ε.Ε.).
Με την αίτηση αυτή, επιδιώκεται η ανάκληση των 237/2010, 87/2011 και 5/2012 Πράξεων του Τμήματος τούτου.
Άκουσε την εισήγηση του Αντιπροέδρου Νικόλαου Αγγελάρα
Μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και
Αφού έλαβε υπόψη
Την 54/15.6.2012 γνώμη του Αντεπιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, Κωνσταντίνου Τόλη, με την οποία προτείνει να απορριφθεί η αίτηση.
Σκέφθηκε κατά το νόμο
Ι. Με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ανάκληση των Πράξεων του Τμήματος αυτού α. 237/2010, με την οποία κρίθηκε ότι δεν πρέπει να θεωρηθούν τα …, … και …, οικονομικού έτους 2010, χρηματικά εντάλματα του Ο.Α.Ε.Ε., ποσού 426.705,17, 432.399,76 και 429.593,75 ευρώ αντιστοίχως, που είχαν εκδοθεί υπέρ της εταιρίας «Ελληνικά Ταχυδρομεία (ΕΛ.ΤΑ.) Α.Ε.» και αφορούσαν στην καταβολή ταχυδρομικών εξόδων για τη διακίνηση από την εταιρία αυτή, το πρώτο εξάμηνο του έτους 2010, του επιστολικού ταχυδρομείου και των δεμάτων του Οργανισμού, σε εκτέλεση της από 16.4.2010 σχετικής σύμβασης, β. 87/2011, με την οποία απορρίφθηκε η από 21.2.2011 αίτηση του Ο.Α.Ε.Ε. για την ανάκληση της 237/2010 Πράξης και γ. 5/2012, με την οποία απορρίφθηκε η από 8.11.2011 αίτηση του Ο.Α.Ε.Ε. για την ανάκληση των 237/2010 και 87/2011 Πράξεων.
II.Α. Με το άρθρο 77 παρ. 4 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51) προστέθηκε παρ. 5 στο άρθρο 21 του π.δ/τος 774/1980 (Α΄ 189), η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 113 του ίδιου ως άνω νόμου, ισχύει από 2 Απριλίου 2012 και ορίζει ότι: «Αιτήσεις ανάκλησης των Πράξεων ή Πρακτικών των Κλιμακίων σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου Τμήματος από αυτόν που έχει έννομο συμφέρον μέσα σε προθεσμία τριάντα ημερών από την κοινοποίηση της Πράξης ή του Πρακτικού του Κλιμακίου στον οικείο φορέα. Τις αιτήσεις ανάκλησης εξετάζει το αρμόδιο Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αποφαινόμενο σε συμβούλιο. Δεύτερη αίτηση ανάκλησης κατά της ίδιας πράξης δεν επιτρέπεται».
Β. Με τις ως άνω διατάξεις θεσπίζεται ρητά η δυνατότητα υποβολής αίτησης για ανάκληση των πράξεων ή πρακτικών που εκδίδονται επί διαφωνιών ή αμφιβολιών των Επιτρόπων του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά τη διαδικασία του προληπτικού ελέγχου των δαπανών, η άσκηση της οποίας έχει καθιερωθεί κατά την πάγια νομολογία των αρμοδίων Τμημάτων (βλ. και αιτιολογική έκθεση του ν. 4055/2012). Περαιτέρω, με την ως άνω ρύθμιση επιχειρείται από το νομοθέτη ο εξορθολογισμός και η επιτάχυνση της διαδικασίας διενέργειας του προληπτικού ελέγχου, ώστε να αποτραπεί η απεριόριστη υποβολή αιτήσεων ανακλήσεων και καθιερώνεται η άπαξ άσκηση αυτής. Εκ τούτων παρέπεται ότι δεύτερη αίτηση ανάκλησης κατά της ίδιας πράξης του Τμήματος δεν επιτρέπεται, εφόσον η δεύτερη αυτή αίτηση ανάκλησης έχει ασκηθεί μετά την έναρξη ισχύος- 2 Απριλίου 2012 – των ως άνω διατάξεων, και, ως εκ τούτου, είναι απαράδεκτη.
Γ. Η κρινόμενη αίτηση, η οποία έχει ασκηθεί στις 14 Μαϊου 2012, ήτοι μετά την έναρξη ισχύος- 2 Απριλίου 2012- των άνω διατάξεων, αποτελεί τρίτη αίτηση ανάκλησης μετά την απόρριψη, με τις 87/2011και 5/2012 Πράξεις του Τμήματος, των προηγούμενων αιτήσεων του Ο.Α.Ε.Ε. και, ως εκ τούτου, είναι απαράδεκτη και πρέπει για το λόγο αυτό να απορριφθεί.
III.Α. Το άρθρο 98 παρ. 1, περίπτωση β, του ισχύοντος Συντάγματος ορίζει ότι: «Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: (…) Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει.». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 19 παρ. 7 του π.δ/τος 774/1980 (Α΄ 189), όπως αυτό έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 2741/1999 ( Α΄ 199) και τροποποιηθεί από τα άρθρα 2 του ν. 3060/2002 (Α΄ 242), 9 παρ. 3 του ν. 3090/2002 ( Α΄ 329), 19 του ν. 3193/2003 ( Α΄ 266) και 12 παρ. 27 εδ. α΄ του ν. 3310/2005 (Α΄30), για την παροχή υπηρεσιών, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη ο αναλογών φόρος προστιθέμενης αξίας (άρθρο 19 του ν. 3193/2003, Α΄ 266), υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας της οικείας σύμβασης, πριν από τη σύναψή της, από Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Εάν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος αυτός, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. Στις περιπτώσεις δε της διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, κατά τις οποίες δεν υπάρχει συνήθως προϋπολογιζόμενη δαπάνη, κρίσιμο μέγεθος για την υπαγωγή στον έλεγχο αποτελεί η συμβατική τιμή των υπηρεσιών.
Β. Το π.δ. 59/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε», ( Α΄ 63) – το οποίο τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω, ως εκ του ύψους του συμβατικού ορίου πίστωσης (400.000,00 ευρώ),αφού υπερβαίνει το προβλεπόμενο από τον Κανονισμό (ΕΚ) 1177/2009 της Επιτροπής (L 314) (άρθρο 1 παρ. 1 περ. α΄) κατώτατο όριο των 387.000,00 ευρώ για το διάστημα μετά από την 1.1.2010- ορίζει στο άρθρο 7 ότι: «1. Το παρόν διάταγμα εφαρμόζεται στις δραστηριότητες που αποσκοπούν στην παροχή ταχυδρομικών υπηρεσιών (…) 2. Για τους σκοπούς του παρόντος διατάγματος και με την επιφύλαξη του ν. 2668/1998 (Α΄ 282), όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, νοούνται ως: α) (…) β) «ταχυδρομικές υπηρεσίες»: υπηρεσίες που συνίστανται στη συλλογή, διαλογή, μεταφορά και διανομή ταχυδρομικών αντικειμένων. Στις υπηρεσίες αυτές περιλαμβάνονται οι εξής: – “ανατιθέμενες κατ’ αποκλειστικότητα ταχυδρομικές υπηρεσίες”: ταχυδρομικές υπηρεσίες που ανατίθενται ή μπορούν να ανατίθενται κατ’ αποκλειστικότητα βάσει του άρθρου 7 της οδηγίας 97/67/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε με το ν. 2668/1998 «Οργάνωση του τομέα παροχής ταχυδρομικών υπηρεσιών και άλλες διατάξεις» (Α΄ 282), όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3185/2003 «τροποποίηση του ν. 2668/1998, εναρμόνιση με την οδηγία 2002/39/ΕΚ, ρυθμίσεις θεμάτων του Οργανισμού Ελληνικά Ταχυδρομεία (ΕΛ.ΤΑ.) και άλλες διατάξεις» (Α΄ 229). – “άλλες ταχυδρομικές υπηρεσίες”: ταχυδρομικές υπηρεσίες που δεν επιτρέπεται να ανατίθενται κατ’ αποκλειστικότητα βάσει του άρθρου 7 της οδηγίας 97/67/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε με το ν. 2668/1998 (Α΄ 282), όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3185/2003 (Α΄ 229) (…)». Και στο άρθρο 25, το οποίο εφαρμόζεται, δυνάμει του άρθρου 24 παρ. 1, στην περίπτωση των ταχυδρομικών υπηρεσιών, που ανήκουν στο Παράρτημα XVII Α (αριθμός 4) του ίδιου π.δ/τος, ότι: «« 1…3. Οι αναθέτοντες φορείς μπορούν να χρησιμοποιούν μια διαδικασία χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, στις ακόλουθες περιπτώσεις: α) (…) β) (…) γ) εάν, για λόγους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε ορισμένο οικονομικό φορέα δ) (…) ε) (…)». Περαιτέρω, σύμφωνα με τα άρθρα 2 παρ. 9 (περ. γ) και 38 παρ. 1 του αυτού π.δ/τος, στις διαδικασίες με διαπραγμάτευση ο αναθέτων φορέας απευθύνεται εγγράφως στους οικονομικούς φορείς της επιλογής του και τους προσκαλεί να υποβάλουν προσφορές ή να συμμετάσχουν σε διαπραγμάτευση για τους όρους της σύμβασης. Ακολούθως, ο ν. 2668/1998 « Οργάνωση του τομέα παροχής ταχυδρομικών υπηρεσιών και άλλες διατάξεις» (Α΄ 282) -με τον οποίο εναρμονίστηκε το ελληνικό δίκαιο με την Οδηγία 97/67/ΕΚ «σχετικά με τους κοινούς κανόνες για την ανάπτυξη της εσωτερικής αγοράς κοινοτικών ταχυδρομικών υπηρεσιών και τη βελτίωση της ποιότητας των παρεχομένων υπηρεσιών»-, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3185/2003 ( Α΄ 229) ορίζει στο άρθρο 4 ότι: «1… 4. Η καθολική ταχυδρομική υπηρεσία περιλαμβάνει: α. Την περισυλλογή, τη μεταφορά, τη διαλογή και τη διανομή των ταχυδρομικών αντικειμένων βάρους έως 2 χιλιογράμμων. β. Τη συλλογή, τη μεταφορά, τη διαλογή και τη διανομή των ταχυδρομικών δεμάτων βάρους έως 20 χιλιογράμμων. γ. (…) δ. Τα όρια βάρους των στοιχείων α’ και β’ της παρούσας παραγράφου μπορούν να μεταβάλλονται σε ειδικές περιπτώσεις με αιτιολογημένη απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών (…) 5. Η καθολική υπηρεσία που ορίζεται στο παρόν άρθρο περιλαμβάνει τόσο εθνικές όσο και διασυνοριακές υπηρεσίες. (…)».Στο άρθρο 5, όπως αντικαταστάθηκαν οι παρ. 1 και 2 αυτού από το άρθρο 1 παρ. 1 και 2, αντίστοιχα, του ν. 3185/2003, ότι: «1. α. Για τη διασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας του φορέα παροχής της καθολικής υπηρεσίας διατηρείται το αποκλειστικό δικαίωμα, στη συλλογή, διαλογή, μεταφορά και διανομή των αντικειμένων αλληλογραφίας εσωτερικού, είτε με ταχύτερη διανομή είτε όχι, της εισερχόμενης και εξερχόμενης αλληλογραφίας (διασυνοριακό ταχυδρομείο) και του διαφημιστικού ταχυδρομείου… β. (…) 2. Με απόφαση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών εναρμονίζονται τα αποκλειστικά δικαιώματα της παρούσας παραγράφου, που αφορούν στα ανώτατα όρια βάρους και τιμής, με την κοινοτική νομοθεσία».Και στο άρθρο 19 ότι: «1. Φορέας καθολικής υπηρεσίας είναι τα Ελληνικά Ταχυδρομεία (ΕΛΤΑ). (…) 6. Η καθολική υπηρεσία παρέχεται σύμφωνα με τους όρους του Συμβολαίου Διοίκησης που συνάπτεται μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου κα του φορέα παροχής καθολικής υπηρεσίας, το οποίο επέχει θέση ειδικής άδειας. (…)».Τέλος, κατ’ εξουσιοδότηση της διάταξης του προαναφερθέντος άρθρου 5 παρ. 2 του ν. 2668/1998, εκδόθηκε η 74196/1885/20.12.2005 απόφαση του Υφυπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών ( Β΄ 1887/30.12.2005), με την οποία ορίστηκε ότι: «Από την 1.1.2006, το ανώτατο όριο βάρους στις ταχυδρομικές υπηρεσίες του άρθρου 1, παρ. 1, εδάφιο δεύτερο του ν. 3185/2003, ανέρχεται σε 50 γραμμάρια. (…)».
Β 1. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για τη σύναψη συμβάσεων παροχής υπηρεσιών πρέπει, καταρχήν, να διενεργείται ανοιχτός ή κλειστός διαγωνισμός, ενώ η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνάψει σύμβαση παροχής υπηρεσιών με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς την προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, εξαιρετικά, στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις του ως άνω άρθρου 25, οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα, είναι στενά ερμηνευτέες. Ειδικότερα, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφύγουν στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης όταν, πλην άλλων, για λόγους τεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, καθίσταται απολύτως αναγκαίο να ανατεθεί η εκτέλεση σε συγκεκριμένο μόνο πρόσωπο, το οποίο δεν αρκεί να είναι απλώς ικανό να παράσχει με τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο τις ζητούμενες υπηρεσίες, αλλά θα πρέπει να είναι και το μοναδικό έναντι οιουδήποτε άλλου προσώπου παρέχοντος ανάλογες υπηρεσίες. Αν δεν συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης και η συναπτόμενη κατά τη διαδικασία αυτή σύμβαση παροχής υπηρεσιών δεν είναι νόμιμη ( Πράξη Ε.Σ VI Τμ.. 135/2007).Περαιτέρω, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 2668/1998, ο οποίος μεταφέρει κανόνες κοινοτικού δικαίου στην εθνική έννομη τάξη, συνάγεται ότι τα ΕΛ.ΤΑ., ως φορέας καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας στην Ελλάδα, διατηρούν καταρχήν αποκλειστικό δικαίωμα στη συλλογή, διαλογή, μεταφορά και διανομή των αντικειμένων αλληλογραφίας εσωτερικού και διασυνοριακού ταχυδρομείου, εφόσον το βάρος των αντικειμένων αλληλογραφίας δεν υπερβαίνει τα 50 γραμμάρια. Ως εκ τούτου, για τα αντικείμενα αυτά επιτρέπεται καταρχήν η απευθείας ανάθεση στα ΕΛ.ΤΑ., χωρίς την προηγούμενη διενέργεια διαγωνισμού, της ταχυδρομικής τους διαχείρισης, ενώ για τα λοιπά αντικείμενα η απευθείας ανάθεση ταχυδρομικών υπηρεσιών δεν έχει έρεισμα στο πλέγμα των ως άνω διατάξεων (πρβλ. Πράξη Ε.Σ. VI Τμ. . 232/2007).
Γ. Με την 2043748/519/0026/22.5.1989 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών (Β΄ 388), η οποία κυρώθηκε με το άρθρο 11 παρ. 12 του ν. 1881/1990 (Α΄ 42), ορίσθηκε ότι στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών από τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του ν. 1797/1988 ( Α΄ 164), και, μετά από την κατάργηση αυτού, οι διατάξεις του ν. 2286/1995 «Προμήθειες του δημόσιου τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (Α΄ 19) καθώς και το κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 5 αυτού εκδοθέν π.δ. 118/2007 «Κανονισμός Προμηθειών Δημοσίου» ( Α΄ 150). Το άρθρο δε 24 του Κανονισμού αυτού ορίζει ότι: «1. Μετά την ανακοίνωση (…) ανάθεσης υπογράφεται και από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη η σύμβαση (…) 2. Η σύμβαση περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία της προμήθειας και τουλάχιστον τα εξής: α. (…) δ. την τιμή (…)».
Γ1. Κατά τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι συνιστά ουσιώδες στοιχείο του περιεχομένου της σύμβασης η αναφορά της συμφωνηθείσας τιμής για την παροχή των υπηρεσιών.
ΙV.Α. Με την 237/2010 πρώτη προσβαλλόμενη πράξη έγινε δεκτό ότι η από 16.4.2010 σύμβαση μεταξύ του Ο.Α.Ε.Ε. και της ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε., με την οποία η τελευταία ανέλαβε τη διακίνηση των αποστελλομένων ταχυδρομικών αντικειμένων του Οργανισμού αυτού με τις παρεχόμενες υπηρεσίες του επιστολικού ταχυδρομείου και των δεμάτων για το χρονικό διάστημα από 1.1.2010 έως 31.12.2011, μη νόμιμα δεν υποβλήθηκε πριν από τη σύναψή της στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αν και η συνολική δαπάνη αυτής υπερέβαινε το χρηματικό όριο υπαγωγής στον έλεγχο αυτό (1.000.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.), δοθέντος ότι για το πρώτο μόλις εξάμηνο της διετούς συμβατικής διάρκειας η δαπάνη ανήλθε στο ποσό των 1.288.698,68 ευρώ. Επίσης, ότι δεν αιτιολογείται ειδικώς και πλήρως από το αρμόδιο όργανο (Δ.Σ.) του Ο.Α.Ε.Ε. η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προκήρυξη διαγωνισμού, κατά το άρθρο 25 παρ. 3 (στοιχείο γ) του π.δ/τος 59/2007, καθώς δεν προέκυπτε ότι το αντικείμενο της σύμβασης περιοριζόταν στη διακίνηση ταχυδρομικών αντικειμένων και δεμάτων βάρους έως 50 γραμμαρίων, για τα οποία και μόνον η ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε. διατηρεί αποκλειστικό δικαίωμα, ως φορέας καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας στην Ελλάδα. Τέλος, έγινε δεκτό ότι η αναφορά στο συμβατικό κείμενο του ποσού των 400.000,00 ευρώ αφορά μόνον στο Κέντρο Εξυπηρέτησης Μεγάλων Πελατών Αθηνών, και όχι στο σύνολο των υπηρεσιών της αναδόχου εταιρίας, και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί την απαιτούμενη, κατά το άρθρο 24 παρ. 2 (στοιχείο δ΄) του Κανονισμού Προμηθειών Δημοσίου (π.δ. 118/2007), συμβατική τιμή των ως άνω υπηρεσιών, ενώ δεν αποδεικνύεται ότι τηρήθηκε η διαδικασία έγγραφης πρόσκλησης της εν λόγω εταιρίας για υποβολή της προσφοράς της ή για διαπραγμάτευση των όρων της σύμβασης, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 2 παρ. 9 (περ. γ) και 38 παρ. 1 του π.δ/τος 59/2007.Οι κρίσεις αυτές της πρώτης προσβαλλόμενης πράξης (237/2010)είναι επαρκείς και νόμιμοι, ορθώς δε απορρίφθηκε με την 87/2011 δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη η από 21 Φεβρουαρίου 2011 πρώτη αίτηση ανάκλησης του Οργανισμού και, επομένως, οι αντίθετοι ισχυρισμοί του με την κρινόμενη αίτηση ανάκλησης είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Β. Ο αυτός Οργανισμός υπέβαλε την από 8 Νοεμβρίου 2011 δεύτερη αίτηση ανάκλησης κατά των ανωτέρω (237/2010και 87/2011) πράξεων και επικαλέσθηκε τη νέα διάταξη του άρθρου 20 παρ. 14 του ν. 4019/2011 «Κοινωνική Οικονομία και Κοινωνική Επιχειρηματικότητα και λοιπές διατάξεις» (Α΄ 216/30.9.2011), με την οποία ορίστηκε ότι: «Η από 16.4.2010 σύμβαση παροχής υπηρεσιών μεταξύ του Ο.Α.Ε.Ε. και της εταιρίας με την επωνυμία «Ελληνικά Ταχυδρομεία (ΕΛ.ΤΑ.) Α.Ε.», η οποία αφορά στην αποστολή ταχυδρομικών αντικειμένων επιστολικού ταχυδρομείου και δεμάτων, καθώς και οι κατά τη διάρκεια της ισχύος αυτής διενεργηθείσες πράξεις και δαπάνες θεωρούνται νόμιμες».Η αίτηση αυτή, επίσης, απορρίφθηκε με την 5/2012 τρίτη προσβαλλόμενη πράξη του Τμήματος και με την επαρκή και νόμιμη αιτιολογία ότι η επίμαχη σύμβαση συνήφθη κατά παράβαση του παράγωγου κοινοτικού δικαίου και, ως εκ τούτου, η ως άνω νομιμοποιητική διάταξη, η οποία σκοπό έχει να καταστήσει νόμιμη την εξόφληση της αναδόχου ΕΛΤΑ Α.Ε, δεν επιδέχεται καμίας εναρμονισμένης με το κοινοτικό δίκαιο ερμηνείας και, ως αντίθετη προς τις υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις της Οδηγίας 2004/17/Ε.Κ., είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι με την ως άνω νομιμοποιητική διάταξη κατ’ ουσίαν εισάγεται μία περαιτέρω εξαίρεση από τον κανόνα της διενέργειας διαγωνισμού, που το άρθρο 40 της Οδηγίας (25 του π.δ/τος 59/2007) καθιερώνει, διά της περιοριστικής απαρίθμησης των περιπτώσεων στις οποίες επιτρέπεται η κάμψη του, χωρίς να καταλείπεται κανένα απολύτως περιθώριο διεύρυνσης των περιπτώσεων αυτών από τον εθνικό νομοθέτη, ενώ τα ίδια ισχύουν, ακόμη και εάν υποτεθεί ότι η επιχειρούμενη νομιμοποίηση περιορίζεται μόνον στις απορρέουσες από τη σύμβαση δαπάνες. Επομένως, ορθώς απορρίφθηκε η δεύτερη αίτηση ανάκλησης του άνω Οργανισμού, οι δε αντίθετοι ισχυρισμοί του με την κρινόμενη αίτηση ανάκλησης είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
Γ. Ο αυτός ως άνω Οργανισμός, περαιτέρω, προβάλλει, με την κρινόμενη-τρίτη- αίτηση ανάκλησης, ότι η επίμαχη σύμβαση δεν συνήφθη κατά παράβαση του παράγωγου κοινοτικού δικαίου, καθόσον το αντικείμενο της σύμβασης αυτής περιοριζόταν στη διακίνηση ταχυδρομικών αντικειμένων και δεμάτων βάρους έως 50 γραμμαρίων, για τα οποία και μόνον η ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε. διατηρεί αποκλειστικό δικαίωμα, ως φορέας καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας στην Ελλάδα. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι απορριπτέος ως αναπόδεικτος, το μεν διότι, δεν προκύπτει από την περιγραφή του συμβατικού αντικειμένου της εν λόγω σύμβασης ότι αυτό περιοριζόταν μόνο στη διακίνηση ταχυδρομικών αντικειμένων και δεμάτων βάρους έως 50 γραμμαρίων, το δε διότι το αντικείμενο αυτής μεταξύ του Ο.Α.Ε.Ε. και της ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε. δεν μπορεί να ερμηνευτεί βάσει του περιεχομένου άλλων συμβάσεων -η χρονική διάρκεια των οποίων, σημειωτέον, δεν συμπίπτει με το κρίσιμο χρονικό διάστημα (1.1.2010 έως 31.12.2011)- που έχει συνάψει ο φορέας με τρίτους αντισυμβαλλόμενους. Τέλος, επικαλείται τη νέα διάταξη του άρθρου 32 παρ. 7 του ν. 4075/2012 «Θέματα Κανονισμού Ασφάλισης ΙΚΑ – ΕΤΑΜ, Ασφαλιστικών Φορέων, προσαρμογή της νομοθεσίας στην Οδηγία 2010/18/ΕΕ και λοιπές διατάξεις» ( Α΄ 89/11.4.2012), με την οποία ορίστηκε ότι: «Από τη δημοσίευση του παρόντος ο ΟΑΕΕ υποχρεούται να καταβάλει στον πάροχο της καθολικής ταχυδρομικής υπηρεσίας με την επωνυμία «Ελληνικά Ταχυδρομεία Α.Ε.» τις οφειλές από ταχυδρομικές υπηρεσίες που του παρασχέθηκαν από 1.3.2010 έως 31.12.2011, σύμφωνα με άρθρο 904 του Αστικού Κώδικα». Με τη διάταξη αυτή, για το δικαιολογητικό λόγο θέσπισης της οποίας, σημειωτέον, τίποτε δεν αναφέρεται στην εισηγητική έκθεσή της, ιδρύεται μια ειδική εκ του νόμου αξίωση της αναδόχου ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε., η οποία σκοπό έχει να καταστήσει νόμιμη την εξόφλησή της, παρά τα περί του αντιθέτου κριθέντα με τις 87/2011 και 5/2012 προσβαλλόμενες Πράξεις του Τμήματος. Ειδικότερα, η επιχειρούμενη νομιμοποίηση, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι δεν καλύπτει όλο το κρίσιμο χρονικό διάστημα, καθόσον δεν περιλαμβάνει το πρώτο δίμηνο του έτους 2010, το οποίο εντέλλεται με το …/2010 χρηματικό ένταλμα, περιορίζεται μόνον στις απορρέουσες από τη σύμβαση δαπάνες, ενώ παραπέμπει στο άρθρο 904 του Α.Κ. προκειμένου να προσδιοριστεί το εύρος της αξίωσης της ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε. έναντι του Ο.Α.Ε.Ε.. Η νομιμοποίηση, όμως, αυτή των δαπανών για την καταβολή του τιμήματος των υπηρεσιών επί της ουσίας δεν διαφέρει από τη νομιμοποίηση των διαδικασιών ανάθεσης που διενεργήθηκαν κατά παράβαση των προαναφερόμενων υπερνομοθετικής ισχύος κανόνων – της εφαρμοστέας εν προκειμένω 2004/17/ΕΚ Οδηγίας, που μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη με το π.δ. 59/2007 και, σύμφωνα με το άρθρο 28 του Συντάγματος, έχει αυξημένη τυπική ισχύ έναντι των κοινών νόμων -, αφού, ως εκ της αδυναμίας θεμελίωσης, με δικονομικούς όρους, εννόμου συμφέροντος εκ μέρους των λοιπών ενδιαφερομένων για την ανάληψη των συγκεκριμένων υπηρεσιών, η ευδοκίμηση της ευθείας προσβολής της απευθείας ανάθεσης ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων αποκλείεται, με συνέπεια, αιρομένου και του κωλύματος εξόφλησης της μη νομίμως αναλαβούσας τις υπηρεσίες αυτές ΕΛ.ΤΑ. Α.Ε., να μην απολείπεται πλέον, στο πλαίσιο της εσωτερικής έννομης τάξης, πεδίο συναγωγής των συνεπειών της παραβίασης του κοινοτικού δικαίου και, ως εκ τούτου, πλήρως να αποδυναμώνεται η δεσμευτικότητά του (πρβλ. Ε.Σ Πρακτικά της 17ης Γεν. Συν./21.10.2009 Ολομ. και Πράξεις IV Τμ. 225/2010, 5/2012 κ.α.). Εξάλλου, έχει παγίως κριθεί από το Δικαστήριο αυτό ότι δεν νομιμοποιούνται οι συμβάσεις που καταρτίσθηκαν, χωρίς την προηγούμενη υποβολή τους στον προβλεπόμενο από το άρθρο 98 παρ. 1β΄ του Συντάγματος προσυμβατικό έλεγχο, καθόσον η νομοθετική εξουσία έχει μεν τη δυνατότητα να νομιμοποιεί αναδρομικά πράξεις ή συμβάσεις των φορέων της δημόσιας διοίκησης, η εξουσία της όμως αυτή δεν είναι δυνατό να εξιχθεί μέχρις αναδρομικής εκ των υστέρων νομιμοποιήσεως αυτών που έχουν εκδοθεί ή καταρτισθεί κατά προφανή παράβαση των διατάξεων του Συντάγματος (βλ. Πράξεις Ε.Σ. IV Τμ. 171/2010 και VII Τμ.352/2009, 228/2011). Δεδομένου δε ότι ο νομοθέτης, ενεργώντας στο πλαίσιο της κατά το Σύνταγμα αρμοδιότητάς του για τη ρύθμιση των εννόμων σχέσεων και καταστάσεων και μάλιστα με αναδρομική δύναμη, μπορεί να νομιμοποιεί αναδρομικά δαπάνες, εφόσον, όμως, τούτο δεν προσκρούει σε ρητές απαγορευτικές διατάξεις του Συντάγματος, η επιχειρούμενη με την ως άνω διάταξη νομιμοποίηση των δαπανών που έχουν απορρεύσει από σύμβαση, η οποία έχει συναφθεί και εκτελεσθεί χωρίς να υποβληθεί πρώτα για έλεγχο νομιμότητας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, επί της ουσίας δεν διαφέρει από τη νομιμοποίηση της ίδιας της σύμβασης και παραβιάζει τις διατάξεις της παρ. 1β΄ του άρθρου 98 του Συντάγματος που κατοχυρώνουν τον ουσιώδη διαδικαστικό τύπο του προσυμβατικού ελέγχου (πρβλ. Ε.Σ. Ολομ 1719, 1797/2010 και VII Τμ. 946/2010). Επομένως και η διάταξη του άρθρου 32 παρ. 7 του ν. 4075/2012 είναι ανίσχυρη και μη εφαρμοστέα ως παραβιάζουσα τις ανωτέρω συνταγματικής και υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις και, ως εκ τούτου, οι αντίθετοι ισχυρισμοί είναι αβάσιμοι και πρέπει να απορριφθούν.
IX. Κατ ακολουθία αυτών που στις προηγούμενες σκέψεις έγιναν δεκτά η κρινόμενη-τρίτη- αίτηση ανάκλησης του Ο.Α.Ε.Ε είναι το μεν απαράδεκτη, το δε αβάσιμη και, ως εκ τούτου, πρέπει απορριφθεί.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση ανάκλησης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στις 28 Ιουνίου 2012 και εκδόθηκε στις 9 Αυγούστου 2012.
Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΠΡΟΕΔΡΟΣ
ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΑΓΓΕΛΑΡΑΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΑΣΠΑΣΙΑ ΜΠΑΜΠΑΡΟΥΤΣΗ
ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ
Ποιος νόμος εφαρμόζεται εάν ρητά ή σαφώς δεν ορίζει ο σχετικός νόμος;
Στη δικονομία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, όπως εξ΄άλλου και στις λοιπές διοικητικές δικονομίες, ισχύει η Γενική Αρχή ότι το Δικαστήριο εφαρμόζει τον νόμο που ισχύει κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξεως ή αποφάσεως. Η αρχή αυτή μάλιστα έχει ρητά αποτυπωθεί στο άρθρο 49 παρ.5 του π.δ 1225/80.
Κάμψη της Γενικής αυτής Αρχής υπάρχει όταν ρητώς η σαφώς συνάγεται από νέα διάταξη νόμου η αναδρομικότητα της ώστε να καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς δίκες.
Με διάταξη, του άρθρου 77 παρ.4 του ν.4055/12 για πρώτη φορά θεσμοθετήθηκε η αίτηση ανάκλησης στον προληπτικό έλεγχο των χρηματικών ενταλμάτων. Ως γνωστό η αίτηση ανάκλησης πριν τον ν. 4055/12 δεν προβλεπόταν σε καμία διάταξη, αλλά ήταν ένα νομολογιακής προέλευσης ένδικο μέσο, που είχε γίνει αποδεκτό και είχε διαμορφωθεί αποκλειστικά από την νομολογία των Τμημάτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Ειδικότερα κατά την πάγια νομολογία των Τμημάτων η Δικαστική Πράξη που εξεδίδετο κατά τη διαδικασία του άρθρου 21 παρ. 1 του π.δ. 774/1980, και επέλυε την διαφωνία Διατάκτη και Επιτρόπου σχετικά με τη θεώρηση ή μη χρηματικού εντάλματος, δεν θεωρείτο ότι παρήγαγε δεδικασμένο – αφού δεν είχε το χαρακτήρα αμετάκλητης δικαστικής απόφασης – και, ως εκ τούτου, γινόταν δεκτό ότι υπόκειτο σε ανάκληση από το ίδιο το Τμήμα που την εξέδωσε, με μεταγενέστερη Πράξη του. Για την ανάκληση της Πράξης, το αρμόδιο Τμήμα επιλαμβάνετο είτε κατόπιν έγγραφης αίτησης του Διατάκτη ή άλλου ενδιαφερομένου δικαιολογούντος άμεσο έννομο συμφέρον προς τούτο, είτε και αυτεπαγγέλτως. Η ανάκληση χωρούσε μόνον εφ’ όσον κατά την έκδοση της Πράξης είχε εμφιλοχωρήσει πλάνη περί το δίκαιο ή περί τα πράγματα ή λόγω λογιστικού λάθους ή εάν προσκομίζονταν νέα στοιχεία που δικαιολογούσαν την ανάκληση αυτή. Αντίθετα στοιχεία που αφορούσαν τα ήδη κριθέντα και οδηγούσαν σε απλή επανεξέταση των ήδη κριθέντων ζητημάτων απορρίπτονταν. Αυτή η νομολογιακή αίτηση ανάκλησης ήταν απρόθεσμη.
Η νέα θεσμοθετημένη αίτηση ανάκλησης παρουσιάζει σημαντικές διαφορές από την καταργηθείσα μη θεσμοθετημένη . Όπως είχα επισημάνει στην μελέτη μου «Το Ελεγκτικό Συνέδριο μετά το Ν.4055/2012» η νέα αίτηση ανάκλησης δεν καταλαμβάνει τις πράξεις των Τμημάτων που εξεδόθησαν πριν την 2-4-2012. Αυτό προκύπτει από τον συνδυασμό των άρθρων 110 και 113 του ν.4055/12. Έτσι οι πράξεις των Τμημάτων που εξεδόθησαν έως την 1-4-2012 πρέπει να προσβάλλονται στο ίδιο το Τμήμα με την παλαιά νομολογιακή απρόθεσμη αίτηση ανάκλησης, βάσει της Γενικής Αρχής ότι κρίσιμος είναι ο χρόνος έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης ή απόφασης. Στην παραπάνω μελέτη μου είχα επίσης επισημάνει ότι πρόκειται για ένα ακόμη κενό του νομοθέτη του 4055/12 που έπρεπε οπωσδήποτε να θεσπίσει μεταβατική διάταξη ή με νέα διάταξη νόμου. Αυτό που δεν μπορεί όμως να γίνει είναι ν΄ αναπληρωθεί ερμηνευτικά όπως επιχειρείται με την εδώ σχολιαζομένη πράξη του IV Τμήματος. Αυτό διότι η αιτιολογική έκθεση του ν. 4055/12 όχι μόνο δεν λέει τίποτα σχετικό αλλά αντίθετα μάλιστα αναφέρεται ότι : «…Με την προτεινόμενη ρύθμιση επιχειρείται εξορθολογισμός της διαδικασίας διενεργείας προληπτικού ελέγχου, ώστε να αποφεύγεται η μέχρι τώρα δυνατότητα οι ίδιοι δικαστές να αποφαίνονται σε πρώτο και δεύτερο βαθμό….». Δηλαδή από την αιτιολογική έκθεση φαίνεται να προκύπτει διαχωρισμός και σαφής διάκριση των δύο αιτήσεων ανακλήσεως και η επιτάχυνση που επιχειρείται με την απαγόρευση δεύτερης αίτησης ανακλήσεως να συνδέεται με τον εξορθολογισμό της διαδικασίας και την εφεξής κρίση δυο βαθμών (Κλιμακίου και Τμήματος). Συνεπώς η αιτιολογική έκθεση όχι μόνο δεν μπορεί να στηρίξει επιχείρημα αντίθετο στο άρθρο 49 παρ.5 του πδ 1225/80 αλλά μάλλον ενισχύει άρθρο αυτό αν διαβασθεί σε συνδυασμό με τα άρθρα 110 και 113 του ν.4055/12. Παρόμοια συλλογιστική με την σχολιαζομένη, δηλαδή την ανάγκη επιταχύνσεως των δικών, επιχειρήθηκε και στη δικονομία του ΣτΕ από την υπ’ άριθμ. 2177/2011 επταμελούς συνθέσεως του Β’ τμήματος, αναφορικά με την εφαρμογή του άρθρου 12 του ν.3900/10 ότι δηλαδή έχει εφαρμογή επί αναιρέσεων που ασκούνται μετά την 1-1-2011 ανεξάρτητα από το χρόνο εκδόσεως της αναιρεσιβαλλομένης, όπως ορίζει το α.77παρ.5 του πδ 18/89. Το άρθρο αυτό ορίζει στην δικονομία του ΣτΕ την ίδια Γενική Αρχή με το ως άνω άρθρο 49παρ.5 του πδ 1225/80. Η θέση αυτή δεν φαίνεται όμως να ακολουθείται από τα λοιπά τμήματα του ΣτΕ 2856 /2011, Γ ΄Τμ.
Η ίδια μάλιστα η σχολιαζομένη εδώ πράξη αντιλαμβάνεται το ασθενές του επιχειρήματος της και πολύ σωστά εν συνεχεία κρίνει επί της ουσίας την για Τρίτη φορά ασκηθείσα αίτηση ανακλήσεως και την απορρίπτει με ορθό νομικό συλλογισμό .
Τάσος Γ. Προυσανίδης
Δικηγόρος Παρ. Αρείω Πάγω