|
1379/2017 ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Ιουνίου 2017, με την ακόλουθη σύνθεση: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Πρόεδρος, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου (εισηγήτρια), Ελένη Λυκεσά, Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη και Αγγελική Μυλωνά, Σύμβουλοι. Γραμματέας ο Γεώργιος Καρασαββίδης.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Μιχαήλ Ζυμής.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 2.5.2017 (Α.Β.Δ. 1455/3.5.2017) αίτηση της Κοινοπραξίας, με την επωνυμία «Σ. ΠΑΠΑΝΙΚΟΛΑΟΥ & ΣΙΑ Ο.Ε.- ΑΛΕΞΟΠΟΥΛΟΥ ΧΡΙΣΤΙΝΑ ΤΟΥ ΜΙΧΑΗΛ», που εδρεύει στο Αγρίνιο (οδός Αναπαύσεως αρ. 33) νόμιμα εκπροσωπουμένης, και των κατ’ ιδίαν μελών της: 1) της εταιρείας με την επωνυμία «Σ. ΠΑΠΑΝΙΚΟΛΑΟΥ & ΣΙΑ Ο.Ε.», που εδρεύει στο Αγρίνιο (οδός Αναπαύσεως αρ. 33) νόμιμα εκπροσωπουμένης, και 2) της Χριστίνας Αλεξοπούλου του Μιχαήλ, κατοίκου Πατρών (οδός Αλ. Υψηλάντου αρ. 208-210), που παραστάθηκαν δια του πληρεξουσίου τους δικηγόρου Θεόδωρου Τζαμαλούκα (Α.Μ. Δ.Σ.Πατρών 818).
Με την αίτηση αυτή οι αιτούσες επιδιώκουν την αναθεώρηση της 668/2017 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Το Ελληνικό Δημόσιο παραστάθηκε διά του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Παπαγεωργίου.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αιτουσών, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, που δήλωσε ότι επαφίεται στην κρίση του Δικαστηρίου, άλλως ζήτησε την παραδοχή της αίτησης. Και
Το Γενικό Επίτροπο Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 7.6.2017 γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο και
Αποφάσισε τα ακόλουθα:
1.Για την άσκηση της υπό κρίση αίτησης καταβλήθηκε παράβολο 100,00 ευρώ (βλ. τα 3125357, 3125355, 5162299 και 4052354 ειδικά έντυπα παραβόλου σειράς Α΄), το οποίο υπερβαίνει το κατά νόμο οφειλόμενο παράβολο για την άσκηση κοινής αίτησης αναθεώρησης, ανερχόμενο στο ποσό των 20,00 ευρώ για κάθε αιτούσα, ήτοι στο συνολικό ποσό των 60,00 ευρώ, σύμφωνα με τις διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 περ. α΄ του άρθρου 73 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), «Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο». Συνεπώς, το υπερβάλλον του οφειλόμενου παραβόλου, ύψους 40,00 ευρώ, πρέπει να επιστραφεί ως αχρεωστήτως καταβληθέν, ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης. Κατά τα λοιπά, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται, παραδεκτώς, η αναθεώρηση της 668/2017 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, απορριπτικής αίτησης της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας και των ήδη αιτουσών για την ανάκληση της 2/2017 πράξης της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Ν. Αχαΐας, με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της αιτούσας Κοινοπραξίας και της Περιφερειακής Ενότητας Αιτωλοακαρνανίας Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας για την εκτέλεση του έργου «Καθαρισμός ερεισμάτων και τάφρων οδών επαρχιακού οδικού δικτύου, Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας, ετών 2014-2016», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 350.000,00 ευρώ (με αναθεώρηση και Φ.Π.Α.).
2. Ο Κώδικας της Νομοθεσίας Κατασκευής Δημόσιων Έργων που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 (Α΄ 116, εφεξής Κ.Δ.Ε.), που ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, στο πεδίο εφαρμογής του οποίου εμπίπτουν και τα έργα των Περιφερειών, σύμφωνα με τα άρθρα 1 παρ. 1 αυτού, 14 παρ. 1 του ν. 2190/1944 (Α΄ 28) και 3 παρ. 1 και 3 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87), ορίζει, στο άρθρο 1 παρ. 2 και 3, ότι: «2. Τα δημόσια έργα είναι έργα υποδομής της χώρας που καλύπτουν βασικές ανάγκες του κοινωνικού συνόλου (…) 3. Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ. 1 και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση. (…)». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών δημόσιο έργο είναι το έργο α) που εκτελείται για την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, καθόσον καλύπτει βασικές ανάγκες της κοινωνίας, β) συμβάλλει στην ανάπτυξη των παραγωγικών δυνατοτήτων και γ) γενικά, αποσκοπεί στη βελτίωση της ζωής των πολιτών. Από τεχνικής απόψεως δημόσιο έργο αποτελεί ένα σύνολο πράξεων και εργασιών που διενεργούνται από δημόσιους φορείς, στους οποίους περιλαμβάνονται οι Περιφέρειες, και κατατείνουν στην κατασκευή, επισκευή, επέκταση, ανακαίνιση ή συντήρηση έργου, απαιτούν δε, λόγω της πολυπλοκότητάς τους, εξειδικευμένη τεχνική γνώση και επέμβαση, δηλαδή χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και αντίστοιχων μέσων. Το δημόσιο έργο, το οποίο προορίζεται να επιτελεί καθ’ εαυτό μία οικονομική και τεχνική λειτουργία επιφέροντας ένα άρτιο λειτουργικό αποτέλεσμα, πρέπει να συνδέεται άμεσα με το έδαφος ή το υπέδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό, ώστε να μπορεί να θεωρηθεί συστατικό αυτού, κατά την έννοια του άρθρου 953 Α.Κ., και να μην μπορεί να αποχωρισθεί από αυτό χωρίς βλάβη ή αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού του. Όταν πρόκειται για ανάθεση και κατασκευή δημοσίου έργου, κατά την ως άνω έννοια εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 57 παρ.3 και 17 παρ.7 του Κ.Δ.Ε., οι οποίες προβλέπουν την επιβάρυνση της απαιτούμενης δαπάνης με γενικά έξοδα και εργολαβικό όφελος καθώς και με το κονδύλιο των απροβλέπτων δαπανών, υπολογιζόμενα σε ποσοστό επί της αξίας των εκτελεσθησομένων εργασιών κατασκευής του έργου. Αντιθέτως, όταν οι αναγκαίες για την εκτέλεση ενός έργου εργασίες είναι απλές, δηλαδή για την διενέργειά τους δεν απαιτούνται ιδιαίτερες τεχνικές γνώσεις και μέθοδοι, ούτε απασχόληση εξειδικευμένου επιστημονικού ή τεχνικού προσωπικού ούτε χρησιμοποίηση ιδιαίτερων τεχνικών μέσων και εγκαταστάσεων, καθώς και όταν το αποτέλεσμα των εκτελούμενων εργασιών δεν καθίσταται συστατικό του εδάφους, τότε πρόκειται για παροχή υπηρεσιών, σύμφωνα με τις διατάξεις του π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (Α΄ 64), εφόσον ο προϋπολογισμός της σχετικής υπηρεσίας εμπίπτει στα όρια εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου, ήτοι όταν είναι ίσος ή ανώτερος των 207.000,00 ευρώ. Τέλος, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 2 και 6 του π.δ/τος 60/2007, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει τόσο στοιχεία σύμβασης έργου, όσο και στοιχεία άλλου τύπου δημόσιας σύμβασης (μικτή σύμβαση) και η προϋπολογισθείσα δαπάνη της υπερβαίνει το κατώτερο όριο των 207.000,00 ευρώ, το στοιχείο που καθορίζει ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις της κοινής και για τους τρεις τύπους συμβάσεων Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (π.δ. 60/2007), είναι το κεντρικό στοιχείο γύρω από το οποίο διαρθρώνεται η σύμβαση και το οποίο προσδιορίζεται στο πλαίσιο της αντικειμενικής εξέτασης του συνόλου αυτής. Ο προσδιορισμός γίνεται με βάση τις ουσιώδεις υποχρεώσεις που υπερισχύουν και χαρακτηρίζουν τη σύμβαση, σε αντίθεση με αυτές που έχουν απλώς παρεπόμενο ή συμπληρωματικό χαρακτήρα, ενώ η οικονομική αξία αυτών δεν μπορεί να αποτελέσει το αποκλειστικό κριτήριο για τον προσδιορισμό, αλλά είναι ένα κριτήριο, το οποίο συνεκτιμάται με τα λοιπά (Ε.Σ. Τμ. Μειζ.-Επταμ. Συνθ. αποφ. 1182/2015).
3. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45), που διέπει συμπληρωματικά τη λειτουργία των προβλεπόμενων από το άρθρο 21 του Κ.Δ.Ε. Επιτροπών Διαγωνισμού, για τη νόμιμη συγκρότησή τους απαιτείται ο ορισμός, με πράξη, όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) που προβλέπει ο νόμος.
4. Τέλος, το άρθρο 20 παρ. 3 του Κ.Δ.Ε. ορίζει ότι: «Κατά την κατάθεση της προσφοράς, κάθε προσφέρουσα εργοληπτική επιχείρηση υποχρεούται να υποβάλει βεβαιώσεις των υπηρεσιών για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών και τη φορολογική ενημερότητα για τα δημόσια έργα που εκτελεί μόνη της ή σε κοινοπραξία». Περαιτέρω, η οικεία διακήρυξη ορίζει, στο άρθρο 22, ότι: «Κάθε Εργοληπτική Επιχείρηση, που μετέχει στον διαγωνισμό, μεμονωμένα ή ως μέλος Κοινοπραξίας, οφείλει να διαθέτει τα παρακάτω επαγγελματικά προσόντα: (…) 3. Να έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, όσον αφορά στην καταβολή των εισφορών Κοινωνικής Ασφάλισης …» και στο άρθρο 23, ότι: «Κάθε Εργοληπτική Επιχείρηση, που μετέχει στον διαγωνισμό, μεμονωμένα ή ως μέλος Κοινοπραξίας, οφείλει να αποδείξει (…) ότι διαθέτει τα προσόντα του άρθρου 22, προσκομίζοντας τα παρακάτω δικαιολογητικά: (…) 23.2.2.β. Για την περίπτωση 3 (του άρθρου 22) πιστοποιητικά που εκδίδονται από την αρμόδια αρχή (…) περί του ότι έχουν εκπληρωθεί οι υποχρεώσεις της Εργοληπτικής Επιχείρησης, όσον αφορά στην καταβολή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης (…) για την Εργ.Επ. και για όλες τις Κοινοπραξίες στις οποίες συμμετέχει καθώς και για κάθε έργο που εκτελεί (παρ. 3 άρθρου 20 του ΚΔΕ) στην Ελλάδα (…)».
5. Με την προσβαλλόμενη απόφαση του VI Τμήματος έγινε δεκτό ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της σύμβασης που υποβλήθηκε προς έλεγχο κατόπιν του διενεργηθέντος διαγωνισμού, διότι α) η ελεγχόμενη μικτή σύμβαση είναι κατά τον προέχοντα χαρακτήρα αυτής σύμβαση παροχής υπηρεσιών, καθόσον κατά το μεγαλύτερο μέρος της αφορά σε εκτέλεση εργασιών, παρά το γεγονός ότι τμήμα των προς ανάθεση εργασιών αφορά στην εκτέλεση έργου (κατασκευή σε μεμονωμένα σημεία ισοπεδωτικής στρώσης ασφαλτομίγματος μεταβλητού πάχους μετά την υπόδειξη της υπηρεσίας), αφού οι ως άνω εργασίες αφορούν σε μικρό μόνο μέρος της συνολικής δαπάνης της σύμβασης και συγκεκριμένα στο ποσό των 43.637,40 ευρώ επί συνολικής δαπάνης εργασιών ποσού 208.637,40 ευρώ και β) ο κύριος σκοπός της σύμβασης είναι ο καθαρισμός από τη βλάστηση των επαρχιακών οδών για τη βελτίωση της εικόνας του οδικού δικτύου και της οδικής ασφάλειας καθώς και τη μείωση του κινδύνου έναρξης και εξάπλωσης πυρκαγιών. Η ένταξη δε της επίμαχης σύμβασης ως υποέργο στο έργο «Συντήρηση-αποκατάσταση και άρση της επικινδυνότητας του επαρχιακού οδικού δικτύου αρμοδιότητας Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας ετών 2014-2016» δεν ασκεί επιρροή, καθόσον κρίσιμο στοιχείο για το χαρακτηρισμό αυτής ως σύμβασης έργου ή υπηρεσιών είναι το κύριο αντικείμενό της, το οποίο είναι διάφορο των λοιπών εργολαβιών. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι για την ανάδειξη αναδόχου, ως εκ του ύψους της προϋπολογιζόμενης δαπάνης, εφαρμοστέες τυγχάνουν οι διατάξεις του π.δ. 60/2007, σε συνδυασμό με τις αναλογικά εφαρμοζόμενες διατάξεις του π.δ. 118/2007, ενώ δεν δύναται να τύχει εφαρμογής η εφαρμοσθείσα, εν προκειμένω, νομοθεσία περί ανάθεσης δημοσίων έργων, και δη ότι i) κατά παράβαση της αρχής της ισότητας το δικαίωμα συμμετοχής στο διαγωνισμό περιορίσθηκε σε συγκεκριμένο μόνο κύκλο εργοληπτικών επιχειρήσεων και κοινοπραξιών, ii) κατά παράβαση του άρθρου 29 παρ. 2 του π.δ. 60/2007, λαμβανομένου υπόψη του προϋπολογισμού της υπό ανάθεση υπηρεσίας, δεν δημοσιεύθηκε περίληψη της διακήρυξης στο Συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, iii) μη νομίμως επιβαρύνθηκε ο προϋπολογισμός του διαγωνισμού και, εν συνεχεία, η σύμβαση εκτέλεσης εργασιών, ήτοι παροχής υπηρεσιών, με κόστος γενικών εξόδων, εργολαβικού οφέλους, απροβλέπτων δαπανών και αναθεώρησης τιμών, iv) ο διαγωνισμός μη νομίμως διενεργήθηκε από Επιτροπή που δεν είχε νόμιμη συγκρότηση και v) μη νομίμως από αυτήν αποκλείσθηκε η 2η μειοδότρια Κοινοπραξία: «Δ.Ι. Αβραμόπουλος Ε.Ε. – Όθων Κλαουδάτος – Παναγιώτης Φάλαρης Ο.Ε.» λόγω μη προσκόμισης από το πρώτο μέλος αυτής «Δ. Ι. Αβραμόπουλος» ασφαλιστικής ενημερότητας για τη σύμβαση έργου «Πρόληψη της εισαγωγής, περιορισμό της εξάπλωσης και εξάλειψη του επιβλαβούς οργανισμού RhynchophorusFerrugineus», που είχε υπογράψει με την Περιφέρεια Δυτικής Ελλάδος.
6. Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται, μεταξύ άλλων, ότι : 1) το αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης είναι σύμβαση έργου, άλλως ότι προέχων χαρακτήρας αυτής είναι σύμβαση έργου, διότι αποσκοπεί στην συντήρηση και αποκατάσταση του οδικού δικτύου κατά την Τεχνική Περιγραφή του. Ενώ, σε αυτό κατατείνει το γεγονός ότι οι εργασίες οδοποιίας είναι σημαντικού οικονομικού και τεχνικού αντικειμένου κατά την περιγραφή των οικείων εργασιών στον Προϋπολογισμό Μελέτης (απόξεση ασφαλιστικού οδοστρώματος, ασφαλτική επάλειψη, διαγράμμιση οδοστρώματος), καθώς και ότι οι εργασίες πρασίνου έχουν εξειδικευμένο χαρακτήρα διότι, κατά τα αναφερόμενα στο Τιμολόγιο Μελέτης, αυτές πρέπει να εκτελεσθούν σύμφωνα με τη φυτοτεχνική μελέτη και τις Εθνικές Τεχνικές Προδιαγραφές του ΥΠΕΧΩΔΕ. 2) εσφαλμένα το VIΤμήμα έκρινε ότι η ένταξη της επίμαχης σύμβασης, ως υποέργο στο έργο «Συντήρηση-αποκατάσταση και άρση της επικινδυνότητας του επαρχιακού οδικού δικτύου αρμοδιότητας Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας ετών 2014-2016» δεν ασκεί επιρροή για το χαρακτηρισμό αυτής ως σύμβασης έργου, διότι κατά την αιτούσα και οι λοιπές εργολαβίες «δεν μπορεί παρά να αφορούν σε αντίστοιχη συντήρηση – αποκατάσταση και άρση της επικινδυνότητας» άλλων οδών του επίμαχου επαρχιακού δικτύου, ενώ, κατά την ίδια, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 9 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ κα ι8 του ΠΔ 60/2007, όταν πρόκειται περί μίας σύμβασης, η οποία δημοπρατείται κατά τμήματα- υποέργα, ο χαρακτήρας της σύμβασης κρίνεται εκ του συνόλου αυτής, κριτήριο που χρησιμοποιήθηκε και από το δικάσαν Τμήμα για τον προσδιορισμό του προέχοντος χαρακτήρα της υπό κρίση μικτής σύμβασης, άλλως καταλείπονται περιθώρια καταστρατηγήσεων. 3) εάν κριθεί ότι ορθώς αποκλείστηκε η 2η μειοδότρια, τότε η επίμαχη πλημμέλεια παρίσταται επουσιώδης, ενώ σε κάθε περίπτωση, η εν λόγω πλημμέλεια δεν πρέπει να θεωρηθεί ουσιώδης, διότι αναπτύχθηκε επαρκής ανταγωνισμός, δεν διαπιστώνονται άλλες νομικές πλημμέλειες κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, δεν υποβλήθηκε ένσταση κατά της μη νόμιμης συγκρότησης της Επιτροπής και δεν υπήρχε πρόθεση καταστρατήγησης του νόμου. Και 4) ότι δεδομένου ότι το σχέδιο της σύμβασης έργου της εταιρείας «Δ. Ι. Αβραμόπουλος» με την Περιφέρεια Δυτικής Ελλάδος είχε υποβληθεί σε προληπτικό έλεγχο από το Δικαστήριο, μη νομίμως η Αναπληρώτρια Επίτροπος αναδεικνύει το πρώτον ότι αυτή είχε χαρακτήρα σύμβασης εκτέλεσης εργασιών και όχι δημοσίου έργου και, ως εκ τούτου, δεν υπήρχε υποχρέωση απογραφής στο ΙΚΑ.
7. Ενόψει των ανωτέρω, κριτήριο για τον χαρακτηρισμό του επίμαχου υποέργου αποτελεί η ένταξη της επίμαχης σύμβασης ως υποέργο στο συνολικό έργο «Συντήρηση-αποκατάσταση και άρση της επικινδυνότητας του επαρχιακού οδικού δικτύου αρμοδιότητας Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας ετών 2014-2016», το οποίο ελέγχθηκε από το Δικαστήριο (6/2016 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου αυτού), ως υποέργο του συνολικού έργου με τον τίτλο «Διαγράμμιση κεντρικών οδών επαρχιακού οδικού δικτύου Περιφερειακής Ενότητας Αιτωλοακαρνανίας, ετών 2014-2016» με τη διαδικασία των δημοσίων έργων, καθώς και τα υποέργα με τον τίτλο α) «Συντήρηση επαρχιακού οδικού δικτύου Μοναστηράκι – Πάλαιρος – Μύτικας ετών 2015-2016» (βλ. 334/2016 πράξη Ε΄ Κλιμακίου) και β) «Συντήρηση Εθνικού Οδικού Δικτύου Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας, περιόδου 2014-2016» (βλ. 309/2016 πράξη Ε΄ Κλιμακίου). Ειδικότερα, η υλοποίηση όλων των επιμέρους υποέργων αυτού συντελούν στην επίτευξη του συνολικού αποτελέσματος της συντήρησης, αποκατάστασης και άρση της επικινδυνότητας του ως άνω επαρχιακού οδικού δικτύου, ήτοι στην υλοποίηση ενός ευρύτερου δημοσίου έργου και δεν δύνανται να αποστούν από τον χαρακτήρα αυτού, γεγονός που καταδεικνύεται και από το ότι για τα λοιπά υποέργα του συνολικού αυτού έργου, το αντικείμενο των οποίων μερικώς επικαλύπτεται με το αντικείμενο του ελεγχόμενου υποέργου, ακολουθήθηκε η διαδικασία ανάθεσης δημοσίου έργου. Ο προέχων χαρακτήρας του επίμαχου υποέργου, αυτοτελώς, είναι αυτός του δημοσίου έργου, και για τον πρόσθετο λόγο ότι ο κύριος σκοπός της ελεγχόμενης σύμβασης είναι η συντήρηση, αποκατάσταση και άρση της επικινδυνότητας του επίμαχου επαρχιακού οδικού δικτύου, ήτοι η συντήρηση έργου (βλ. εργασίες καθαρισμού τάφρων, άρση καταπτώσεων, κατασκευή ισοπεδωτικής στρώσης ασφαλτομίγματος, διαγράμμιση οδοστρώματος), η οποία απαιτεί, λόγω της πολυπλοκότητάς της, εξειδικευμένη τεχνική γνώση και επέμβαση, δηλαδή χρήση ειδικών τεχνικών γνώσεων και αντίστοιχων μέσων, ενώ το επίμαχο υποέργο, προορίζεται να επιτελεί καθ’ εαυτό μία οικονομική και τεχνική λειτουργία επιφέροντας ένα άρτιο λειτουργικό αποτέλεσμα, συνδέεται δε άμεσα με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Σταμάτιος Πουλής, κατά τη γνώμη του οποίου ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι η ελεγχόμενη μικτή σύμβαση είναι κατά τον προέχοντα χαρακτήρα αυτής σύμβαση παροχής υπηρεσιών, καθόσον κατά το μεγαλύτερο μέρος της αφορά σε εκτέλεση εργασιών. Συγκεκριμένα, οι προπαρατεθείσες εργασίες (διαμόρφωση ή ανανέωση κόμης δέντρων, κοπή δέντρων, κλάδεμα ή ανανέωση κόμης θάμνων, βοτάνισμα, καθαρισμός χώρου φυτών και περιβάλλοντος χώρου, κόψιμο και εκρίζωση δέντρων και θάμνων) δύνανται να εκτελεστούν προσηκόντως από επαγγελματίες χωματουργικών εργασιών, οι οποίοι διαθέτουν απλώς τα κατάλληλα μηχανήματα και τη σχετική εμπειρία, καιδεν εμπίπτουν στην έννοια του δημοσίου έργου, δεδομένου ότι δεν συνίστανται σε κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση ή ερευνητική εργασία, το αποτέλεσμα των οποίων συνδέεται άμεσα με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό. Εξάλλου, κατά την γνώμη αυτή, ομοίως ορθώς κρίθηκε με την προσβαλλομένη ότι η ένταξη της επίμαχης σύμβασης ως υποέργο στο έργο «Συντήρηση-αποκατάσταση και άρση της επικινδυνότητας του επαρχιακού οδικού δικτύου αρμοδιότητας Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας ετών 2014-2016» δεν ασκεί επιρροή, διότι κρίσιμο στοιχείο για το χαρακτηρισμό αυτής ως σύμβασης έργου ή υπηρεσιών είναι το κύριο αντικείμενό της, το οποίο είναι διάφορο των λοιπών εργολαβιών. Συνεπώς, ορθώς έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι μη νομίμως εφαρμόστηκε για την ανάθεσή της ελεγχόμενης σύμβασης η νομοθεσία για τα δημόσια έργα, ενώ εφαρμοστέα είναι αυτή του π.δ. 60/2007, σε συνδυασμό με τις αναλογικά εφαρμοζόμενες, εν προκειμένω, διατάξεις του π.δ. 118/2007. Η γνώμη, όμως, αυτή δεν ίσχυσε.
Περαιτέρω, η 2η μειοδότρια κοινοπραξία «Δ.Ι. Αβραμόπουλος Ε.Ε. – Όθων Κλαουδάτος – Παναγιώτης Φάλαρης Ο.Ε» νομίμως αποκλείστηκε, λόγω μη προσκόμισης από το πρώτο μέλος αυτής «Δ. Ι. Αβραμόπουλος» ασφαλιστικής ενημερότητας για τη σύμβαση έργου «Πρόληψη της εισαγωγής, περιορισμό της εξάπλωσης και εξάλειψη του επιβλαβούς οργανισμού RhynchophorusFerrugineus», που είχε υπογράψει με την Περιφέρεια Δυτικής Ελλάδος, δεδομένου ότι η εν λόγω σύμβαση δημοπρατήθηκε ως δημόσιο έργο (βλ. αποφάσεις 1182/2014 και 442/2015της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας), στη δε σχετικώς υπογραφείσα 202124/3672/25.9.2015 σύμβαση ανάθεσης του επίμαχου έργου ρητώς αναφέρεται ότι αυτή διέπεται από τις διατάξεις του ν.3669/2008 περί δημοσίων έργων, σε συνδυασμό με τα συμβατικά τεύχη της σχετικής εργολαβίας, ενώ η μεταβολή του νομικού χαρακτηρισμού της σύμβασης αυτής σε σύμβαση παροχής υπηρεσιών με συνεπαγόμενη τυχόν απαλλαγή από την υποχρέωση προσκόμισης της επίμαχης ασφαλιστικής ενημερότητας στον ελεγχόμενο διαγωνισμό, εκφεύγει του πεδίο ελέγχου του Δικαστηρίου στο πλαίσιο της παρούσας σύμβασης, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι η ορθότητα του νομικού χαρακτηρισμού της σύμβασης αυτής (ήτοι της σύμβασης της 2ης μειοδότριας κοινοπραξία «Δ.Ι. Αβραμόπουλος Ε.Ε. – Όθων Κλαουδάτος –Παναγιώτης Φάλαρης Ο.Ε.» με την Περιφέρεια Δυτικής Ελλάδος) έχει ελεγχθεί παρεμπιπτόντως κατά τον προληπτικό έλεγχο του χρηματικού εντάλματος καταβολής του σχετικού εργολαβικού ανταλλάγματος. Συναφώς, παρά το γεγονός ότι η Επιτροπή που συγκροτήθηκε με την 655/2015 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδος ακυρώθηκε στη συνέχεια με την 1101/2015, όμοια, ενώ με την 1102/2015 απόφαση συγκροτήθηκε νέα Επιτροπή Διαγωνισμού, η εν λόγω πλημμέλεια, συνεκτιμωμένων και των ειδικότερων περιστάσεων της εξέλιξης της συγκεκριμένης διαγωνιστικής διαδικασίας, και, ειδικότερα, ενόψει του νόμιμου αποκλεισμού της 2ης μειοδότριας εταιρείας, δεν είναι ουσιώδης ώστε να συνεπιφέρει ακυρότητα της όλης διαγωνιστικής διαδικασίας και να καθιστά εύλογη την επέλευση μιας τέτοιας συνέπειας, κωλύουσας την υπογραφή της οικείας σύμβασης. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Σταμάτιος Πουλής, κατά τη γνώμη του οποίου ορθώς αν και με άλλη αιτιολογία κρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση ότι η εν λόγω πλημμέλεια παρίσταται, εν προκειμένω, ουσιώδης, διότι, ανεξαρτήτως της νομιμότητας ή μη του αποκλεισμού της 2ης μειοδότριας εταιρείας, σε κάθε περίπτωση το αποτέλεσμα της διαγωνιστικής διαδικασίας καθορίστηκε με απόφαση που εκδόθηκε κατόπιν εισήγησης της ως άνω πλημμελώς συγκροτηθείσας Επιτροπής. Η γνώμη, όμως, αυτή δεν ίσχυσε.
Ως εκ τούτου το VI Τμήμα, που με την προσβαλλόμενη απόφασή του έκρινε αντίθετα, έσφαλε ως προς την εφαρμογή των οικείων διατάξεων και πρέπει, κατά παραδοχή ως βάσιμων των σχετικών λόγων αναθεώρησης, να αναθεωρηθεί η απόφαση αυτή.
8. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η ένδικη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, να αναθεωρηθεί η 668/2017 απόφαση του VI Τμήματος και να επιστραφεί το κατατεθέν παράβολο της αιτήσεως αναθεωρήσεως στις αιτούσες. Γενομένης δε δεκτής της από 6.2.2017 αίτησης ανάκλησης των ήδη αιτουσών πρέπει να ανακληθεί η 2/2017 πράξη της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Ν. Αχαΐας, να επιστραφεί σ’ αυτές το κατατεθέν παράβολο για την αίτηση ανάκλησης και να υπογραφεί το υποβληθέν σχέδιο σύμβασης μεταξύ της αιτούσας Κοινοπραξίας και της Περιφερειακής Ενότητας Αιτωλοακαρνανίας Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας για την εκτέλεση του έργου «Καθαρισμός ερεισμάτων και τάφρων οδών επαρχιακού οδικού δικτύου, Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας, ετών 2014-2016».
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση της Κοινοπραξίας, με την επωνυμία «Σ. ΠΑΠΑΝΙΚΟΛΑΟΥ & ΣΙΑ Ο.Ε.- ΑΛΕΞΟΠΟΥΛΟΥ ΧΡΙΣΤΙΝΑ ΤΟΥ ΜΙΧΑΗΛ» και των κατ’ ιδίαν μελών της.
Αναθεωρεί την 668/2017 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά τα οριζόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.
Διατάσσει την απόδοση στις αιτούσες του κατατεθέντος παραβόλου για την αίτηση αναθεώρησης.
Δέχεται την από 6.2.2017 αίτηση ανάκλησης της ιδίας ως άνω Κοινοπραξίας και των κατ’ ιδίαν μελών της.
Διατάσσει την απόδοση, ως άνω, του κατατεθέντος παραβόλου για την αίτηση ανάκλησης.
Ανακαλεί την 2/2017 πράξη της Αναπληρώτριας Επιτρόπου της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Ν. Αχαΐας.
Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης μεταξύ της αιτούσας Κοινοπραξίας και της Περιφερειακής Ενότητας Αιτωλοακαρνανίας Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, για την εκτέλεση του έργου«Καθαρισμός ερεισμάτων και τάφρων οδών επαρχιακού οδικού δικτύου, Π.Ε. Αιτωλοακαρνανίας, ετών 2014-2016» .
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 23 Ιουνίου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΜΑΡΙΑ ΑΘΑΝΑΣΟΠΟΥΛΟΥ |
| Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ | |
| ΕΛΕΝΗ ΑΥΓΟΥΣΤΟΓΛΟΥ | |
Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 12 Ιουλίου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ |