ΕΣ 156/2008 , VI τμ. ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟΣ , ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΔΙΑΠΡΑΓΜΑΤΕΥΣΗΣ χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκήρυξης.

Ε.Σ

Πράξη 156/2008, VI Τμήματος
Περίληψη: Προϋποθέσεις προσφυγής της αναθέτουσας αρχής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκήρυξης.

Πρόεδρος: Ιωάννης Καραβοκύρης, Αντιπρόεδρος
Εισηγήτρια: Θεολογία Γυαρδέλλη, Πάρεδρος
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Ανδρέας Καπερώνης, Επίτροπος Επικρατείας

Ι. …
ΙΙ. Με την υπό κρίση αίτηση ζητείται να ανακληθεί η προαναφερόμενη Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου, καθόσον, κατά τους ισχυρισμούς του αιτούντος, α) η ανάθεση στη συγκεκριμένη ανάδοχο ήταν απαραίτητη για τεχνικούς λόγους, που ανάγονται στην πολυπλοκότητα του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος Περιφερειών (Ο.Π.Σ.Π.) με το οποίο συνδέεται η ανατιθέμενη υπηρεσία και το οποίο είχε επίσης αναλάβει η ανάδοχος, στις δυσκολίες επέμβασης τρίτου αναδόχου επί του Ο.Π.Σ.Π. πριν από την ολοκληρωτική παραλαβή του και στα προβλήματα διαλειτουργικότητας του συνολικού δικτύου με το Εθνικό Δίκτυο Δημόσιας Διοίκησης «Σ.», οι τεχνικοί δε αυτοί λόγοι που αναδεικνύουν μιαν ιδιότυπη τεχνική μοναδικότητα ως προς την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών από την ανάδοχο του Ο.Π.Σ.Π. σε σχέση με άλλες ομοειδείς επιχειρήσεις, παρατίθενται με σαφήνεια και επάρκεια στις γνωμοδοτήσεις των αρμόδιων επιτροπών (της Επιτροπής Παρακολούθησης και Παραλαβής Έργου του Ο.Π.Σ.Π. και της Επιτροπής Διενέργειας Διαγωνισμών ή Απευθείας Ανάθεσης του Υπουργείου Ε.) καθώς και στην από 4.8.2008 έκθεση της Ειδικής Υπηρεσίας Σχεδιασμού, Συντονισμού και Εφαρμογής Προγραμμάτων του Υπουργείου Ε. και β) επικουρικώς, συντρέχει συγγνωστή πλάνη της Διοίκησης ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 25 περ. 1β του π.δ. 60/2007 για την κατ’ εξαίρεση προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, ενόψει της δυσχέρειας επίλυσης των αντιμετωπισθέντων από αυτή (τη Διοίκηση) ζητημάτων λόγω τεχνικής πολυπλοκότητας.
III. Το π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις δια-τάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (ΦΕΚ Α΄ 64) ορίζει, στο άρθρο 22, ότι «Οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία. … Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στα άρθρα 24 και 25, μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση, με ή χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού» και, στο άρθρο 25, ότι «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δημόσιες συμβάσεις τους προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευ¬ση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις: 1) Προκειμένου για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών: α) … β) εάν, για λό¬γους τεχνικούς, καλλιτεχνικούς ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων η σύμβαση μπορεί να ανατεθεί μόνο σε συγκεκριμένο οικο-νομικό φορέα, γ) …». Κατά την έννοια της ανωτέρω διάταξης, για τη σύναψη συμβάσεων παροχής υπηρεσιών θα πρέπει, κατά κανόνα, να διενεργείται ανοικτός ή κλειστός διαγωνισμός, ενώ εξαιρετικά, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να συνάψει σύμβαση παροχής υπηρεσιών με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς να έχει προηγηθεί δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις της διάταξης του ως άνω άρθρου 25, οι οποίες, καθώς εισάγουν παρέκκλιση από τον κανόνα, είναι στενά ερμηνευτέες και το βάρος απόδειξης φέρει όποιος τις επικαλείται. Ειδικότερα, η αναθέτουσα αρχή μπο¬ρεί να προσφύγει στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης όταν, εκτός των άλλων, για λόγους τεχνικούς (όπως η κατοχή αποκλειστικών τεχνικών μέσων, γνώσεων ή μεθόδων) ή σχετικούς με την προστασία αποκλειστικών δικαιωμάτων, καθίσταται απολύτως αναγκαίο να ανατεθεί η εκτέλεση σε συγκεκριμένο πρόσωπο, το οποίο όμως δεν αρκεί να είναι απλώς ικανό να παράσχει με τον πλέον αποτελεσματικό τρόπο τις ζητούμενες υπηρεσίες, αλλά απαιτείται να είναι και το μοναδικό έναντι οιουδήποτε άλλου προσώπου παρέχοντος ανάλογες υπηρεσίες (ΔΕΚ 199/85 Επιτροπή κατά Ιταλίας, ΔΕΚ 296/92 Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, ΔΕΚ 57/94 Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας). Συνεπώς, εφόσον συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις, η αναθέτουσα αρχή δύναται να προβεί, ύστερα από διαπραγματεύσεις, σε απευθείας ανάθεση υπηρεσιών για λόγους τεχνικούς ή προστασίας δικαιωμάτων αποκλειστικότητας, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, έχοντας όμως προηγουμένως σταθμίσει όλες τις οι-κονομοτεχνικές παραμέτρους, που καθιστούν συμφερότερη την προσφυγή σε αυτήν την όλως εξαιρετική διαδικασία, με πλήρη και ειδική αιτιολογία που πρέπει να προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, για τους λόγους που επέ-βαλαν την απόφασή της αυτή, διαφορετικά η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης δεν είναι νόμιμη (βλ. Πράξεις 77/2008, 263/2007, 186, 187, 188, 189, 190, 191/2006, 61/2004 VI Τμ. Ε.Σ.).
IV. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την από 12.6.2003 σύμβαση και τις από 21.6.2005 και 17.4.2006 τροποποιητικές αυτής, το Υπουργείο Ε., ανέθεσε κατόπιν δημόσιου ανοιχτού διαγωνισμού, στην εταιρία Α. A.B.E.E. την υλοποίηση του έργου «Ολοκληρωμένο Πληροφοριακό Σύστημα Περιφερειών (Ο.Π.Σ.Π.)», το οποίο αφορά, εν γένει, στη δημιουργία υποδομών πληροφορικής και επικοινωνιών στις υπηρεσίες των δεκατριών (13) Περιφερειών της χώρας. Στο πλαίσιο της ανωτέρω σύμβασης παρέχονταν μεταξύ άλλων υπηρεσίες τηλεπικοινωνιακών γραμμών μέχρι 31.8.2006 και υπηρεσίες διαδικτύου μέχρι 31.8.2007. Με την ΔΙΟΙΚ/Φ.319Α/1/ 14091/28.5.2008 απόφαση του Γενικού Γραμματέα του Τμήματος Προμηθειών Διεύθυνσης Οικονομικού της Γενικής Διεύθυνσης Διοικητικής Υποστήριξης της Γενικής Γραμματείας Δημόσιας Διοίκησης του Υπουργείου Ε. εγκρίθηκε, κατόπιν του Πρακτικού 5/19.10.2006 της Επιτροπής Διενέργειας Διαγωνισμού ή Απευθείας Ανάθεσης για την προμήθεια πάσης φύσεως αναλώσιμων και μη ειδών και υλικών, καθώς και την εκτέλεση εργασιών ή μελετών του εν λόγω Υπουργείου, η απευθείας ανάθεση του έργου «Παροχή τηλεπικοινωνιακών γραμμών και παροχή υπηρεσιών ISP για την ομαλή λειτουργία του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος Περιφερειών» στην Α. Α.Β.Ε.Ε., με συνολικό τίμημα, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α., 1.600.000,00 ευρώ. Αντικείμενο της σύμβασης είναι η παράταση της δοκιμαστικής λειτουργίας των τηλεπικοινωνιακών κυκλωμάτων VPN από 1.9.2006 έως 31.7.2008 και των υπηρεσιών I.S.P. από 1.9.2007 έως 31.7.2008. Ειδικότερα, η ως άνω Επιτροπή Διενέργειας Διαγωνι¬σμών γνωμοδότησε ομόφωνα υπέρ της απευθείας ανάθεσης του επίμαχου έργου στην εταιρία A., απο-δεχόμενη το 34/1.9.2006 πρακτικό της Επιτροπής Παρακολούθησης και Παραλαβής Έργου του ΟΠΣΠ, με τις προτάσεις της οποίας είχε συμφωνήσει και η Επιτροπή Στρατηγικής Εποπτείας του ΟΠΣΠ. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή Παρακολούθησης και Παραλαβής Έργου του Ο.Π.Σ.Π. είχε γνωμοδοτήσει επίσης ομόφωνα υπέρ της απευθείας ανάθεσης του επίμαχου έργου στην εταιρία Α., για τους ακόλουθους τεχνικούς λόγους: «1. Αν γίνει ανοιχτός διαγωνισμός και προκύψει άλλος ανάδοχος θα πρέπει να κάνει τις εξής ενέργειες: Να γίνει διακοπή των υπηρεσιών. Να ξαναγίνουν αιτήσεις για τα δύο άκρα κάθε γραμμής από το νέο ανάδοχο, εργασία εξαιρετικά χρονοβόρα και απροσδιόριστη χρονικά. Θα πρέπει ο νέος πάροχος να ξανασχεδιάσει, να υλοποιήσει και να αναλάβει όλο το δίκτυο του VPN του ΟΠΣΠ … 2. Η ανάδοχος Α. έχει βάσει της σύμβασης την ευθύνη για την πλήρη τεχνική υποστήριξη του έργου επί 30 μήνες μέχρι 31/7/2008 και με κανένα τρόπο δεν είναι σκόπιμο στη διαδικασία αυτή να παρεμβληθεί και άλλη εταιρία. Η ανάδοχος έχει την πλήρη ευθύνη λειτουργίας του ΟΠΣΠ και εγγυάται την πλήρη υποστήριξη του έργου με την προϋπόθεση ότι έχει και την αποκλειστική αρμοδιότητα στους απαραίτητους πόρους του συστήματος. Είναι σχεδόν βέβαιο ότι αν υπάρξει και άλλος ανάδοχος, για οποιοδήποτε πρόβλημα η μια εταιρία θα παραπέμπει στην άλλη και η Υπηρεσία θα βρίσκεται διαρκώς στο ενδιάμεσο προσπαθώντας να εξομαλύνει τις τριβές …». Στο ίδιο ως άνω πρακτικό, επισημαίνεται επίσης ότι «… Προβλέπεται για τους κόμβους των κεντρικών κτιρίων να χρησιμοποιείται επικουρικά και το “Σ.” ώστε να διευκολύνεται η χρήση του δικτύου του ΟΠΣΠ κυρίως για τις ανάγκες των εφαρμογών του ΟΠΣΠ. … οι τεχνικοί των δύο έργων ΟΠΣΠ και “Σ.” είναι σε συνεργασία για την καλύτερη συνεργασία των δύο δικτύων, εκπονείται δε και σχετική μελέτη εκ μέρους της Α. για το θέμα αυτό…». Τέλος, η Ειδική Υπηρεσία Στρατηγικού Σχεδιασμού, Συντονισμού και Εφαρμογής Προγραμμάτων της Γενικής Γραμματείας Δημόσιας Διοίκησης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης του Υπουργείου Εσωτερικών, με το από 4.8.2008 έγγραφό της, τεκμηριώνει την αναγκαιότητα για την υλοποίηση και παροχή τηλεπικοινωνιακών γραμμών και υπηρεσιών internet (isp) για την ομαλή λειτουργία του «ΟΛΟΚΛΗΡΩΜΕΝΟΥ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΑΚΟΥ ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ ΠΕΡΙΦΕΡΕΙΩΝ – ΟΠΣΠ» από τον ανά¬δοχο του έργου ΟΠΣΠ, ήτοι την εταιρία A., η οποία, μαζί με τον Ο. και τη F., είναι ένας από τους τρεις αναδόχους του Εθνικού Δικτύου Δημόσιας Διοίκησης «Σ.». Στο ανωτέρω έγγραφο επισημαίνεται, μεταξύ άλλων, και ότι «… Οι αναγκαίες παρεμβάσεις και αλλαγές στα συστήματα τόσο του “Ο.”, όσο και της “Α.”, αλλά και της εταιρίας “F.” ήταν εκτεταμένες, χρονοβόρες και με μεγάλο οικονομικό κόστος για το Ελληνικό Δημόσιο. … Στην περίπτωση κατά την οποία θα προέκυπτε, κατόπιν διαγωνισμού και έτερος, πλην των τριών ως άνω, ανάδοχος της υπό έγκριση σύμβασης, εκτός των προσαρμογών που θα έπρεπε αυτός να υλοποιήσει στο δίκτυο και τα συστήματά του, θα έπρεπε να γίνουν και περαιτέρω παρεμβάσεις στο ίδιο το δίκτυο “Σ.”, ώστε να επιτευχθεί η διαλειτουργικότητα μεταξύ των υποδομών και των συστημάτων ανάμεσα σε τέσσερις πλέον, αντί τρεις, τηλεπικοινωνιακούς παρόχους. Το κόστος και ο χρόνος που θα απαιτούνταν για την επίτευξη της ομαλής λειτουργίας όλων αυτών των δικτύων θα ήταν σε βάρος του Ελληνικού Δημοσίου και μάλιστα με εξαιρετικά αμφίβολα αποτελέσματα. Παράλληλα, για χρονικό διάστημα αρκετών μηνών (φάση μετάπτωσης) το ΟΠΣΠ θα λειτουργούσε μερικώς και με δεδομένη την αναγκαία διακοπή της λειτουργίας του λόγω σοβαρών προβλημάτων. Η εταιρία Altec, σαν ένας από τους τρεις Αναδόχους του “Σ.” έχει προβεί σε όλες τις απαραίτητες παρεμβάσεις στις υποδομές και τα συστήματά της και μπορεί έτσι να διασφαλίσει την ομαλή μετάπτωση του σημερινού δικτύου (ΟΠΣΠ) στο νέο αναβαθμισμένο δίκτυο (υπό έγκριση σύμβαση) χωρίς καμία καθυστέρηση και χωρίς να διαταραχθεί η ομαλή λειτουργία των υποσυστημάτων – εφαρμογών και κατ’ επέκταση των Δημοσίων Υπηρεσιών των Περιφερειών, σε 280 περίπου σημεία. … Ως εκ τούτου, κρίνεται σκόπιμο να μην υπάρξει εμπλοκή και έτερου αναδόχου (πλην των σημερινών Αναδόχων των ΟΠΣΠ, “Σ.”) για την ανάθεση της υπό έγκριση σύμβασης τηλεπικοινωνιακών γραμμών και ISP, καθώς κάτι τέτοιο θα δημιουργούσε πολλά προβλήματα στην ορθή μετάπτωση από το παλαιό δίκτυο στο νέο, παράλληλα με την ομαλή λειτουργία του ΟΠΣΠ, τα οποία δεν θα μπορούσαν να επιλυθούν άμεσα από τον έτερο ανάδοχο, ούτε να υποστηριχθούν επαρκώς οι Περιφέρειες, καθώς δεν θα μπορούσε να γνωρίζει ο έτερος α-νά¬δοχος τα συστήματα – εφαρμογές που μεταπίπτουν, στον απαιτούμενο για το σκοπό αυτό βαθμό εξοι¬κείωσης. … σε μια προκήρυξη που θα οδηγούσε σε διαγωνισμό για το συγκεκριμένο έργο, θα έπρεπε να συ¬μπεριληφθούν αναλυτικά στοιχεία για όλες τις εφαρμογές του ΟΠΣΠ, … να προβλεφθούν συστήματα συντονισμένης παρακολούθησης των εφαρμογών και των δικτύων ώστε να αποδίδονται στον κατάλληλο ανάδοχο τα προβλήματα (ανάδοχος ΟΠΣΠ, ανάδοχοι νησίδων “Σ.”, ανάδοχος Τηλεπικοινωνιακών γραμμών και ISP), να υπάρξει κατάλληλο help desk, …, καθώς τα προβλήματα δεν θα μπορούσαν να αποδοθούν στην αποκλειστική ευθύνη ενός και μόνον αναδόχου (του ίδιου και για τις δυο συμβάσεις: ΟΠΣΠ και υπό έγκριση σύμβαση) αλλά να επιμεριστούν αναλόγως. Όλα αυτά θα απαιτούσαν πολύ περισσότερο χρόνο και κόστος για την επιτυχή έκβαση των έργων εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου και με πολύ μεγάλο ρίσκο αποτυχίας».
V. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στη σκέψη III, το Τμήμα κρίνει ότι εσφαλμένα το Κλιμάκιο αποφάνθηκε ότι η διαδικασία ανάθεσης των επίμαχων υπηρεσιών δεν είναι νόμι¬μη, καθόσον τόσο στις γνωμοδοτήσεις των προαναφερθεισών δύο Επιτροπών, όσο και στο από 4.8. 2008 έγγραφο της Ειδικής Υπηρεσίας Σχεδιασμού, Συντονισμού και Εφαρμογής Προγραμμάτων του Υπουργείου Ε. παρατίθενται με σαφήνεια και επάρκεια οι τεχνικοί λόγοι που αναδεικνύουν μιαν ιδιότυπη τεχνική μοναδικότητα ως προς την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών από την ήδη ανάδοχο του ΟΠΣΠ, ήτοι την εταιρία A., σε σχέση με άλλες ομοειδείς εταιρίες και συνεπώς πληρούνται οι προβλεπόμενες στο άρθρο 25 παρ. 1 περ. β΄ του π.δ. 60/2007 προϋποθέσεις προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού.
VI. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση αίτηση ανάκλησης να γίνει δεκτή και να ανακληθεί η 255/2008 Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, μη υπάρχοντος δε άλλου λόγου που να κωλύει την υπογραφή της υπό έλεγχο σύμβασης, πρέπει αυτή να υπογραφεί.