ΑΡΙΘΜΟΣ: 1619/10
ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ VII ΤΜΗΜΑ
ΠΕΡΙΛΗΨΗ:
Έφεση κατά πράξης Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία καταλογίστηκε ο εκκαλών, υπό την ιδιότητα του Δημάρχου, μετά την άσκηση κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου, με χρηματικό ποσό, διότι παρά τις αντιρρήσεις του Ταμία Δήμου, έδωσε εντολή να εξοφληθούν χρηματικά εντάλματα πληρωμής, με τα οποία καταβλήθηκε σε Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης Δήμου χρηματικό ποσό, το οποίο φέρεται ότι αποτελεί έλλειμμα σε χρηματική διαχείριση Δήμου. Δικόγραφο προσθέτων λόγων, που κατατίθεται στη γραμματεία του Δικαστηρίου εκπρόθεσμα, μετά δηλαδή την ορισθείσα ως πρώτη δικάσιμο, ανεξάρτητα από το αν κατά την ημερομηνία αυτή η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε ή ματαιώθηκε, είναι απαράδεκτο και επομένως οι προβαλλόμενοι με αυτό λόγοι εφέσεως είναι απορριπτέοι. Έννοια και ευθύνη υπολόγων. Κατασταλτικός έλεγχος χρηματικού εντάλματος Δήμου. Οι επιχειρήσεις, μεταξύ των οποίων και οι δημοτικές, υποχρεούνται, κατά το στάδιο της εξόφληση της πληρωμής τίτλων αξίας μεγαλύτερης των 3.000,00 ευρώ, να προσκομίζουν στο αρμόδιο για την πληρωμή όργανο ασφαλιστική ενημερότητα για τις οφειλές τους προς το Ι.Κ.Α., ως δικαιολογητικό για την εξόφληση της οικείας δαπάνης. Για την ανάθεση εργασιών, στην έννοια των οποίων εμπίπτει και η παροχή υπηρεσιών, για λογαριασμό των δήμων, απαιτείται, καταρχήν, η προηγούμενη διενέργεια διαγωνισμού. Δυνατότητα απ’ ευθείας ανάθεσης εργασίας με απόφαση του δημάρχου και ανεξαρτήτως ποσού, εφόσον προηγείται απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, με την οποία αυτός εξουσιοδοτείται να προβεί στις εν λόγω ενέργειες σε συγκεκριμένη περίπτωση και στις αποκλειστικά στο νόμο απαριθμούμενες περιστάσεις, μεταξύ των οποίων και η συνδρομή λόγων κατεπείγουσας ανάγκης, η οποία προέκυψε από απρόβλεπτα και έκτακτα περιστατικά και χρειάζεται άμεσα να αντιμετωπιστεί και η οποία πρέπει να αιτιολογείται ειδικά. Αβασίμως ο εκκαλών προβάλλει ότι ο Δήμαρχος ανέθεσε τις ανωτέρω εργασίες λόγω του επείγοντος χαρακτήρα τους. Απορρίπτεται ως αβάσιμος ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι οι αποφάσεις του Δημάρχου, με τις οποίες ανατέθηκαν απευθείας οι ανωτέρω εργασίες, καλύπτονται από το τεκμήριο νομιμότητας. Αναβάλλεται η έκδοση οριστικής απόφασης επί της εφέσεως και παραπέμπεται η υπόθεση στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου προκειμένου αυτή να αποφανθεί περί της συνταγματικότητας ή μη των εν λόγω
ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΤΜΗΜΑ VII
ΑΠΟΦΑΣΗ 1619/2010
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 8 Δεκεμβρίου 2009, με την ακόλουθη σύνθεση: Χρίστος Ντάκουρης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Τμήματος, Άννα Λιγωμένου και Ευαγγελία-Ελισάβετ Κουλουμπίνη (εισηγήτρια), Σύμβουλοι, Κωνσταντίνα Σταμούλη και Νικόλαος Βόγκας, Πάρεδροι (με συμβουλευτική ψήφο).
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Παραστάθηκε ο Αντεπίτροπος της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Αντώνιος Νικητάκης, ως νόμιμος αναπληρωτής του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας, ο οποίος είχε κώλυμα.
Γραμματέας: Βασιλική Τσιαντή, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου (κατηγορίας ΠΕ με βαθμό Α΄).
Για να δικάσει την από 10 Απριλίου 2007 (Α.Β.Δ. 23/17.4.2007) έφεση του …………………….., κατοίκου ………………….., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Πάνου Ζυγούρη (Α.Μ./Δ.Σ.Α. …………..).
Κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπεί νόμιμα ο Υπουργός Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Κατσούλα.
Κατά του Δήμου …. Ν. Αττικής, ο οποίος δεν παραστάθηκε και
Κατά της 922/2005 πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Με την προσβαλλόμενη πράξη καταλογίστηκε ο εκκαλών, με την ιδιότητα του Δημάρχου του Δήμου …. Νομού Αττικής, μετά τη διενέργεια κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου του άρθρου 3 παρ.4 του ν.2307/1995, υπέρ του Δήμου …. με το ποσό των 104.839,47 ευρώ, που φέρεται ότι αντιστοιχεί σε ισόποσο έλλειμμα που διαπιστώθηκε στη διαχείριση του εν λόγω Δήμου κατά το οικονομικό έτος 2004.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του εκκαλούντος, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της έφεσης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της έφεσης. Και
Τον Αντεπίτροπο της Επικρατείας, ο οποίος πρότεινε επίσης την απόρριψη της έφεσης. και των προσθέτων λόγων
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Αφού μελέτησε τη δικογραφία
Σκέφτηκε κατά το νόμο και
Αποφάσισε τα ακόλουθα:
I. Με την κρινόμενη έφεση και τους από 6.11.2008 παραδεκτώς ασκηθέντες πρόσθετους λόγους αυτής (Α.Β.Δ. 120/6.11.2008) καθώς και τα από 3.11.2009 και 11.12.2009 (με ημερ. κατάθεσης 2.11.2009 και 14.12.2009, αντίστοιχα) παραδεκτώς υποβληθέντα υπομνήματα, ζητείται η ακύρωση της 922/22.12.2005 πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία καταλογίστηκε ο εκκαλών, υπό την ιδιότητα του Δημάρχου …. Νομού Αττικής, μετά την άσκηση κατά προτεραιότητα ειδικού κατασταλτικού ελέγχου, με το ποσό των 104.839,47 ευρώ, διότι παρά τις αντιρρήσεις του Ταμία του Δήμου, έδωσε εντολή να εξοφληθούν τα 318, 319, 585, 586, 587, 872, 1020, 1022, 1081, 1082, 1083, 1084 και 1085, οικονομικού έτους 2004, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, με τα οποία καταβλήθηκε στην Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης του Δήμου …. (Δ.Ε.Α.Δ.….) το ως άνω ποσό, το οποίο φέρεται ότι αποτελεί έλλειμμα στη χρηματική διαχείριση του Δήμου κατά το έτος 2004. Η έφεση αυτή, για την οποία έχει καταβληθεί το προσήκον παράβολο (βλ. το 59237870, σειράς ΣΤ΄ τύπου Α΄, διπλότυπο είσπραξης της ΚΑ Δ.Ο.Υ. Αθηνών), έχει ασκηθεί εμπρόθεσμα και κατά τα λοιπά νομότυπα και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν, παρά την απουσία του εφεσίβλητου Δήμου …. Ν. Αττικής, αφού, όπως προκύπτει από την από 23.11.2009 έκθεση επίδοσης της δημοτικής υπαλλήλου ………………, αυτός κλητεύτηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 27 και 65 παρ. 1 και 3 του π.δ/τος 1225/1981) για να παραστεί στη συζήτηση της υπόθεσης κατά τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας.
ΙΙ. Το π.δ. 1225/1981 «περί εκτελέσεως των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεων» (ΦΕΚ Α΄, 304) ορίζει στο άρθρο 55 ότι: «1. Πρόσθετοι λόγοι εφέσεως επιτρέπεται να υποβληθούν δι’ ιδίου δικογράφου, όπερ κατατίθεται παρά τη Γραμματεία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, συντασσομένης επ’ αυτού πράξεως καταθέσεως. 2. Η κατάθεσις του δικογράφου δύναται να γίνη τουλάχιστον 15 πλήρεις ημέρας προ της ορισθείσης πρώτης δικασίμου, αντιπεφωνημένον δε αντίγραφον αυτού επιδίδεται, επί ποινή απαραδέκτου των προσθέτων λόγων, επιμελεία του υποβάλλοντος τούτους και εντός οκτώ ημερών από της καταθέσεως του δικογράφου αυτών, εις τον εφεσίβλητον». Κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων, ως πρώτη δικάσιμος, πριν από την οποία δύναται παραδεκτώς να κατατεθεί δικόγραφο προσθέτων λόγων εφέσεως, νοείται αυτή, που ορίζεται αρχικά με πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου (βλ. και άρθρο 56 του ανωτέρωπ.δ/τος) και όχι εκείνη, που ορίζεται μετά από αναβολή ή ματαίωση της συζήτησης της υπόθεσης. Κατά συνέπεια, δικόγραφο προσθέτων λόγων, που κατατίθεται στη γραμματεία του Δικαστηρίου εκπρόθεσμα, μετά δηλαδή την ορισθείσα ως πρώτη δικάσιμο, ανεξάρτητα από το αν κατά την ημερομηνία αυτή η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε ή ματαιώθηκε, είναι απαράδεκτο και επομένως οι προβαλλόμενοι με αυτό λόγοι εφέσεως είναι απορριπτέοι (βλ. αποφ. Ολομ. Ελ.Συν. 854/1990, 1523/1991, 1049/1995, Ι Τμ. 993, 1419, 1444/2006 και VII Τμ. 1716, 1743/2007, 796/2008). Στην προκείμενη περίπτωση, το από 27.10.2009 δικόγραφο των προσθέτων λόγων της εφέσεως κατά της προσβαλλόμενης 922/22.12.2005 καταλογιστικής πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού στις 2.11.2009 (αριθμ. βιβλίου δικογράφων 69), μετά την ορισθείσα, με τη σχετική πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου, ως πρώτη δικάσιμο για τη συζήτηση της υπόθεσης, ημερομηνία της 25.11.2008. Συνεπώς, οι ως άνω πρόσθετοι λόγοι εφέσεως, που υποβλήθηκαν εκπρόθεσμα, πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι.
ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 15, 17, 22, 25, 27 και 33 του πδ/τος 774/1980 «Οργανισμός του Ελεγκτικού Συνεδρίου» (ΦΕΚ Α΄, 189) καθώς και του άρθρου 54 του ν.2362/1995 προκύπτει ότιυπόλογοι των Πρωτοβάθμιων Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) είναι οι εντεταλμένοι την είσπραξη εσόδων ή την πληρωμή εξόδων των Ο.Τ.Α., καθώς και όσοι με οποιοδήποτε τρόπο έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση διαχειρίζονται χρήματα, αξίες ή υλικά που ανήκουν σε Ο.Τ.Α. επίσης δε και οποιοσδήποτεάλλος, που εξαιτίας της φύσεως των υπηρεσιακών του καθηκόντων, θεωρείται από ειδική διάταξη νόμου ως δημόσιος υπόλογος ή Ο.Τ.Α. (βλ. απόφ. Ολομ. Ελ.Συν.1492/2000). Για τα διαπιστούμενα στη διαχείρισή του ελλείμματα ο υπόλογος ευθύνεται για κάθε πταίσμα δηλαδή και για ελαφρά αμέλεια, η υπαιτιότητα αυτή τεκμαίρεται υπάρχουσα επί ελλείμματος απαλλάσσεται δε αυτός μόνο εάν επικαλεστεί και αποδείξει ότι το έλλειμμα δημιουργήθηκε χωρίς να συντρέχει οποιασδήποτε μορφής υπαιτιότητά του (βλ. απόφ. Ολομ. Ελ.Συν. 1187/1988 και IV Tμήμ.1444/1995, 1026/1998, 1556/2000 και VII Tμήμ.1376/2006, 2105/2007). Εξάλλου ως έλλειμμα νοείται κάθε έλλειψη χρημάτων, αξιών,ενσήμων ή υλικού που εμφανίζεται στη διαχείριση του Ο.Τ.Α. και διαπιστώνεται κατά την νόμιμη διαδικασία καθώς κάθε «ανοίκειος» πληρωμή, η οποία είναι κάθε πληρωμή που δεν ανάγεται στην αρμοδιότητα του υπολόγου είτε δεν στηρίζεται σε πλήρη και νόμιμα δικαιολογητικά είτε για την πραγματοποίησή της δεν τηρήθηκαν οι νόμιμες διαδικασίες εκ μέρους του υπολόγου είτε είναι άσχετη προς το σκοπό της διαχείρισης. Περαιτέρω, στο άρθρο 114 του π.δ/τος 410/1995 «Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας» (ΦΕΚ Α΄ 231), ορίζεται ότι: «1. Ο Δήμαρχος: α) … β) … γ) … δ) … ε) Συνυπογράφει τα χρηματικά εντάλματα πληρωμής των δαπανών, οι οποίες έχουν εκκαθαριστεί από την αρμόδια υπηρεσία του Δήμου …» και στοάρθρο 236 παρ. 3 του ίδιου π.δ/τος, στο οποίο κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις των άρθρων 219 του π.δ. 323/1989 και 3 παρ. 4 του ν. 2307/1995, ορίζεται ότι: «Αν ο ταμίας αμφισβητεί τη νομιμότητα εντάλματος γνωστοποιεί στο δήμαρχο … με ειδική αναφορά τους λόγους αμφισβήτησης. Αν ο δήμαρχος … απορρίψει τους λόγους αμφισβήτησης το ένταλμα εκτελείται. Στη συνέχεια με φροντίδα του ταμία αποστέλλεται μαζί με τα δικαιολογητικά, χωρίς καθυστέρηση, στον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου του Νομού … για έλεγχο κατά προτεραιότητα». Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται ειδική μορφή κατασταλτικού ελέγχου αναφορικά με χρηματικό ένταλμα Δήμου, για το οποίο έχει προηγηθεί αμφισβήτηση της νομιμότητας της εντελλόμενης δαπάνης από τον ταμία, ο οποίος, μετά την απόρριψη των σχετικών λόγων, που εμπεριέχονται στην ειδική αναφορά του από το Δήμαρχο, προέβη στην εξόφληση του εντάλματος μετά από εντολή του τελευταίου. Κατά τον έλεγχο αυτό, που διενεργείται από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό, στα διοικητικά όρια του οποίου ανήκει ο οικείος Δήμος, αν διαπιστωθεί ότι η δαπάνη που εξοφλήθηκε με το ελεγχόμενο χρηματικό ένταλμα δεν είναι νόμιμη, τότε το καταβληθέν ποσό συνιστά έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου. Υπεύθυνος για την αναπλήρωση του ελλείμματος αυτού είναι ο Δήμαρχος, ως υπόλογος, αφού έδωσε εντολή για την εξόφληση του εντάλματος και την τελικώς κριθείσα μη νόμιμη εκταμίευση του ποσού, παρά τις αντιρρήσεις του αρμόδιου ταμία (βλ. Αποφ. VII Τμ. 394/2010, 3004, 2388/2009, 2241/2008, 2097/2007, 2466/2006 και IV Τμ 718/2005, 1466/2001 και 1597/1999). Και αυτό διότι εν προκειμένω συντρέχει περίπτωση ανάμειξης κατά τον πλέον εντονότερο τρόπο στη διαχειριστική διαδικασία του ως άνω οργάνου, το οποίο, αναλαμβάνοντας δια της εντολής εξόφλησης την ευθύνη διαφωνίας του με τον Ταμία υποκαθίσταται στην ουσία στην εκτέλεση του ταμειακού έργου.Η ειδική αυτή διαδικασία που προσιδιάζει σ’ αυτήν του προληπτικού ελέγχου εφόσον ελέγχεται η εξοφληθείσα δαπάνη και ερευνάται η απόκλισή της από τη δημοσιονομική νομιμότητα πριν την ένταξη της στους λογαριασμούς του υπολόγου, οι οποίοι θα ελεγχθούν κατασταλτικά ως μέρος της δια του απολογισμού αποδιδόμενης ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου ετήσιας λογοδοσίας του Ο.Τ.Α. αποσκοπεί στην άμεση καταστολή της παρανομίας και περιορίζεται στην εξέταση της ορθότητας των λόγων διαφωνίας του Ταμία(βλ. Πρακτικά της 1ης Γεν.Συν. Ολομ. Ελ.Συν./8.1.1997, καθώς και την 5ης Γεν. Συν. Ολομ. Ελ.Συν./4.3.2009, Θέμα Γ΄).
ΙV. Στο άρθρο 26 του ν. 1882/1990 «Μέτρα για την περιστολή της φοροδιαφυγής, διαρρυθμίσεις στην άμεση και έμμεση φορολογία και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 43), όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 25 παρ. 1 του ν. 2648/1998 (ΦΕΚ Α΄ 238), ορίζεται ότι: «1. Με αποφάσεις του Υπουργού των Οικονομικών, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, επιτρέπεται να επιβάλλονται κατά οφειλετών που δεν έχουν εκπληρώσει τις από οποιαδήποτε αιτία οφειλές τους προς το Δημόσιο, περιορισμοί και απαγορεύσεις, που ανάγονται στις κάθε φύσεως συναλλαγές, πράξεις ή ενέργειες αυτών είτε με τους ιδιώτες, είτε με το Δημόσιο, δήμους ή κοινότητες, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, ιδρύματα κάθε κατηγορίας, οργανισμούς, τράπεζες, επιχειρήσεις δημόσιας ή κοινής ωφελείας και γενικά τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία». Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του ν. 2556/1997 «Μέτρα κατάτης εισφοροδιαφυγής, διασφάλιση εσόδων Ι.Κ.Α και άλλα θέματα» (ΦΕΚ Α΄, 270) ορίζεται ότι: «5. Οι προβλεπόμενοι από το άρθρο 26 του ν. 1882/1990 (ΦΕΚ 43 Α΄), όπως ισχύουν κάθε φορά, περιορισμοί και απαγορεύσεις που εφαρμόζονται για οφειλές προς το Δημόσιο, δύνανται να επιβληθούν και για οφειλές προς το Ι.Κ.Α., μετά από απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων». Εξάλλου, το άρθρο 39 του ν. 2065/1992 «Αναμόρφωση της άμεσης φορολογίας και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄, 113) ορίζει ότι: «7. Για την πληρωμή όλων των εκκαθαρισμένων απαιτήσεων των επιχειρήσεων κατά του Δημοσίου, νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, δήμων και κοινοτήτων, απαιτείται πλέον του προβλεπόμενου από το άρθρο 26 του ν. 1882/1990 αποδεικτικού ενημερότητας για χρέη προς το Δημόσιο και η ενημερότητα των επιχειρήσεων αυτών για τις οφειλές τους προς το Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, (Ι.Κ.Α.). Η ενημερότητα αυτή αποδεικνύεται με βεβαίωση που χορηγείται από το Ι.Κ.Α.. Εάν οι επιχειρήσεις αυτές δεν είναι ασφαλιστικά ενήμερες, οι εκκαθαρισμένες απαιτήσεις τους από το Δημόσιο, ν.π.δ.δ., δήμους και κοινότητες παρακρατούνται υποχρεωτικά και αποδίδονται στο Ι.Κ.Α., εφόσον δεν συμψηφίζονται σύμφωνα με το άρθρο 83 του ν.δ. 356/1974 (Κ.Ε.Δ.Ε.) με οφειλές τους προς το Δημόσιο, ν.π.δ.δ., δήμους και κοινότητες. Τυχόν εκχωρήσεις προς τρίτους δεν ισχύουν. Το περιεχόμενο της βεβαίωσης αυτής, το ύψος της εισπραττόμενης απαίτησης άνω του οποίου καθίσταται υποχρεωτική ή προσκόμισή της, ο χρόνος ισχύος της, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Υγείας Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, που εκδίδεται μετά από πρόταση του Ι.Κ.Α. …». Τέλος, η κατ’ εξουσιοδότηση των ανωτέρω διατάξεων εκδοθείσα Φ.21/116/4.7.2000 απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων «Αποδεικτικό ασφαλιστικής ενημερότητας για χρέη προς το ΙΚΑ» (ΦΕΚ Β΄, 839), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με τις Φ21/156/6.3.2001 (ΦΕΚ Β΄, 287), Φ21/οικ.2426/12.12.2001 (ΦΕΚ Β΄, 1735), Φ21/1982/27.11.2002 (ΦΕΚ 1525, Β΄) και Φ11321/647/27/23.9.2003 (ΦΕΚ Β΄, 1013) όμοιες, ορίζει στο άρθρο 1,ότι: «Εκτός από τις περιπτώσεις που προβλέπουν οι σχετικές διατάξεις για την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ασφαλιστικής ενημερότητας, καθίσταται υποχρεωτική η προσκόμιση αποδεικτικού ασφαλιστικής ενημερότητας από το ΙΚΑ και στις παρακάτω περιπτώσεις: I. Για την εξόφληση τίτλων πληρωμής ή την είσπραξη όλων των εκκαθαρισμένων απαιτήσεων των επιχειρήσεων από το Δημόσιο, Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), Δήμους και Κοινότητες, Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, Δημόσιες, Δημοτικές και Κοινοτικές Επιχειρήσεις Δημόσιας ή Κοινής Ωφέλειας και γενικά επιχειρήσεις και οργανισμούς του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός καθορίζεται από την ισχύουσα κάθε φορά νομοθεσία, καθώς και από αυτούς που ενεργούν πληρωμές με εντολή ή εξουσιοδότηση των πιο πάνω, εφόσον το ακαθάριστο ποσό του κάθε τίτλου ή της εκκαθαρισμένης απαίτησης υπερβαίνει τις τρεις χιλιάδες (3.000,00) ευρώ….» και στο άρθρο 2 ότι: «Το αποδεικτικό ασφαλιστικής ενημερότητας με βάση τα αναφερόμενα στο προηγούμενο άρθρο προσκομίζεται: 1. Στην περίπτωση της παρ. 1 στους διενεργούντες την πληρωμή ή την εξόφληση του τίτλου ή της εκκαθαρισμένης απαίτησης κατά την πληρωμή ή την εξόφληση αυτών. 2. …». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι οι επιχειρήσεις, μεταξύ των οποίων και οι δημοτικές, υποχρεούνται, κατά το στάδιο της εξόφληση της πληρωμής τίτλων αξίας μεγαλύτερης των 3.000,00 ευρώ, να προσκομίζουν στο αρμόδιο για την πληρωμή όργανο ασφαλιστική ενημερότητα για τις οφειλές τους προς το Ι.Κ.Α., ως δικαιολογητικό για την εξόφληση της οικείας δαπάνης.
V. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 60/22.3.2004 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …. Νομού Αττικής ανατέθηκε στη Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης Δήμου …. (Δ.Ε.Α.Δ….) κατ’ εφαρμογή του άρθρου 291 παρ. 4 του Δ.Κ.Κ. (π.δ. 410/1995) η εκτέλεση των εργασιών με αντικείμενο την «Υποστήριξη Διοικητικών Υπηρεσιών του Δήμου», προϋπολογισθείσας δαπάνης 23.477,00 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), βάσει της 407/2004 τεχνικής έκθεσης της Τεχνικής Υπηρεσίας του Δήμου. Σε εκτέλεση της απόφασης αυτής υπογράφηκε η 5941/15.4.2004 σύμβαση μεταξύ του Δημάρχου …. και της ως άνω δημοτικής επιχείρησης. Για την καταβολή μέρους της αμοιβής της Δ.Ε.Α.Δ….. εκδόθηκε το 585, οικονομικού έτους 2004, χρηματικό ένταλμα του δήμου …., ποσού 12.798,39 ευρώ, την εξόφληση του οποίου αρνήθηκε ο ταμίας του Δήμου με το 7630/18.5.2004 έγγραφό του, προβάλλοντας ότι το «χ.ε. στερείται ασφαλιστικής ενημερότητας και υπογραφής από τους υπευθύνους πιστοποίησης εργασιών της βεβαίωσης καλής εκτέλεσης του έργου». Το ως άνω χρηματικό ένταλμα εξοφλήθηκε μετά την 7631/18.5.2004 έγγραφη εντολή του εκκαλούντος ως Δημάρχου ….. Επίσης, με την59/22.3.2004 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου …. ανατέθηκε στην Δ.Ε.Α.Δ….., κατ’ εφαρμογή του άρθρου 291 παρ. 4 του π.δ. 410/1995, η εκτέλεση των εργασιών με αντικείμενο την «Υποστήριξη δραστηριοτήτων καθαριότητας του Δήμου», προϋπολογισθείσας δαπάνης 23.477,00 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.). Σε εκτέλεση της απόφασης αυτής υπογράφηκε μεταξύ του Δημάρχου και της δημοτικής επιχείρησης η 5942/7.4.2004 σύμβαση. Για την πληρωμή της Δ.Ε.Α.Δ…. εκδόθηκαν τα 586 και 1020, οικονομικού έτους 2004, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, ποσού 15.702,65 και 4.850,08 ευρώ, αντίστοιχα, την εξόφληση των οποίων αρνήθηκε για τους ίδιους ως άνω λόγους ο ταμίας του Δήμου, με τα 7632/18.5.2004 και 11206/19.7.2004 έγγραφά του. Τα χρηματικά αυτά εντάλματα εξοφλήθηκαν κατόπιν των 7633/18.5.2004 και 11207/19.7.2004 εγγράφων εντολών του εκκαλούντος. Τέλος, με την 61/22.3.2004 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου …. ανατέθηκε απευθείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 291 παρ. 4 του Δ.Κ.Κ., στην Δ.Ε.Α.Δ… η εκτέλεση των εργασιών με αντικείμενο την «Υποστήριξη αμέσων επεμβάσεων του Δήμου», προϋπολογισθείσας δαπάνης 23.477,00 ευρώ. Σε εκτέλεση της απόφασης αυτής υπογράφηκε η 5940/15.4.2004 σύμβαση μεταξύ του δημάρχου και της Δ.Ε.Α.Δ….., για την πληρωμή της οποίας εκδόθηκαν τα 587 και 1022, οικονομικού έτους 2004, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, ποσού 22.253,49 και 5.449,36 ευρώ, αντίστοιχα. Την εξόφληση των ανωτέρω χρηματικών ενταλμάτων αρνήθηκε ο ταμίας με τα 7634/18.5.2004 και 11210/19.7.2004 έγγραφά του για τους ανωτέρω λόγους, ενώ ειδικά ως προς το 1022/2004 χρηματικό ένταλμα αναφέρει ως μόνο λόγο άρνησης της εξόφλησής του ότι δεν επισυνάπτεται ασφαλιστική ενημερότητα. Τα χρηματικά αυτά εντάλματα εξοφλήθηκαν μετά τις 7635/18.5.2004 και 11211/19.7.2009 έγγραφες εντολές του εκκαλούντος. Μετά την εξόφληση όλων των ανωτέρω χρηματικών ενταλμάτων, αυτά υποβλήθηκαν για έλεγχο κατά προτεραιότητα στην υπηρεσία του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. Η Επίτροπος έκρινε ότι οι δαπάνες που εξοφλήθηκανμε τα ανωτέρω χρηματικάεντάλματα δεν ήταν νόμιμες, περιορίζοντας τους σχετικούς λόγους μη νομιμότητας στο λόγο ότι έγιναν κατά παράβαση του άρθρου 1 της Φ.21/116/2000 υπουργικής απόφασης, σύμφωνα με το οποίο κατά την εξόφληση απαιτήσεων από δήμο σε δημοτικές επιχειρήσεις απαιτείται η προσκόμιση ασφαλιστικής ενημερότητας από το Ι.Κ.Α., εφόσον το ακαθάριστο ποσό του κάθε τίτλου υπερβαίνει το ποσό των 3.000,00 ευρώ. Συνέταξε δε το 1/2005 Φύλλο Μεταβολών και Ελλείψεων, το οποίο κοινοποίησε στον Δήμαρχο που έδωσε την εντολή εξοφλήσεως. Ο τελευταίος δεν προέβη σε εκτέλεση αυτού, υπέβαλε ωστόσο το 2322/14.2.2005 έγγραφό του προσκομίζοντας την από 13.1.2005 ασφαλιστική ενημερότητα της Δ.Ε.Α.Δ…., σύμφωνα με την οποία «Η βεβαίωση αυτή χορηγείται μετά από αίτηση και ισχύει: Επί ένα μήνα από την έκδοσή της (Μέχρι … 13/2/2005). Για την είσπραξη εκκαθαρισμένων απαιτήσεων από το Δημόσιο, Ν.Π..Δ.Δ. και Ο.Τ.Α. και ευρύτερο Δημόσιο Τομέα … με τον όρο της παρακράτησης ποσού ΕΥΡΩ … 7.832,00 … Η Υπηρεσία, στην οποία υποβάλλεται η βεβαίωση αυτή, υποχρεούται … να παρακρατήσει το παραπάνω ποσό … και να το αποδώσει στο Β΄ Ταμείο Είσπραξης Εσόδων ΙΚΑ Αθηνών – Πειραιώς». Με την εκκαλουμένη Πράξη του, το Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αφού έκρινε ότι μη νομίμως εξοφλήθηκαν τα προαναφερόμενα χρηματικά εντάλματα χωρίς, κατά την είσπραξη της αμοιβής της Δ.Ε.Α.Δ….. να προσκομισθεί ενώπιον του ειδικού ταμία του δήμου, η αποτελούσα δικαιολογητικό της εξόφλησης της δαπάνης άνω των 3.000,00 ευρώ ασφαλιστική ενημερότητα της δημοτικής επιχείρησης, προέβη στον καταλογισμό του εκκαλούντος, υπέρ του Δήμου …. Αττικής, με το ποσό των 61.053,97 ευρώ, χωρίς να επιβάλει προσαυξήσεις, καθόσον έκρινε ότι δεν προέκυψε ότι επέδειξε δόλο ή βαρεία αμέλεια.
Ήδη με την κρινόμενη έφεση, ο εκκαλών ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης του Β΄ Κλιμακίου. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Τμήμα κρίνει ότι η εξόφληση των ανωτέρω χρηματικών ενταλμάτων, συνολικού ποσού 61.053,97 ευρώ, διενεργήθηκε κατά παράβαση των όσων ορίζει η προμνησθείσα απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο), καθόσον δεν προσκομίσθηκε κατά την πληρωμή τους, ασφαλιστική ενημερότητα από τη δικαιούχο δημοτική επιχείρηση και ως εκ τούτου, όπως ορθώς έκρινε και το Κλιμάκιο, το ποσό αυτό συνιστά έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου …. Αττικής κατά το οικονομικό έτος 2004. Ο εκκαλών προβάλλει ότι οι αμιγείς δημοτικές επιχειρήσεις, υπό το καθεστώς του π.δ/τος 410/1995, αποτελούν κατά βάση λειτουργική προέκταση των δημοτικών υπηρεσιών και λειτουργούν υπό την πλήρη οικονομική και διαχειριστική εξάρτηση και εγγύηση του Ο.Τ.Α. που τις έχει συστήσει και ως εκ τούτου με την εξόφληση των ανωτέρω χρηματικών ενταλμάτων επιχειρήθηκε η νομότυπη καταβολή της συμβατικής αμοιβής της ως άνω επιχείρησης για τις υπηρεσίες που νομίμως της ανατέθηκαν από το Δήμο, ο οποίος εξάλλου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 18 παρ. 2 α΄και β΄ του ν. 3320/2005 ανέλαβε να καλύψει πλήρως τις ληξιπρόθεσμες ασφαλιστικές υποχρεώσεις της επιχείρησης έναντι του Ι.Κ.Α. μέχρι τον Φεβρουάριο του 2006, προβαίνοντας σε σύναψη δανείου με το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, με αποτέλεσμα η τυπική πλημμέλεια της πρόσκαιρης έλλειψης ασφαλιστικής ενημερότητας της δημοτικής επιχείρησης να μη δύναται να οδηγήσει στον καταλογισμό του, αφού η οφειλή της επιχείρησης προς το Ι.Κ.Α. ικανοποιείται από τον ίδιο το Δήμο δυνάμει της ανωτέρω νομοθεσίας. Οι ισχυρισμοί αυτοί του εκκαλούντος πρέπει να απορριφθούν ως αλυσιτελώς προβαλλόμενοι, διότι και αληθείς υποτιθέμενοι δεν αίρουν τη διαπιστωθείσα παρανομία που έλαβε χώρα κατά την εξόφληση των επίμαχων χρηματικών ενταλμάτων πληρωμής, η οποία (παρανομία) κατέστη αναμφισβήτητα γνωστή στον εκκαλούντα, μετά τις επί μέρους αρνήσεις του οικείου δημοτικού Ταμία να προβεί στην πληρωμή των ενταλμάτων αυτών.
VΙ. Ο Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας (π.δ. 410/1995, ΦΕΚ Α΄ 231), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο (έτος 2004), όριζε στο άρθρο 266 ότι: «1. Οι προμήθειες των Δήμων … εκτελούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών των Ο.Τ.Α. (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.) όπως αυτός κάθε φορά ισχύει. Εξαιρούνται οι προμήθειες υλικών και πάσης φύσεως εξοπλισμού, που ενσωματώνονται στα έργα τους, και οι οποίες διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος διατάγματος και του π.δ/τος 28/1980 όπως αυτές ισχύουν κάθε φορά. 2. Οι κατά την παράγραφο 1 εξαιρούμενες προμήθειες … εκτελούνται με σύμβαση που συνάπτεται ύστερα από διαγωνισμό σύμφωνα με όσα ορίζουν ειδικότερα οι σχετικές διατάξεις …. 3. Με απόφαση του δημοτικού … συμβουλίου … επιτρέπεται η εκτέλεση των ανωτέρω εξαιρουμένων προμηθειών, με σύναψη σύμβασης, … απευθείας από το δήμαρχο … : α. … ε. Αν υπάρχει κατεπείγουσα ανάγκη, που προέκυψε από απρόβλεπτα ή έκτακτα περιστατικά και χρειάζεται να αντιμετωπισθεί αμέσως (όπως φυσικές καταστροφές κ.ά.). … 4. Η απόφαση της παραγράφου 3 πρέπει να είναι ειδικά αιτιολογημένη και να καθορίζει τους όρους της σύμβασης». Εξάλλου, στο άρθρο 267 του ίδιου π.δ/τος ορίζεται ότι: «1. Ο δήμαρχος … μπορεί, χωρίς προηγούμενη απόφαση του συμβουλίου, ύστερα από πρόχειρο διαγωνισμό ή και χωρίς διαγωνισμό να συνάπτει σύμβαση για την απευθείας ανάθεση ή την απευθείας εκτέλεση εργασίας ή μεταφοράς ή την διενέργεια προμήθειας αν η αξία καθενός από αυτά δεν υπερβαίνει το ποσό των δύο εκατομμυρίων διακοσίων χιλιάδων (2.200.000) δραχμών αν πρόκειται για τους Δήμους Αθηναίων, Πειραιώς και Θεσσαλονίκης, των δύο εκατομμυρίων (2.000.000) δραχμών για τους λοιπούς δήμους …», ενώ στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 17 του ν. 2539/1997 ορίζεται ότι: «Η σύναψη συμβάσεως για την απευθείας ανάθεση ή την απευθείας εκτέλεση εργασίας ή μεταφοράς ή προμήθειας από το δήμαρχο …, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 267 του π.δ/τος 410/1995, επιτρέπεται μόνο για έκτακτες και επείγουσες περιπτώσεις ειδικά αιτιολογημένες». Περαιτέρω, στη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 του προμνησθέντος ν. 2539/1997 (ΦΕΚ Α΄, 244), όπως αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 9 του άρθρου 9 του ν. 2623/1998 (ΦΕΚ Α΄, 139), ορίζεται ότι: «2. Η δημαρχιακή επιτροπή … μπορούν με απόφασή τους να αναθέτουν … απευθείας χωρίς διαγωνισμό, την εκτέλεση εργασίας, μεταφοράς ή προμήθειας, αν η αξία καθενός από αυτά δεν υπερβαίνει το ποσό των τεσσάρων εκατομμυρίων (4.000.000) δραχμών για τους Δήμους Αθηναίων, Πειραιώς και Θεσσαλονίκης, των τριών εκατομμυρίων (3.000.000) δραχμών για τους λοιπούς δήμους …. Οι διατάξεις των παραγράφων 2, 3 και 4 του άρθρου 267 και της παραγράφου 1 του άρθρου 268 του π.δ. 410/1995 εφαρμόζονται στην περίπτωση αυτή. Στα παραπάνω ποσά δεν περιέχεται ο αναλογών Φ.Π.Α.». Τέλος, στην παρ. 4 του άρθρου 291 του ίδιου π.δ/τος, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με την παρ. 12 του άρθρου 19 του ν. 3242/2004 (ΦΕΚ Α΄ 102/24.5.2004) ορίζεται ότι: «Με απόφαση του δημοτικού … συμβουλίου επιτρέπεται η σύναψη σύμβασης, με την οποία δήμος … αναθέτει σε επιχείρηση οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης την εκτέλεση έργου, εργασίας ή μεταφοράς ή τη διενέργεια προμήθειας, αν ο προϋπολογισμός καθενός από αυτά δεν υπερβαίνει το ποσό των σαράντα πέντε χιλιάδων (45.000,00) ευρώ …». Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, μεταξύ άλλων, ότι για την ανάθεση εργασιών, στην έννοια των οποίων εμπίπτει και η παροχή υπηρεσιών, για λογαριασμό των δήμων, απαιτείται, καταρχήν, η προηγούμενη διενέργεια διαγωνισμού, προκειμένου μέσα από μια διαδικασία, στην οποία διασφαλίζονται οι αρχές της διαφάνειας, του ελεύθερου και υγιούς ανταγωνισμού, της ελεύθερης πρόσβασης των ενδιαφερομένων σε αυτήν και της ίσης μεταχείρισής τους να επιλεγεί ο καταλληλότερος «παρέχων υπηρεσίες». Η με απευθείας ανάθεση εργασιών και υπηρεσιών είναι επιτρεπτή κατ’ εξαίρεση, στις περιπτώσεις για τις οποίες αυτή η δυνατότητα παρέχεται ρητά. Ειδικά στην περίπτωση που ανάδοχος των ανωτέρω εργασιών και υπηρεσιών, είναι δημοτική επιχείρηση, είναι επιτρεπτή η απευθείας ανάθεση, με απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, εφόσον το ύψος της δαπάνης ανέρχεται μέχρι του ποσού των 45.000,00 ευρώ( βλ. Πράξ. VII Τμ. 212, 384/2006, 16, 50, 263/2007). Επίσης, κατ’ εξαίρεση, ο δήμαρχος δύναται, χωρίς προηγούμενη απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, να αναθέτει απευθείας την εκτέλεση εργασιών του δήμου, εφόσον το συνολικό ποσό της δαπάνης δεν υπερβαίνει το ποσόν των 5.869,41 ευρώ (2.000.000 δραχμές) και εφόσον συντρέχουν έκτακτες και επείγουσες περιπτώσεις ειδικά αιτιολογημένες (βλ. άρθρο 267 παρ. 1 του Δ.Κ.Κ. και άρθρο 17 παρ. 1 ν. 2539/1997), ενώ, παράλληλα, είναι δυνατή με απόφαση της δημαρχιακής επιτροπής η απευθείας ανάθεση εργασιών, η αξία των οποίων δεν υπερβαίνει το ποσό των 3.000.000 δραχμών (και ήδη 8.804,11 ευρώ) για τους λοιπούς, πλην των δήμων Αθηναίων, Πειραιώς και Θεσσαλονίκης, δήμους (βλ. άρθρο 17 παρ. 2 του ν. 2539/1997). Προβλέπεται, επίσης, η δυνατότητα απ’ ευθείας ανάθεσης εργασίας με απόφαση του δημάρχου και ανεξαρτήτως ποσού, εφόσον προηγείται απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, με την οποία αυτός εξουσιοδοτείται να προβεί στις εν λόγω ενέργειες σε συγκεκριμένη περίπτωση και στις αποκλειστικά στο νόμο απαριθμούμενες περιστάσεις, μεταξύ των οποίων και η συνδρομή λόγων κατεπείγουσας ανάγκης, η οποία προέκυψε από απρόβλεπτα και έκτακτα περιστατικά και χρειάζεται άμεσα να αντιμετωπιστείκαι η οποία πρέπει να αιτιολογείται ειδικά (βλ. άρθρο 266 παρ. 3 του Δ.Κ.Κ.).
VΙΙ. Στην υπό κρίση υπόθεση, από τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Με τις 343/24.6.2004 και 432, 433, 434, 435, 436/16.7.2004 αποφάσεις του Δημάρχου …. και ήδη εκκαλούντος ανατέθηκαν απευθείας στη Δημοτική Επιχείρηση Ανάπτυξης του Δήμου …. (Δ.Ε.Α.Δ….) οι εξής εργασίες: 1) συντήρηση τηλεπικοινωνιακού δικτύου, έναντι του ποσού των 1.500,00 ευρώ, 2) συντήρηση και επισκευή του λοιπού εξοπλισμού, έναντι του ποσού των 5.869,41 ευρώ με Φ.Π.Α., 3) τεχνική υποστήριξη του μηχανολογικού εξοπλισμού, έναντι του ποσού των 5.869,41 ευρώ με Φ.Π.Α., 4) περίφραξη περιτοίχισης του νέου δημαρχείου, έναντι του ποσού των 5.869,41 ευρώ με Φ.Π.Α., 5) διαμόρφωση περιβάλλοντος νέου δημαρχείου, έναντι του ποσού των 5.869,41 ευρώ με Φ.Π.Α. και 6) καθαρισμός των κοινοχρήστων χώρων στα όρια του δήμου, έναντι του ποσού των 5.869,41 ευρώ με Φ.Π.Α.. Στις ανωτέρω αποφάσεις διαλαμβάνεται, κατά περίπτωση, ότι για την απευθείας ανάθεση ελήφθη υπόψη: «η επείγουσα ανάγκη εκτέλεσης της ως άνω εργασίας, η οποία προέκυψε από την ανάγκη άμεσης εκτέλεσης συντήρησης και επισκευής λοιπού εξοπλισμού» (βλ. απόφαση 432), «η επείγουσα ανάγκη εκτέλεσης της ως άνω εργασίας, η οποία προέκυψε από την ανάγκη άμεσης εκτέλεσης εργασίας για την τεχνική υποστήριξη του μηχανολογικού εξοπλισμού» (βλ. απόφαση 433), «η επείγουσα ανάγκη εκτέλεσης της ως άνω εργασίας, η οποία προέκυψε από την ανάγκη άμεσης εκτέλεσης εργασίας περίφραξης /περιστοίχισηςτου νέου δημαρχείου» (βλ. απόφαση 434), «η επείγουσα ανάγκη εκτέλεσης της ως άνω εργασίας, η οποία προέκυψε από την ανάγκη άμεσης εκτέλεσης εργασίας διαμόρφωσης περιβάλλοντος του νέου δημαρχείου» (βλ. απόφαση 435) και «η επείγουσα ανάγκη εκτέλεσης της ως άνω εργασίας, η οποία προέκυψε από την ανάγκη άμεσης εκτέλεσης καθαρισμού διαφόρων χώρων του δήμου από κλαδιά» (βλ. απόφαση 436). Εξάλλου, με τις 158/1.7.2004 και 186/28.7.2004 αποφάσεις της Δημαρχιακής Επιτροπής …. εγκρίθηκε η διάθεση των σχετικών πιστώσεων για τις ανωτέρω εργασίες. Για την πληρωμή μέρους των ανωτέρω δαπανών στην Δ.Ε.Α.Δ…. εκδόθηκαν τα 872, 1081-1085, οικονομικού έτους 2004, χ.ε., ποσού 1.500,00 (το πρώτο) και 2.934,70 (έκαστο από τα υπόλοιπα) ευρώ, αντίστοιχα. Την εξόφληση των χρηματικών αυτών ενταλμάτων αρνήθηκε ο δημοτικός ταμίας, με τα 11127/16.7.2004, 12047, 12049, 12051, 12053 και 12055/3.8.2004 έγγραφά του, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι οι ανωτέρω εργασίες μη νομίμως ανατέθηκαν από το Δήμαρχο στη Δ.Ε.Α.Δ…. και όχι από το αρμόδιο κατά το άρθρο 291 παρ. 4 του Δ.Κ.Κ. Δημοτικό Συμβούλιο, καθώς και ότι η βεβαίωση καλής εκτέλεσης των έργων δεν έχει υπογραφεί από την αρμόδια επιτροπή. Τα χρηματικά αυτά εντάλματα εξοφλήθηκαν μετά τις 11128/16.7.2004, 12048, 12050, 12052, 12054 και 12056/3.8.2004 έγγραφες εντολές του εκκαλούντος, ενώ μετά την εξόφλησή τους τα χρηματικά αυτά εντάλματα υποβλήθηκαν για έλεγχο κατά προτεραιότητα στην υπηρεσία του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. Η Επίτροπος έκρινε ότι οι δαπάνες που εξοφλήθηκαν με τα ανωτέρω χρηματικά εντάλματα δεν ήταν νόμιμες, περιορίζοντας τους σχετικούς λόγους μη νομιμότητας στο λόγο ότι έγιναν κατά παράβαση της παρ. 4 του άρθρου 291 του Δ.Κ.Κ. που ορίζει ότι με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου επιτρέπεται η σύναψη σύμβασης, με την οποία ο Δήμος αναθέτει σε επιχείρηση ο.τ.α. την εκτέλεση έργου, εργασίας ή μεταφοράς ή τη διενέργεια προμήθειας, εάν ο προϋπολογισμός καθενός από αυτά δεν υπερβαίνει το ποσό των 8.000.000 δρχ. (ήδη 45.000,00 ευρώ). Συνέταξε δε το 1/2005 Φύλλο Μεταβολών και Ελλείψεων, το οποίο κοινοποίησε στον Δήμαρχο που έδωσε την εντολή εξοφλήσεως. Ο τελευταίος δεν προέβη σε εκτέλεση αυτού, αλλά υπέβαλε το 2322/14.2.2005 έγγραφό. Με την εκκαλουμένη Πράξη του, το Β΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αφού έκρινε ότι μη νομίμως εξοφλήθηκαν τα προαναφερόμενα χρηματικά εντάλματα, με την αιτιολογία ότι οι ανωτέρω εργασίες ανατέθηκαν στη Δ.Ε.Α.Δ…. απευθείας από το Δήμαρχο και όχι από το αρμόδιο προς τούτο Δημοτικό Συμβούλιο (άρθρο 291 παρ. 4 του π.δ/τος 410/1995) ή τη δημαρχιακή επιτροπή (άρθρο 17 παρ. 1 του ν. 2539/1997), ούτε εξάλλου από τις σχετικές αποφάσεις ανάθεσης και τα λοιπά δικαιολογητικά στοιχεία των ενταλμάτων προκύπτουν έκτακτα και επείγοντα περιστατικά δυνάμενα να δικαιολογήσουν την απευθείας ανάθεση από το Δήμαρχο, προέβη στον καταλογισμό του εκκαλούντος, υπέρ του Δήμου …. Αττικής, με το ποσό των 16.173,50 ευρώ, χωρίς να επιβάλει προσαυξήσεις, καθόσον έκρινε ότι δεν προέκυψε ότι αυτός επέδειξε δόλο ή βαρεία αμέλεια.
Ήδη με την κρινόμενη έφεση, ο εκκαλών ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης του Β΄ Κλιμακίου. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις το Τμήμα κρίνει ότι μη νομίμως καταβλήθηκε στη Δ.Ε.Α.Δ…. το συνολικό ποσό των 16.173,50 ευρώ ως μέρος της αμοιβής της για την εκτέλεση των ανωτέρω εργασιών, καθόσον οι εν λόγω εργασίες μη νομίμως ανατέθηκαν στην εν λόγω Δημοτική Επιχείρηση από το Δήμαρχο με τις προμνησθείσες αποφάσεις αυτού και όχι από το αρμόδιο σύμφωνα με το άρθρο 291 παρ. 4 του Δ.Κ.Κ. Δημοτικό Συμβούλιο, ενώ εξάλλου από τις σχετικές αποφάσεις ανάθεσης και τα συνημμένα στα ως άνω χρηματικά εντάλματα δικαιολογητικά δεν προκύπτουν έκτακτα και επείγοντα περιστατικά δυνάμενα να δικαιολογήσουν την απευθείας ανάθεση των ανωτέρω εργασιών από το Δήμαρχο κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 267 παρ. 1 του Δ.Κ.Κ. και 17 παρ. 1 του ν. 2539/1997 και ως εκ τούτου, όπως ορθώς έκρινε και το Κλιμάκιο, το ποσό αυτό συνιστά έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου …. Αττικής κατά το οικονομικό έτος 2004. Αβασίμως ο εκκαλών προβάλλει ότι ο Δήμαρχος ανέθεσε τις ανωτέρω εργασίες λόγω του επείγοντος χαρακτήρα τους κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 267 παρ. 1 του Δ.Κ.Κ., καθόσον η αόριστη αναφορά στις σχετικές αποφάσεις του Δημάρχου στην ανάγκη άμεσης εκτέλεσης των εργασιών αυτών δεν αρκεί για να αιτιολογήσει τις ανωτέρω αναθέσεις. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος, σύμφωνα με τον οποίο οι ανατεθείσες εργασίες εμπίπτουν στους καταστατικούς σκοπούς της Δ.Ε.Α.Δ…. πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, αφού και αληθής υποτιθέμενος δεν αίρει τον παράνομο χαρακτήρα της απόφασης περί απευθείας ανάθεσης, ήτοι από αναρμόδιο όργανο. Εξάλλου, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι οι απευθείας αναθέσεις των ανωτέρω εργασιών νομιμοποιήθηκαν ουσιαστικά με την 188/22.7.2004 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, με την οποία εγκρίθηκαν τα σχετικά ποσά και επικυρώθηκαν οι αναθέσεις αυτές, στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, καθόσον η προβλεπόμενη από τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 2 του ν. 2539/1997 περίπτωση απευθείας ανάθεσης, αποτελεί διακριτή περίπτωση απευθείας ανάθεσης, ενώ σε κάθε περίπτωση η εν λόγω απόφαση δεν μπορεί να καταστήσει νόμιμες τις ανωτέρω δαπάνες, αφού ως διοικητική πράξη δεν αναπτύσσει αναδρομική ισχύ και δεν μπορεί να ανατρέχει σε χρόνο προγενέστερο της έκδοσής της. Επίσης, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος, σύμφωνα με τον οποίο ούτε ο Επίτροπος, ούτε το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου μπορούσαν να αμφισβητήσουν τις ανωτέρω αναθέσεις, αφού στις αποφάσεις του Δημάρχου υπάρχει εν συντομία ο λόγος της επείγουσας ανάθεσης κατά την κυριαρχική ουσιαστική εκτίμηση της διοίκησης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, καθόσον ο έλεγχος στον οποίο προέβη τόσο ο αρμόδιος Επίτροπος όσο και το Β΄ Κλιμάκιο συνίσταται σε έλεγχο νομιμότητας των σχετικών διοικητικών πράξεων και συγκεκριμένα σε έλεγχο συνδρομής των προϋποθέσεων του νόμου για την απευθείας ανάθεση των ανωτέρω εργασιών και τη συνακόλουθη σύναψη των οικείων συμβάσεων (πρβλ. απόφ. VII Τμ. 964/2009). Ομοίως ως αβάσιμος πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός του εκκαλούντος ότι οι αποφάσεις του Δημάρχου, με τις οποίες ανατέθηκαν απευθείας οι ανωτέρω εργασίες, καλύπτονται από το τεκμήριο νομιμότητας, αφού ουδέποτε αμφισβητήθηκαν, καθόσον κατά την άσκηση του συνταγματικώς καθιερωμένου (άρθρο 98 παρ.1 περιπτ.α΄ του Συντάγματος) ελέγχου των δαπανών και λογαριασμών των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, το Ελεγκτικό Συνέδριο δύναται να διενεργεί παρεμπιπτόντως έλεγχο της νομιμότητας των πράξεων των οργάνων αυτών (βλ. απόφ. VII Τμ. 964/2009).
VΙΙΙ. Στην παρ. 2 του άρθρου 259 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.δ. 410/1995), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: «2. Η εκμίσθωση κινητών πραγμάτων των δήμων … γίνεται με δημοπρασία. Αν η δημοπρασία δεν φέρει αποτέλεσμα, η εκμίσθωση μπορεί να γίνει με απευθείας συμφωνία, ύστερα από απόφαση του δημοτικού … συμβουλίου. Η εκμίσθωση κινητών πραγμάτων, για χρονικό διάστημα έως τριών το πολύ μηνών, γίνεται με απευθείας συμφωνία, ύστερα από απόφαση του δημάρχου … 3. Οι διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου εφαρμόζονται αναλόγως και στη μίσθωση κινητών πραγμάτων εκ μέρους των δήμων και κοινοτήτων». Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι παρέχεται η δυνατότητα στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου βαθμού να μισθώνουν οχήματα από ιδιώτες για την κάλυψη των υπηρεσιακών τους αναγκών. Στην περίπτωση αυτή διεξάγεται μειοδοτική δημοπρασία, στην οποία κριτήριο κατακύρωσης είναι αυτό της χαμηλότερης τιμής (βλ. Πράξεις VII Τμ. 47, 293/2007). Η δι’ απευθείας ανάθεσης – χωρίς δηλαδή να τηρηθεί η ως άνω διαδικασία – μίσθωση κινητού πράγματος εκ μέρους ενός Δήμου είναι εξαιρετική διαδικασία και είναι κατά νόμο επιτρεπτή, με απόφαση του Δημάρχου, μόνο στην περίπτωση που πρόκειται για μίσθωση διάρκειας τριών (3) το πολύ μηνών (βλ. Πράξη 174/2007 και πρβλ. Πράξεις VII Τμ. 155/2008) και ανεξαρτήτως ποσού, ενώ δεν δύναται να επαναληφθεί με το ίδιο αντικείμενο μέσα στο ίδιο έτος, διότι άλλως θα καταστρατηγούνταν οι διατάξεις που επιβάλλουν τις τακτικές διαγωνιστικές διαδικασίες (πρβλ. Πράξεις VII Τμ. 47, 172, 396/2009, Πρακτ. VII Τμ. Συν.30η/24.8.2009).
ΙΧ. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 60/15.3.2004 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου …. εγκρίθηκε η διάθεση πίστωσης ποσού 55.224,00 ευρώ για τις δαπάνες μίσθωσης δύο (2) απορριμματοφόρων και ενός (1) φορτηγού αυτοκινήτου με υδραυλική αρπάγη. Η εν λόγω απόφαση ελήφθη βάσει των 6 και 7/10.3.2004 μελετών του Δήμου ….. Σύμφωνα με την πρώτη εκ των ανωτέρω μελετών, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 27.612,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.), «η ανάγκη της αποκομιδής ογκωδών απορριμμάτων από τις υπηρεσίες του Δήμου είναι επιβεβλημένη και ιδιαίτερα έντονη κατά τους καλοκαιρινούς μήνες. Η απουσία ενός οχήματος ικανού για φόρτωση και μεταφορά, επιβάλλει τη μίσθωσή του για να αντιμετωπισθούν οι άμεσες ανάγκες του δήμου», ενώ σύμφωνα με τη δεύτερη, προϋπολογιζόμενης δαπάνης 27.612,00 ευρώ, «κατά τους θερινούς μήνες στο Δήμο οι ανάγκες καθαριότητας είναι αυξημένες λόγω των παραθεριστών και των επισκεπτών γενικότερα. Γι’ αυτό το λόγο θα απαιτηθεί η μίσθωση επιπλέον μηχανολογικού εξοπλισμού και συγκεκριμένα 2 απορριμματοφόρων». Σε εκτέλεση της ανωτέρω απόφασης υπογράφηκαν οι από 15 και 24.3.2004 συμβάσεις μεταξύ του Δημάρχου και της Δημοτικής Επιχείρησης Ανάπτυξης του Δήμου …., η πρώτη εκ των οποίων αφορά στην μίσθωση δύο (2) απορριμματοφόρων και η δεύτερη στη μίσθωση ενός (1) φορτητού με αρπάγη, ποσών 27.612,00 ευρώ και διάρκειας από 15.3.2004 έως 31.12.2004, έκαστη. Για την καταβολή του 50% της αξίας των συμβάσεων αυτών στη Δ.Ε.Α.Δ….., εκδόθηκαν τα 318 και 319, οικονομικού έτους 2004, ποσού 12.870,00 ευρώ έκαστο. Την εξόφληση των χρηματικών αυτών ενταλμάτων αρνήθηκε ο ταμίας, με τα 5045 και 5046/29.3.2004 έγγραφά του, προβάλλοντας ως λόγο, μεταξύ άλλων, ότι αφενός δεν υπάρχει έγκριση του ΥΠ.ΕΣ.Δ.Δ.Α. σύμφωνα με τις διατάξεις της 5100/1600/10.4.1984 απόφασης του Υπουργού Προεδρίας και αφετέρου δεν υπάρχει απόφαση δημαρχιακής επιτροπής για την κατάρτιση των όρων της διακήρυξης της δημοπρασίας ή σχετική απόφαση του δημοτικού συμβουλίου για απευθείας ανάθεση, η οποία να συνοδεύεται από τα δικαιολογητικά της άγονης δημοπρασίας που προηγήθηκε. Τα χρηματικά αυτά εντάλματα εξοφλήθηκαν μετά τις 5047/5046/29.3.2004 έγγραφες εντολές του εκκαλούντος, ενώ μετά την εξόφλησή τους τα χρηματικά αυτά εντάλματα υποβλήθηκαν για έλεγχο κατά προτεραιότητα στην υπηρεσία του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Υπουργείο Μεταφορών και Επικοινωνιών. Η Επίτροπος έκρινε ότι οι δαπάνες που εξοφλήθηκαν με τα ανωτέρω χρηματικά εντάλματα δεν ήταν νόμιμες, διότι για τη μίσθωση των ανωτέρω απορριμματοφόρων και του φορτηγού απαιτείται αφενός έγκριση του ΥΠ.ΕΣ.Δ.Δ.Α. ή του Γενικού Γραμματέα Περιφερείας, ανάλογα με το ύψος της δαπάνης, σύμφωνα με τις διατάξεις της 5100/1600/1984 απόφασης του Υπουργού Προεδρίας, αφετέρου δημοπρασία βάσει της παρ. 3 του άρθρου 259 του π.δ/τος 410/1995, συνέταξε δε το 1/2005 Φύλλο Μεταβολών και Ελλείψεων, το οποίο κοινοποίησε στον Δήμαρχο που έδωσε την εντολή εξοφλήσεως. Ο τελευταίος δεν προέβη σε εκτέλεση αυτού, αλλά υπέβαλε το 2322/14.2.2005 έγγραφό του. Με την εκκαλουμένη Πράξη του, το Β΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αφού έκρινε ότι μη νομίμως εξοφλήθηκαν τα προαναφερόμενα χρηματικά εντάλματα, με την αιτιολογία ότι για τη σύναψη σύμβασης μίσθωσης από το δήμο και για χρονικό διάστημα πέραν των τριών μηνών δύο απορριμματοφόρων και ενός φορτηγού με υδραυλική αρπάγη, έπρεπε να προηγηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 259 παρ. 2 του π.δ/τος 410/1995, η διενέργεια δημοπρασίας ή, σε περίπτωση άγονου διαγωνισμού, απόφαση του δημοτικού συμβουλίου περί απευθείας ανάθεσης της εν λόγω μίσθωσης, προέβη στον καταλογισμό του εκκαλούντος, υπέρ του Δήμου …. Αττικής, με το ποσό των 27.612,00 ευρώ, χωρίς να επιβάλει προσαυξήσεις, καθόσον έκρινε ότι δεν προέκυψε ότι αυτός επέδειξε δόλο ή βαρεία αμέλεια. Ήδη με την κρινόμενη έφεση, ο εκκαλών ζητεί την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης του Β΄ Κλιμακίου. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το Τμήμα κρίνει ότι μη νομίμως καταβλήθηκε στη Δ.Ε.Α.Δ…. το συνολικό ποσό των 27.612,00 ευρώ ως μέρος της αμοιβής της για την μίσθωση των δύο απορριμματοφόρων και του φορτηγού με υδραυλική αρπάγη, καθόσον της σύναψης των συμβάσεων μίσθωσης των ανωτέρω κινητών πραγμάτων (απορριμματοφόρων και φορτηγού) μεταξύ του Δημάρχου και της Δ.Ε.Α.Δ….. δεν προηγήθηκε, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 259 παραγρ.2 και 3 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, η τήρηση της διαδικασίας της δημοπρασίας, όπως απαιτείτο εκ του γεγονότος ότι η χρονική διάρκεια των εν λόγω συμβάσεων υπερέβαινε τους τρεις (3) μήνες και ως εκ τούτου, όπως ορθώς έκρινε και το Κλιμάκιο, το ποσό αυτό συνιστά έλλειμμα στη χρηματική διαχείριση του Δήμου …. έτους 2004. Ο εκκαλών προβάλλει ότι μη νομίμως καταλογίστηκε με την προσβαλλόμενη πράξη ως προς το ποσό αυτό με την ανωτέρω αιτιολογία, αφού τυχόν διαδοχικές αναθέσεις του Δημάρχου τυπικά θα εθεωρούντο νόμιμες και θα είχε επιτευχθεί το ίδιο αποτέλεσμα, ήτοι η εξυπηρέτηση των σοβαρών αναγκών του δήμου για την αποκομιδή των απορριμμάτων. Ο σχετικός ισχυρισμός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, αφού σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά από το Δικαστήριο τούτο (βλ. Πράξη VII Τμ. 172/2009), δεν είναι νόμιμες οι διαδοχικές απευθείας αναθέσεις που αθροιστικά υπερβαίνουν, κατ’ έτος, το χρονικό διάστημα των τριών μηνών, χωρίς να προηγηθεί η διενέργεια δημοπρασίας ή η κήρυξη άγονου του σχετικού διαγωνισμού. Εξάλλου, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος, σύμφωνα με τον οποίο των σχετικών συμφωνητικών μίσθωσης έχει προηγηθεί απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, με την οποία διατέθηκε η σχετική πίστωση ύψους 55.224,00 ευρώ για το σκοπό αυτό και η οποία μπορεί να εκληφθεί ως εξουσιοδότηση του δημάρχου για τη σύναψη των οικείων συμβάσεων, πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος, καθόσον η πρόβλεψη πίστωσης δεν αρκεί για να καταστήσει τη δαπάνη νόμιμη (πρβλ. Πρ IV Τμ. 30/2005, 7/2004, 88/1993 και VII Τμ. 13, 29/2005, 229, 269, 253, 414/2006). Τέλος, ο εκκαλών προβάλλει ότι συγγνωστώς υπέλαβε ότι οι ανωτέρω δαπάνες ήταν νόμιμες, αφού ο Δήμος ήδη από τη δεκαετία του 1990 εφάρμοζε την ίδια διαδικασία, χωρίς ουδέποτε να εγερθεί ζήτημα, ενώ εξάλλου ο εκμισθωτής δεν είναι οποιοσδήποτε τρίτος, αλλά μία δημοτική επιχείρηση, η οποία αποτελεί μία συμπληρωματική μορφή ασκήσεως των αρμοδιοτήτων του δήμου και ως εκ τούτου είναι θεμιτό να υφίσταται η δυνατότητα άμεσης και απευθείας συνεργασίας μεταξύ αυτής και του Δήμου. Ο σχετικός ισχυρισμός δεν ευσταθεί, δοθέντος ότι, μετά τις αρνήσεις του οικείου δημοτικού Ταμία να προβεί στην πληρωμή των ενταλμάτων αυτών, με τις σαφείς κατά τα ανωτέρω επισημάνσεις του για το μη νόμιμο των δαπανών, η νομική πλημμέλεια των τελευταίων κατέστη αναμφισβήτητα γνωστή στον εκκαλούντα, ο οποίος, επομένως, όφειλε να απόσχει της εντολής για την εξόφλησή τους (βλ. αποφ. VII Τμ. 1109/2005, 1709/2007, 1839/2008, 2385/2009 και IV Τμ. 1466/2004).
Χ. Με τη διάταξη του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 «Ρυθμίσεις θεμάτων προσωπικού με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και άλλες διατάξεις οργάνωσης και λειτουργίας της Δημόσιας Διοίκησης» (ΦΕΚ Α΄ 163/4.9.2009) ορίζεται ότι: «1. Θεωρούνται νόμιμες οι δαπάνες που διενεργήθηκαν μετά την 1.7.2005 από τις Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις; τους Δήμους, τις Κοινότητες και τους Συνδέσμους Δήμων και Κοινοτήτων, εφόσον αυτές αφορούν άσκηση αρμοδιοτήτων που δεν προβλέπονται ρητώς από την κείμενη νομοθεσία ή αν παρά τη ρητή πρόβλεψη τους συνέτρεξαν πλημμέλειες κατά τη διαδικασία ανάληψήςτης δαπάνης σε βάρος του προϋπολογισμού τους υπό τις παρακάτω προϋποθέσεις , οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά: α) να αφορούν έργα, εργασίες, προμήθειες, παροχή υπηρεσιών, μισθώματα, χρηματοδοτήσεις που παρασχέθηκαν σε νομικά πρόσωπαή επιχειρήσεις των φορέων ή σε φορείς της περιοχής τους β) να έχουν καταβληθεί οι οικείες δαπάνες ως την ημερομηνία κατάθεσης του παρόντος γ) να έχει βεβαιωθεί από τις αρμόδιες υπηρεσίες και τα οικεία όργανα η εκτέλεση των έργων, εργασιών, προμηθειών και η απασχόληση των εργασθέντων και δ) να μην έχουν ακυρωθεί από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας οι σχετικές πράξεις. 2. Καταλογισμοί οι οποίοι έγιναν για δαπάνες της προηγούμενης παραγράφου σε βάρος των αιρετώνεκπροσώπων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης καθώς και των υπαλλήλων των Ο.Τ.Α. και των υπαλλήλων των Υπηρεσιών Δημοσιονομικού Ελέγχου εφόσον δεν έχουν εκτελεστεί ως τη δημοσίευση του παρόντος δεν εκτελούνται και τα τυχόν βεβαιωθέντα ποσά διαγράφονται». Εξάλλου με την διάταξη της παρ.3 του άρθρου 29 του ν. 3838/2010 (ΦΕΚ Α΄ 49/24.3.2010) ορίζεται ότι: «Οι ρυθμίσεις του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 (ΦΕΚ 163 Α΄) εφαρμόζονται και για τις δαπάνες που διενεργήθηκαν μέχρι 30.6.2005». Από τον συνδυασμό των ανωτέρω προκύπτουν τα ακόλουθα: Με τις διατάξεις του άρθρου 34 του ν.3801/2009 ο νομοθέτης προέβη σε αναδρομική νομιμοποίηση παρανόμων δαπανών όλων των κατηγοριών (που αφορούν σε έργα, προμήθειες, παροχή υπηρεσιών, μισθώματα και χρηματοδοτήσεις) οι οποίες διενεργήθηκαν μετά την 1.7.2005 από Ο.Τ.Α. α΄ και β΄ βαθμού καθώς και τους συνδέσμους πρωτοβάθμιων Ο.Τ.Α. σε βάρος των προϋπολογισμών τουςοι οποίες μπορεί, είτε να αφορούν άσκηση αρμοδιοτήτων που δεν προβλέπονταιαπό την κείμενη νομοθεσία, είτε ναπροβλέπεται μενρητώςη διενέργεια αυτών, πλην κατά την διαδικασία ανάληψης τους νασυνέτρεξαν πλημμέλειες ή παραλείψεις, (ουσιώδεις ή μη) εφόσον, σωρευτικά, οι δαπάνες αυτές έχουν εξοφληθεί, βεβαιώνεται δε αρμοδίως ότι έχει λάβει χώρα η εκτέλεσή τους, ενώ περαιτέρω οι πράξεις των συλλογικών οργάνων των Ο.Τ.Α. που αποτέλεσαν έρεισμα τους, δενέχουν ακυρωθείστα πλαίσια της ασκούμενης διοικητικής εποπτείας από τον αρμόδιο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας. Ήδη με το άρθρο 29 παρ.3 του ν. 3838/2010 το πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 επεκτάθηκε και στις δαπάνες που διενεργήθηκαν μέχρι τις 30.6.2005, οι οποίες πλέον νομιμοποιούνται με τις ίδιες ακριβώς προϋποθέσεις.
Οι ως άνω διατάξεις που αφορούν στον κατασταλτικό έλεγχο που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο επί των δαπανών αυτών έρχονται, κατά την κρίση του Τμήματος, σε αντίθεση με το άρθρο 98 παρ. 1 του Συντάγματοςκαι πλήττουντο ελάχιστο περιεχόμενο που πρέπει να επιφυλάσσεται στο είδος αυτό του ελέγχου, το οποίο οιπροτεινόμενες ρυθμίσεις επιχειρούν να περιγράψουν, θίγοντας τον πυρήνα του. Και αυτό διότι, η διαπίστωση σ’ αυτό το στάδιο του ελέγχου της απόκλισης της δαπάνης από τη δημοσιονομική νομιμότητα συνεπάγεται ως κύρωση όχι απλά τη μη θεώρηση του εντάλματος, αλλά τον καταλογισμό των υπεύθυνων διαχειριστικών οργάνων με το ισόποσο των παράνομων δαπανών που συνιστά έλλειμμα στην διαχείρισή τους. Σε κάθε περίπτωση το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την εκδίκαση των ασκούμενων από τα διαχειριστικά όργανα ενδίκων βοηθημάτων καλείται να επιλύσει τη διαφορά μεταξύ του φερόμενου ως ελλειματία υπολόγου και όσων εξομοιώνονται με αυτόν και των Ο.Τ.Α. ηδε διαφορά αυτή, που εκφεύγει του στενού πλαισίου της ενδοδιοικητικής διαφωνίας, άπτεται μεν της προστασίας των εννόμων συμφερόντων των καταλογισθέντων οργάνων, πλην αποτελεί καιτο τελευταίο ανάχωμα κατά των παράνομων εκταμιεύσεων χρήματος που ανήκει σε Ο.Τ.Α. και στηρίζει το οικοδόμημα της αρχής τηςδημοσιονομικής νομιμότητας που έχει διαταραχθεί.
Και ναι μεν ανήκει στην ρυθμιστική εξουσία του κοινού νομοθέτη να καθορίσει το περιεχόμενο του ελέγχου που ασκείται επί των λογαριασμών των υπολόγων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία για την ανάληψη και διενέργεια των δαπανών τους, (άρθρο 98 παρ. 2 του Συντάγματος) πλην η δυνατότητα αυτή δεν πρέπει να συνεπάγεται την παράκαμψη του όλου συστήματος του δημοσιολογιστικού δικαίου, χωρίς μάλιστα να θεσπίζονται εγγυήσεις αντίστοιχες προς εκείνες που αυτό παρέχει για τη σωστή διαχείριση του δημοσίου χρήματος και του χρήματος που ανήκει σε Ο.Τ.Α.. Και αυτό διότι, με τις διατάξεις αυτέςπαρακάμπτεται η αρχή της νομιμότητας, αφού νομιμοποιούνται δαπάνες, το μεν οι οποίες δεν προβλέπονται από διάταξη νόμου, χωρίς περαιτέρω διακρίσεις που να αφορούν το λειτουργικό χαρακτήρα αυτών, το δε, για τις οποίες υπάρχει μενρητή πρόβλεψη, όμως συνέτρεξαν πλημμέλειες οποιασδήποτε μορφής, συνεπώς χωρίς καμία διάκριση για την παθογένεια που έχει λάβει χώρα κατά την ανάληψη και τη διενέργειά τους καιχωρίς να ενδιαφέρει η σύννομη διάθεση και διαχείριση των ποσών που εκταμιεύθηκαν, αρκεί οι δαπάνες να έχουν εξοφληθεί, να βεβαιώνεται η εκτέλεση των έργων, εργασιών και προμηθειών και να μην έχουν ακυρωθεί οι σχετικές πράξεις των συλλογικών οργάνων των Ο.Τ.Α. για την ανάληψη της οικείας δημοσιονομικής υποχρέωσης. Σε κάθε περίπτωσηο νομοθέτης δεν παρεμβαίνει με παγίου χαρακτήρα ρυθμίσεις στη μεταβολή των προϋποθέσεων ανάληψης και διενέργειας των δαπανών των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και δεν θεσπίζει όρους και προϋποθέσεις για την διευκόλυνση του ήδη θεσπισθέντος συστήματος ελέγχου, αλλά νομιμοποιεί κάθε φορά καιμάλιστα με σειρά διατάξεων του, εκ των υστέρων, ήδη πραγματοποιηθείσες παράνομες δαπάνες με σκοπό την εξάλειψη των δυσμενών συνεπειών του ήδη επιβληθέντος καταλογισμού ή του επαπειλούμενου για δαπάνες που κρίθηκαν μη νόμιμες κατά τον προληπτικό έλεγχο (βλ και τις διατάξεις του άρθρου 33 του ν. 2130/1993 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί μέχρι 28.2.1993, του άρθρου 26 παρ. 1 του ν. 3274/2004 και 29 παρ. 8 του ν. 3448/2006 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί μέχρι τις 31.12.2003, του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί μετά την 1.7.2005 και μέχρι την κατάθεση του νόμου αυτού και τουάρθρου 29 παρ. 3 του ν. 3838/2010 για δαπάνες που έχουν διενεργηθεί από 1.1.2004 μέχρι 30.6.2005). Συνέπεια δε των νομοθετικών αυτών παρεμβάσεων είναι η υποχώρηση της αρχής της νομιμότητας υπέρ μιας ολοένα ογκούμενης δημοσιονομικής απειθαρχίας και αυθαιρεσίας των συλλογικών οργάνων των Ο.Τ.Α..
Περαιτέρω, θα ήταν, κατά την κρίση του Τμήματος τούτου, ανεκτός και σύμφωνος με το Σύνταγμα εκείνοςο προσδιορισμός με νόμο όρων και περιορισμών με τους οποίους δεν θίγεται το σύστημα ελέγχου καικαλύπτονται από πλευράς νομιμότητας όλες εκείνες οι πράξεις που αποτέλεσαν την γενεσιουργό αιτίατων κρινόμενων δαπανών, χωρίς παράλληλα να θίγεται η δικαιοδοτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για την εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν από τιςκαταλογιστικές πράξεις. Δεν πρέπει άλλωστε να παραγνωρισθεί το γεγονός ότι τέτοιες νομοθετικές ρυθμίσεις συνιστούν επέμβαση στο έργο της δικαστικής λειτουργίας και προσβάλλουν καιτην συνταγματική κατοχυρωμένη διάκριση των εξουσιών (άρθρο 26 του Συντάγματος) αφού στην ουσίααποκαθίσταται το κύροςπαράνομων πράξεων που αποτέλεσαν την γενεσιουργό αιτία των δαπανών αυτών, κατά παράκαμψη του συνταγματικά κατοχυρωμένου ελέγχουτων λογαριασμών που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο.
Ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων, οιρυθμίσεις που εισάγονται με τις διατάξεις του άρθρου 34 του ν. 3801/2009, στις οποίες παραπέμπει το άρθρο 29 παρ. 3 του ν. 3830/2010 διευρύνοντας το πεδίο εφαρμογής τουπρώτου νόμου, παρακάμπτουν στην ουσία τον κατασταλτικό έλεγχο επί των λογαριασμών των υπολόγων των Ο.Τ.Α. και είναιγια το λόγο αυτό μακράν της ηθελημένης εμβέλειας που επεφύλαξε ο συντακτικός νομοθέτης στο Ελεγκτικό Συνέδριο, που είναιδικαστήριο ελέγχου των λογαριασμών, ενώ θίγουν ταυτόχρονα και την δικαιοδοτική αρμοδιότητα αυτού για την εκδίκαση των διαφορών που ανακύπτουν από τον έλεγχο αυτό, παραγνωρίζοντας ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο παρέχει ισχυρή δικαστική εγγύηση για την εκπλήρωση των δύο επιμέρους σκοπών του, αφενός της προστασίας του δημοσίου χρήματος και του χρήματος που ανήκει σε Ο.Τ.Α., από σπατάλες και καταχρήσεις καθώς και από διαχειριστική ολιγωρία και αφετέρου της προστασίας των δημοσίων υπολόγων κατάτην επαλήθευση των λογαριασμών της διαχειρίσεως τους. Ως εκ τούτου οι διατάξεις αυτές ως αντίθετες στα άρθρα 26 και 98 του Συντάγματοςείναι κατά την κρίση του Τμήματος, ανίσχυρες και μη εφαρμοστέες.
ΧΙ. Με το από 6.4.2001 ψήφισμα της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων «Ψήφιση, δημοσίευση και θέση σε ισχύ των αναθεωρημένων διατάξεων του Συντάγματος» (ΦΕΚ Α΄ 84/17.4.2001) στο άρθρο 100 του Συντάγματος προστέθηκε παράγραφος 5 με το εξής περιεχόμενο: «Όταν τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη νόμου αντισυνταγματική παραπέμπει υποχρεωτικά το ζήτημα στην οικεία ολομέλεια, εκτός αν αυτό έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση της ολομέλειας ή του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου αυτού. Η ολομέλεια συγκροτείται σε δικαστικό σχηματισμό και αποφαίνεται οριστικά όπωςνόμος ορίζει…». Με την παρατεθείσα ως άνω συνταγματική διάταξη ανατίθεται στην Ολομέλεια του οικείου ανώτατου δικαστηρίου η αρμοδιότητα να αποφαίνεται οριστικά επί της ουσιαστικής αντισυνταγματικότητας ή μη διατάξεως τυπικού νόμου, όταν Τμήμα του Δικαστηρίου άγεται σε κρίση αντισυνταγματικότητας, υποχρεωμένου τούτου να παραπέμψει το ζήτημα στην οικεία Ολομέλεια εφόσον δεν έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση αυτής ή του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου. Στις ρυθμίσεις της συνταγματικής αυτής διάταξης εμπίπτει και ο δικαστικός σχηματισμός Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου που συγκροτείται από ανώτατους δικαστικούς λειτουργούς με αποφασιστική ψήφο, εφόσον κρίνει αντισυνταγματική διάταξη τυπικού νόμου σε υπόθεση της αρμοδιότητάς του (βλ. την 1591/2002 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου).
Συνεπώς, προκειμένου το Τμήμα να κρίνει οριστικάγια το αν οι δαπάνες για τις οποίες ο εκκαλών καταλογίζεται εμπίπτουν στις νομιμοποιητικές διατάξεις του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 (ΦΕΚ Α΄/4.9.2009) που περιέχει κανόνα αναδρομικής ισχύος και αφορά έννομες σχέσεις που γεννήθηκαν στο παρελθόν, αφού αναφέρεταισεδαπάνες που διενεργήθηκαν μετά την 1.7.2005, αλλά και μέχρι τις 30.6.2005, μετά την επέκταση του πεδίου εφαρμογής του με το άρθρο 29 παρ.3 του ν. 3838/2010 καθώς και σε καταλογισμούς που έλαβαν χώρα για τις δαπάνες αυτές (βλ. και την 325/2003 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου καθώς και την 394/2010 απόφαση του VII τμήματος)πρέπει η κρινόμενη υπόθεση να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου προκειμένου αυτή να αποφανθεί περί της συνταγματικότητας ή μη των ως άνω διατάξεων.
Για τους λόγους αυτούς
Αναβάλει να κρίνει οριστικά την από10.4.2007 (αριθμ κατάθ. 23/2007) έφεση του ……………………. κατά της 922/2005 καταλογιστικής πράξης του Β΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Παραπέμπει στην Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου το ζήτημα της συνταγματικότητας ή μη των διατάξεων του άρθρου 34 του ν. 3801/2009 όπως το πεδίο εφαρμογής του επεκτάθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 29 παρ. 3 του ν. 3838/2010.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις11 Μαΐου 2010.
Δημοσιεύθηκε σε δημοσία συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 22 Ιουνίου 2010.