ΑΡΙΘΜΟΣ: 1718/10
ΕΙΔΟΣ ΕΓΓΡΑΦΟΥ: ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΛΛΗΝΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ
Αρχή έκδοσης: ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟΥ ΣΥΝΕΔΡΙΟΥ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΠΕΡΙΛΗΨΗ:
Αίτηση Αναίρεσης κατά απόφασης Τμήματος του Ε.Σ. που αφορά σε καταλογισμό του αναιρεσείοντος, πρώην Δημάρχου Δήμου με χρηματικό ποσό, λόγω ελλείμματος που δημιουργήθηκε σε διαχείριση Δήμου. Οι Δήμαρχοι όταν διαχειρίζονται «εν τοις πράγμασι» χρήματα του οικείου Δήμου, ενεργώντας είσπραξη εσόδων ή πληρωμή δαπανών αυτού, καθίστανται de facto υπόλογοι και ευθύνονται για κάθε πταίσμα και επομένως και για ελαφρά αμέλεια, για το τυχόν έλλειμμα που θα δημιουργηθεί στα χρήματα που διαχειρίστηκαν. Αβάσιμος και απορριπτέος ο προβαλλόμενος από τον αναιρεσείοντα λόγος ότι, ως Δήμαρχος, δεν έφερε την ιδιότητα του υπολόγου αλλά του διατάκτη και σε βάρος του επιτρέπεται καταλογισμός μόνο ως αστικώς υπευθύνου, λόγω δόλου και βαρείας αμέλειας. Αβάσιμος και απορριπτέος ο ισχυρισμός ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη γιατί εσφαλμένα δέχθηκε ότι η καταλογιστική πράξη είναι αιτιολογημένη, αφού στο σώμα της δεν αναφέρεται πλήρης και επαρκής αιτιολογία για κάθε κεφάλαιο του καταλογισμού. Αλυσιτελής και απορριπτέος είναι και ο προβαλλόμενος από τον αναιρεσείοντα λόγος ότι δεν προέκυψε ωφέλεια υπέρ αυτού από τη δημιουργία του ελλείμματος, καθόσον ο υπόλογος υποχρεούται σε αποκατάσταση του ελλείμματος σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από το αν προέκυψε ωφέλεια υπέρ αυτού ή αν αυτή σώζεται κατά το χρόνο του καταλογισμού του. Απορρίπτεται ως ουσία αβάσιμη η αίτηση καθόσον δεν υφίσταται λόγος αναίρεσής της.
ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΑΠΟΦΑΣΗ 1718/2010
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Φεβρουαρίου 2009, με την ακόλουθη σύνθεση: Γεώργιος – Σταύρος Κούρτης, Πρόεδρος, Ευστάθιος Ροντογιάννης, Ιωάννης Καραβοκύρης, Χρήστος Ντάκουρης, Νικόλαος Αγγελάρας, Κωνσταντίνος Κανδρής, Φλωρεντία Καλδή και Γεώργιος Κωνσταντάς, Αντιπρόεδροι, Ηλίας Αλεξανδρόπουλος, Διονύσιος Λασκαράτος, Ευφροσύνη Κραμποβίτη, αμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Σωτηρία Ντούνη, Νικόλαος Μηλιώνης, Γεωργία Μαραγκού, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά (εισηγήτρια), Κωνσταντίνα Ζώη, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα και Αγγελική Μυλωνά, Σύμβουλοι (η Αντιπρόεδρος Ελένη Φώτη και οι Σύμβουλοι Θεοχάρης Δημακόπουλος Μιχαήλ Ζυμής, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Μαρία Αθανασοπούλου, Ευαγγελία – Ελισσάβετ Koυλουμπίνη και Δημήτριος Πέππας απουσίασαν δικαιολογημένα).
ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ: Άννα Λιγωμένου, Σύμβουλος, ασκούσα καθήκοντα Αντεπιτρόπου, κωλυομένων του Γενικού Επιτρόπου της Επικρατείας και του Επιτρόπου της Επικρατείας που απουσίασαν δικαιολογημένα.
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ: Ιωάννα Αντωνογιαννάκη, Επίτροπος, Προϊσταμένη της Γραμματείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Για να δικάσει την από 21 Οκτωβρίου 2007 (αριθμ. κατάθ. 559/2007) αίτηση για αναίρεση α) της 1692/2007 οριστικής απόφασης του ΙV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, β) της υπ’ αριθ. πρωτ. 1353/11.7.2003 απόφασης καταλογισμού του Οικονομικού Επιθεωρητή Ιονίων Νήσων και γ) κάθε άλλης συναφούς πράξης προγενέστερης ή μεταγενέστερης, του …………………, κατοίκου ………….., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου του Χαράλαμπου Μπουκουβάλα (ΔΣΑ …..).
κατά (κατ’ εκτίμηση του δικογράφου) α) του Ελληνικού Δημοσίου το οποίο εκπροσωπεί ο Υπουργός Οικονομίας και Οικονομικών, που παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Παναγιώτη Λαμπρόπουλου και β) του Δήμου …, που εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Παναγιώτη Σιώμου (…..).
Με την 1353/11.7.2003 απόφαση της Οικονομικής Επιθεώρησης Ιονίων Νήσων του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών καταλογίστηκε σε βάρος του αναιρεσείοντος, πρώην Δημάρχου του Δήμου …, και υπέρ του Δήμου αυτού, ποσό 96.249,22 ευρώ και προσαυξήσεις ύψους 94.333,03 ευρώ, δηλαδή συνολικά ποσό 190.582,25 ευρώ, λόγω ελλείμματος που δημιουργήθηκε στη διαχείριση του Δήμου, κατά τα έτη 1997, 1998 και 2000.
Με την αναιρεσιβαλλόμενη 1692/2007 απόφαση του ΙV Τμήματος έγινε εν μέρει δεκτή η από 14.11.2003 έφεση του αναιρεσείοντος, μεταρρυθμίστηκε η ως άνω καταλογιστική απόφαση και περιορίστηκε το σε βάρος του καταλογισθέν ποσό σε 151.316,97 ευρώ.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε :
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της κρινόμενης αίτησης.
Τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, για το αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο, που ζήτησε την απόρριψή της.
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δήμου …, που ζήτησε επίσης την απόρριψή της και
Την ασκούσα καθήκοντα Αντεπιτρόπου της Επικρατείας Σύμβουλο, η οποία πρότεινε, επίσης, την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη με παρόντες τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από τους Αντιπροέδρους Ευστάθιο Ροντογιάννη, Ιωάννη Καραβοκύρη και Κωνσταντίνο Κανδρή, καθώς και το Σύμβουλο Ευάγγελο Νταή που απουσίασαν λόγω κωλύματος.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο,
Αποφάσισε τα εξής:
1. Σύμφωνα με το άρθρο 109 του π.δ. 1225/1981 «Περί εκτελέσεως των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεων» (ΦΕΚ-Α΄, 304), «Αι οριστικαί αποφάσεις των Τμημάτων υπόκεινται εις το ένδικον μέσον της αναιρέσεως». Ενόψει αυτών, και δεδομένου ότι μόνο δικαστικές αποφάσεις προσβάλλονται με αίτηση αναίρεσης, η υπό κρίση αίτηση κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 1353/2003 απόφασης καταλογισμού του Οικονομικού Επιθεωρητή Ιονίων Νήσων και κατά κάθε άλλης συναφούς πράξης προγενέστερης και μεταγενέστερης είναι απαράδεκτη και πρέπει να απορριφθεί. Η ίδια αίτηση όμως κατά το μέρος που στρέφεται κατά της 1692/2007 οριστικής απόφασης του ΙV Τμήματος έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως, αφού καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (1703597, 1703611, 1703612, 1703600, 1703654, 1039702, 1039707 και 1039713 Σειράς Α΄ ειδικά έντυπα γραμμάτια του Δημοσίου), αυτή είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατά το βάσιμο των λόγων της κατ’ αντιμωλία των διαδίκων.
2. Με την προαναφερόμενη 1692/2007 απόφαση του ΙV Τμήματος έγινε εν μέρει δεκτή έφεση του αναιρεσείοντος, πρώην Δημάρχου …, κατά της 1353/11.7.2003 απόφασης της Οικονομικής Επιθεώρησης Ιονίων Νήσων του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία καταλογίστηκε σε βάρος του, ως υπολόγου, και υπέρ του Δήμου …, ποσό 96.249,22 ευρώ και προσαυξήσεις ύψους 94.333,03 ευρώ, δηλαδή συνολικά ποσό 190.582,25 ευρώ, αλληλεγγύως και σε ολόκληρο μέχρι του ποσού των 189.471,55 ευρώ με το ………………., Προϊστάμενο του Οικονομικού Τμήματος του Δήμου, και μέχρι του ποσού των 152.923,99 ευρώ με την …………., υπάλληλο του ίδιου Δήμου. Ο ανωτέρω καταλογισμός έλαβε χώρα λόγω ελλείμματος που δημιουργήθηκε στη χρηματική διαχείριση του Δήμου … κατά τα έτη 1997, 1998 και 2000 λόγω α) μη απόδοσης στο Ι.Κ.Α. των ασφαλιστικών εισφορών των εργατοτεχνιτών του Δήμου, αν και αυτές είχαν εκταμιευθεί από το αρμόδιο γραφείο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων και β) είσπραξης εκ μέρους του Δημάρχου μέρους των αποδοχών του έτους 1998 του δημοτικού υπαλλήλου ………….., ο οποίος κατά το έτος αυτό δεν εργάστηκε. Με την ως άνω 1692/2007 απόφαση του ΙV Τμήματος κρίθηκε ότι ο αιτών έφερε την ιδιότητα του de facto υπολόγου, επειδή όμως στο ποσό του καταλογισμού περιλαμβάνονταν και πρόσθετα τέλη και επιβαρύνσεις εισφορών του Ι.Κ.Α., τα οποία δεν συνιστούσαν έλλειμμα αλλά ζημία και επομένως αρμόδιο για τον καταλογισμό τους όργανο ήταν το Ελεγκτικό Συνέδριο και όχι ο Οικονομικός Επιθεωρητής, μεταρρυθμίστηκε η ανωτέρω καταλογιστική απόφαση και περιορίστηκε το σε βάρος του καταλογισθέν ποσό σε 151.316,97 ευρώ (74.817,45 ευρώ έλλειμμα συν 76.499,52 ευρώ λόγω προσαυξήσεων).
3. Με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, κατά το μέρος που αυτή νόμιμα διευκρινίζεται με το από 9.2.2009 υπόμνημά του, ο αναιρεσείων επιδιώκει την ακύρωση της πληττόμενης απόφασης, ισχυριζόμενος, κατ’ εκτίμηση των προβαλλόμενων λόγων, α) εσφαλμένη ερμηνεία των άρθρων 114 παρ. 4 και 183 του π.δ. 410/1995, με την ειδικότερη αιτίαση ότι ως Δήμαρχος δεν φέρει την ιδιότητα του υπολόγου αλλά του διατάκτη και σε βάρος του επιτρέπεται καταλογισμός μόνο ως αστικώς υπευθύνου, λόγω δόλου και βαρείας αμέλειας, β) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, με την αιτίαση του εσφαλμένου χαρακτηρισμού του ως de facto υπόλογου, καθόσον ανέλαβε την παραλαβή και παράδοση των χρηματικών ποσών που αντιστοιχούσαν στις ασφαλιστικές εισφορές του Ι.Κ.Α. των εργαζομένων του Δήμου αναγκαστικά, μόνο εκ του λόγου ότι δεν λειτουργούσε στο Δήμο … Ταμειακή Υπηρεσία, γ) εσφαλμένη ερμηνεία και παράλειψη εφαρμογής του άρθρου 29 παρ. 8 του ν. 3448/2006, με το οποίο ερμηνεύθηκε αυθεντικά το άρθρο 26 παρ. 1 του ν. 3274/2004 και ως εκ τούτου μη παραδοχή ότι, κατά τις ανωτέρω διατάξεις, οι σχετικές δαπάνες ήδη θεωρήθηκαν νόμιμες και δ) παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας με την αιτίαση της πλημμελούς αιτιολογίας και ειδικότερα ι) της εσφαλμένης παραδοχής ότι η καταλογιστική πράξη είναι αιτιολογημένη, αφού δεν αναφέρεται στο σώμα της πλήρης και επαρκής αιτιολογία για κάθε κεφάλαιο του καταλογισμού, ιι) της μη συνεκτίμησης της καταδικαστικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου, κατά την οποία το έλλειμμα οφείλεται σε δόλια συμπεριφορά υπαλλήλου του Δήμου, ιιι) της εσφαλμένης παραδοχής ότι ο αναιρεσείων ως Δήμαρχος ευθύνεται για το έλλειμμα, παρά την παράβαση των εντολών του εκ μέρους του ως άνω υπαλλήλου, αφού ανεπίτρεπτη παρέκκλιση του εντολοδόχου από τις οδηγίες του εντολέα συνεπάγεται την απαλλαγή του εντολέα, ιv) της εσφαλμένης παραδοχής ότι υφίσταται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της έλλειψης εποπτείας εκ μέρους του αναιρεσείοντος στον ίδιο υπάλληλο και της δημιουργίας του ελλείμματος, καθόσον μεσολάβησε η συμμετοχή του Προϊσταμένου του Οικονομικού Τμήματος του Δήμου, ο οποίος, ως υπόλογος λόγω της υπογραφής των χρηματικών ενταλμάτων, δεν μερίμνησε ώστε να εκπληρωθεί ο σκοπός της έκδοσής τους με την καταβολή των σχετικών χρηματικών ποσών στο Ι.Κ.Α., v) της μη λήψης υπόψη ουσιώδους ισχυρισμού ότι μέρος του ελλείμματος προϋπήρχε της διαχείρισης τους αναιρεσείοντος, vι) της εσφαλμένης παραδοχής για την ύπαρξη ελλείμματος, αφού μετά τη σύναψη δανείου εκ μέρους του Δήμου για την πληρωμή των οφειλόμενων εισφορών του Ι.Κ.Α. δεν υφίσταται πλέον έλλειμμα αλλά ζημία του Δήμου και vιι) της μη λήψης υπόψη ότι δεν προέκυψε ωφέλεια υπέρ του αιτούντος.
4. Από τα άρθρα 25, 26, 27 και 43 του π.δ. 774/1980 «Οργανισμός Ελεγκτικού Συνεδρίου» (ΦΕΚ-Α΄, 189), 54 και 56 του ν. 2362/1995 «Περί Δημοσίου Λογιστικού, ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ-Α΄, 247) και 12 του ν.δ. 1264/1942 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί Οικονομικής Επιθεωρήσεως» προκύπτει, ότι την ιδιότητα του υπολόγου αποκτούν και όσοι, με οποιονδήποτε τρόπο, έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση, διαχειρίζονται «εν τοις πράγμασι» χρήματα, αξίες ή υλικό που ανήκουν στο Δημόσιο, σε Ν.Π.Δ.Δ. ή σε Ο.Τ.Α. και ως εκ τούτου ευθύνονται και αυτοί για κάθε έλλειμμα, που εμφανίζεται στα χρήματα και υλικά που διαχειρίστηκαν. Έλλειμμα συνιστά κάθε έλλειψη, δηλαδή επί το έλλαττον αδικαιολόγητη διαφορά, μεταξύ της ποσότητας των χρημάτων ή υλικών που έπρεπε να υπάρχει σε μια δεδομένη στιγμή στα «χέρια» των ως άνω υπολόγων, σύμφωνα με τα εξαγόμενα από τους τηρούμενους λογαριασμούς στοιχεία, και εκείνης που πράγματι υπάρχει. Εξάλλου, η ευθύνη των ανωτέρω για αναπλήρωση του ελλείμματος τεκμαίρεται και θεμελιώνεται σε οποιουδήποτε βαθμού πταίσμα, έστω και ελαφρά αμέλεια και η απαλλαγή τους είναι δυνατή μόνο αν αποδειχθεί ότι συμμορφώθηκαν πλήρως προς τα «κεκανονισμένα» και επέδειξαν αντικειμενική επιμέλεια, τη συμπεριφορά δηλαδή του μέσου συνετού και ευσυνείδητου ανθρώπου του κύκλου τους (ΕΣ Ολ. Απ. 765/1998, 1051/1995, 1187/1988).
5. Περαιτέρω, στο π.δ. 410/1995 «Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας» (ΦΕΚ-Α΄, 231), όπως ίσχυε κατά το χρόνο δημιουργίας του κρινόμενου ελλείμματος, ορίζονταν στο άρθρο 114 ότι «1. … 4. Σε βάρος δημάρχου ως διατάκτη πληρωμών επιτρέπεται καταλογισμός μόνο για δόλο ή βαριά αμέλεια.» και στο άρθρο 183 ότι «1. Οι δήμαρχοι, … οφείλουν ν’ αποζημιώσουν το δήμο … για κάθε θετική ζημία, που προξένησαν εις βάρος της περιουσίας τους από δόλο ή βαριά αμέλεια. …».
6. Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι οι Δήμαρχοι όταν διαχειρίζονται «εν τοις πράγμασι» χρήματα του οικείου Δήμου, ενεργώντας είσπραξη εσόδων ή πληρωμή δαπανών αυτού, καθίστανται de facto υπόλογοι και ευθύνονται για κάθε πταίσμα και επομένως και για ελαφρά αμέλεια, για το τυχόν έλλειμμα που θα δημιουργηθεί στα χρήματα που διαχειρίστηκαν. Την ως άνω ιδιότητα του υπολόγου αποκτούν από μόνο το αντικειμενικό γεγονός της διαχείρισης συγκεκριμένων χρηματικών ποσών του Δήμου και λόγω ακριβώς της διαχείρισης αυτής και δεν ασκούν καμία επιρροή ούτε αίρουν την εν λόγω ιδιότητα τα παραγωγικά αίτια της βούλησής τους και ο λόγος για τον οποίο αναμείχθηκαν στη διαχείριση. Περαιτέρω, επειδή η ευθύνη των Δημάρχων ως de facto υπολόγων αποκτάται σε περίπτωση ανάμειξής τους στη διαχείριση του Δήμου, είναι ανεξάρτητη από την ευθύνη που αυτοί φέρουν ως διατάκτες των δαπανών του, κατά την άσκηση δηλαδή των αρμοδιοτήτων της αναγνώριση υποχρέωσης, εκκαθάρισης και εντολής πληρωμής δαπανών που βαρύνουν το Δήμο, όπως επίσης και από την αστική ευθύνη τους για τυχόν ζημία που προκάλεσαν σε βάρος της περιουσίας του κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, οι οποίες ρυθμίζονται από τα άρθρα 114 παρ. 4 και 183 του π.δ. 410/1995 αντίστοιχα, και εκτείνονται μόνο μέχρι του βαθμού της βαρείας αμέλειας (ΕΣ Ολ. 452/2008, 1/2007, 1461/2006).
7. Περαιτέρω, στο άρθρο 29 του ν. 3448/2006 «Για την περαιτέρω χρήση πληροφοριών του δημόσιου τομέα και τη ρύθμιση θεμάτων αρμοδιότητας Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης» (ΦΕΚ-Α΄, 57) ορίζεται ότι «1. … 8. Η αληθής έννοια της παρ. 1 του άρθρου 26 του ν. 3274/2004 (ΦΕΚ 195 Α΄) είναι ότι θεωρούνται νόμιμες οι δαπάνες που πληρώθηκαν μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2003 από … Δήμους … σε βάρος των προϋπολογισμών τους, εφόσον: α) το είδος της δαπάνης προβλέπεται από τις οικείες διατάξεις ή συνάδει με τις αρμοδιότητες και την εν γένει κοινωνική αποστολή των παραπάνω φορέων, όπως απορρέουν από την κείμενη νομοθεσία, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε πλημμέλεια ή παράλειψη κατά τη σχετική διαδικασία, από την οποία και δημιουργήθηκε για τους παραπάνω φορείς υποχρέωση εξόφλησης της οικείας δαπάνης, β) έχουν εγκριθεί και βεβαιωθεί από τα αρμόδια όργανα, γ) αποδεικνύεται με κάθε πρόσφορο μέσο ότι ο σκοπός για τον οποίο διενεργήθηκαν έχει εκπληρωθεί και δ) δεν έχουν ακυρωθεί σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία. …».
8. Με τις ανωτέρω διατάξεις ο νομοθέτης νομιμοποίησε αναδρομικά δαπάνες που διενεργήθηκαν μέχρι 31.12.2003 από Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού σε βάρος των προϋπολογισμών τους, εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι προεκτεθείσες προϋποθέσεις. Οι ρυθμίσεις αυτές αναφέρονται αποκλειστικά και μόνο σε νομιμοποίηση δαπανών, δηλαδή πληρωμών, που αποδεδειγμένα πραγματοποιήθηκαν, βάσει των αντίστοιχων τίτλων, για εξόφληση υποχρεώσεων των Δήμων και δεν αφορούν ούτε αποσκοπούν στην κάλυψη ή νομιμοποίηση πραγματικών ελλειμμάτων που δημιουργήθηκαν στις χρηματικές διαχειρίσεις τους, λόγω παράνομης ιδιοποίησης χρημάτων και στην απαλλαγή των υπόχρεων υπολόγων (ΕΣ Ολ. 1153/2007).
9. Στην κρινόμενη υπόθεση, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, το IV Τμήμα δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Το Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Υποκατάστημα …) εξέδωσε σε βάρος του Δήμου … Πράξεις Επιβολής Εισφορών ύψους 25.293.800 δραχμών ή 74.229,78 ευρώ, γιατί κατά τα έτη 1997 και 1998 δεν καταβλήθηκαν ασφαλιστικές εισφορές για εργαζομένους του ή καταβλήθηκαν μεν αλλά βάσει εσφαλμένου ποσοστού ασφαλίστρου, μικρότερου από το προβλεπόμενο. Συγκεκριμένα εκδόθηκαν οι εξής Πράξεις Επιβολής Εισφορών: α) 4779/24.10.1997 ποσού 85.000 δρχ., γιατί για το διάστημα Ιουλίου – Αυγούστου 1997 καταβλήθηκαν ασφαλιστικές εισφορές βάσει εσφαλμένου ποσοστού ασφαλίστρου, 37,88% μικρότερου από το προβλεπόμενο 49,46%, β) 5550/13.3.1998 ποσού 12.086.600 δρχ., γιατί κατά το διάστημα από 1.8 μέχρι 30.11.1997 καταβλήθηκαν ασφαλιστικές εισφορές βάσει εσφαλμένου ποσοστού ασφαλίστρου και δεν καταβλήθηκαν εισφορές Δεκεμβρίου 1997 και οι αντίστοιχες προς το Δώρο εορτών 1997, γ) 5777/8.5.1998 ποσού 1.481.200 δρχ., λόγω μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών για τους εργαζομένους που αναφέρονται στην κατάσταση που περιέχεται, κατά τα διαστήματα που εκτίθενται στην ίδια κατάσταση, δ) 6271/13.11.1998 ποσού 15.302.100 δρχ., λόγω μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών για το διάστημα Ιουνίου, Ιουλίου, Αυγούστου 1998 και το επίδομα αδείας 1998, ε) 6271Α/13.11.1998 (συμπληρωματική) ποσού 788.400 δρχ., λόγω μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών αντίστοιχων προς το δώρο Πάσχα 1998, στ) 6418/15.12.1998 ποσού 348.700 δρχ., λόγω μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών κατά το χρονικό διάστημα που αναφέρεται στην κατάσταση που περιέχεται, ζ) 6528/9.2.1999 ποσού 1.743.500 δρχ., λόγω μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών κατά το διάστημα Οκτωβρίου – Νοεμβρίου 1998 και η) 7400/7.9.1999 ποσού 5.912.100 δρχ., λόγω μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών για τους εργαζομένους που αναφέρονται στην κατάσταση που περιέχεται για το διάστημα που εκτίθεται στην ίδια κατάσταση. Όμως τα χρηματικά ποσά που αντιστοιχούσαν στις ανωτέρω μη καταβληθείσες ασφαλιστικές εισφορές είχαν ήδη εκταμιευθεί κατά τη μισθοδοσία των εργαζομένων του Δήμου, με χρηματικά εντάλματα σε βάρος των προϋπολογισμών του των ετών 1997 και 1998 και ειδικότερα με τα εντάλματα 965, 966, 967, 971, 971 (σε βάρος των πιστώσεων διαφορετικού ΚΑΕ από το προαναφερόμενο με ίδιο αριθμό), 975 /16.12.1997, 1053, 1054, 1055, 1072/30.12.1997, 1187, 1188, 1189, 1190/30.1.1998, 591, 593, 594, 595, 596, 604, 605/30.6.1998, 667, 670/15.7.1998, 703, 704, 705, 706, 707/31.7.1998, 741, 742, 745/14.8.1998, 763, 764, 765, 778/31.8.1998, 1019/15.10.1998, 1039, 1045/30.10.1998, 1108/16.11.1998, 1133 και 1134/30.11.1998. Μετά το συσχετισμό των προαναφερόμενων Πράξεων Επιβολής Εισφορών και των χρηματικών ενταλμάτων προέκυψε το ανωτέρω σημειούμενο έλλειμμα των 25.293.800 δρχ. ή 74.229,78 ευρώ που αποτελείται από τα ποσά, α) 85.500 δρχ. που επιβλήθηκαν με την Π.Ε.Ε. 4779/24.10.1997, β) 6.933.400 δρχ. που επιβλήθηκαν ως τμήμα της Π.Ε.Ε. 5550/13.3.1998, γ) 1.234.100 δρχ. που επιβλήθηκαν ως τμήμα της Π.Ε.Ε. 5777/8.5.1998, δ) 15.302.100 δρχ. που επιβλήθηκαν με την Π.Ε.Ε. 6271/13.11.1998 και ε) 1.738.700 δρχ. που επιβλήθηκαν ως τμήμα της Π.Ε.Ε. 6528/9.2.1999. Όπως περαιτέρω με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε δεκτό, μετά την έκδοση των ως άνω χρηματικών ενταλμάτων, υπάλληλος του Δήμου μετέβαινε στη Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία …, μέσω της οποίας διεξαγόταν από το Γραφείο Παρακαταθηκών και Δανείων η ταμειακή υπηρεσία του Δήμου …, εισέπραττε το ποσό που αντιστοιχούσε στις αποδοχές των εργαζομένων του και στις σχετικές οφειλόμενες στο Ι.Κ.Α. ασφαλιστικές εισφορές και στη συνέχεια κατέβαλε τις μεν αποδοχές στους εργαζομένους το δε ποσό των ασφαλιστικών εισφορών στον αναιρεσείοντα, όπως είχε ο ίδιος ορίσει με την 3328/17.7.1996 έγγραφη εντολή του. Επιπλέον, στον αναιρεσείοντα παραδόθηκε και μέρος των αποδοχών του έτους 1998, και συγκεκριμένα ποσό 587,67 ευρώ, του δημοτικού υπαλλήλου ……………., ο οποίος κατά το έτος αυτό δεν εργάστηκε. Με βάση τις παραδοχές αυτές το Τμήμα κατέληξε στην κρίση ότι η εκταμίευση των ποσών που προοριζόταν για την εξόφληση των οφειλόμενων προς το Ι.Κ.Α. ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του Δήμου, χωρίς όμως τελικά να καταβληθούν στο Ίδρυμα, όπως επίσης και η καταβολή στον αναιρεσείοντα μέρους της μισθοδοσίας δημοτικού υπαλλήλου για χρονικό διάστημα κατά το οποίο αυτός δεν εργάστηκε, δημιούργησε ισόποσο έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου …, κατά τα ανωτέρω έτη. Για το έλλειμμα αυτό κρίθηκε ότι ευθύνεται ο αναιρεσείων, ο οποίος παρέλαβε τόσο τα προοριζόμενα για την εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του Δήμου χρηματικά ποσά όσο και μέρος της μισθοδοσίας του δημοτικού υπαλλήλου που δεν εργάστηκε, των οποίων ανέλαβε τη διαχείριση και ως εκ τούτου κατέστη de facto υπόλογος. Με βάση τα ανωτέρω κρίθηκε ότι νόμιμα καταλογίσθηκε με τα αντίστοιχα ποσά, όπως και με το ποσό των ανάλογων προσαυξήσεων.
10. Ο προβαλλόμενος από τον αναιρεσείοντα λόγος ότι, ως Δήμαρχος, δεν έφερε την ιδιότητα του υπολόγου αλλά του διατάκτη και σε βάρος του επιτρέπεται καταλογισμός μόνο ως αστικώς υπευθύνου, λόγω δόλου και βαρείας αμέλειας, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Όπως προαναφέρθηκε (6η σκέψη), οι Δήμαρχοι, σε περίπτωση ανάμειξής τους στη διαχείριση του Δήμου, όπως και εν προκειμένω συνέβη, αποκτούν την ιδιότητα και την ευθύνη του de facto υπολόγου και η ευθύνη αυτή είναι ανεξάρτητη από την ευθύνη τους ως διατακτών και αστικώς υπευθύνων.
11. Ομοίως αβάσιμος και απορριπτέος είναι και ο λόγος αναίρεσης σύμφωνα με τον οποίο δεν φέρει την ιδιότητα του de facto υπόλογου, επειδή ανέλαβε την παραλαβή και παράδοση των χρηματικών ποσών που αντιστοιχούσαν στις ασφαλιστικές εισφορές του Ι.Κ.Α. των εργαζομένων του Δήμου αναγκαστικά, αφού δεν λειτουργούσε στο Δήμο … Ταμειακή Υπηρεσία. Σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν (6η σκέψη), ο αναιρεσείων απέκτησε την ιδιότητα του υπολόγου από μόνο το αντικειμενικό γεγονός της ανάμειξής του στη διαχείριση του Δήμου, χωρίς να ασκούν επιρροή και να αίρουν την ιδιότητα αυτή τα παραγωγικά αίτια της βούλησής του και ο λόγος για τον οποίο αναμείχθηκε στη διαχείριση. Σε κάθε περίπτωση όμως, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 2 του β.δ. 763/1969 «Περί διεξαγωγής της Ταμειακής Υπηρεσίας και εισπράξεως εσόδων Νομικών Προσώπων και Τρίτων δια των Δημοσίων Ταμείων» (ΦΕΚ-Α΄, 241), 149 και 150 του π.δ. 16/1989 «Κανονισμός λειτουργίας ΔΟΥ και Τοπικών Γραφείων – Καθήκοντα υπαλλήλων» (ΦΕΚ, Α-6) και 228 του ισχύοντος κατά την επίμαχη διαχειριστική περίοδο Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.δ. 410/1995), η διενέργεια της ταμειακής υπηρεσίας και η τήρηση των λογαριασμών των Ο.Τ.Α. που δεν έχουν δική τους Ταμειακή Υπηρεσία διεξάγεται από το Γραφείο του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων, μέσω της αρμόδιας Δ.Ο.Υ., και, όπως γίνεται δεκτό με την αναιρεσιβαλλόμενη, έτσι ακριβώς συνέβαινε και στο Δήμο …. Ως εκ τούτου από κανένα λόγο, πολλώ δε μάλλον από λόγους ανάγκης, δεν δικαιολογείται η ανάμειξη του αναιρεσείοντος, που ήταν Δήμαρχος, στη διαχείριση του Δήμου.
12. Περαιτέρω, ο αναιρεσείων αβάσιμα επίσης προβάλλει ότι, βάσει του άρθρου 29 παρ. 8 του ν. 3448/2006, οι δαπάνες που πληρώθηκαν από τους Δήμους μέχρι 31.12.2003 ήδη θεωρούνται νόμιμες και ως εκ τούτου πρέπει να απαλλαγεί του καταλογισμού. Όπως ήδη σημειώθηκε (8η σκέψη), οι ρυθμίσεις του άρθρου αυτού αναφέρονται αποκλειστικά και μόνο σε νομιμοποίηση δαπανών, δηλαδή πληρωμών που αποδεδειγμένα πραγματοποιήθηκαν, βάσει των αντίστοιχων τίτλων, για εξόφληση υποχρεώσεων των Δήμων και δεν αφορούν σε πραγματικά ελλείμματα που δημιουργήθηκαν στις χρηματικές διαχειρίσεις τους, λόγω παράνομης ιδιοποίησης χρημάτων τα οποία εκταμιεύθηκαν με νόμιμους τίτλους και διαδικασίες με σκοπό την εξόφληση οφειλών των Δήμων, αλλά ουδέποτε καταβλήθηκαν στους πιστωτές τους. Επομένως ορθά, έστω και με άλλη αιτιολογία, δεν εφαρμόστηκαν από την αναιρεσιβαλλόμενη στην κρινόμενη υπόθεση οι διατάξεις του άρθρου 29 παρ. 8 του ν. 3448/2006.
13. Ο λόγος αναίρεσης, κατά τον οποίο η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη γιατί εσφαλμένα δέχθηκε ότι η καταλογιστική πράξη είναι αιτιολογημένη, αφού στο σώμα της δεν αναφέρεται πλήρης και επαρκής αιτιολογία για κάθε κεφάλαιο του καταλογισμού, είναι αβάσιμος και απορριπτέος, ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, καθόσον, στο σώμα της 1353/11.7.2003 καταλογιστικής απόφασης περιέχεται ειδική, πλήρης και επαρκής αιτιολογία ξεχωριστά για κάθε κεφάλαιο του καταλογισμού.
14. Όμοια αβάσιμα και απορριπτέα είναι και τα περί πλημμελούς αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλόμενης, επειδή αυτή δέχθηκε ότι υπάρχει έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου, αφού μετά τη σύναψη δανείου εκ μέρους του για την πληρωμή των οφειλόμενων εισφορών του Ι.Κ.Α. υφίσταται μόνο ζημία αυτού. Η έλλειψη των χρημάτων που έπρεπε να υπάρχουν στα «χέρια» του υπολόγου, όπως είναι στην προκειμένη περίπτωση ο αναιρεσείων, αποτελεί έλλειμμα, και η εκ των υστέρων σύναψη δανείου εκ μέρους του Ν.Π.Δ.Δ. ή του Ο.Τ.Α., για την πληρωμή των υποχρεώσεών του, που προέκυψαν λόγω ακριβώς της δημιουργίας του ελλείμματος, δεν αναιρεί το γεγονός της ύπαρξης του ελλείμματος, ούτε το μετατρέπει σε ζημία, αλλά αντίθετα το επιβεβαιώνει. Ως εκ τούτου η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση που δέχθηκε τα ίδια είναι νόμιμα αιτιολογημένη.
15. Περαιτέρω, απορριπτέος, ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση, είναι και ο λόγος αναίρεσης ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, γιατί δεν συνεκτίμησε την καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία μέρος του ελλείμματος οφείλεται σε δόλια συμπεριφορά υπαλλήλου του Δήμου. Από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση προκύπτει ότι λήφθηκε μεν υπόψη η ως άνω απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, κρίθηκε όμως ότι δεν ασκούσε επιρροή για την απαλλαγή του αναιρεσείοντα, αφού αυτός, ως de facto υπόλογος, όφειλε ο ίδιος να μεριμνήσει για την εξόφληση των οφειλόμενων ασφαλιστικών εισφορών του Δήμου.
16. Ο λόγος αναίρεσης, κατά τον οποίο η αναιρεσιβαλλομένη εσφαλμένα δέχθηκε την ευθύνη του αναιρεσείοντα για τη δημιουργία του ελλείμματος παρά την παράβαση των εντολών του εκ μέρους του ως άνω υπαλλήλου, δεδομένου ότι ανεπίτρεπτη παρέκκλιση του εντολοδόχου από τις οδηγίες του εντολέα συνεπάγεται την απαλλαγή του τελευταίου, ερείδεται επίσης σε εσφαλμένη προϋπόθεση και είναι ως εκ τούτου αβάσιμος. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απορρίφθηκε ως αναπόδεικτος ο ισχυρισμός του ότι σε συγκεκριμένες ημερομηνίες παρέδωσε στον ως άνω υπάλληλο χρηματικά ποσά για την αγορά ενσήμων. Σε κάθε περίπτωση όμως, όπως ήδη αναφέρθηκε, ο αναιρεσείων, ως de facto υπόλογος, έφερε ο ίδιος την ευθύνη για την εξόφληση των εισφορών και ως εκ τούτου όφειλε να ελέγξει αν είχαν εκτελεσθεί οι εντολές του, οι οποίες έφεραν το χαρακτήρα της υπηρεσιακής διαταγής. Η διαταγή που δίδεται μέσα στα πλαίσια της διοικητικής ιεραρχίας από προϊστάμενο προς υφιστάμενο ερείδεται αποκλειστικά στη δημοσίου δικαίου δημοσιοϋπαλληλική σχέση και δεν συνιστά έννομη σχέση εντολής του ιδιωτικού δικαίου, ώστε να απαλλάσσεται ο εντολέας σε περίπτωση παρέκκλισης του εντολοδόχου. Ως εκ τούτου σε κάθε περίπτωση δεν αίρεται η ευθύνη του αναιρεσείοντος για τη μη εξόφληση των ασφαλιστικών εισφορών προς το Ι.Κ.Α.
17. Ο προβαλλόμενος από τον αναιρεσείοντα λόγος ότι η αναιρεσιβαλλόμενη εσφαλμένα δέχθηκε ότι το έλλειμμα οφείλεται στην έλλειψη εποπτείας από μέρους του στον ως άνω υπάλληλο, αφού μεσολάβησε η συμμετοχή του Προϊσταμένου του Οικονομικού Τμήματος του Δήμου, ο οποίος, αν και υπόλογος λόγω της υπογραφής των χρηματικών ενταλμάτων, δεν μερίμνησε ώστε να καταβληθούν τα σχετικά χρηματικά ποσά στο Ι.Κ.Α., είναι επίσης απορριπτέος. Όπως νόμιμα δέχεται και η αναιρεσιβαλλόμενη, η αυθαίρετη ανάμειξη του αναιρεσείοντα στη διαχειριστική διαδικασία και η de facto διαχείριση των χρηματικών ποσών των ασφαλιστικών εισφορών από μέρους του, κατά παράβαση της νόμιμης διαδικασίας, είχε ως συνέπεια τη θεμελίωση σε κάθε περίπτωση και δικής του προσωπικής δημοσιολογιστικής ευθύνης, ως υπολόγου, για τη διαχείρισή τους και στη συνέχεια τη νόμιμη διάθεσή τους, όπως επίσης και για την εποπτεία αυτών στους οποίους ανέθετε την υλική πράξη της εξόφλησης. Στους τελευταίους, λόγω της παράνομης παρέμβασης του αναιρεσείοντα στη δημοσιολογιστική διαδικασία, δεν υποχρεούνταν να ασκεί εποπτεία ο Προϊστάμενος των Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου, αφού άσκηση εποπτείας επιβάλλεται μόνο για τις από το νόμο προβλεπόμενες ενέργειες. Επομένως, ο εν λόγω Προϊστάμενος δεν ευθύνεται για τον τρόπο διαχείρισης των ποσών των ασφαλιστικών εισφορών από το χρόνο παράδοσής τους στον αναιρεσείοντα και στο εξής, ανεξάρτητα από ενδεχόμενη ευθύνη του για τη μη νόμιμη και έγκαιρη καταβολή τους στο Ι.Κ.Α., παρά την εκταμίευσή τους.
18. Επίσης απορριπτέα είναι, σύμφωνα με το άρθρο 562 του ΚΠολΔ, ο οποίος, κατά τα άρθρα 123 του π.δ. 1225/1981 και 12 του ν. 3472/2006, εφαρμοζόταν συμπληρωματικά κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης από το Τμήμα και ως εκ τούτου και μέχρι το πέρας της εκδίκασής της, και τα από μέρους του αναιρεσείοντα προβαλλόμενα ότι δεν λήφθηκε υπόψη ο ουσιώδης ισχυρισμός του ότι μέρος του ελλείμματος προϋπήρχε της δικής του διαχείρισης, καθόσον τέτοιος ισχυρισμός δεν προβλήθηκε από μέρους του, με το δικόγραφο της έφεσής του (ΕΣ Ολ. 1456/2008, 1153/2007).
19. Τέλος, αλυσιτελής και απορριπτέος είναι και ο προβαλλόμενος από τον αναιρεσείοντα λόγος ότι δεν προέκυψε ωφέλεια υπέρ αυτού από τη δημιουργία του ελλείμματος, καθόσον ο υπόλογος υποχρεούται σε αποκατάσταση του ελλείμματος σε κάθε περίπτωση, ανεξάρτητα από το αν προέκυψε ωφέλεια υπέρ αυτού ή αν αυτή σώζεται κατά το χρόνο του καταλογισμού του.
20. Μετά από αυτά και αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης η κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου αναιρέσεως υπέρ του Δημοσίου (άρθρο 61 παρ. 3 και 117 του π.δ. 1225/1981).
Για τους λόγους αυτούς
Δικάζει κατ’ αντιμωλία των διαδίκων.
Απορρίπτει την από 21 Οκτωβρίου 2007 αίτηση αναιρέσεως του ……………… κατά α) της 1692/2007 οριστικής απόφασης του ΙV Τμήματος του Δικαστηρίου αυτού, β) της 1353/2003 απόφασης καταλογισμού του Οικονομικού Επιθεωρητή Ιονίων Νήσων και γ) κάθε άλλης συναφούς πράξης προγενέστερης ή μεταγενέστερης και
Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου αναιρέσεως υπέρ του Δημοσίου.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 10 Ιουνίου 2009.
Δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στις 30 Ιουνίου 2010.