1874/2017
ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 20 Σεπτεμβρίου 2017, με την ακόλουθη σύνθεση: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Πρόεδρος, Μαρία Αθανασοπούλου, Σταμάτιος Πουλής (εισηγητής), Κωνσταντίνα Ζώη, Δέσποινα Καββαδία-Κωνσταντάρα Αγγελική Μυλωνά και Γεωργία Τζομάκα, Σύμβουλοι. Γραμματέας ο Γεώργιος Καρασαββίδης.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Αντώνιος Νικητάκης, Επίτροπος Επικρατείας, που αναπληρώνει νόμιμα το Γενικό Επίτροπο Επικρατείας.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 3.8.2017 (Α.Β.Δ. 2371/4.8.2017) αίτηση της εταιρείας, με την επωνυμία «VIOLAK INTERNATIONAL ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΟΥ ΕΞΟΠΛΙΣΜΟΥ Α.Ε.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «V & L A.E.», που εδρεύει στο Δήμο Ζωγράφου Αττικής (οδός Ηρώων Πολυτεχνείου αρ. 72) και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της Ιωάννη Βιολάρη (ΑΜ/ΔΣΑ 24382).
Το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νομίμως από τον Υπουργό Οικονομικών, παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους (Ν.Σ.Κ.) Παναγιώτη Λαμπρόπουλο.
Η Ανώτατη Στρατιωτική Διοίκηση Υποστήριξης Στρατού «ΘΗΣΕΑΣ», (Α.Σ.Δ.Υ.Σ.) παραστάθηκε δια της Παρέδρου του Ν.Σ.Κ. Άννας Κάντζια.
Με την ανωτέρω αίτηση ζητείται η αναθεώρηση της 1345/2017 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της αίτησης.
Την εκπρόσωπο της Α.Σ.Δ.Υ.Σ., η οποία ανέφερε ότι, σε εφαρμογή της προσβαλλόμενης απόφασης, η αρμόδια υπηρεσία του Υπουργείου Εθνικής Άμυνας έχει προβεί στις απαραίτητες ενέργειες για τη ματαίωση του διαγωνισμού και ζήτησε την απόρριψη της αίτησης. Και
Τον Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη αυτής.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Αφού μελέτησε τη δικογραφία και
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο
Αποφάσισε τα ακόλουθα:
I. Με την υπό κρίση αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το προσήκον παράβολο (βλ. το 1894619/6263/2.8.2017, Σειράς Θ΄, διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Δ.Ο.Υ. Δ΄ Αθηνών), ζητείται η αναθεώρηση της 1345/2017 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση της Ανώτατης Στρατιωτικής Διοίκησης Υποστήριξης Στρατού «ΘΗΣΕΑΣ» (Α.Σ.Δ.Υ.Σ.) για ανάκληση της 69/2017 πράξης του Στ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την τελευταία αυτή πράξη κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου συμφωνίας-πλαισίου μεταξύ της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. και της αιτούσας εταιρείας, με αντικείμενο την προμήθεια υγειονομικού υλικού (χειρουργικών γαντιών) για την κάλυψη αναγκών του Γ.Ε.ΕΘ.Α., με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 2.749.304 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.) και διάρκεια τεσσάρων ετών. Η αιτούσα νομιμοποιείται στην άσκηση της υπό κρίση αίτησης, δεδομένου ότι άσκησε παραδεκτώς παρέμβαση στη διαδικασία ενώπιον του VIΤμήματος υπέρ της ανάκλησης της ως άνω πράξης του Κλιμακίου (πρβλ. Τμ. Μείζ. – Επταμ. Σύνθ. Ε.Σ. 1183-1185, 6626/2015). Περαιτέρω, το έννομο συμφέρον της αιτούσας για την άσκηση της υπό κρίση αίτησης δεν έχει εκλείψει, καθόσον δεν προκύπτει ότι έως τη συζήτηση της υπόθεσης είχε εκδοθεί εκτελεστή διοικητική πράξη περί ματαιώσεως της οικείας διαγωνιστικής διαδικασίας. Συνεπώς, η υπό κρίση αίτηση έχει ασκηθεί νομοτύπως και εν γένει παραδεκτώς και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητά της.
II. Με την 29/2014 διακήρυξη της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. προκηρύχθηκε η διενέργεια ηλεκτρονικού ανοικτού διαγωνισμού, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για τη σύναψη συμφωνίας-πλαισίου, με αντικείμενο την προμήθεια υγειονομικού υλικού (χειρουργικών γαντιών) για την κάλυψη των αναγκών των oριζόμενων στη διακήρυξη στρατιωτικών νοσοκομείων και υπηρεσιών (βλ. «Παράρτημα Α – προσθήκη 1»), διάρκειας τεσσάρων ετών (2014-2017) και ετήσιας προϋπολογιζόμενης δαπάνης 687.326,00 ευρώ (ήτοι συνολικά 2.749.304 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.). Τα ζητούμενα είδη, όπως περιγράφονται στο «Παράρτημα Α – προσθήκη 5» της διακήρυξης, ήταν τα ακόλουθα: (1) Γάντια γενικής χρήσης (vinyl ή latex) Νο 6/7 Μικρό Μέγεθος [τεμ. 3.014.000 κατ’ έτος], (2) Γάντια χειρουργικά αποστειρωμένα Νο 7 ½ [ζεύγη 327.600], (3) Γάντια χειρουργικά αποστειρωμένα Νο 8 [ζεύγη 269.800], (4) Γάντια χειρουργικά αποστειρωμένα Νο 7 [ζεύγη 200.300], (5) Γάντια χειρουργικά αποστειρωμένα Νο 8 ½ [ζεύγη 129.600], (6) Γάντια γενικής χρήσης (vinyl ή latex) Νο 7/8 Μεσαίο Μέγεθος [τεμ. 4.532.700], (7) Γάντια γενικής χρήσης (vinyl ή latex) Νο 8/9 Μεγάλο Μέγεθος [τεμ. 4.910.000] και (8) Γάντια χημειοπροστασίας [τεμ. 5.600], ενώ για κάθε είδος προσδιορίστηκε και η προϋπολογισθείσα δαπάνη. Με το Φ.900/48/215764/6.2.2015 έγγραφο της Διεύθυνσης Προμηθειών της Α.Σ.Δ.Υ.Σ., που αναρτήθηκε ηλεκτρονικά στο διαδικτυακό τόπο του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.), ως διευκρίνιση επί της διακήρυξης κατόπιν σχετικών ερωτημάτων ενδιαφερομένων προμηθευτών, προσδιορίστηκε ότι τα προς προμήθεια υλικά (γάντια γενικής χρήσης και γάντια χειρουργικά) θα διακρίνονταν «αναλόγως της ύπαρξης πούδρας ή όχι» και επιμερίστηκε, για κάθε είδος, από την αρχική ποσότητα, η ζητούμενη ποσότητα ειδών με πούδρα και χωρίς πούδρα, χωρίς μεταβολή της συνολικής ποσότητας για κάθε είδος ούτε του αντίστοιχου προϋπολογισμού. Στο διαγωνισμό, που διενεργήθηκε ηλεκτρονικά στις 20.2.2015, μετείχαν οκτώ εταιρείες και συγκεκριμένα οι: 1) «ΜΥΛΩΝΑΣ HEALTH Α.Ε.», 2) «ΓΕΝΙΚΗ ΧΗΜΙΚΗ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ Α.Ε.», 3) «Ε & Ε ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε.», 4) «ΕΥΡΕΛΚΟ Α.Ε.», 5) «VIOLAK INTERNATIONAL A.Ε.E», 6) «SANIMED A.E.», 7) «ΙΝΕΞ ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε.» και 8) «DUCASCO ΔΟΥΡΜΟΥΣΟΓΛΟΥ Α.Ε.Β.Ε.». Τα δικαιολογητικά συμμετοχής των εταιρειών εξετάστηκαν από την αρμόδια Επιτροπή Παραλαβής και Αποσφράγισης Προσφορών (Πρακτικό 8.5.2015), ακολούθως δε, τα δείγματα των προσφερόμενων υλικών εξετάστηκαν από την 34η Μόνιμη Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων (βλ. τις από 2.4.2015 και από 17.9.2015 Εκθέσεις). Η τελευταία αυτή Επιτροπή γνωμοδότησε, μεταξύ άλλων, ότι η προσφορά της VIOLAK INTERNATIONAL A.E.Ε. ήταν τεχνικά αποδεκτή μόνο για τα είδη «γάντια γενικής χρήσης» διαφόρων μεγεθών (είδη με α/α 1, 6 και 7) και για τα είδη «χειρουργικά γάντια» διαφόρων μεγεθών με πούδρα (είδη με α/α 2, 3, 4 και 5), ενώ για τα είδη «χειρουργικά γάντια» διαφόρων μεγεθών χωρίς πούδρα (είδη με α/α 2, 3, 4 και 5) έπρεπε να απορριφθεί «διότι η εφαρμογή των γαντιών κρίθηκε μέτρια και όχι άριστη» (κατά παράβαση της τεχνικής προδιαγραφής 118 σημ. 3). Εντούτοις, η Περιφερειακή Γνωμοδοτική Επιτροπή Προμηθειών, που επελήφθη εν συνεχεία για την εξέταση των τεχνικών προσφορών των συμμετεχουσών εταιρειών, με το Πρακτικό 5ο/Συν. 35η/20.11.2015 γνωμοδότησε υπέρ της συνολικής αποδοχής της τεχνικής προσφοράς της εν λόγω εταιρείας, αποδεχόμενη τη σχετική εισήγηση του Διευθυντή της Διεύθυνσης Προμηθειών, σύμφωνα με την οποία «η ΑΣΔΥΣ/ΔΠΜ/5Ο διαπίστωσε αναφορικά με τα απορριφθέντα γάντια των εταιρειών … VIOLAK INTERNATIONAL A.E. (είδη 2, 3, 4 και 5) (…) ότι παρουσιάζουν άριστη εφαρμογή, σε διαφωνία με το (Δ115) πρακτικό της Επιτροπής Εμπειρογνωμόνων». Με το ίδιο Πρακτικό, η Περιφερειακή Γνωμοδοτική Επιτροπή Προμηθειών εισηγήθηκε την απόρριψη της προσφοράς των εταιρειών DUCASCO ΔΟΥΡΜΟΥΣΟΓΛΟΥ Α.Ε.Β.Ε. και Ε & Ε ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε., διότι δεν είχαν παρατείνει την ισχύ της οικονομικής προσφοράς τους, που είχε εν τω μεταξύ λήξει, καθώς και την απόρριψη των τεχνικών προσφορών των εταιρειών ΜΥΛΩΝΑΣ HEALTH Α.Ε. (είδη 1 έως 8), ΕΥΡΕΛΚΟ Α.Ε (είδη 1 έως 7), ΓΕΝΙΚΗ ΧΗΜΙΚΗ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ Α.Ε. (είδη 2 έως 5), SANIMED A.E. (είδος 8) και ΙΝΕΞ ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε. (είδη 1 έως 7), διότι δεν κατέθεσαν νόμιμη μετάφραση στην ελληνική γλώσσα του δικαιολογητικού «prospectus», κατά παράβαση του άρθρου 16 παρ. 16.3 των όρων του Α΄ Μέρους της διακήρυξης, ειδικώς δε για την εταιρεία ΜΥΛΩΝΑΣ HEALTH AE για τον επιπλέον λόγο ότι το προσφερόμενο είδος 8 δεν κάλυπτε τις ζητούμενες τεχνικές προδιαγραφές και για την εταιρεία ΙΝΕΞ ΙΑΤΡΙΚΑ Α.Ε. διότι δεν είχε αποστείλει δείγματα των προϊόντων. Η ανωτέρω εισήγηση εγκρίθηκε στο σύνολό της με την Φ.600.163/211/224739/Σ.3090/15.12.2015 απόφαση του Διοικητή της Α.Σ.Δ.Υ.Σ., με την οποία έγινε αποδεκτή η τεχνική προσφορά μόνο της εταιρείας VIOLAK INTERNATIONAL A.Ε.E για όλα τα προσφερόμενα υλικά (είδη 1 έως 7, με πούδρα και χωρίς πούδρα), ως «σύμφωνη με τους όρους του Α΄ και Β΄ Μέρους της (…) σχετικής διακήρυξης και καλύπτει πλήρως τις απαιτήσεις της Τεχνικής Προδιαγραφής Π-ΓΕΣ-ΤΑ-ΣΥΝ1/1185/8ηΕκδ/Ιουν.2008/ΓΕΣ/ΔΥΓ/2ο Γρ.», ενώ απορρίφθηκαν όλες οι άλλες προσφορές για τους προαναφερθέντες λόγους. Η απόφαση αυτή τροποποιήθηκε εν μέρει με τη Φ.600.163/22/216734/Σ.597/25.2.2016 όμοια απόφαση του Διοικητή της Α..Σ.Δ.Υ.Σ., με την οποία έγινε δεκτή η τεχνική προσφορά της εταιρείας SANIMED E.E. ως προς το είδος 8, καθόσον η εν λόγω διαγωνιζόμενη, μετά από πρόσκληση της αναθέτουσας αρχής (κατά τα άρθρα 12 παρ. 5 του π.δ.118/2007 και 40 του π.δ. 60/2007), «απέστειλε συμπληρωματικά δικαιολογητικά» (prospectus μεταφρασμένα στην ελληνική γλώσσα). Τέλος, μετά την αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών και τον έλεγχο των δικαιολογητικών κατακύρωσης, με την Φ.641/1/2503070/Σ.123/16.1.2017 απόφαση του Υφυπουργού Εθνικής Άμυνας το αποτέλεσμα του διαγωνισμού για τα είδη με α/α 1 έως και 7 (και για τις δύο υποκατηγορίες, δηλαδή με πούδρα και χωρίς πούδρα) κατακυρώθηκε στην αιτούσα εταιρεία έναντι συνολικού ετήσιου τιμήματος 452.720,11 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.).
III. Α. Στο άρθρο 5 του π.δ. 118/2007 (Κανονισμός Προμηθειών του Δημοσίου, Α΄ 150) ορίζεται ότι: «Τα έγγραφα που απαιτούνται για τη διενέργεια των διαγωνισμών και τη συμμετοχή σε αυτούς, συντάσσονται στην ελληνική γλώσσα». Στο σημείο 6 της διακήρυξης του ελεγχόμενου διαγωνισμού ορίζεται ότι: «Παράλειψη εκ μέρους τους υποψήφιου προμηθευτή να υποβάλει προσφορά, που να περιέχει όλες τις απαραίτητες πληροφορίες και την σχετική τεκμηρίωση, πριν από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής της (που αναφέρεται στη εξώφυλλο και δηλώνεται στο άρθρο 5), θα οδηγήσει στην απόρριψη της προσφοράς». Περαιτέρω, στο Μέρος Α΄ του Παραρτήματος Α΄ αυτής ορίζεται, στο άρθρο 16, με τον τίτλο «Τρόπος Σύνταξης Προσφορών» ότι: «(…) 16.3. Όλα τα έγγραφα και τα στοιχεία του διαγωνισμού και όλα τα έγγραφα και τα στοιχεία των Φακέλων προσφορών (Τεχνικής/Οικονομικής) θα πρέπει να είναι συνταγμένα ή επίσημα μεταφρασμένα στην ελληνική γλώσσα, με εξαίρεση αυστηρά τεχνικούς όρους για τους οποίους δεν υπάρχει αντίστοιχη δόκιμη μετάφραση στην ελληνική και που μπορεί να είναι στην αγγλική γλώσσα (κυρίως για τις ονομασίες των απαρτίων κυρίων μονάδων, ανταλλακτικών, αναλωσίμων, κλπ). 16.4. Ο υποψήφιος υποχρεούται να προσκομίσει όλα τα ζητούμενα στοιχεία , σύμφωνα με τις κατά περίπτωση οδηγίες (…). 16.6. (…) Παραπομπές σε τεχνικά έντυπα ή εκδόσεις των κατασκευαστικών οίκων επιτρέπονται μόνον εφόσον προσαρτώνται στην προσφορά και δίνεται ο συγκεκριμένος αριθμός παραγράφου και σελίδας (…)». Εξάλλου, στο Παράρτημα Β΄ της διακήρυξης προβλέπονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: «3.1. Υποχρεώσεις προμηθευτή. 3.1.1. Υποβολή εγγράφων για αξιολόγηση. Κάθε προμηθευτής να καταθέσει τα παρακάτω: 3.1.1.1. Τεχνική προσφορά, με πλήρη περιγραφή του προσφερόμενου υλικού μαζί με πλήρη φυσικά ή τεχνικά χαρακτηριστικά και οποιοδήποτε άλλο στοιχείο που προσδιορίζει επακριβώς το είδος. Ενδεικτικά αναφέρονται τα κατασκευαστικά σχέδια ή πρότυπα, Prospectus, φωτογραφίες, μεθοδολογία παραγωγής και εγκρίσεις αυτής, παραπομπή σε επίσημη και έγκυρη βιβλιογραφία, μεθοδολογία ελέγχου καταλληλότητας του υλικού, τυχόν εγκρίσεις που έχει λάβει, συσκευασία, παρεχόμενες εγγυήσεις κλπ. Στο φύλλο της Τεχνικής Προσφοράς θα καταγράφονται όλα τα κατατιθέμενα δικαιολογητικά. Η επάρκεια των παραπάνω δικαιολογητικών αποτελεί αντικείμενο της αξιολόγησης. 3.1.1.2. (…). 3.2. Υποβολή υλικών για αξιολόγηση. 3.2.1. Τα υπό προμήθεια είδη θα πρέπει να αξιολογηθούν κατά τη διαδικασία του διαγωνισμού. Για την αξιολόγηση αυτή ο προμηθευτής είναι υποχρεωμένος να καταθέσει μαζί με την προσφορά του: 3.2.1.1. Επαρκή ποσότητα δείγματος (τουλάχιστον 2) του προσφερόμενου υλικού για αξιολόγηση μαζί με την τεχνική προσφορά του. (…) 3.4. Φύλλο Συμμόρφωσης. Ο προμηθευτής είναι υποχρεωμένος στην προσφορά του να επισυνάψει συμπληρωμένο το ΦΥΛΛΟ ΣΥΜΜΟΡΦΩΣΗΣ (…) Αυτό είναι φύλλο συσχέτισης της προσφοράς του προμηθευτή με τις απαιτήσεις της προδιαγραφής της Υπηρεσίας, όπου στη στήλη (γ) αναγράφεται αν το προσφερόμενο υλικό είναι σύμφωνο με την Τεχνική Προδιαγραφή. (…) Ακόμη μπορεί στις απαντήσεις να γίνεται παραπομπή σε τεχνικά εγχειρίδια ή PROSPECTUS του υπό προμήθεια είδους, τα οποία μπορεί να συνοδεύουν την τεχνική προσφορά, ώστε να πιστοποιείται η ακρίβειά τους. (…)».
Β. Σύμφωνα με τις ανωτέρω διατάξεις της διακήρυξης, τα τεχνικά φυλλάδια (prospectus) περιλαμβάνονται στα στοιχεία που ενδεικτικώς αναφέρονται τόσο στην παρ. 3.1.1.1. του Παραρτήματος Β΄ αυτής για τον επακριβή προσδιορισμό του προσφερόμενου είδους και η επάρκεια των οποίων αποτελεί αντικείμενο αξιολόγησης όσο και στην παρ. 17.2.1.1.1 του άρθρου 17 του Παραρτήματος Α΄ αυτής ως στοιχείο τεκμηρίωσης της τεχνικής προσφοράς, όσον αφορά στην κάλυψη των απαιτήσεων της διακήρυξης από το προσφερόμενο είδος. Συνεπώς, η μη υποβολή του εν λόγω στοιχείου στο φάκελο της τεχνικής προσφοράς του διαγωνιζομένου δεν επιφέρει άνευ ετέρου τον αποκλεισμό αυτού αφενός ελλείψει ρητής περί του αντιθέτου πρόβλεψης και αφετέρου διότι, όπως συνάγεται από τις ανωτέρω διατάξεις, ο προσδιορισμός του προσφερόμενου είδους και η κάλυψη με αυτό των απαιτήσεων της διακήρυξης, είναι δυνατόν να προκύπτει και από άλλα στοιχεία, υποβαλλόμενα κατά τον οριζόμενο από τη διακήρυξη τρόπο. Εφόσον δε δεν απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς, η υποβολή τεχνικού φυλλαδίου, πολλώ δε μάλλον δεν είναι, σε κάθε περίπτωση, νόμιμος ο αποκλεισμός διαγωνιζομένου εκ μόνου του λόγου ότι το υποβληθέν τεχνικό φυλλάδιο ήταν συνταγμένο σε ξένη γλώσσα, χωρίς μετάφραση στην ελληνική (πρβλ. Δ.Εφ.Αθ. 330/2017).
Γ. Με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι η απόφαση της αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει τους υποψηφίους προμηθευτές που υπέβαλαν μη μεταφρασμένα τεχνικά φυλλάδια, αντί να ζητήσει από αυτούς διευκρινίσεις, ελήφθη καθ’ υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής της ευχέρειας, δεδομένου ότι η προβλεπόμενη στην παρ. 16.3 του Παραρτήματος Α΄ της διακήρυξης γενική υποχρέωση των διαγωνιζομένων να υποβάλουν όλα τα έγγραφα και στοιχεία των φακέλων προσφορών συνταγμένα ή επίσημα μεταφρασμένα στην ελληνική γλώσσα, δεν τίθεται σαφώς επί ποινή αποκλεισμού της προσφοράς ως προς τα τεχνικά φυλλάδια των υποψηφίων. Έτσι που έκρινε το VI Τμήμα, ορθά τις οικείες διατάξεις της διακήρυξης ερμήνευσε και εφάρμοσε, δεδομένου ότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω (βλ. σκ. IIIΒ), μη νομίμως αποκλείστηκαν οι ως άνω διαγωνιζόμενες εταιρείες, που υπέβαλαν τεχνικά φυλλάδια των προσφερόμενων από αυτές ειδών, μόνο για το λόγο ότι τα στοιχεία αυτά ήταν συνταγμένα σε ξένη γλώσσα, χωρίς μετάφραση στην ελληνική. Συνεπώς, ο οικείος λόγος αναθεώρησης, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
IV. Α. i) Στο άρθρο 38 του π.δ. 118/2007 ορίζεται ότι: «1. Η διενέργεια των διαγωνισμών και των διαδικασιών διαπραγμάτευσης για τις προμήθειες των φορέων του δημόσιου τομέα, εκτός αυτών που διενεργούνται από το Υπουργείο Ανάπτυξης, ως και την οριστική παραλαβή των υλικών, γίνεται από επιτροπές. 2. Οι επιτροπές συγκροτούνται με απόφαση του αρμοδίου Υπουργού ή του αρμοδίου για τη διοίκηση του φορέα οργάνου για χρονικό διάστημα ενός έτους και είναι οι εξής: α) Επιτροπή αξιολόγησης των αποτελεσμάτων των διαγωνισμών και των διαδικασιών διαπραγμάτευσης αποτελούμενη από τρία ή πέντε μέλη (…) Οι επιτροπές αξιολόγησης γνωμοδοτούν πέραν των θεμάτων αξιολόγησης προσφορών και για κάθε θέμα που προκύπτει κατά την διενέργεια των διαγωνισμών ή τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, ως και κατά την εκτέλεση των συμβάσεων. 4. Με απόφαση του αρμόδιου Υπουργού ή του αρμόδιου για την διοίκηση του φορέα οργάνου συγκροτούνται, σε εφαρμογή του άρθρου 6 παρ. 3 του ν. 2286/1995, κατά περίπτωση και έκτακτες επιτροπές ή ομάδες εργασίας για την αντιμετώπιση ειδικών θεμάτων κρατικών προμηθειών. Με την απόφαση αυτή καθορίζονται η αρμοδιότητα και το έργο της επιτροπής ή ομάδας εργασίας, η συγκρότηση, η σύνθεση, η διάρκεια και ο τρόπος λειτουργίας της (…)».
ii) Από τις προαναφερόμενες διατάξεις συνάγεται ότι για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού προβλέπεται η σύσταση συλλογικού γνωμοδοτικού οργάνου, από την απλή γνώμη του οποίου δύναται να αποκλίνει η αναθέτουσα αρχή κατά την άσκηση της αποφασιστικής της αρμοδιότητας. Λόγω δε της ειδικής διαδικασίας, την οποία προβλέπει ο νόμος για την διενέργεια του διαγωνισμού, η αναζήτηση και η λήψη υπόψη γνώμης τρίτου για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του δεν συγχωρείται ούτε ως οικειοθελής τήρηση τύπου (πρβλ. ΣτΕ 1604/2005, 3077/1997).
Β. i) Ο ν. 3433/2006 (Α΄ 20) ορίζει στο άρθρο 13 ότι: «1. Τα όργανα πραγματοποίησης των προμηθειών των ΕΔ διακρίνονται σε: α. Γνωμοδοτικά, β. Εκτελεστικά. 2. Τα γνωμοδοτικά όργανα είναι: α. Η Κεντρική Γνωμοδοτική Επιτροπή Προμηθειών (ΚΓΕΠ). β. Οι Περιφερειακές Γνωμοδοτικές Επιτροπές Προμηθειών (ΠΓΕΠ). 3. Τα όργανα εκτέλεσης, τα οποία πραγματοποιούν τις κάθε είδους προμήθειες των Ενόπλων Δυνάμεων, είναι: α. Οι επιτροπές διενέργειας διαγωνισμών. (…) ε. Οι Επιτροπές εμπειρογνωμόνων (…)», στην παρ. 5 του άρθρου 14 ότι: «Η ΚΓΕΠ γνωμοδοτεί αιτιολογημένα και εγγράφως για τις παρακάτω περιπτώσεις προμηθειών, που υπάγονται στην αρμοδιότητα της ΓΔΑΕΕ και των γενικών επιτελείων: (…) η. Για κάθε άλλο θέμα, το οποίο, κατά την κρίση του φορέα που έχει την οικονομική αρμοδιότητα ή δικαιοδοσία πρέπει να παραπεμφθεί για γνωμοδότηση», στην παρ. 5 του άρθρου 15 «Περιφερειακές Γνωμοδοτικές Επιτροπές Προμηθειών» ότι: «Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις των παραγράφων 5 (…) του άρθρου 14 του νόμου αυτού» και στο άρθρο 17 ότι: «1. Στη ΓΔΑΕΕ και σε κάθε Γενικό Επιτελείο των κλάδων των ΕΔ ή σε κατώτερα κλιμάκια διοίκησης που πραγματοποιούν προμήθειες, σύμφωνα με τη μεταβιβαζόμενη κάθε φορά οικονομική αρμοδιότητα του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, συγκροτούνται κατά περίπτωση, Επιτροπές εμπειρογνωμόνων από αξιωματικούς ή υπαλλήλους (…) 4. Οι Επιτροπές εμπειρογνωμόνων έχουν τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α. Προβαίνουν σε πλήρη τεχνική αξιολόγηση των προσφορών, με βάση αντικειμενικά κριτήρια που καθορίζονται από τον αρμόδιο φορέα κατά την Προκήρυξη του διαγωνισμού ή τη διενέργεια της προμήθειας με άλλο τρόπο (…)». Περαιτέρω, στην Προσθήκη 1 του Παραρτήματος Β΄ της Διακήρυξης αναφέρεται, μεταξύ άλλων, ότι «Αξιολογούνται από την Επιτροπή εμπειρογνωμόνων σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία (Π.Δ.118/2007, Οδηγία 93/42/ΕθΚ) και με βάση τα δείγματα (όπου η Τ.Π. προβλέπει) τα ιδιαίτερα λειτουργικά – φυσικά χαρακτηριστικά των υλικών όπως αυτά αναγράφονται στις ιδιαίτερες απαιτήσεις των Προσθηκών του παραρτήματος «Γ» αφού διενεργηθεί μακροσκοπικός έλεγχος αυτών». Τέλος, αρμόδια για την τεχνική αξιολόγηση των προσφορών που υποβλήθηκαν κατά την ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία ορίστηκε η 34η Μόνιμη Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων, που συγκροτήθηκε σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 17 του ν. 3433/2006.
ii) Από το συνδυασμό των προεκτεθεισών διατάξεων συνάγεται ότι η αρμοδιότητα της πλήρους τεχνικής αξιολόγησης των υποβληθεισών κατά τον ελεγχόμενο διαγωνισμό προσφορών έχει απονεμηθεί στην κατά τα ανωτέρω ορισθείσα Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων. Η κεντρική Γνωμοδοτική Επιτροπή Προμηθειών καθώς και οι Περιφερειακές Γνωμοδοτικές Επιτροπές Προμηθειών, οι σχετικές με τις αρμοδιότητες των οποίων διατάξεις παραπέμπουν στις αντίστοιχες περί της Κεντρικής Επιτροπής, δεν αποτελούν δευτεροβάθμιες επιτροπές διαγωνισμού με αρμοδιότητα να προβαίνουν σε συνολική επαναξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, άλλα γνωματεύουν στις ειδικές από το νόμο προβλεπόμενες περιπτώσεις. Ειδικότερα, το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα έγκρισης της προμήθειας μπορεί μεν, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 14 παρ. 5 περ. η΄ του ν. 3433/2006, να παραπέμψει στις Περιφερειακές Γνωμοδοτικές Επιτροπές Προμηθειών συγκεκριμένο ζήτημα που αφορά στην αξιολόγηση της προσφοράς, πλην όμως δεν μπορεί να ζητήσει την επαναξιολόγηση της συνολικής προσφοράς των διαγωνιζομένων, χωρίς μάλιστα να προσδίδεται συγκεκριμένη αιτίαση στην κρίση της Επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού (πρβλ.. ΣτΕ 1528/2007, 3919/1999, Ε.Α. ΣτΕ 933/2005).
Γ. Με την προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι η απόφαση Φ.600.163/211/224739/Σ.3090/15.12.2015 του Διοικητή της Α.Σ.Δ..Υ.Σ., με την οποία έγινε αποδεκτή η τεχνική προσφορά της εταιρείας VIOLAKINTERNATIONALA.Ε.E για όλα τα προσφερόμενα υλικά (είδη 1 έως 7, με πούδρα και χωρίς πούδρα), με την αιτιολογία ότι «καλύπτει πλήρως τις απαιτήσεις της Τεχνικής Προδιαγραφής Π-ΓΕΣ-ΤΑ-ΣΥΝ 1/1185/8η Εκδ/Ιουν.2008/ΓΕΣ/ΔΥΓ/2ο Γρ.», αποκλίνει από την γνωμοδότηση της Επιτροπής Εμπειρογνωμόνων, κατά το μέρος που με αυτήν κρίθηκαν ακατάλληλα τα προσφερόμενα είδη με α/α 2, 3, 4 και 5 γάντια χωρίς πούδρα λόγω της κακής εφαρμογής τους, αποδεχόμενη την αντίθετη γνωμοδότηση της Περιφερειακής Γνωμοδοτικής Επιτροπής Προμηθειών. Με δεδομένη, ωστόσο, την κατανομή αρμοδιοτήτων μεταξύ των Επιτροπών του ελεγχόμενου διαγωνισμού, σύμφωνα με την οποία αρμόδια για την πρακτική δοκιμασία και αξιολόγηση των δειγμάτων ήταν η Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων και όχι η Διεύθυνση Προμηθειών της Α.Σ.Δ.Υ.Σ., στην (αξιωματική) άποψη της οποίας βασίζεται η γνωμοδότηση της Περιφερειακής Γνωμοδοτικής Επιτροπής Προμηθειών, η ανωτέρω κρίση, με την οποία ο Διοικητής της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. προέκρινε ως ορθότερη τη γνωμοδότηση του αναρμόδιου οργάνου, έναντι εκείνης του αρμοδίου, παρίσταται πλημμελώς αιτιολογημένη. Κρίνοντας όπως ανωτέρω το VI Τμήμα ορθά τις οικείες διατάξεις ερμήνευσε και εφάρμοσε καθόσον, σύμφωνα με όσα έγιναν ανωτέρω δεκτά, αρμόδια για την συνολική τεχνική αξιολόγηση των προσφορών είχε ορισθεί η ως άνω Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων. Ως εκ τούτου μη νομίμως, χωρίς μάλιστα την παράθεση οποιασδήποτε αιτιολογίας ως προς την απόκλιση από τη γνώμη του γνωμοδοτικού οργάνου, ελήφθη υπόψη από το Διοικητή της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. η γνώμη της Περιφερειακής Γνωμοδοτικής Επιτροπής Προμηθειών, ήτοι η γνώμη αναρμοδίου οργάνου. Επιπροσθέτως δε, η γνώμη αυτή διατυπώθηκε κατόπιν επαναξιολόγησης των συνολικών προσφορών των διαγωνιζομένων και όχι κατόπιν παραπομπής από το αποφασίζον όργανο, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 14 παρ. 5 περ. η΄ του ν. 3433/2006, συγκεκριμένου ζητήματος που αφορούσε στην αξιολόγηση των προσφορών. Συνεπώς, ο λόγος αναθεώρησης, με τον οποίο προβάλλεται ότι η Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων ήταν αρμόδια μόνο για τη διενέργεια μακροσκοπικού ελέγχου επί των προσφερομένων ειδών, στον οποίο δεν περιλαμβάνεται η πρακτική δοκιμασία των γαντιών και ότι η κρίση της Περιφερειακής Γνωμοδοτικής Επιτροπής Προμηθειών είναι ανέλεγκτη τεχνική κρίση που δεν απαιτούσε καμία περαιτέρω αιτιολόγηση, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
V. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση αναθεώρησης πρέπει να απορριφθεί και να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου υπέρ του Δημοσίου (άρθρο 73 παρ. 4 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο-ν. 4129/2013).
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει την αίτηση. Και
Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 9 Οκτωβρίου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΣΤΑΜΑΤΙΟΣ ΠΟΥΛΗΣ |
| Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ | |
| ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ | |
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 18 Οκτωβρίου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ |