Ε.Σ 2037/2014 ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΠΟΥΔΑΣΤΗΡΙΟ ΠΡΟΥΣΑΝΙΔΗ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 7 Απριλίου 2014, με την ακόλουθη σύνθεση: Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Άννα Λιγωμένου (εισηγήτρια), Γεωργία Μαραγκού, Μαρία Αθανασοπούλου και Σταμάτιος Πουλής, Σύμβουλοι.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Διονύσιος Λασκαράτος.
Γραμματέας: Χρήστος Κουτσούκος, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κωλυομένης της Γραμματέως του Τμήματος Σοφίας Κουτσοβούλου.
Για να αποφανθεί επί της από 17.3.2014 (αριθμ. κατάθ. Ελ. Συν. 8/17.3.2014) αίτησης του Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία «Δημοτική Επιχείρηση Ύδρευσης-Αποχέτευσης Δήμου Παγγαίου» (ΔΕΥΑ Παγγαίου), που εδρεύει στην Ελευθερούπολη του Δήμου Παγγαίου του Νομού Καβάλας, εκπροσωπείται νόμιμα, με την οποία ζητείται η αναθεώρηση της 951/2014 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Με την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε αίτηση της ΔΕΥΑ Παγγαίου για την ανάκληση της 17/2013 πράξης του αναπληρωτή Επιτρόπου της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Καβάλας, με την οποία ο Επίτροπος απέσχε του ελέγχου νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης του έργου «Κατασκευή φρεατίων σύνδεσης και ελέγχου παροχών με το δίκτυο αποχέτευσης και μεταφορά υδρομέτρων Τ.Κ. Ελευθερών», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 247.154,47 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), με την αιτιολογία ότι στερείτο της κατά χρόνο αρμοδιότητας προς τούτο, καθόσον το εν λόγω σχέδιο σύμβασης είχε ήδη υπογραφεί και τμήμα των περιλαμβανόμενων σ’ αυτό εργασιών είχε εκτελεστεί.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:
Την πληρεξουσία δικηγόρο της αιτούσας Καλλιόπη Ίτσκου (ΑΜ/ΔΣ Καβάλας 483), η οποία ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναθεώρησης.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου Νικόλαο Καραγιώργη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναθεώρησης.
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το νόμο
και
αποφάσισε τα ακόλουθα:
I. Με την υπό κρίση αίτηση της ΔΕΥΑ Παγγαίου, όπως αυτή συμπληρώνεται με το από 7.4.2014 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, για τη συζήτηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (άρθρο 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, Α΄ 52, σε συνδυασμό με το 276 παρ. 1 ν. 3463/2006, Α΄114), ζητείται παραδεκτώς (άρθρο 37 του ιδίου ως άνω Κώδικα Νόμων) η αναθεώρηση της 951/2014 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση της ως άνω αιτούσας για την ανάκληση της 17/2013 πράξης του αναπληρωτή Επιτρόπου της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Καβάλας. Με την πράξη αυτή ο αναπληρωτής Επίτροπος απέσχε του ελέγχου νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης του έργου «Κατασκευή φρεατίων σύνδεσης και ελέγχου παροχών με το δίκτυο αποχέτευσης και μεταφορά υδρομέτρων Τ.Κ. Ελευθερών», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 247.154,47 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), με την αιτιολογία ότι στερείτο της κατά χρόνο αρμοδιότητας προς τούτο, καθόσον το εν λόγω σχέδιο σύμβασης είχε ήδη υπογραφεί και τμήμα των περιλαμβανόμενων σ’ αυτό εργασιών είχε εκτελεστεί.
II. Το άρθρο 36 ( παρ. 1 και 2) του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, όπως και στις ταυτόσημου περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 278 (παρ. 1 και 2) του ν. 3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης-Πρόγραμμα Καλλικράτης» (Α΄ 87), όπως ισχύει, ορίζει ότι: «Για τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών, εκτέλεσης έργων και παροχής υπηρεσιών, (…) που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α. (…), προϋπολογιζόμενης δαπάνης, χωρίς φόρο προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.), ποσού άνω των διακοσίων χιλιάδων ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά προληπτικός έλεγχος νομιμότητας αυτών, πριν από τη σύναψή τους, από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών τους. 2. Για τις συμβάσεις της προηγούμενης παραγράφου, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό, χωρίς Φ.Π.Α., των πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά, πριν τη σύναψή τους, έλεγχος νομιμότητας από το καθ` ύλην αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στις παραγράφους 1 και 2 του προηγούμενου άρθρου». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, ότι στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπάγονται πριν από τη σύναψή τους, μεταξύ άλλων και οι συμβάσεις για την προμήθεια αγαθών, εκτέλεση έργων και παροχή υπηρεσιών που συνάπτουν οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους, χωρίς Φ.Π.Α., είναι μεγαλύτερη, μετά την 11.4.2012, από το χρηματικό όριο των 200.000,00 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Στην περίπτωση αυτή, αρμοδιότητα διενέργειας του προσυμβατικού ελέγχου έχει ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τις συμβάσεις προϋπολογιζόμενης δαπάνης που κυμαίνεται από 200.000,00 έως 500.000,00 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.) και το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τις συμβάσεις προϋπολογιζόμενης δαπάνης που υπερβαίνει τις 500.000,00 ευρώ (μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Ο ειδικός αυτός προληπτικός έλεγχος νομιμότητας, ο οποίος αποτελεί ουσιώδη νομικό τύπο της διαδικασίας συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, ασκείται κατά το στάδιο που προηγείται της υπογραφής τους και, κατά μείζονα λόγο, της εκτέλεσής τους, καθόσον αποσκοπεί στην εξασφάλιση της διαφάνειας και της αντικειμενικότητας στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων σημαντικού οικονομικού αντικειμένου καθώς και στην πρόληψη τυχόν παραλείψεων ή παραβάσεων της κείμενης νομοθεσίας και, συνεπώς, στην αποφυγή κατάρτισης μη νομίμων συμβάσεων. Ο νομοθέτης, επομένως, θέλησε προληπτικό και όχι κατασταλτικό έλεγχο νομιμότητας των εν λόγω συμβάσεων, έλεγχο που προϋποθέτει σχέδιο σύμβασης της οποίας οι εργασίες θα εκτελεστούν με βάση την ελεγχθείσα και κριθείσα ως νόμιμη σχετική διαδικασία ανάθεσης του εκάστοτε έργου στον αναδειχθέντα ως ανάδοχο εκτέλεσής του, και πάντως μετά την υπογραφή της οικείας σύμβασης με αυτόν. Μη έγκαιρη υποβολή σύμβασης στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ήτοι αρμόδιο Κλιμάκιο ή Επίτροπο αυτού) συνεπάγεται την αυτοδίκαιη ακυρότητα αυτής.
ΥΣΤΕΡΟΣ ΕΛΕΓΧΟΣ ΜΟΝΟ : 1. ΜΕ ΝΟΜΟ, 2. ΣΕ ΕΞΑΙΡΕΤΙΚΕΣ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ. 3. ΓΙΑ ΛΟΓΟΥΣ ΥΠΕΡΕΧΟΝΤΟΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΟΣ ΚΑΙ 4. ΓΙΑ ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΕΣ ΚΑΤΗΓΟΡΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ.
Εξ άλλου, ο εκ των υστέρων έλεγχος δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες συνήφθησαν και εκτελέστηκαν χωρίς να έχουν υποβληθεί για έλεγχο νομιμότητας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, κατέστη δυνατός μόνο μετά από ειδική νομοθετική ρύθμιση (βλ. άρθρο 39 του ν. 2778/1999 – ΦΕΚ Α΄ 295, άρθρο 3 του ν. 3060/2002 – ΦΕΚ Α΄ 242, άρθρο 9 του ν. 3279/2004 – ΦΕΚ Α΄ 205 και άρθρο 14 του ν. 3335/2005 – ΦΕΚ Α΄ 95), σε εξαιρετικές περιπτώσεις και για λόγους υπερέχοντος δημοσίου συμφέροντος, αφορούσε δε συγκεκριμένες πάντοτε κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, σε περίπτωση που υποβάλλεται στο Κλιμάκιο ή στον αρμόδιο Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου δημόσια σύμβαση, η οποία έχει ήδη συναφθεί και έχει εκτελεσθεί κατά μεγάλο μέρος της, και δεν εμπίπτει στις προαναφερθείσες εξαιρέσεις, το Κλιμάκιο ή ο Επίτροπος στερούνται πλέον της χρονικής αρμοδιότητας να προβούν στον έλεγχο αυτής και οφείλουν να απέχουν του ελέγχου (πρβλ. Τμ. Μείζ. – Επταμ. Σύνθ. Ελ. Συν. 33/2013, 513/2012, 1299/2011).
III.Στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Στις 5.2.2013 διενεργήθηκε ανοικτός διαγωνισμός με το σύστημα προσφοράς της υποβολής επιμέρους ποσοστών έκπτωσης κατά ομάδες εργασιών και κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή για την ανάδειξη αναδόχου κατασκευής του έργου «Κατασκευή φρεατίων σύνδεσης και ελέγχου παροχών με το δίκτυο αποχέτευσης και μεταφορά υδρομέτρων Τ.Κ. Ελευθερών». Στο διαγωνισμó υπέβαλαν προσφορές 8 εργοληπτικές επιχειρήσεις και με την 14/1.4.2013 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της ΔΕΥΑ Παγγαίου, κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα στη μειοδότρια εταιρία «ΚΡΟΚΟΣ Δ. & Α. Ε.Ε.», που πρόσφερε μέση έκπτωση 51% και συνολικό ποσό προσφοράς 121.105,69 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α.. Κατά της διαδικασίας του διαγωνισμού δεν ασκήθηκαν ενστάσεις. Ακολούθως, η οικεία σύμβαση υπεγράφη στις 16.8.2013, οπότε και άρχισε να εκτελείται, για την πληρωμή δε του 1ου λογαριασμού του έργου και την εξόφληση του 7/24.10.2013 τιμολογίου της αναδόχου εταιρείας, εκδόθηκαν από την αιτούσα τα υπ’ αρ 53 και 54, οικονομικού έτους 2013, χρηματικά εντάλματα πληρωμής, συνολικού ποσού 10.050,92 ευρώ. Με την 17/18.11.2013 πράξη επιστροφής ο αναπληρωτής Επίτροπος της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Καβάλας αρνήθηκε τη θεώρηση των εν λόγω χρηματικών ενταλμάτων λόγω της μη διενέργειας προσυμβατικού ελέγχου επί της ως άνω ήδη υπογραφείσας και εκτελούμενης σύμβασης. Στη συνέχεια η ΔΕΥΑ Παγγαίου υπέβαλε, το πρώτον στις 16.12.2013 το σχετικό φάκελο για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου στον ίδιο Επίτροπο, ο οποίοςμε την 17/2013 πράξη του, έκρινε ότι πρέπει να απόσχει, ως κατά χρόνο αναρμόδιος, του ελέγχου νομιμότητας της σύμβασης του ως άνω έργου, καθόσον η σύμβαση αυτή είχε ήδη υπογραφεί και τμήμα των προβλεπόμενων από τη μελέτη εργασιών είχε εκτελεστεί από τον τελικώς αναδειχθέντα ανάδοχο. Ακολούθως, με την προσβαλλομένη απόφαση του VIΤμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου απορρίφθηκε αίτηση ανάκλησης της ΔΕΥΑ Παγγαίου, με την αιτιολογία ότι ορθώς ο αρμόδιος Επίτροπος απέσχε του ελέγχου, ως κατά χρόνο αναρμόδιος, μη καταλιπομένου πλέον πεδίου άσκησης προσυμβατικού ελέγχου. Ήδη, με την υπό κρίση αίτηση, η ΔΕΥΑ Παγγαίου, αφ’ ενός μεν συνομολογεί την υπογραφή της σύμβασης στις 16.8.2013, αφ’ ετέρου δε επικαλείται τη συγγνωστή πλάνη των αρμοδίων οργάνων της, που στηρίζεται στην έλλειψη πρόθεσης από μέρους τους να καταστρατηγήσουν τις κείμενες περί προσυμβατικού ελέγχου διατάξεις, δοθέντος ότι, όπως ισχυρίζεται, ελήφθη ως κρίσιμο μέγεθος για την υπαγωγή ή μη της ελεγχόμενης σύμβασης σε προσυμβατικό έλεγχο η κατακυρωθείσα τιμή ύψους 121.105,69 ευρώ χωρίς ΦΠΑ μετά την έκπτωση 51% που προσέφερε ο ανάδοχος και όχι η προϋπολογισθείσα δαπάνη, ποσού 247.154,47 ευρώ χωρίς ΦΠΑ.
Η ΣΥΓΓΝΩΣΤΗ ΠΛΑΝΗ ΠΑΡΑΔΕΚΤΑ ΠΡΟΒΑΛΛΕΤΑΙ ΜΕ ΤΗΝ ΑΙΤΗΣΗ ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗΣ (ΜΕΙΟΨ. ΟΙ ΛΟΓΟ ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗΣ ΕΙΝΑΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΤΙΚΟΙ).
IV. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην υπό στοιχ. II σκέψη, το Τμήμα κρίνει, κατ’ αρχάς, ότι η σύναψη της σύμβασης και η εκτέλεση έστω και μερικών εργασιών αυτής πριν από την αποστολή του φακέλου στο Ελεγκτικό Συνέδριο προς προσυμβατικό έλεγχο κατέστησαν τον αρμόδιο Επίτροπο της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Νομό Καβάλας κατά χρόνο αναρμόδιο για τον έλεγχο νομιμότητας της σύμβασης αυτής, όπως ορθώς κρίθηκε και με την προσβαλλόμενη απόφαση. Περαιτέρω, όμως, ενόψει της νομιμότητας της διαγωνιστικής διαδικασίας επιλογής του αναδόχου, ο οποίος προσέφερε τη χαμηλότερη τιμή με μέση έκπτωση 51% και του ισχυρισμού της αιτούσας ότι η μη υποβολή του σχεδίου της ανωτέρω σύμβασης στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου οφείλεται στο γεγονός ότι τα αρμόδια όργανα αυτής υπέλαβαν ως κρίσιμο το ύψος της κατακυρωθείσας τιμής αντί της προϋπολογισθείσας δαπάνης, το Τμήμα άγεται, κατά πλειοψηφία, στην κρίση ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση τα αρμόδια όργανα της ΔΕΥΑ Δήμου Παγγαίου ενήργησαν με την πεποίθηση ότι α) δρούσαν νομίμως και μπορούσαν να προβούν στην υπογραφή της εν λόγω σύμβασης χωρίς να υποβάλουν προηγουμένως το οικείο σχέδιο με τα συνοδεύοντα αυτό στοιχεία ενώπιον του Δικαστηρίου για τη διενέργεια του προβλεπόμενου προσυμβατικού ελέγχου και β) ότι νομίμως προχώρησαν στην εκτέλεση μικρού τμήματος των προβλεπόμενων από τη μελέτη εργασιών (βλ. 1ο πιστοποιημένο λογαριασμό του έργου).
Κατά τη γνώμη, όμως, των Συμβούλων Χρυσούλας Καραμαδούκη, Μαρίας Βλαχάκη, και Μαρίας Αθανασοπούλου, ο λόγος συγγνωστής πλάνης απαραδέκτως προβάλλεται με αίτηση αναθεωρήσεωςενώπιον του Τμήματος Μείζονος Επταμελούς Συνθέσεως, καθόσον με το άρθρο 14 του Ν.3932/2011 προβλέπονται περιοριστικά οι παραδεκτοί λόγοι αναθεωρήσεως της αποφάσεως του VI Τμήματος, ήτοι εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, καθώς και πλάνη του Τμήματος περί τα πραγματικά περιστατικά ή προσαγωγής νέων κρίσιμων στοιχείων, στους οποίους δεν περιλαμβάνεται η πλάνη του αναθέτοντος τη σύμβαση φορέα. Η γνώμη όμως αυτή δεν εκράτησε.
V. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το Τμήμα αποφαίνεται, κατά πλειοψηφία, ότι η αίτηση της ΔΕΥΑ Παγγαίου πρέπει να γίνει δεκτή, να αναθεωρηθεί η προσβαλλόμενη με αυτήν 951/2014 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και δεδομένου ότι δε συντρέχει άλλος νόμιμος διακωλυτικός λόγος, να υπογραφεί το οικείο σχέδιο σύμβασης. Τέλος, πρέπει να επιστραφεί στην αιτούσα το κατατεθέν από αυτήν παράβολο (βλ. ειδικό έντυπο γραμμάτιο παραβόλου 3776624, σειράς Α΄).
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση της Δημοτικής Επιχείρησης Ύδρευσης-Αποχέτευσης Δήμου Παγγαίου.
Αναθεωρεί την 951/2014 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου,κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσας.
Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης του έργου «Κατασκευή φρεατίων σύνδεσης και ελέγχου παροχών με το δίκτυο αποχέτευσης και μεταφορά υδρομέτρων Τ.Κ. Ελευθερών».
Διατάσσει την απόδοση στην αιτούσα του κατατεθέντος παραβόλου.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 11 Απριλίου 2014.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΑΝΝΑ ΛΙΓΩΜΕΝΟΥ
Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΧΡΗΣΤΟΣ ΚΟΥΤΣΟΥΚΟΣ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 30 Απριλίου 2014.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΙΩΑΝΝΑ ΑΝΤΩΝΟΓΙΑΝΝΑΚΗ