ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
ΑΠΟΦΑΣΗ 2166/2011
Η κρινόμενη αίτηση ως και η ως άνω υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση πρέπει να συνεκδικασθούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας.
Με την υπό κρίση αίτηση της Περιφέρειας Αττικής, για τη συζήτηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου, ζητείται η αναθεώρηση της 1255/2011 απόφασης του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση της ως άνω αιτούσας για την ανάκληση της 42/2011 πράξης του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Με την πράξη αυτή το Κλιμάκιο είχε αποφανθεί ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης του έργου «Επισκευές και επεμβάσεις στα κτίρια που στεγάζονται υπηρεσίες της Νομαρχίας Αθηνών», με την αιτιολογία ότι οι εργασίες αυτής δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο συμπληρωματικής σύμβασης, καθόσον αυτές αφορούν επισκευές χώρων και επεμβάσεις για αποκατάσταση φθορών στο κτίριο της Λεωφ. Αλεξάνδρας 196 και στο υπόγειο του Β΄ ΚΤΕΟ Ελληνικού, οι οποίες εμπίπτουν στο αντικείμενο της αρχικής σύμβασης, περαιτέρω, δεν συντρέχει η προϋπόθεση του απροβλέπτου που σε κάθε περίπτωση απαιτείται να συντρέχει για τη νόμιμη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης.
II.
Ο ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (ΦΕΚ Α΄ 116) ορίζει στο άρθρο 125 (με τις διατάξεις του οποίου κωδικοποιήθηκε το άρθρο 25 παρ. 1 και 4 του π.δ. 60/2007, ΦΕΚ Α΄ 64) ότι : «Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν τις δη¬μόσιες συμβάσεις έργων προσφεύγοντας σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, χωρίς να προηγείται δημοσίευση σχετικής προκήρυξης, στις ακόλουθες περιπτώσεις: (…) δ) όταν αφορούν συμπληρωματικά έργα που δεν περι¬λαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση και τα οποία, λόγω μη προβλέψιμων περιστάσεων, κατέστησαν αναγκαία για την εκτέλεση των εργασιών, όπως περιγράφεται στην αρχική σύμβαση, υπό την προϋπόθεση ότι η ανά¬θεση γίνεται στον οικονομικό φορέα που εκτελεί τις εργασίες αυτές, εφόσον τα συμπληρωματικά έργα είτε δεν μπορούν, από τεχνική ή οικονομική άποψη, να διαχωρισθούν από την αρχική σύμβαση χωρίς να δημιουρ¬γηθούν μείζονα προβλήματα για τις αναθέτουσες αρχές είτε μπορούν να διαχωρισθούν από την εκτέλεση της αρχικής σύμβασης, πλην όμως είναι απόλυτα αναγκαία για την ολοκλήρωσή της. Το σωρευτικό ποσό των συ¬ναπτόμενων συμβάσεων συμπληρωματικών έργων δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) του ποσού της αρχικής σύμβασης». Επίσης, στο άρθρο 28 παρ. 3 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι : «3. Μετά από έγκριση του αρμοδίου οργάνου, χωρίς δημοσίευση της σχετικής προκήρυξης επιτρέπεται η απευθείας ανάθεση: α) … ε) Σε περίπτωση συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στην πρώτη σύμβαση κατασκευής έργου, οι οποίες είναι όμως αναγκαίες λόγω απροβλέπτων περιστάσεων κατά την εκτέλεση της αρχικής σύμβασης έργου και υπό τις περαιτέρω προϋποθέσεις: i) όταν δεν μπορούν να διαχωριστούν από την κύρια σύμβαση, ii) όταν μπορούν μεν να διαχωριστούν, είναι όμως απόλυτα αναγκαίες για την τελειοποίησή της
Στο άρθρο 57 του ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων» (ΦΕΚ Α΄ 116) ορίζεται ότι : «1. Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν. Ο φορέας κατασκευής του έργου έχει το δικαίωμα, αν προκύψει ανάγκη εκτέλεσης συμπληρωματικών εργασιών, που δεν περιλαμβάνονται στο αρχικώς ανατεθέν έργο ούτε στην πρώτη συναφθείσα σύμβαση και οι οποίες κατέστησαν αναγκαίες λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων κατά την εκτέλεση του έργου, όπως αυτό περιγράφεται στην αρχική σύμβαση, να συνάπτει σύμβαση με τον ανάδοχο του έργου, με την προϋπόθεση ότι οι συμπληρωματικές εργασίες δεν μπορούν τεχνικά ή οικονομικά να διαχωριστούν από την κύρια σύμβαση, χωρίς να δημιουργήσουν μείζονα προβλήματα για τις αναθέτουσες αρχές ή όταν αυτές οι εργασίες μολονότι μπορούν να διαχωριστούν από την αρχική σύμβαση, είναι απόλυτα αναγκαίες για την τελειοποίησή της. Το συνολικό ποσό των συμβάσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το ποσοστό του 50% του ποσού της αρχικής σύμβασης, στο οποίο συμπεριλαμβάνεται και η αμοιβή για τη σύνταξη των τυχόν απαιτούμενων μελετών για τις συμπληρωματικές εργασίες. Η εκτέλεση των συμπληρωματικών εργασιών είναι υποχρεωτική για τον ανάδοχο του έργου και, προκειμένου να υπογραφεί η σύμβαση για την εκτέλεσή τους, απαιτείται γνώμη του οικείου τεχνικού συμβουλίου (…) 2. Κάθε σύμβαση επόμενη της αρχικής συνοδεύεται από Ανακεφαλαιωτικό Πίνακα Εργασιών (Α.Π.Ε.) που περιλαμβάνει ιδίως τις ενδείξεις των εργασιών, τις τιμές μονάδας των εργασιών, τα μεγέθη των ποσοτήτων, τις δαπάνες του προϋπολογισμού του αρχικά ανατεθέντος έργου, του προϋπολογισμού της αμέσως προηγούμενης σύμβασης και του προϋπολογισμού της προς κατάρτιση νέας σύμβασης. Περιλαμβάνει ακόμη και τις δαπάνες των απρόβλεπτων, καθώς και την προβλεπόμενη δαπάνη για αναθεώρηση και Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.). 3. (…)».
Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, η κατάρτιση συμπληρωματικών συμβάσεων με τον ανάδοχο ήδη εκτελούμενου δημοσίου έργου αποτελεί εξαιρετική διαδικασία απευθείας ανάθεσης εκτέλεσης εργασιών και για το λόγο αυτό εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικά αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις, καθώς συνιστά παρέκκλιση από τις αρχές της διαφάνειας, της ισότητας συμμετοχής στις διαδικασίες για την κατάρτιση δημοσίων συμβάσεων και του ελεύθερου ανταγωνισμού. Ως συμπληρωματικές εργασίες θεωρούνται εκείνες, για τις οποίες συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις: α) παρουσιάζουν αναγκαία συνάφεια με το έργο και δεν περιλαμβάνονται στην αρχικά συναφθείσα σύμβαση, β) κατέστησαν αναγκαίες κατά την τεχνική εκτέλεση του έργου, όπως αυτό περιγράφεται στην αρχική σύμβαση, λόγω απρόβλεπτων περιστάσεων και γ) είτε δεν μπορούν τεχνικά ή οικονομικά να διαχωριστούν από την αρχική σύμβαση, χωρίς να δημιουργήσουν μείζονα προβλήματα για την αναθέτουσα αρχή, είτε, παρά τη δυνατότητα διαχωρισμού τους, είναι απόλυτα αναγκαίες για την τελειοποίησή της.
Ως απρόβλεπτες περιστάσεις θεωρούνται τα αιφνίδια πραγματικά γεγονότα, που δεν ανάγονται στο χρόνο κατάρτισης της αρχικής σύμβασης και τα οποία, παρότι η μελέτη (οριστική ή προμελέτη) με βάση την οποία προσδιορίσθηκε το τεχνικό αντικείμενο του έργου υπήρξε πλήρης και ακριβής, αντικειμενικά δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες της ανθρώπινης εμπειρίας και λογικής και να ενταχθούν στο αρχικό έργο και τη συναφθείσα σύμβαση. Οι περιστάσεις που επικαλείται για την αιτιολόγηση του απρόβλεπτου η αναθέτουσα αρχή, η οποία φέρει και το σχετικό βάρος απόδειξης, δεν πρέπει να απορρέουν από δική της ευθύνη. Περαιτέρω, δεν μπορούν σε καμία περίπτωση να θεωρηθούν ως «συμπληρωματικές εργασίες» οφειλόμενες σε απρόβλεπτα γεγονότα εκείνες που αφορούν σε επέκταση του τεχνικού αντικειμένου του έργου ή στη βελτίωση της ποιότητάς του, καθόσον είναι ανεπίτρεπτη η εκ των υστέρων μεταβολή του αντικειμένου του έργου, που δεν ήταν γνωστή στο σύνολο των διαγωνιζομένων κατά την υποβολή της προσφοράς τους και δεν αποτέλεσε τη βάση της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου. Τέλος, η απόφαση του αρμοδίου οργάνου περί προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία ανάθεσης συμπληρωματικών εργασιών πρέπει, ως εκ της φύσης της, να είναι ειδικώς και επαρκώς αιτιολογημένη, ώστε να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της νομιμότητάς της από το Ελεγκτικό Συνέδριο (βλ. ενδεικτικά VI Τμ. Ελ. Συν. 471, 92/2011, 2728, 2727, 2706, 2496, 2495, 2066/2010, 3729, 1780/2009).
IV. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην υπό στοιχ. II σκέψη, το Τμήμα κρίνει ότι, όσον αφορά τις υπό στοιχ. α) εργασίες, ορθώς κρίθηκε τόσο από το Κλιμάκιο όσο και από το VI Τμήμα ότι πρόκειται για εργασίες που αποτελούν αντικείμενο της οικείας αρχικής σύμβασης, καθόσον προβλέπονταν σ’ αυτήν ανάλογες εργασίες, οι οποίες εκτελούνταν χωρίς προμέτρηση αλλά επί τη βάσει αιτημάτων των οικείων υπηρεσιών, όπως εν προκειμένω, ενώ, περαιτέρω, δεδομένου ότι αποτελούν αντικείμενο της αρχικής σύμβασης, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι κατέστησαν αναγκαίες λόγω συνδρομής απρόβλεπτων περιστάσεων κατά την εκτέλεση της αρχικής σύμβασης. Αναφορικά δε με τις υπό στοιχ. β) εργασίες και δεδομένου ότι αυτές δεν περιλαμβάνονται στον οικείο προϋπολογισμό μελέτης του αρχικού έργου, ανέκυψαν δε μετά τις προβλεπόμενες στην αρχική σύμβαση εργασίες κατά τη διάνοιξη του Β΄ υπογείου του Β΄ Κ.Τ.Ε.Ο. Ελληνικού και την αποκάλυψη των προαναφερθέντων σημαντικών προβλημάτων του χώρου αυτού, με αποτέλεσμα, αφ’ ενός μεν να υπάρχει αναγκαία συνάφεια των σχετικών εργασιών με το έργο χωρίς αυτές να αποτελούν αντικείμενο της αρχικής σύμβασης, αφ’ ετέρου δε να είναι αναγκαίες για την τελειοποίησή της, μη υπερβαίνοντας το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης, το Τμήμα κρίνει, περαιτέρω, ότι για τις εργασίες αυτές πληρούνται οι προϋποθέσεις για τη νόμιμη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από την αιτούσα Περιφέρεια και την παρεμβαίνουσα εταιρεία.
V. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, η αίτηση αναθεώρησης της Περιφέρειας Αττικής, ως και η υπέρ αυτής συνεκδικαζόμενη παρέμβαση της εταιρείας «…», πρέπει να γίνουν εν μέρει δεκτές, να αναθεωρηθεί εν μέρει η 1255/2011 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και να υπογραφεί το υπό κρίση σχέδιο της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης ως προς τις υπό στοιχ. β) εργασίες (στο κτίριο του Β΄ Κ.Τ.Ε.Ο. Ελληνικού).