ΕλΣυν Ολ 2319/2012
Πρόεδρος: Ι. Καραβοκύρης, Πρόεδρος ΕλΣυν
Εισηγητής: Ε. Νταής, Σύμβουλος ΕλΣυν
Δικηγόροι: Α. Δημητρόπουλος, Ν. Καραγιώργης, Πάρεδρος ΝΣΚ
Καταλογισμός δημάρχου ως συνευθυνομένου από οικονομικό επιθεωρητή για έλλειμμα που διαπιστώθηκε στη διαχείριση του δήμου. Δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης. Αιτιολογία αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Νομιμοποιητική διάταξη άρθρου 34 Ν 3801/2009 (ΦΕΚ Α΄ 63). Δεκτή αίτηση αναίρεσης, αναπομπή της υπόθεσης στο Τμήμα. Μειοψ. 9 μελών.
Διατάξεις: άρθρα 15, 17, 22, 25, 33 ΠΔ 774/1980
[…] Με την …/1.2.2002 απόφαση του Οικονομικού Επιθεωρητή της Οικονομικής Επιθεώρησης Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας Αθηνών του Υπουργείου Οικονομικών, καταλογίστηκε ο ήδη αναιρεσείων, με την ιδιότητά του ως Δημάρχου του τότε Δήμου Αμαλιάδας με το χρηματικό ποσόν των 233.017.928 δραχμών ή εξακοσίων ογδόντα τριών χιλιάδων οκτακοσίων τριάντα οκτώ ευρώ και τριάντα οκτώ λεπτών του ευρώ (683.838,38 €), πλέον προσαυξήσεων που ανέρχονταν μέχρι την 31.12.2001 στο χρηματικό ποσόν των 192.420.589 δρχ. ή πεντακοσίων εξήντα τεσσάρων χιλιάδων εξακοσίων ενενήντα επτά ευρώ και είκοσι πέντε λεπτών του ευρώ (564.697,25 €), ήτοι καταλογίστηκε συνολικά με το χρηματικό ποσόν των 425.438.517 δρχ. ή του ενός εκατομμυρίου διακοσίων σαράντα οκτώ χιλιάδων πεντακοσίων τριάντα πέντε ευρώ και εξήντα τριών λεπτών του ευρώ (1.248.535,63 €), υπέρ του εν λόγω Δήμου, αλληλεγγύως με τον υπόλογο Ταμία του εν λόγω Δήμου και μέχρι του χρηματικού ποσού που αναγράφεται έναντι του καθενός από τους λοιπούς εμπλεκομένους δέκα εννέα (19), αιρετούς και υπαλλήλους του Δήμου που αναφέρονται στην ως άνω καταλογιστική απόφαση, ως υπαίτιοι και συνευθυνόμενοι με τον ως άνω Ταμία, του ελλείμματος που δημιουργήθηκε στην χρηματική διαχείριση του ως άνω Δήμου, για τις χρήσεις των ετών 1994-1998.
Με την 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, έγινε εν μέρει δεκτή η από 23.4.2002 έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της ως άνω υπ’ αριθμ. …/1.2.2002 καταλογιστικής απόφασης, μεταρρυθμίστηκε η τελευταία αυτή απόφαση και περιορίστηκε το καταλογισθέν σε βάρος του αναιρεσείοντος χρηματικό ποσόν, σε ένα εκατομμύριο διακόσιες σαράντα μία χιλιάδες τετρακόσια εβδομήντα έξι ευρώ και εβδομήντα τρία λεπτά του ευρώ (1.241.476,73 €), συμπεριλαμβανομένων των προσαυξήσεων που αναφέρονται αναλυτικά στην ως άνω υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Ήδη, με την ένδικη αίτησή του ο αναιρεσείων επιδιώκει την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης για τους λόγους που περιέχονται στο σχετικό δικόγραφο και με τους οποίους κατ’ εκτίμηση αποδίδεται σ’ αυτήν: παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, με τις ειδικότερες αιτιάσεις α) της παραβίασης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης, β) της ανεπαρκούς αιτιολογίας, γ) μη λήψης υπόψη προσκομισθέντων αποδεικτικών εγγράφων και 2) της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των διατάξεων των άρθρων 1 και 12 παρ. 1 του ΝΔ 1264/1942, 17 του Ν 2946/2001, 26 του
Ν 3274/2004 και 29 παρ. 8 του Ν 3448/2006 που διέπουν την επίδικη υπόθεση.
III. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 15, 17, 22, 25, 27 και 33 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΠΔ 774/1980) προκύπτει ότι δημόσιοι υπόλογοι είναι οι δημόσιοι λειτουργοί οι εντεταλμένοι την είσπραξη εσόδων ή την πληρωμή εξόδων του Δημοσίου, των ΟΤΑ ή των ΝΠΔΔ, καθώς και όσοι, έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση, διαχειρίζονται χρήματα, αξίες ή υλικό που ανήκει στο Δημόσιο, σε ΟΤΑ ή σε ΝΠΔΔ, και κάθε άλλο πρόσωπο που ειδικώς από το νόμο θεωρείται ως δημόσιος υπόλογος. Ως εκ τούτου, για την πρόσκτηση της ιδιότητας του υπολόγου, αρκεί το πραγματικό γεγονός της διενέργειας διαχειριστικών πράξεων, το οποίο, ακόμη και όταν λαμβάνει χώρα καθ’ υπέρβαση των περιγραφομένων στο νόμο καθηκόντων του δημοσίου λειτουργού ή υπαλλήλου, τον καθιστά υποκείμενο καταλογισμού σε περίπτωση διαπίστωσης ελλειμμάτων στη διαχείρισή του. Εξ άλλου, ως έλλειμμα διαχείρισης χρηματικού, που επισύρει κατ’ αρχήν τον καταλογισμό του υπολόγου, νοείται κάθε επί το έλαττον αδικαιολόγητη διαφορά, η οποία εξακριβώνεται μεταξύ της ποσότητας των χρημάτων που έπρεπε να υπάρχει σε μία δεδομένη στιγμή, σύμφωνα με τους τηρούμενους λογαριασμούς και με βάση νόμιμα διαχειριστικά στοιχεία, και εκείνης που πράγματι υπάρχει, συναφώς δε και κάθε πληρωμή που ενεργήθηκε είτε χωρίς πλήρη και νόμιμα δικαιολογητικά, είτε χωρίς να τηρηθούν οι νόμιμες διαδικασίες για την πραγματοποίησή της. Πλην όμως, κατά γενική αρχή του δημοσιολογιστικού δικαίου, απορρέουσα ευθέως από τις αρχές του Κράτους Δικαίου, ο καταλογισμός του υπολόγου προϋποθέτει, περαιτέρω, και την κατάφαση αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της συμπεριφοράς αυτού και του επίμαχου κάθε φορά ελλείμματος. Η ευθύνη, δηλαδή, του υπολόγου δεν είναι επιτρεπτό να θεμελιώνεται σε μόνη την ιδιότητά του αυτή, χωρίς συγχρόνως να διαπιστώνεται και η, με πράξη ή παράλειψη, συμβολή του στην πρόκληση του ελλείμματος, όπως αυτό ανέκυψε στην εκάστοτε εξεταζόμενη περίπτωση, αφού, διαφορετικά, κατά παράβαση του συνταγματικού κανόνα περί προστασίας της ανθρώπινης αξίας (βλ. άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος), ο καταλογισμός ως μόνη δικαιολογητική βάση θα είχε την ανάγκη όπως η κρατική εξουσία αποκαταστήσει, ακόμη και σε βάρος προσώπων χωρίς συμμετοχή στη δημιουργία του ελλείμματος, τις οικείες δημόσιες διαχειρίσεις (βλ. αποφάσεις 1976/1995 IV Τμ. και 509/2005 VI Τμ. ΕλΣυν).
IV. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 και 12 παρ. 1 του ΝΔ/τος 1264/1942 «περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί Οικονομικής Επιθεωρήσεως» (ΦΕΚ Α΄ 100), ερμηνευόμενες σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 2 παρ. 1 και 3 του Ν 2343/1995 «Αναδιοργάνωση υπηρεσιών του Υπουργείου Οικονομικών και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 211), όπως οι τελευταίες ίσχυαν κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης, οι Οικονομικοί Επιθεωρητές είναι αρμόδιοι για την, επ’ ονόματι του Υπουργού Οικονομικών, διενέργεια ελέγχων που αφορούν, μεταξύ άλλων, στη διαχείριση των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, καθώς και για την έκδοση, σε περίπτωση διαπίστωσης ελλείμματος, σχετικής καταλογιστικής απόφασης σε βάρος όχι μόνον των οικείων υπολόγων, αλλά και των «τυχόν αλληλεγγύως μετ’ αυτών συνευθυνομένων», ως τέτοιων νοουμένων των προσώπων που, μολονότι δεν αναμείχθηκαν στη διαχειριστική διαδικασία με τρόπο που να τους καθιστά υπολόγους, εντούτοις συνετέλεσαν ουσιωδώς στη δημιουργία του ελλείμματος (βλ. την 2210/2005 κ.ά. αποφάσεις IV Τμ. ΕλΣυν). Περαιτέρω, ναι μεν, σύμφωνα με το άρθρο 15 του ιδίου ως άνω ΝΔ/τος, όταν το έλλειμμα συνίσταται σε πληρωμή που πραγματοποιήθηκε χωρίς νόμιμο τίτλο, καταλογιστέοι, εκτός από τους υπολόγους και τους μετ’ αυτών συνευθυνομένους, τυγχάνουν και «οι ανοικείως λαβόντες τα χρήματα» υπάλληλοι ή ιδιώτες, σε αντίθεση, όμως, με τους πρώτους που -υπό την προϋπόθεση ότι η υπαιτιότητά τους εξικνείται μέχρι του βαθμού της βαρείας αμελείας ή του δόλου- τα χρέη τους από καταλογισμούς καθίστανται ληξιπρόθεσμα και βαρύνονται με προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής ήδη «από την ημέρα που εξακριβώθηκε ότι δημιουργήθηκε το έλλειμμα» (βλ. άρθρα 5 παρ. 5 και 6 παρ. 1 και 5 του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων), αντίστοιχη επιβάρυνση δεν προβλέπεται για τους λαβόντες, για τους οποίους ισχύει ο γενικός κανόνας ότι το χρέος καθίσταται ληξιπρόθεσμο μόνον αφότου βεβαιωθεί «εν στενή εννοία» προς είσπραξη (βλ. άρθρο 5 παρ. 1 του προαναφερόμενου Κώδικα). Επομένως, μη νομίμως επιβάλλονται, με την καταλογιστική απόφαση που εκδίδεται σε βάρος του λαβόντος το ποσό της ανοίκειας πληρωμής, προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής, αφού η απόφαση αυτή προηγείται της ταμειακής βεβαίωσης και το χρέος δεν έχει, μέχρι τότε, καταστεί ληξιπρόθεσμο (βλ. την 1140/2002 απόφαση I Τμ. ΕλΣυν).
V. Στο άρθρο 26 του Ν 3274/2004 «Οργάνωση και λειτουργία των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δευτέρου βαθμού» (ΦΕΚ Α΄ 195) ορίζεται ότι• «1. Θεωρούνται νόμιμες οι δαπάνες που πληρώθηκαν μέχρι 31η Δεκεμβρίου 2003 από νομαρχιακές αυτοδιοικήσεις, δήμους και κοινότητες, νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου αυτών, καθώς και συνδέσμους πρωτοβαθμίων ΟΤΑ, σε βάρος των προϋπολογισμών τους, εφόσον αυτές: α) προβλέπονται από τις οικείες διατάξεις ή συνάδουν προδήλως με την αποστολή και τις αρμοδιότητες των παραπάνω φορέων, β) έχουν εγκριθεί και βεβαιωθεί από τα αρμόδια όργανα,
γ) διενεργήθηκαν για σκοπό που έχει επιτελεσθεί και δ) δεν έχουν ακυρωθεί σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία. 2. Καταλογισμοί που έχουν γίνει εις βάρος αιρετών οργάνων ή υπαλλήλων των ανωτέρω φορέων (…) για δαπάνες της προηγούμενης παραγράφου αίρονται, τυχόν δε βεβαιωθέντα ποσά από την ίδια αιτία διαγράφονται (…)». Και στο άρθρο 29 παρ. 8 του Ν 3448/2006 «Για την περαιτέρω χρήση πληροφοριών του δημόσιου τομέα και τη ρύθμιση θεμάτων αρμοδιότητας Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης» (ΦΕΚ Α΄ 57) ότι• «Η αληθής έννοια της παρ. 1 του άρθρου 26 του Ν 3274/2004 (…) είναι ότι θεωρούνται νόμιμες οι δαπάνες που πληρώθηκαν μέχρι την 31η Δεκεμβρίου 2003 από Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις, Δήμους και Κοινότητες, ΝΠΔΔ αυτών, καθώς και συνδέσμους πρωτοβαθμίων ΟΤΑ, σε βάρος των προϋπολογισμών τους, εφόσον: α) το είδος της δαπάνης προβλέπεται από τις οικείες διατάξεις ή συνάδει με τις αρμοδιότητες και την εν γένει κοινωνική αποστολή των παραπάνω φορέων, όπως απορρέουν από την κείμενη νομοθεσία, ανεξάρτητα από οποιαδήποτε πλημμέλεια ή παράλειψη κατά τη σχετική διαδικασία, από την οποία και δημιουργήθηκε για τους παραπάνω φορείς υποχρέωση εξόφλησης της οικείας δαπάνης, β) έχουν εγκριθεί και βεβαιωθεί από τα αρμόδια όργανα, γ) αποδεικνύεται με κάθε πρόσφορο μέσο ότι ο σκοπός για τον οποίο διενεργήθηκαν έχει εκπληρωθεί και δ) δεν έχουν ακυρωθεί σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία».
Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ερμηνευόμενων κατά τρόπο που να συνάδει με το άρθρο 102 παρ. 5 του Συντάγματος, σύμφωνα με το οποίο το Κράτος οφείλει να λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την εξασφάλιση της οικονομικής αυτοτέλειας και των πόρων που απαιτούνται για την εκπλήρωση της αποστολής και την άσκηση των αρμοδιοτήτων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, διασφαλίζοντας, όμως, ταυτόχρονα τη διαφάνεια κατά τη διαχείριση των πόρων αυτών, η νομιμοποίηση των δαπανών, που διενεργήθηκαν σε βάρος των προϋπολογισμών Δήμων μέχρι τις 31.12.2003, τελεί υπό τον όρο ότι, κατά την πραγματοποίησή τους, δεν παραβιάσθηκε ουσιώδης διαδικαστικός τύπος. Όπως δε επανειλημμένως έχει κριθεί από το Δικαστήριο τούτο (βλ. τις 2461/2006, 1709/2007 κ.ά. αποφάσεις VII Τμ. ΕλΣυν), τέτοιους ουσιώδεις τύπους συνιστούν, ακριβώς επειδή αποσκοπούν στη διαφάνεια της χρηματικής διαχείρισης και στην αποτροπή του κινδύνου διασπάθισης και παράνομης ιδιοποίησης των πόρων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, και οι προβλεπόμενες από τους οικείους δημοσιολογιστικούς κανόνες διατυπώσεις για τη διεξαγωγή της ταμειακής υπηρεσίας των οργανισμών αυτών, επομένως και εκείνες των άρθρων 20-28, 60 και 61 του ΒΔ/τος της 17.5/15.6.1959 «Περί οικονομικής διοικήσεως και λογιστικού των Δήμων και Κοινοτήτων» (ΦΕΚ Α΄ 114), με τις οποίες ορίζεται ότι ο δήμαρχος ή ο προς τούτο εξουσιοδοτημένος αντιδήμαρχος προβαίνει, σε συνεργασία με τη λογιστική υπηρεσία του Δήμου, στην εκκαθάριση της δαπάνης και, αφού προηγουμένως ελέγξει τη νομιμότητά της, εκδίδει το αντίστοιχο χρηματικό ένταλμα, στο οποίο πρέπει απαραιτήτως να αναφέρει την αιτία της πληρωμής και να επισυνάψει τα δικαιολογητικά που αποδεικνύουν το δικαίωμα του πιστωτή, και ότι στη συνέχεια αποστέλλει αυτά στο δημοτικό ταμείο, όπου και εξοφλείται το ένταλμα, με την υπογραφή από το δικαιούχο σχετικής εξοφλητικής απόδειξης. Κατά συνέπεια, της επελθούσας με τις προμνησθείσες διατάξεις νομιμοποίησης εξαιρούνται οι δαπάνες που πραγματοποιήθηκαν είτε χωρίς χρηματικό ένταλμα, είτε (το αυτό) για αιτία άλλη από εκείνη για την οποία εκδόθηκε ο τίτλος πληρωμής.
VI. To IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά την ανέλεγκτη, όσον αφορά στο πραγματικό της υπόθεσης, κρίση του, με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφασή του δέχθηκε τα εξής:
Οι 1) …, 2) …, 3) …, (νυν αναιρεσείων), 4) … και 5) …, διετέλεσαν Δήμαρχος, Α΄ Αντιδήμαρχος, Β΄ Αντιδήμαρχος, Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου και Δημοτικός Σύμβουλος, αντιστοίχως, του Δήμου Αμαλιάδας, κατά τη δημοτική περίοδο από 1.1.1995 έως 31.12.1998, οι δε … και … ήταν υπάλληλοι, κατά το ίδιο χρονικό διάστημα, του ως άνω Δήμου, στον οποίον είχε επίσης προσληφθεί και ο ….
Κατά τη διενέργεια διαχειριστικού ελέγχου στο Δήμο Αμαλιάδας από τον Οικονομικό Επιθεωρητή …, διαπιστώθηκε κατ’ αρχήν ότι το χρηματικό υπόλοιπο της χρήσης του οικονομικού έτους 1998, που σύμφωνα με τα Βιβλία του Δήμου και συμπεριλαμβανομένης της παράτασης, ήτοι μέχρι τις 28.2.1999, ανερχόταν σε 68.030.173 δραχμές, δεν είχε παραδοθεί από τον μέχρι τότε Ταμία … στο διάδοχό του …. Δοθέντος δε ότι ούτε οι εγγραφές στα Βιβλία αυτά ήταν ακριβείς, ο έλεγχος επεκτάθηκε στις κατ’ ιδίαν διαχειριστικές πράξεις του προαναφερόμενου Ταμία κατά τις χρήσεις των οικονομικών ετών 1994-1998 και έτσι προέκυψε ότι:
i. Σύμφωνα με το Βιβλίο Ταμείου, κατά τη διάρκεια του οικονομικού έτους 1995, ο … είχε προβεί στην εξόφληση των 1850-1857 χρηματικών ενταλμάτων, ποσού 18.880.000 δραχμών, που είχαν εκδοθεί υπέρ του μηχανικού …, των 2013-2023 χρηματικών ενταλμάτων, ποσού 21.120.000 δραχμών, που είχαν εκδοθεί υπέρ του εργολήπτη δημοσίων έργων (ΕΔΕ) …, καθώς και των 2041 και 2042 χρηματικών ενταλμάτων, ποσού 4.000.000 δραχμών, που είχαν εκδοθεί υπέρ του ΕΔΕ …. Τα ανωτέρω εντάλματα φέρεται να αφορούσαν εργασίες καθαρισμού οδών και αποκομιδής μπαζών σε διάφορες συνοικίες του Δήμου Αμαλιάδας, όπως, όμως, ο τότε Ταμίας παραδέχθηκε στην από 31.8.1999 κατάθεσή του ενώπιον του Επιθεωρητή, πέραν των τυπικών ελλείψεων από τις οποίες έπασχαν (στα εντάλματα δεν είχαν επισυναφθεί αποφάσεις των αρμοδίων δημοτικών οργάνων για την ανάθεση των εργασιών, ούτε συμφωνητικά υπογεγραμμένα από αμφότερα τα συμβαλλόμενα μέρη), είχαν όλα εκδοθεί επί τη βάσει εικονικών τιμολογίων, το δε προϊόν των ενταλμάτων – αφού αφαιρέθηκαν από αυτό τα ποσά που αναλογούσαν στο φόρο εισοδήματος και στο ΦΠΑ, με τους οποίους επιβαρύνθηκε χωρίς νόμιμη αιτία, ως εκ της μη εκτέλεσης των εργασιών, ο Δήμος, καταβάλλοντας το μεν φόρο εισοδήματος στην οικεία ΔΟΥ για λογαριασμό των εργολάβων, το δε ΦΠΑ στους ίδιους – διατέθηκε για την πληρωμή άλλων δαπανών και, συγκεκριμένα, πάλι κατά τους ισχυρισμούς του …, για τις αποδοχές εκτάκτων εργατών και υπαλλήλων που, χωρίς να εκδοθούν αποφάσεις πρόσληψης, ούτε να συναφθούν έγγραφες συμβάσεις, φέρεται να είχαν εργαστεί στο Δήμο. Προς απόδειξη τούτου, ο πρώην Ταμίας έθεσε υπόψη του ελέγχου απλές φωτοτυπίες πρόχειρων μισθοδοτικών καταστάσεων, χωρίς υπογραφές των οργάνων του Δήμου, παρότι, όμως, ο Επιθεωρητής κατέβαλε κάθε δυνατή προσπάθεια να επιβεβαιώσει το περιεχόμενο των καταστάσεων αυτών, αντιπαραβάλλοντάς τις με τα Βιβλία Παρουσίας που τηρούσε ο Δήμος και προβαίνοντας στην εξέταση όσων από τα εμφανιζόμενα στις καταστάσεις πρόσωπα μπόρεσε να εντοπίσει, ούτε ο ακριβής αριθμός και η ταυτότητα των ατύπως προσληφθέντων εργατών, ούτε, πολύ περισσότερο, τα ποσά που τους καταβλήθηκαν, κατέστη δυνατόν να επαληθευτούν. Αυτό, πάντως, που σε κάθε περίπτωση παραμένει βέβαιο είναι ότι οι εργασίες καθαρισμού των οδών ουδέποτε εκτελέστηκαν από τους φερόμενους ως δικαιούχους των ενταλμάτων εργολάβους, με συνέπεια οι προαναφερόμενες πληρωμές να συνιστούν έλλειμμα συνολικού ύψους 44.000.000 δραχμών.
Τα ίδια ακριβώς συνέβησαν και κατά τη διάρκεια του οικονομικού έτους 1996, με τα 764 – 771 και τα 1950 – 1958 χρηματικά εντάλματα, συνολικού ποσού 35.997.968 δραχμών, που είχαν εκδοθεί υπέρ των ΕΔΕ …, και …, του εργολάβου οικοδομικών εργασιών … και της τεχνικής εταιρίας …. Εν προκειμένω, πέραν της παραδοχής του τότε Ταμία, για την οποία έγινε προηγουμένως λόγος, την εικονικότητα των οικείων συναλλαγών επιβεβαίωσαν, μεταξύ άλλων, οι υπάλληλοι του Δήμου …, …, … και …, με τις ενώπιον του Επιθεωρητή καταθέσεις τους, ενώ χαρακτηριστική, από την άποψη αυτή, ήταν και η από 8.7.1999 κατάθεση του εργολάβου …, που δήλωσε άγνοια για τα τιμολόγια, επί τη βάσει των οποίων είχαν εκδοθεί τα επ’ ονόματί του εντάλματα, ισχυριζόμενος ότι είχε αφήσει το μπλοκ του στα γραφεία του Δήμου και ότι οι υπάλληλοι του τελευταίου ήταν αυτοί που είχαν εκδώσει τα συγκεκριμένα τιμολόγια. Όσον αφορά δε την τύχη του υπολειπόμενου μετά την αφαίρεση των φόρων προϊόντος των ενταλμάτων, το μόνο βέβαιο είναι ότι μέρος αυτού, ύψους 700.000 δραχμών, διατέθηκε στις 24.12.1996, για την καταβολή, χωρίς χρηματικό ένταλμα, στους υπαλλήλους του Δήμου …, και …, καθώς και στον ίδιο τον …, του επιδόματος χειριστή ηλεκτρονικού υπολογιστή που τούς είχε αναγνωρισθεί εξωδίκως με την …/28.11.1995 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, η οποία, όμως, ακυρώθηκε μεταγενεστέρως από την Περιφέρεια Δυτικής Ελλάδας (βλ. την …/9.1.2001 έγγραφη αναφορά του Διευθυντή Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου και εκ των λαβόντων το επίδομα …).
Ανάλογες ήταν οι διαπιστώσεις του ελέγχου και για τα 804, 806, 807, 808, 1554, 1556, 1558, 1560, 1562, 1564, 1570 και 1572 χρηματικά εντάλματα, ποσού 24.000.000 δραχμών, […]
Τούτων δοθέντων, το προερχόμενο από τα εικονικά τιμολόγια έλλειμμα ανήλθε στο συνολικό ποσό των 204.351.968 δραχμών, με το οποίο καταλογιστέοι, εις ολόκληρον με τον ταμία …, κρίθηκαν: α) Ο … που, με την ιδιότητα του Αντιδημάρχου, είχε εκδώσει τα ανωτέρω χρηματικά εντάλματα, παρά την έλλειψη νόμιμων δικαιολογητικών και μολονότι, όπως και ο ίδιος κατ’ ουσίαν παραδέχθηκε με το από 25.1.2000 υπόμνημά του ενώπιον του Επιθεωρητή, τελούσε σε γνώση του ότι η αιτία πληρωμής δεν ανταποκρινόταν στα πράγματα. β) Ο τότε Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου … μέχρι του ποσού των 199.997.968 δραχμών, με την αιτιολογία ότι ήταν εκείνος που, με την εξαίρεση των […] γ) Ο Δημοτικός Σύμβουλος … και οι υπάλληλοι του Δήμου … και … μέχρι του ποσού των 4.000.000 δραχμών, διότι είχαν υπογράψει τις από 18.10.1995 βεβαιώσεις παραλαβής των εργασιών επί τη βάσει των οποίων είχαν εκδοθεί τα 2041 και …/1995 χρηματικά εντάλματα. δ) Ο τότε Αντιδήμαρχος …, ο οποίος συνεννοείτο με τους εργολάβους και προσδιόριζε το ποσό των εικονικών τιμολογίων που θα ζητούντο από αυτούς (βλ. τις από 13.9.1999 και 11.11.1999 καταθέσεις του …), επί τη βάσει των πρόχειρων μισθοδοτικών καταστάσεων, των οποίων, μάλιστα, είχε προηγουμένως μεθοδεύσει την αλλοίωση, με την καταγραφή μη πραγματοποιηθέντων ημερομισθίων (βλ. την από 2.7.1999 ένορκη κατάθεση της υπαλλήλου του Δήμου …). Και, τέλος, ε) ο τότε Δήμαρχος … που, όπως παραδέχθηκε στην από 20.9.1999 κατάθεσή του ενώπιον του Επιθεωρητή, συντόνιζε την όλη διαδικασία και κατ’ εντολήν του οποίου ενεργούσε ο Ταμίας.
ii. Ο ταμίας … είχε καταχωρήσει στις δαπάνες του προϋπολογισμού του Δήμου το προϊόν από την εξόφληση, στις 22.12.1998, του 558, οικονομικού έτους 1998, χρηματικού εντάλματος, ποσού 1.498.600 δραχμών, που είχε εκδοθεί υπέρ της εταιρίας … και φέρεται να αφορούσε εργασίες καθαρισμού διαφόρων οδών και συνοικισμών του Δήμου Αμαλιάδας. Το ένταλμα αυτό δεν έφερε στοιχεία εξόφλησης, ο δε Ταμίας, προς επιβεβαίωση της πληρωμής, έθεσε υπόψη του Επιθεωρητή την από 25.9.1996 απόδειξη κατάθεσης 1.000.000 δραχμών στον τραπεζικό λογαριασμό ιδιώτη – μίας …, αγνώστων λοιπών στοιχείων – ισχυριζόμενος, περαιτέρω, αορίστως ότι το υπόλοιπο της οφειλής είχε εξοφληθεί από τον Λογιστή του Δήμου […]
iii. Προς δικαιολόγηση του ελλείποντος χρηματικού υπολοίπου των 68.030.173 δραχμών, που σύμφωνα με τα Βιβλία του Δήμου έπρεπε να υπάρχει κατά τη λήξη του οικονομικού έτους 1998 και δεν βρέθηκε, ο πρώην Ταμίας έθεσε υπόψη του Επιθεωρητή συνολικώς σαράντα μία (41) πρόχειρες αποδείξεις διαφόρων ποσών. Ο δε τελευταίος, ενώ θα μπορούσε να απορρίψει τα, ούτως ή άλλως, μη νόμιμα αυτά διαχειριστικά στοιχεία, διενήργησε επί της ουσίας έλεγχο των αποδείξεων και έκρινε, μεταξύ άλλων, ως ελλείμματα: […]
Με τα ποσά των παραπάνω παράτυπων εκταμιεύσεων καταλογιστέος, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τον τότε Ταμία, κρίθηκε ο Δήμαρχος …, που, όπως παραδέχθηκε στην από 20.9.1999 κατάθεσή του ενώπιον του Επιθεωρητή, είχε προφορικώς δώσει στον … την εντολή πραγματοποίησης πληρωμών χωρίς νόμιμο τίτλο. Περαιτέρω δε, καταλογιστέοι κρίθηκαν: α) Ο …, ως ανοικείως λαβών το ποσό των 1.400.000 δραχμών που, χωρίς χρηματικό ένταλμα, είχε εισπράξει από το Δήμο. β) Οι … και …, μέχρι του ποσού των 7.967.360 δραχμών, για το λόγο ότι είχαν συμπράξει στην διενέργεια των πληρωμών προς τους εργολάβους … και …, ο μεν πρώτος προβαίνοντας στην ανάθεση και ο δεύτερος βεβαιώνοντας ψευδώς την παραλαβή των οικείων εργασιών. Πρέπει, πάντως, να σημειωθεί ότι, ελλείψει εγγράφων στοιχείων (αποφάσεων ανάθεσης, μελετών και πιστοποιήσεων), ούτε το πρόσωπο που, εκ μέρους του Δήμου, είχε αναθέσει τις εργασίες, ούτε η μη εκτέλεση των εργασιών αυτών προέκυψαν κατά τρόπο αναμφισβήτητο από τον έλεγχο. […]
VII. Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα άγεται κατ΄ αρχήν στην κρίση ότι, κατά το μέρος που αφορά το 558, οικονομικού έτους 1998, ένταλμα, ποσού 1.498.600 δραχμών, ο καταλογισμός των εκ των εκκαλούντων …, … και … δεν είναι νόμιμος, αφού η όποια συμμετοχή τους στην έκδοση του εντάλματος αυτού δεν συνέχεται με το έλλειμμα, το οποίο εν προκειμένω συνίσταται, όχι στη μη νόμιμη πληρωμή του εντάλματος, αλλά στην καταχώρησή του ως εξοφληθέντος, μολονότι τέτοια πληρωμή δεν είχε στην πραγματικότητα γίνει, ενέργεια για την οποία την αποκλειστική ευθύνη φέρει ο τότε Ταμίας του Δήμου. […]
Περαιτέρω, μη νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος του, καταλογισθέντος υπό την ιδιότητα του ανοικείως λαβόντος, … οι εκ δραχμών 1.463.000 προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής που αναλογούν στο, χωρίς νόμιμο τίτλο, εισπραχθέν από αυτόν ποσό, εφόσον, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, το χρέος του από την εν λόγω αιτία δεν είχε, μέχρι του χρόνου έκδοσης της προσβαλλόμενης απόφασης, καταστεί ληξιπρόθεσμο. Ως εκ τούτου, και κατά το κεφάλαιό του αυτό, ο ένδικος καταλογισμός τυγχάνει ακυρωτέος και πρέπει να αρθεί.
Κατά τα λοιπά, ωστόσο, κεφάλαιά της, η προσβαλλόμενη απόφαση παρίσταται νόμιμη και, παρά τα περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα με την κρινόμενη έφεση, δεν πάσχει ως ανεπαρκώς αιτιολογημένη, αφού στο σώμα αυτής παρατίθενται συνοπτικώς, εξειδικευόμενες περαιτέρω από τα άλλα στοιχεία του φακέλου, οι ενέργειες με τις οποίες οι εκκαλούντες συνέβαλαν στην πρόκληση του ελλείμματος, οι δε πράξεις που αποδίδονται στους εξ αυτών … και … (σύμπραξη στην έκδοση χρηματικών ενταλμάτων για ανύπαρκτες συναλλαγές του Δήμου, έκδοση ψευδών βεβαιώσεων παραλαβής εργασιών, εντολή πληρωμής δαπανών χωρίς νόμιμο τίτλο) είναι τέτοιες που στοιχειοθετούν πρόθεση παράκαμψης των νόμιμων διαδικασιών και δικαιολογούν την επιβολή σε βάρος τους και των προβλεπόμενων από τις διατάξεις του ΚΕΔΕ προσαυξήσεων. Και ναι μεν οι εκκαλούντες ισχυρίζονται α) ότι ο ένδικος καταλογισμός τους τυγχάνει αόριστος, στο μέτρο που δεν προσδιορίζεται το μέρος του προϊόντος των επ’ ονόματι των εργολάβων εκδοθέντων χρηματικών ενταλμάτων που διατέθηκε για την πληρωμή του ατύπως προσληφθέντος προσωπικού του Δήμου, β) ότι όσοι από αυτούς (κατά το εφετήριο φέρεται να πρόκειται μόνον για τους … και …) περιορίστηκαν απλώς στο να βεβαιώσουν την παραλαβή των δήθεν εκτελεσθεισών από τους εργολάβους εργασιών δεν υπέχουν δημοσιολογιστική ευθύνη και, ως αστικώς ευθυνόμενοι, αναρμοδίως καταλογίστηκαν από τον Επιθεωρητή, καθώς και γ) ότι αθροιζόμενα τα επιμέρους καταλογισθέντα ποσά υπερβαίνουν κατά πολύ το συνολικώς διαπιστωθέν στη διαχείριση του Δήμου έλλειμμα, κανένας, όμως, από τους παραπάνω ισχυρισμούς τους δεν δύναται να ευδοκιμήσει, ο πρώτος διότι, ανεξαρτήτως του ανέφικτου της διαπίστωσης του πως ακριβώς διατέθηκε το προϊόν των ενταλμάτων, λόγω της έλλειψης νόμιμων διαχειριστικών στοιχείων, για την κατάφαση του μέρους αυτού του ελλείμματος αρκεί το πραγματικό γεγονός ότι οι εργασίες ουδέποτε εκτελέστηκαν από τους φερόμενους ως δικαιούχους εργολάβους, ο δεύτερος διότι η υπογραφή των ψευδών βεβαιώσεων παραλαβής των εργασιών, που χρησιμοποιήθηκαν ως δικαιολογητικά των χρηματικών ενταλμάτων για τις εικονικές συναλλαγές του Δήμου, τελώντας σε αιτιώδη συνάφεια με το έλλειμμα, καθιστά όσους προέβησαν στην ενέργεια αυτή συνευθυνόμενους με τους υπολόγους και ο τρίτος επειδή, ενόψει του πραγματικού της υπόθεσης και σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 12 παρ. 1 και 15 του ΝΔ/τος 1264/1942, νομίμως ο καταλογισμός των εκκαλούντων ενεργήθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον. Απορριπτέος επίσης τυγχάνει ο λόγος έφεσης με τον οποίον υποστηρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατά παράβαση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης των εκκαλούντων. Πράγματι, εφόσον η κλήση για την άσκηση του δικαιώματος αυτού δεν απαιτείται να περιβληθεί ορισμένο πανηγυρικό τύπο και αρκεί η καθ’ οιονδήποτε τρόπο παραχώρηση στο διοικούμενο της ευχέρειας να εκφράσει τις απόψεις του πριν από τη λήψη του δυσμενούς διοικητικού μέτρου (βλ. την 1679/2006 απόφαση ΕλΣυν Ολ), τέτοιο ζήτημα δεν τίθεται στη συγκεκριμένη περίπτωση που επανειλημμένως παρασχέθηκε στους εκκαλούντες η δυνατότητα να προβάλουν τις αντιρρήσεις τους ως προς τον τότε επαπειλούμενο σε βάρος τους καταλογισμό, όχι μόνον με την εμπρόθεσμη (στις 29.1.2002) κοινοποίηση σε αυτούς της -επέχουσας θέση κλήσης σε προηγούμενη ακρόαση- …/25.1.2002 πρόσκλησης τακτοποίησης του ελλείμματος, αλλά και διά της εξέτασής τους από τον Επιθεωρητή, ενώπιον του οποίου, μάλιστα, οι … (νυν αναιρεσείων) και … κατέθεσαν τα από 10.1.2001, 25.1.2000, 10.1.2001 και 31.12.2000 υπομνήματα, που ελήφθησαν υπόψη κατά την αξιολόγηση των ευρημάτων του ελέγχου. Το ίδιο ισχύει και για το συναφή λόγο έφεσης, σύμφωνα με τον οποίον η προδικασία του καταλογισμού πάσχει ως εκ του ότι η …/18.12.2001 πορισματική έκθεση του Επιθεωρητή δεν κοινοποιήθηκε, μαζί με την προαναφερόμενη πρόσκληση, στους εκκαλούντες, αφού αυτοί δεν εκωλύοντο, λαμβάνοντας γνώση της σύνταξης της εν λόγω έκθεσης που μνημονευόταν στο σώμα της πρόσκλησης, να ζητήσουν τη χορήγησή της, εφ’ όσον έκριναν ότι τους ήταν απαραίτητη για την καλύτερη προπαρασκευή της άμυνάς τους (πρβλ. αποφάσεις 2445/2007 Ολ και 2206/2005 IV Τμ. ΕλΣυν). […]
Ενόψει όλων των ανωτέρω, το IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφασή του, έκανε εν μέρει δεκτή την έφεση, μεταρρύθμισε την καταλογιστική απόφαση και περιόρισε τα καταλογισθέντα σε βάρος των … και … χρηματικά ποσά σε (425.438.517 -1.498.600 – 906.653) 423.033.264 δραχμές ή 1.241.476,73 ευρώ για τον πρώτο, (391.946.517 – 1.498.600-906.653 – 7.967.360 – 4.820.253) 376.753.651 δραχμές ή 1.105.660,02 ευρώ για το δεύτερο, (382.369.027 – 1.498.600 – 906.653 – 4.000.000 – 5.060.000 – 2.000.000 -1.130.000 – 7.967.360 – 4.820.253) 354.986.161 δραχμές ή 1.041.778,90 ευρώ για τον τρίτο και (2.863.000 – 1.463.000) 1.400.000 δραχμές ή 4.108,58 ευρώ για τον τέταρτο, διατήρησε κατά τα λοιπά, ως έχει την προσβαλλόμενη απόφαση, του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου και διέταξε την απόδοση στους ανωτέρω, του κατατεθέντος παραβόλου σύμφωνα με άρθρα 56 παρ. 2 του ΠΔ/τος 774/1980 και 61 παρ. 3 του ΠΔ/τος 1225/1981.
Με την αίτηση αναίρεσης, ο αναιρεσείων παραπονείται ότι παραβιάστηκε ο ουσιώδης τύπος της διαδικασίας με την ειδικότερη αιτίαση ότι παραβιάστηκε το δικαίωμά του της προηγούμενης ακρόασης που προβλέπεται από την παρ. 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος και του άρθρου 6 του Ν 2690/199 (Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας) και ότι ως εκ τούτου η προδικασία του καταλογισμού πάσχει, αφού η …/18.12.2001 πορισματική έκθεση του Οικονομικού Επιθεωρητή δεν του κοινοποιήθηκε μαζί με την υπ’ αριθμ. …/25.1.2002 πρόσκληση τακτοποίησης του ελλείμματος, της οποίας η κοινοποίηση έλαβε χώρα στις 29.1.2002, για να λάβει γνώση όλων των στοιχείων της ολοκληρωθείσης διοικητικής διαδικασίας και να μπορέσει να αμυνθεί, δηλαδή να μπορέσει να εκφράσει τις απόψεις και παρατηρήσεις του πριν από την έκδοση της σχετικής καταλογιστικής σε βάρος του απόφασης. Επί του αναιρετικού τούτου λόγου το Δικαστήριο τούτο κρίνει ότι το δικάσαν IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο δεχθέν ότι η υπ’ αριθμ. …/25.1.2002 κλήση προς αναπλήρωση-τακτοποίηση του ελλείμματος κοινοποιηθείσα στον αναιρεσείοντα στις 29.1.2002 επέχει θέση κλήσης σε προηγούμενη ακρόαση και τούτο διότι στο σώμα της κλήσης αυτής αναγραφόταν ο αριθμός …/18.12.2001 της πορισματικής έκθεσης του Οικονομικού Επιθεωρητή και είχε ως εκ τούτου ο αναιρεσείων τη δυνατότητα να ζητήσει την πορισματική αυτή έκθεση, ακόμη δε και άλλο στοιχείο για να ετοιμάσει την υπεράσπισή του, ενέργεια στην οποία δεν προέβη. Εάν ο αναιρεσείων ζητούσε από τη Διοίκηση την πορισματική έκθεση στην οποία αναφέρονται όλα τα ευρήματα του διαχειριστικού ελέγχου, η αιτιολογία και τα ποσά του καταλογισμού καθώς και κάθε άλλο κρίσιμο στοιχείο, τότε η Διοίκηση ήταν υποχρεωμένη να τα παράσχει στον αναιρεσείοντα και να του παράσχει επίσης εύλογο χρόνο, ώστε αυτός αφού ενημερωθεί πλήρως, να μπορέσει να αναπτύξει τις απόψεις του αναφορικά με το αποδιδόμενο σ’ αυτόν έλλειμμα. Εάν η Διοίκηση παραβίαζε την ως άνω υποχρέωσή της και προέβαινε στην έκδοση της καταλογιστικής απόφασης πριν ικανοποιηθεί το αίτημα αυτό του αναιρεσείοντος για πλήρη ενημέρωσή του και πραγματική δυνατότητα άμυνας, τότε η εκδοθείσα καταλογιστική απόφαση θα ήταν ακυρωτέα. (πρβλ. αποφάσεις 2445/2007 Ολ και 2206/2005 IV Τμ. ΕλΣυν). Συνακόλουθα ο σχετικός λόγος αναίρεσης περί παραβιάσεως του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης του αναιρεσείοντος είναι ουσιαστικά αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Περαιτέρω, ο αναιρεσείων παραπονείται ότι παραβιάστηκε ο ουσιώδης τύπος της διαδικασίας με την ειδικότερη αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι πλημμελώς αιτιολογημένη διότι δεν αναφέρει α) ποιά ήταν τα αναγκαία σε κάθε περίπτωση ή κατηγορία περιπτώσεων δικαιολογητικά, τα οποία δεν υφίστανται και από ποίον κανόνα δικαίου προβλέπεται η αναγκαστική ύπαρξή τους για την κανονικότητα της δαπάνης, β) ποιές ήταν οι νόμιμες διαδικασίες που δεν τηρήθηκαν από αυτόν (αναιρεσείοντα) και από ποία διάταξη προβλέπονται, γ) σε ποιές περιπτώσεις διατέθηκε ο ΦΠΑ και ο φόρος εισοδήματος και γιατί η πληρωμή του ήταν αχρεώστητη, δ) ποιό ήταν το παράνομα απασχοληθέν προσωπικό και σε τι έγκειται η παράνομη απασχόλησή του, η οποία κατέστησε τη μισθοδοσία του παράνομη, ε) ποιές «άλλες πληρωμές», οι οποίες είναι μη σύννομες και για τις οποίες δεν επιδείχθηκαν ούτε ανευρέθηκαν δικαιολογητικά και στ) το συνολικό για το έτος 1995 καταλογιζόμενο ποσόν των 129.126,92 ευρώ πώς αναλύεται αναφορικά με τα δικαιολογητικά που δεν εκδόθηκαν, από ποιά διάταξη προβλέπεται ως υποχρεωτική η έκδοσή τους για τη χορήγηση του επιδόματος και τέλος ποιές είναι οι νόμιμες διαδικασίες που δεν τηρήθηκαν.
Επί του αναιρετικού τούτου λόγου το Δικαστήριο τούτο κρίνει κατά πλειοψηφίαν ότι το Δικάσαν IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο, καθόσον η προσβαλλόμενη απόφαση είναι επαρκώς αιτιολογημένη, αφού στο σώμα της παρατίθενται συνοπτικά εξειδικευόμενες από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, οι ενέργειες με τις οποίες ο αναιρεσείων συνέβαλε στην πρόκληση του ελλείμματος, οι δε πράξεις που αποδίδονται στους εξ αυτών … (αναιρεσείοντα), … και … (σύμπραξη στην έκδοση χρηματικών ενταλμάτων για ανύπαρκτες συναλλαγές του Δήμου, έκδοση ψευδών βεβαιώσεων παραλαβής εργασιών, εντολή πληρωμής δαπανών χωρίς νόμιμο τίτλο), είναι τέτοιες που στοιχειοθετούν πρόθεση παράκαμψης των νόμιμων διαδικασιών και δικαιολογούν την επιβολή σε βάρος τους και των προβλεπόμενων από τις διατάξεις του ΚΕΔΕ προσαυξήσεων, προκύπτει δε σαφώς η ανάλυση των καταλογιζομένων σ’ αυτούς χρηματικών ποσών και συνακόλουθα η έκταση της ευθύνης τους ως συνευθυνομένους με τον υπόλογο ταμία και τους λοιπούς ως άνω εμπλεκομένους, στη δημιουργία του ελλείμματος. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, ο σχετικός λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
Επί του αναιρετικού τούτου λόγου μειοψήφησαν ο Πρόεδρος …, οι Αντιπρόεδροι … και οι Σύμβουλοι … και …, οι οποίοι διετύπωσαν τη γνώμη ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη και πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος αυτός της αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για να αιτιολογηθεί επαρκώς και εμπεριστατωμένως αφού πλέον των ορθών αιτιάσεων του αναιρεσείοντος, δεν αναφέρεται στην προσβαλλόμενη αυτή απόφαση αναλυτικά με ποιόν τρόπο φέρεται ότι ο αναιρεσείων συντόνιζε την όλη διαδικασία και κατ’ εντολήν του οποίου ενεργούσε ο ταμίας, αφού αυτός (αναιρεσείων), όπως προκύπτει από τον φάκελο της δικογραφίας, είχε νομίμως μεταβιβάσει τις αρμοδιότητες του για την εποπτεία των διοικητικών υπηρεσιών του Δήμου ως και για την υπογραφή των χρηματικών ενταλμάτων στον Α΄ Αντιδήμαρχο … και για την μισθοδοσία του φερομένου ως «παρανόμως προσληφθέντος προσωπικού» στον Β΄ Αντιδήμαρχο …. Η γνώμη όμως αυτή δεν εκράτησε.
Ο αναιρεσείων επίσης παραπονείται ότι παραβιάστηκε ο ουσιώδης τύπος της διαδικασίας με την ειδικότερη αιτίαση ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν έλαβε υπόψη τα προσκομισθέντα από αυτόν (αναιρεσείοντα), έγγραφα και τις δικαστικές αποφάσεις που επικαλέστηκε. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι το Τμήμα δεν είναι υποχρεωμένο να απαριθμήσει ειδικά όλα τα έγγραφα που έλαβε υπόψη του, αρκεί από το περιεχόμενο της απόφασης να μην καταλείπεται αμφιβολία ότι συνεκτίμησε όλα τα προσκομισθέντα έγγραφα, ενώ από την ειδική αναφορά ορισμένων εξ αυτών, τα οποία έχουν κατά τη κρίση του Τμήματος ιδιαίτερη σημασία, δεν συνάγεται ότι δεν συνεκτιμήθηκαν τα μη αναφερόμενα (ΕλΣυν Ολ 231, 80/1993), η δε εκτίμηση των στοιχείων του φακέλου και μη κρίση περί της βαρύτητας εκάστου εξ αυτών, ανήκει στην αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του Τμήματος, ενώ η έκδοση προδικαστικής απόφασης προκειμένου να συμπληρωθούν τα ελλείποντα στοιχεία του φακέλου, αποτελεί, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 70 παρ. 2, 3 και 4 και 97 παρ. 1 και 2 του ΠΔ 1225/1981 «Περί εκτελέσεως των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεων» (ΦΕΚ Α΄ 304), δικαίωμα και όχι υποχρέωση του δικαστηρίου. Ακόμη, ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντος ότι με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση παραβιάστηκε το τεκμήριο της αθωότητάς του, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, ότι δηλαδή η υπ’ αριθμ. 1767/2007 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πατρών, είχε τεθεί εμπρόθεσμα και νομότυπα υπόψη του Τμήματος. Περαιτέρω, κατά τη κρίση του Δικαστηρίου, η νομιμοποιητική διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του Ν 3731/2008 «Αναδιοργάνωση της δημοτικής Αστυνομίας και ρυθμίσεις λοιπών θεμάτων αρμοδιότητας Υπουργείου Εσωτερικών», ΦΕΚ Α΄ 263), για συμβάσεις που έχουν καταρτισθεί από πρωτοβάθμιους ΟΤΑ, μέχρι τη δημοσίευση του νόμου αυτού (23.12.2008), σύμφωνα με το άρθρο 49 αυτού και με τις οποίες έχει ανατεθεί σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου η καθαριότητα κοινοχρήστων χώρων και η αποκομιδή και διαχείριση αποβλήτων, αφορά σε συμβάσεις, οι οποίες, σε αντίθεση με τις επίμαχες, έχουν πράγματι καταρτισθεί και εκτελεστεί. Συνακόλουθα και ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
Περαιτέρω με την αίτηση αναίρεσης, ο αναιρεσείων παραπονείται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 1 και 12 παρ. 1 του ΝΔ 1264/1942, 26 του Ν 3274/2004 και 29 παρ. 8 του Ν 3448/2006. Επί του αναιρετικού τούτου λόγου το Δικαστήριο τούτο κρίνει ότι το δικάσαν IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε το νόμο δεχθέν ότι το καταλογισθέν σε βάρος του αναιρεσείοντος χρηματικό ποσόν αφορά σε πληρωμές τρίτων, η πλημμέλεια του οποίου ανάγεται στην παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας πραγματοποίησής τους, περίπτωση δε εφαρμογής των γενικών νομιμοποιητικών διατάξεων των άρθρων 26 του Ν 3274/2004 και 29 παρ. 8 του Ν 3448/2006 δεν συντρέχει εν προκειμένω, όπως επίσης δεν χωρεί νομιμοποίησή τους επί τη βάσει της -ειδικώς αναφερόμενης σε αμοιβές καταβληθείσες σε δημοτικούς υπαλλήλους- διάταξης του άρθρου 17 του Ν 2946/2001 (ΦΕΚ Α΄ 224), για τον πρόσθετο λόγο ότι η τελευταία αυτή διάταξη προϋποθέτει για την εφαρμογή της έγκυρο εξώδικο συμβιβασμό και τέτοιος δεν υφίσταται, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης, ούτε καν στην περίπτωση του χωρίς νόμιμο τίτλο εκταμιευθέντος επιδόματος χειριστή ηλεκτρονικού υπολογιστή, συνεπεία της ακύρωσης της …/28.11.1995 απόφασης της Δημαρχιακής Επιτροπής. Συνακόλουθα ο σχετικός λόγος αναίρεσης είναι ουσιαστικά αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί.
Μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφασης του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δημοσιεύτηκε ο νόμος 3801/2009 (ΦΕΚ Α΄ 63), ο οποίος προβλέπει στο άρθρο 34 τα εξής: […]
Με την παρ. 4 άρθρου 29 Ν 3838/2010 (ΦΕΚ Α΄ 49/24.3.2010), ορίζεται ότι: «3. Οι ρυθμίσεις του άρθρου 34 του Ν 3801/2009 (ΦΕΚ Α΄ 163) εφαρμόζονται και για τις δαπάνες που διενεργήθηκαν μέχρι 30.6.2005».
Με το άρθρο 37 παράγρ. 1 του ίδιου ως άνω νόμου 3801/2009 «Ζητήματα οικονομικής διαχείρισης και θεώρησης ενταλμάτων πληρωμών ΟΤΑ πρώτου βαθμού» προβλέπονται τα εξής: […]
Εν όψει των ανωτέρω νομιμοποιητικών διατάξεων, οι οποίες δεν ίσχυαν κατά το χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης, το Δικαστήριο κρίνει κατά πλειοψηφίαν, να γίνει δεκτή η αίτηση αναίρεσης, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφαση και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο υπό διαφορετική σύνθεση να κρίνει, υπό το πρίσμα των νεότερων αυτών νομιμοποιητικών διατάξεων των άρθρων 34 και 37 του νόμου 801/2009 και της παραγρ. 4 του άρθρου 29 του νόμου 3838/2010 (ΦΕΚ Α΄ 49/24.3.2010), για την τυχόν απαλλαγή του καταλογισθέντος – αναιρεσείοντος από το συνολικό ποσόν του καταλογισμού, σύμφωνα με τις παραπάνω νομιμοποιητικές διατάξεις, ή την μείωση του ποσού του καταλογισμού ως το ένα δέκατο του καταλογισθέντος ποσού καθώς και την απαλλαγή του αναιρεσείοντος από τις προσαυξήσεις ή τόκους επί του καταλογισθέντος κεφαλαίου, αφού συνεκτιμήσει το βαθμό της υπαιτιότητας του καταλογισθέντος – αναιρεσείοντος, την προσωπική και οικογενειακή οικονομική του κατάσταση, τη βαρύτητα της δημοσιονομικής παράβασης, τις συνθήκες τέλεσής της και το επελθόν από αυτή αποτέλεσμα.
Όσον αφορά στην υπαγωγή του αναιρεσείοντος στις ως άνω νεότερες νομιμοποιητικές διατάξεις, μειοψήφησαν, ο Αντιπρόεδρος … και οι Σύμβουλοι … και …, οι οποίοι διετύπωσαν τη γνώμη ότι κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 37 παρ. 1 του Ν 3801/2009, και κατά το στάδιο της εκδίκασης αίτησης αναίρεσης ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου σε υποθέσεις καταλογισμών σε βάρος αιρετών οργάνων Δήμων και Κοινοτήτων ή σε βάρος υπαλλήλων της οικονομικής διαχείρισης τούτων, είναι δυνατόν, αυτεπάγγελτα ή ύστερα από αίτημα του βαρυνόμενου με τον καταλογισμό, να μειωθεί το ποσό του καταλογισμού ως το ένα δέκατο, αν υφίσταται ελαφρά αμέλεια του καταλογισθέντος. Και τούτο διότι σκοπός της διάταξης είναι η ευνοϊκή μεταχείριση αποκλειστικά των εξ ελαφράς αμελείας δρώντων στην οικονομική διαχείριση των ΟΤΑ οργάνων και όχι αυτών που προκάλεσαν το έλλειμμα σ’ αυτήν εκ δόλου (προθέσεως) ή βαρείας αμελείας, δηλαδή κατά τρόπο προσιδιάζοντα στην κατάχρηση δημοσίου χρήματος. Περαιτέρω, για την παραπάνω μείωση το Δικαστήριο συνεκτιμά την υπαιτιότητα του καταλογισθέντος, την προσωπική και οικογενειακή οικονομική του κατάσταση, τη βαρύτητα της δημοσιονομικής παράβασης, τις συνθήκες τέλεσής της και το επελθόν αποτέλεσμα. Το Δικαστήριο μπορεί επίσης να απαλλάξει αυτόν από τον καταλογισθέν ποσό, αν κρίνει ότι συνέτρεχε στο πρόσωπό του συγγνωστή πλάνη για το έλλειμμα που δημιουργήθηκε από τις ενέργειές του. Συνεπώς, μόνο αν στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν καθορίζεται ο βαθμός υπαιτιότητάς του, πρέπει η υπόθεση να αναπέμπεται στο Τμήμα που εξέδωσε την απόφαση αυτή, προκειμένου να τον προσδιορίσει και στη συνέχεια, εάν ο καταλογισθείς δεν βαρύνεται με δόλο ή βαρεία αμέλεια, να μειώσει ανάλογα, μετά από συνεκτίμηση των στο άρθρο 36 παρ. 3 του Ν 3848/2010 αναφερομένων στοιχείων, το ποσό του καταλογισμού. Η αναπομπή αυτή επιβάλλεται γιατί ο προσδιορισμός του βαθμού υπαιτιότητας του καταλογισθέντος συνιστά κρίση ζητήματος ουσίας μετά από συνεκτίμηση πραγματικών περιστατικών, η οποία δεν συνάδει με τον αναιρετικό έλεγχο. Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, δεν πρέπει να γίνει δεκτός ο λόγος αναίρεσης, σύμφωνα με τον οποίο στη κρινόμενη υπόθεση εφαρμόζεται το άρθρο 37 παρ. 1 του Ν 3801/2009, δεδομένου ότι ο αναιρεσείων βαρύνεται με δόλο, καθόσον στην προσβαλλόμενη απόφαση αναφέρεται ρητώς ότι οι αποδιδόμενες σ’ αυτόν πράξεις (εντολή πληρωμής δαπανών χωρίς νόμιμο τίτλο και σύμπραξη στην έκδοση χρηματικών ενταλμάτων για ανύπαρκτες συναλλαγές του Δήμου) στοιχειοθετούν πρόθεση παράκαμψης των νόμιμων διαδικασιών και δικαιολογούν την επιβολή σε βάρος του -πλην του καταλογισθέντος ως ελλείμματος ποσού- και των προβλεπόμενων από τις διατάξεις του ΚΕΔΕ προσαυξήσεων (βλ. σελ 26 και 19 αναιρεσιβαλλόμενης). Κατ’ ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της. Η γνώμη όμως αυτή δεν εκράτησε.
Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναίρεσης, πρέπει η αίτηση αναίρεσης κατά πλειοψηφία να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη 1551/2008 απόφαση, να αναπεμφθεί η υπόθεση στο IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπό διαφορετική σύνθεση για να την κρίνει σύμφωνα με τα στο ανωτέρω σκεπτικό της πλειοψηφίας διαλαμβανόμενα, να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου, για την αίτηση αναίρεσης, στον αναιρεσείοντα (άρθρο 56 παρ. 4 του ΠΔ 774/1980, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 57 παρ. 3 του Ν 3659/2008) και κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, να απαλλαγεί το Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα σύμφωνα με το άρθρο 275 παρ. 1 του νόμου 2717/199 (Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας).
[Δικάζει ερήμην του Δήμου Αμαλιάδας και κατ’ αντιμωλία των λοιπών διαδίκων. Απορρίπτει ό,τι κατά πλειοψηφία κρίθηκε απορριπτέο. Δέχεται κατά πλειοψηφία την από 15 Ιανουαρίου 2009 (αριθμ. κατάθ. …/19.1.2009) αίτηση, για αναίρεση της 1551/2008 οριστικής απόφασης του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, του … του …. Αναιρεί την προσβαλλόμενη υπ’ αριθμ. 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αναπέμπει την υπόθεση στο IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, υπό διαφορετική σύνθεση, για να την κρίνει σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα, στο σκεπτικό της παρούσας απόφασης.]