Tο Ελεγκτικό Συνέδριο
ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 4 Απριλίου 2012, με την ακόλουθη σύνθεση : Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος, Νικόλαος Αγγελάρας, Φλωρεντία Καλδή, Γεώργιος Κωνσταντάς, Σωτηρία Ντούνη, Μιχαήλ Ζυμής και Ευφροσύνη Κραμποβίτη, Αντιπρόεδροι, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Ευάγγελος Νταής, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Νικόλαος Μηλιώνης, Άννα Λιγωμένου, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Μαραγκού, Μαρία Αθανασοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ευαγγελία – Ελισσάβετ Κουλουμπίνη, Σταμάτιος Πουλής (εισηγητής), Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριος Πέππας, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα, Αγγελική Μυλωνά, Γεωργία Τζομάκα, Αργυρώ Λεβέντη, Αντώνιος Κατσαρόλης, Χριστίνα Ρασσιά, Θεολογία Γναρδέλλη, Κωνσταντίνος Εφεντάκης, Αγγελική Μαυρουδή, Βασιλική Σοφιανού και Αγγελική Πανουτσακοπούλου, Σύμβουλοι (οι Αντιπρόεδροι Ευστάθιος Ροντογιάννης και Ανδρονίκη Θεοτοκάτου και οι Σύμβουλοι Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Ελένη Λυκεσά, Στυλιανός Λεντιδάκης και Βιργινία Σκεύη απουσίασαν δικαιολογημένα).
ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ : Διονύσιος Λασκαράτος.
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ : Ιωάννα Αντωνογιαννάκη, Γενική Συντονίστρια, που ασκεί και καθήκοντα αναπληρώτριας Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στη Γραμματεία του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Για να δικάσει την από δικάσει την από 10.9.2009 αίτηση (αριθμ. καταθ. 539/10.9.2009) για αναίρεση της 945/2009 οριστικής απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου του Λάζαρου Πάτκου του Θεοδώρου, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης (οδός Αγ. Νικολάου 23-25), ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξουσίου δικηγόρου Ευφημίας Παπαϊωάννου (Α.Μ./Δ.Σ.Θ. 6159).
Κ α τ ά του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπεί ο Υπουργός Οικονομικών, που παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη.
Με την ΕΜΠ 38/24.2.2005 απόφαση του Οικονομικού Επιθεωρητή της Οικονομικής Επιθεώρησης Υπολοίπου Κεντρικής Μακεδονίας καταλογίστηκε ο ήδη αναιρεσείων, πρώην υπάλληλος της Δ.Ο.Υ. Νεάπολης Θεσσαλονίκης, με το συνολικό ποσό του 1.764.331,20 ευρώ. Η έφεση του ανωτέρω κατά της καταλογιστικής αυτής αποφάσεως απορρίφθηκε, ως αβάσιμη, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Με την υπό κρίση αίτηση και για τους λόγους που αναφέρονται σε αυτή ζητείται η αναίρεση της ανωτέρω απόφασης του Ι Τμήματος.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε :
Την πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, η οποία ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως.
Τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, για το αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο, που ζήτησε την απόρριψή της και
Το Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε ομοίως την απόρριψη αυτής.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη με παρόντες τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από τους Συμβούλους Χρυσούλα Καραμαδούκη, Κωνσταντίνο Εφεντάκη και Αγγελική Μαυρουδή που απουσίασαν λόγω κωλύματος.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο,
Αποφάσισε τα εξής :
Ι. Η υπό κρίση αίτηση για αναίρεση της 945/2009 οριστικής απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για τη συζήτηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχ. το υπ’ αριθ. 9-3351139/2012 Σειράς ΣΤ΄ διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Β΄ Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης), έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως. Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το βάσιμο των λόγων αυτής, κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.
ΙΙ. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου απορρίφθηκε ως αβάσιμη η έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της ΕΜΠ 38/24.2.2005 απόφασης του Οικονομικού Επιθεωρητή της Οικονομικής Επιθεώρησης Υπολοίπου Κεντρικής Μακεδονίας. Με την απόφαση αυτή καταλογίστηκε ο ανωτέρω, πρώην υπάλληλος της Δ.Ο.Υ. Νεάπολης Θεσσαλονίκης, ως συνευθυνόμενος, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον με τους Προϊσταμένους του Τμήματος Φ.Π.Α. της ίδιας Δ.Ο.Υ., υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου, με το συνολικό ποσό του 1.764.331,20 ευρώ, το οποίο αντιστοιχεί: α) σε έλλειμμα ύψους 989.681,38 ευρώ, που προκλήθηκε στη διαχείριση της ανωτέρω Δ.Ο.Υ. και οφείλεται σε παράνομη επιστροφή Φ.Π.Α. σε ιδιωτική επιχείρηση και β) σε προσαυξήσεις εκπρόθεσμης καταβολής ύψους 774.649, 82 ευρώ. Ήδη με την ένδικη αίτηση, όπως οι σχετικοί ισχυρισμοί αναπτύσσονται με το νομίμως κατατεθέν, στις 9-4-2012, υπόμνημα, ο αναιρεσείων επιδιώκει την εξαφάνιση της προσβαλλόμενης απόφασης προβάλλοντας κατ’ αυτής ως λόγους αναιρέσεως: α) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διεπουσών το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως διατάξεων, με την ειδικότερη αιτίαση ότι αποστερήθηκε της ασκήσεως του εν λόγω δικαιώματος πριν την έκδοση της καταλογιστικής αποφάσεως, β) παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, με την ειδικότερη αιτίαση της έλλειψης επαρκούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης που έκρινε ως αιτιολογημένη την σε βάρος του εκδοθείσα ως άνω καταλογιστική απόφαση και γ) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, με την ειδικότερη αιτίαση ότι κακώς η αναιρεσιβαλλόμενη του προσέδωσε την ιδιότητα του συνευθυνομένου, καθότι η σχετική διάταξη έχει καταργηθεί, και συνακολούθως εσφαλμένως εξέλαβε ότι φέρει ευθύνη ανάλογη με αυτή του δημοσίου υπολόγου καταλογισθείς και με τις σχετικές προσαυξήσεις.
ΙΙΙ. Επειδή, στην παράγραφο 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερομένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Με τη συνταγματική αυτή διάταξη θεσπίζεται υπέρ του διοικουμένου το δικαίωμα της προηγούμενης ακροάσεως, υπό την έννοια ότι πρέπει να του παρέχεται η δυνατότητα, πριν την έκδοση σε βάρος του δυσμενούς διοικητικής πράξεως να εκφράσει τις απόψεις και αντιρρήσεις του. Η πρόσκληση για την άσκηση του ανωτέρω ατομικού δικαιώματος δεν απαιτείται να περιβληθεί ορισμένο πανηγυρικό τύπο. Αρκεί η με κάθε δυνατό τρόπο παραχώρηση στον ενδιαφερόμενο της ευχέρειας να αμυνθεί επί των διαπιστώσεων και πορισμάτων του διοικητικού οργάνου και να προβάλει τις απόψεις και ισχυρισμούς του. Συνεπώς, όταν πρόκειται για την έκδοση καταλογιστικής πράξεως, πληρούται ο τύπος της προηγούμενης ακροάσεως όταν ο διοικούμενος, προ της εκδόσεώς της, καλείται, στο πλαίσιο των ρυθμίσεων του άρθρου 56 παρ. 2 του Δημοσίου Λογιστικού (ν. 2362/1995), να αναπληρώσει το συγκεκριμένο έλλειμμα, οπότε μπορεί να λάβει γνώση όλων των εγγράφων του φακέλου και να προβάλει εξαντλητικά τις απόψεις του τόσο για την ύπαρξη όσο και για το ύψος του ελλείμματος, καθώς και για οποιοδήποτε άλλο κρίσιμο έγγραφο ή διαπίστωση, στην οποία έχει καταλήξει ο Επιθεωρητής (Ολομ. Ελ. Συν. 1456/2008, 1716/2009, 462/2010, 1034/2011). Στην υπό κρίση υπόθεση, κατά τα ανελέγκτως δεκτά γενόμενα από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο ήδη αναιρεσείων, πριν την έκδοση της καταλογιστικής αποφάσεως, κλήθηκε, με επίδοση σε αυτόν, στις 17-2-2005, ειδικής πρόκλησης από τον επιθεωρητή, να αποκαταστήσει το διαπιστούμενο έλλειμμα και ότι μέχρι την έκδοση, στις 24-2-2005, της καταλογιστικής αποφάσεως δεν επικαλέσθηκε ούτε από κανένα στοιχείο του φακέλου αποδείχθηκε ότι αυτός ζήτησε να λάβει γνώση των στοιχείων του φακέλου της υπόθεσης και ειδικά της πορισματικής έκθεσης και να αντικρούσει τις αποδιδόμενες σε αυτόν πλημμέλειες κατά την άσκηση των καθηκόντων του, καθώς και ότι η διοίκηση αρνήθηκε να ικανοποιήσει το αίτημά του. Υπό τις παραδοχές αυτές, το Τμήμα ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις σχετικές περί προηγούμενης ακροάσεως διατάξεις, αφού ο αναιρεσείων, κληθείς από τον αρμόδιο οικονομικό επιθεωρητή να αναπληρώσει το διαπιστωθέν έλλειμμα, δεν ανταποκρίθηκε στην πρόσκληση και δεν ζήτησε να λάβει γνώση των αφορώντων σε αυτόν στοιχείων, η δε σε βάρος του καταλογιστική απόφαση εκδόθηκε, κατά τα προεκτεθέντα, μετά την πάροδο επτά ημερών από την απευθυνθείσα προς αυτόν πρόσκληση για αναπλήρωση του ελλείμματος. Κατ’ ακολουθίαν, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο σχετικός πρώτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, δοθέντος μάλιστα, επιπροσθέτως, ότι ο ανωτέρω δεν επικαλείται κατά τρόπο ειδικό και συγκεκριμένο την ύπαρξη οιωνδήποτε στοιχείων τα οποία αποστερήθηκε της δυνατότητας να θέσει υπόψιν του καταλογίσαντος επιθεωρητού και τα οποία θα μπορούσαν να οδηγήσουν σε διαφορετικό αποτέλεσμα (Ολομ. Ελ. Συν. 1396/2000, 318/2007, ΣτΕ 3382/2010 (επταμ), 948/2012).
IV. Επειδή, στο άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 1264/1942 διαλαμβάνεται ότι σε περίπτωση που οι επιθεωρητές διαπιστώσουν έλλειμμα χρημάτων, αξιών ή υλικών σε δημόσια διαχείριση ΄΄προβαίνουσιν εις την έκδοσιν ητιολογημένης καταλογιστικής αποφάσεως κατά του υπολόγου και των τυχόν αλληλεγγύως μετ΄ αυτού συνευθυνομένων, εάν η εξακριβωθείσα έλλειψις δεν ήθελεν αναπληρωθεί…….΄΄ (βλ. και άρθρο 56 παρ. 3 του Δημοσίου Λογιστικού ως προς τα χαρακτηριστικά της καταλογιστικής πράξεως ειδικώς για τους δημοσίους υπολόγους). Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη με τη διάταξη του άρθρου 17 του ν. 2690/1999 «Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας και άλλες διατάξεις», συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι η ατομική διοικητική πράξη καταλογισμού συνευθυνομένου, ως εκ του νόμου αιτιολογητέα, πρέπει να περιλαμβάνει στο σώμα της, έστω και συνοπτικά, την αναγκαία ιστορική και νομική αιτία που δικαιολογεί την υφιστάμενη δημοσιονομική ενοχή, χωρίς πάντως να απαιτείται η παράθεση, υπό το σχήμα του δικανικού συλλογισμού, των πραγματικών και νομικών όρων του επιβληθέντος καταλογισμού. Ειδικότερα για τη νόμιμη αιτιολογία της ως άνω πράξης πρέπει (και αρκεί) να εκτίθενται στο σώμα αυτής τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία θεμελιώνουν την αξίωση του δικαιούχου κατά του υποχρέου, δηλαδή τα στοιχεία εκείνα που δικαιολογούν την ιδιότητα του υποχρέου ως δημοσίου υπολόγου ή συνευθυνομένου, το έλλειμμα και τον τρόπο που προέκυψε, το χρόνο δημιουργίας του και κάθε άλλο στοιχείο από το οποίο να προκύπτει η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της ανάμειξης του συνευθυνομένου στη διαχείριση και της δημιουργίας του ελλείμματος, καθώς και τα στοιχεία που θεμελιώνουν το ύψος του καταλογιζομένου ποσού (Ολομ. Ελ. Συν. 1396/2000, 1308/2001, 1456/2008, 1894/2009 κ.ά.). Στην ένδικη υπόθεση η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι η καταλογιστική απόφαση του οικονομικού επιθεωρητού είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, αφού αφενός μεν γίνεται επίκληση των διατάξεων στις οποίες στηρίζεται ο καταλογισμός, αφετέρου δε παρατίθενται σε αυτή τα πραγματικά εκείνα περιστατικά που θεμελιώνουν την αξίωση του Δημοσίου για την καταβολή του καταλογισθέντος ποσού και δικαιολογούν την ιδιότητα του ήδη αναιρεσείοντος ως συνευθυνομένου για το δημιουργηθέν σε βάρος του Δημοσίου έλλειμμα. Περαιτέρω, έκρινε ότι η συνοπτικά περιεχόμενη στο σώμα της καταλογιστικής απόφασης αιτιολογία νομίμως συμπληρώνεται από τα μνημονευόμενα στοιχεία του φακέλου και ειδικότερα από την 149/29-8-2003 πορισματική έκθεση, στην οποία ρητώς παραπέμπει, και από τα οποία προκύπτουν με σαφήνεια τα πραγματικά περιστατικά που διαπιστώθηκαν και θεμελιώνουν την ευθύνη του για τη δημιουργία του ελλείμματος και ο τρόπος εξαγωγής του ποσού του καταλογισμού, παρέχεται δε η δυνατότητα ελέγχου και διακριβώσεως της ορθότητας του ποσού αυτού. Με τις παραδοχές αυτές, η αναιρεσιβαλλομένη περιέλαβε πλήρεις και σαφείς αιτιολογίες και ορθά κατέληξε ότι η καταλογιστική απόφαση ήταν νόμιμη και περιείχε την απαιτούμενη από το νόμο ειδική αιτιολογία, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στην αρχή της παρούσης σκέψης. Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου ισχυρισμός του αναιρεσείοντος είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
V. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 25 παρ. 2 και 27 παρ. 2 του Οργανισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.δ. 774/1980) και 54 και 56 του Δημοσίου Λογιστικού (ν. 2362/1995), ερμηνευόμενες σε συμφωνία με τη διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1γ΄ του Συντάγματος, στην οποία εμπεριέχεται η έννοια του ΄΄δημοσίου υπολόγου΄΄ ως συνταγματική έννοια και συνακολούθως ο κοινός νομοθέτης στερείται της δυνατότητας να της προσδώσει διάφορο περιεχόμενο (Ολομ. Ελ. Συν. 439/2012, Πρακτικά Ολομ. Ελ. Συν. 6/2006 και 12/2010), συνάγεται ότι δημόσιος υπόλογος είναι όποιος διαχειρίζεται, έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση (de facto υπόλογος), χρήματα, αξίες ή υλικό που ανήκουν σε δημόσιο νομικό πρόσωπο, με την υποχρέωση της αυτούσιας ή καθ’ υποκατάσταση επιστροφής τους ή της περαιτέρω διάθεσή τους για καθορισμένο δημόσιο σκοπό, καθώς και οποιοσδήποτε άλλος θεωρείται, ένεκα της φύσης των υπηρεσιακών του καθηκόντων, από ειδική διάταξη νόμου ως δημόσιος υπόλογος (Ολομ. Ελ. Συν. 1396, 1492/2000, 169/2005, 1244/1997 κ.ά.). Ο υπόλογος ευθύνεται για κάθε διαπιστούμενο στη διαχείρισή του χρηματικό έλλειμμα, απαλλάσσεται δε μόνο εάν ο ίδιος επικαλεστεί και αποδείξει (νόθος αντικειμενική ευθύνη) ότι το έλλειμμα δημιουργήθηκε χωρίς να συντρέχει οποιασδήποτε μορφής υπαιτιότητά του (Ολομ. Ελ. Συν. 108/1977, 1187/1988, 1912/1992, 23/2004, 169/2005 κ.α.). Για τον καταλογισμό, δηλαδή, του υπολόγου αρκεί η διαπίστωση ελλείμματος στη διαχείρισή του και δεν απαιτείται, επιπροσθέτως, η επισήμανση δόλου ή αμελείας του (Ολομ. Ελ. Συν. 108/1977, 1187/1998, 1306/2001 κ.ά.). Σε βάρος του υπολόγου καταλογίζονται, πέραν του ποσού του ελλείμματος, και οι εκάστοτε οριζόμενες από τις διατάξεις περί είσπραξης δημοσίων εσόδων προσαυξήσεις, από τις οποίες αυτός απαλλάσσεται μόνο αν αποδείξει ότι το διαπιστωθέν έλλειμμα δεν οφείλεται σε δόλο ή βαρεία αυτού αμέλεια. Τέλος, έλλειψη χρημάτων, που συνιστά διαχειριστικό έλλειμμα, νοείται η επί έλαττον αδικαιολόγητη διαφορά μεταξύ της ποσότητας χρημάτων, που έπρεπε να υπάρχει, με βάση τα νόμιμα διαχειριστικά στοιχεία και εκείνης που πράγματι υπάρχει στη δημόσια διαχείριση, καθώς και κάθε πληρωμή («ανοίκειος» πληρωμή), για τη διενέργεια της οποίας δεν τηρήθηκε η νόμιμη διαδικασία ή που βασίζεται σε μη νόμιμο τίτλο, αφού και σε αυτή την περίπτωση με την παράνομη εκταμίευση του χρήματος δημιουργείται ουσιαστικά έλλειμμα χρημάτων. Μη νόμιμος δε θεωρείται ο τίτλος, όχι μόνο όταν ελλείπουν τα εξωτερικά αυτού γνωρίσματα αλλά κι όταν ο τίτλος στηρίζεται σε παραστατικά που βεβαιώνουν γεγονότα διαφορετικά των πραγματικών (Ολομ. Ελ. Συν. 750/1991, 1913/1992, 1037/1995 κ.ά.). Περαιτέρω, το ν.δ/μα 1264/1942 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί Οικονομικής Επιθεωρήσεως» (ΦΕΚ 100 Α΄) – που κυρώθηκε και διατηρήθηκε σε ισχύ με την 312/1946 πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου (ΦΕΚ 188 Α΄) – ορίζει, στο άρθρο 12, ότι «1. … οι Οικονομικοί Επιθεωρηταί … εφ’ όσον κατά την ενέργειαν επιθεωρήσεως οιασδήποτε δημοσίας ή μη διαχειρίσεως εκ των εν άρθρ. 1 παρ. 1 του παρόντος Νόμου διαλαμβανομένων διαπιστώσωσι την ύπαρξιν ελλείμματος προερχομένου εξ ελλείψεως χρημάτων ή υλικού ή αξιών εν γένει, προβαίνουσιν εις την έκδοσιν ητιολογημένης καταλογιστικής αποφάσεως κατά του υπολόγου και των τυχόν αλληλεγγύως μετ’ αυτού συνευθυνομένων, εάν η εξακριβωθείσα έλλειψις δεν ήθελεν αναπληρωθή εντός 24 ωρών……». Με τις ανωτέρω διατάξεις ως προς τον συνευθυνόμενο, ρυθμίζεται το ζήτημα της δημιουργίας ελλείμματος σε δημόσια διαχείριση, το οποίο αποτελεί προϊόν συντονισμένης δράσης περισσοτέρων προσώπων, ήτοι εκτός του υπολόγου συμμετείχαν καθοριστικά στη δημιουργία του ελλείμματος, ως συνεργάτες αυτού, και τρίτα πρόσωπα. Επομένως, συνευθυνόμενος, κατά την ανωτέρω διάταξη, είναι αυτός ο οποίος, χωρίς να είναι ή να θεωρείται από το νόμο δημόσιος υπόλογος ή να άσκησε εν τοις πράγμασι (de facto) έργον υπολόγου, αναμειγνύεται με οποιονδήποτε τρόπο στη διαχειριστική διαδικασία, η ανάμειξη δε αυτή επενεργεί αποφασιστικά στην εκταμίευση του δημοσίου χρήματος και επηρεάζει την ομαλή διεξαγωγή της διαχείρισης, με την έννοια ότι χωρίς αυτή (ανάμειξη) δεν μπορεί να αρχίσει και να περατωθεί η διαχειριστική διαδικασία και να προκληθεί το διαπιστούμενο στην οικεία διαχείριση έλλειμμα. Για το λόγο αυτό, ο συνευθυνόμενος αφενός μεν ευθύνεται αλληλεγγύως με τον υπόλογο για την αποκατάσταση του ελλείμματος (Ολ. Ελ. Συν. 2443, 2444/2007), το οποίο, στην περίπτωση αυτή, καταλογίζεται σε βάρος όχι μόνο του υπολόγου, αλλά και του συνευθυνομένου, αφετέρου δε η αλληλέγγυος αυτών ευθύνη (υπολόγου και συνευθυνομένου) αφορά τόσο στο μέτρο της ευθύνης τους (νόθος αντικειμενική ευθύνη για το διαπιστούμενο έλλειμμα) όσο και στην έκταση των υποχρεώσεών τους (Ολομ. Ελ. Συν. 859/1990, 534/91, 750/91,1053/1998, 1306/2001, 1456/2008, 1034/2011).
VΙ. Στην υπό κρίση υπόθεση, το δικάσαν Τμήμα με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του προέβη στις ακόλουθες, αναιρετικά ανέλεγκτες ως προς την ουσία τους, παραδοχές: Κατόπιν ερεύνης, που διενεργήθηκε από υπαλλήλους του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος του Υπουργείου Οικονομικών, διαπιστώθηκε ότι η ατομική επιχείρηση ΕΥΤΕΡΠΗ ΑΡΤΖΑΝΙΔΟΥ ΤΟΥ ΣΟΛΩΝΑ, με έδρα τη Νεάπολη Θεσσαλονίκης και δηλωθείσα δραστηριότητα «Χονδρικό Εμπόριο Ενδυμάτων», άσκησε, κατά τα έτη 1999, 2000 και 2001, παράνομα το δικαίωμα επιστροφής Φ.Π.Α. Ειδικότερα, η εν λόγω εταιρεία φέρεται ότι από 2.8.1999 προέβαινε σε ενδοκοινοτικές παραδόσεις αγαθών με την εδρεύουσα στη Γερμανία επιχείρηση με την επωνυμία LONTSINIS KONSTANTINOS. Οι δηλωθείσες όμως από την ως άνω ατομική επιχείρηση ενδοκοινοτικές παραδόσεις αγαθών ουδέποτε έλαβαν χώρα και οι δηλώσεις Φ.Π.Α., που υπέβαλε προς τη Δ.Ο.Υ. Νεάπολης Θεσσαλονίκης, για να στοιχειοθετηθεί το δικαίωμα επιστροφής του Φ.Π.Α., ερείδοντο επί εικονικών στοιχείων. Οι εν λόγω δηλώσεις για την επιστροφή Φ.Π.Α. (περιοδικές και εκκαθαριστικές), ελέγχθηκαν κατά τα έτη 1999 έως 2001 στο σύνολό τους από τον ήδη αναιρεσείοντα Λάζαρο Πάτκο, ο οποίος κατά τον κρίσιμο χρόνο υπηρετούσε στη Δ.Ο.Υ. Νεάπολης και ασκούσε τα καθήκοντα ελεγκτή. Ο ανωτέρω, επίσης, συνέταξε την έκθεση αυτοψίας που απαιτείτο για την έκδοση άδειας έναρξης επαγγέλματος της ανωτέρω ατομικής επιχείρησης, η οποία αίτηση, ενώ κατατέθηκε στη Δ.Ο.Υ. στις 2.8.1999 και η βεβαίωση έναρξης εργασιών της επιχείρησης εκδόθηκε αυθημερόν, η έκθεση αυτοψίας φέρει ημερομηνία 27.6.1999, δηλαδή 37 ημέρες πριν την υποβολή της αίτησης. Ακολούθως, στις 20.9.1999 υποβλήθηκε από την ανωτέρω επιχείρηση η πρώτη αίτηση επιστροφής Φ.Π.Α. (90%) μηνός Αυγούστου επί της οποίας εκδόθηκε η 106/22.10.1999 (πρώτη) πράξη επιστροφής. Η διενέργεια προσωρινού ελέγχου, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 3 της 1031790/2051/575/Α0014/ΠΟΛ.1078/2.4.1991 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, ανατέθηκε στον εκκαλούντα, ο οποίος συνέταξε σχετική έκθεση στην οποία ανέφερε ότι η επιχείρηση τηρεί βιβλία Γ΄ κατηγορίας του ΚΒΣ και την ημέρα του ελέγχου βρέθηκαν ενημερωμένα. Η ίδια παρατήρηση αναγράφηκε και στις εκθέσεις ελέγχου που αφορούσαν στην επιστροφή του υπολοίπου 10% του Φ.Π.Α. για τα έτη 1999 και 2000. Εν τούτοις, κατά τη διάρκεια της Ε.Δ.Ε. διαπιστώθηκε ότι τα μηχανογραφικά φύλλα της επιχείρησης με α/α 1 έως 299 ήταν λευκά (δεν είχαν ενημερωθεί ποτέ). Συνολικά εκδόθηκαν και υπογράφηκαν από τον εκκαλούντα είκοσι δύο (22) αποφάσεις, με τις οποίες έγιναν δεκτές οι αιτήσεις επιστροφής Φ.Π.Α. της ανωτέρω επιχείρησης, με συνέπεια να της επιστραφεί το συνολικό ποσό των 337.233.932 ευρώ, το οποίο αφορούσε σε εικονικές ενδοκοινοτικές παραδόσεις αγαθών που δεν είχαν πραγματοποιηθεί και δεν είχε καταβληθεί και αποδοθεί στο Δημόσιο ο εκταμιευθείς Φ.Π.Α. Συνεπώς, το ποσό του Φ.Π.Α που ΄΄επεστράφη΄΄ στην επιχείρηση, ερειδόμενο σε εικονικά τιμολόγια, δηλαδή σε φορολογικά στοιχεία που εκδόθηκαν για ανύπαρκτη συναλλαγή καθώς και σε δικαιολογητικά που βεβαίωναν γεγονότα διαφορετικά των πραγματικών, ποτέ δεν είχε καταβληθεί και αποδοθεί στο Δημόσιο. Κατόπιν των παραδοχών αυτών, το δικάσαν Τμήνα συνήγαγε ότι: α) η εκταμίευση χρημάτων από το Ταμείο της Δ.Ο.Υ. δεν ήταν νόμιμη και για το λόγο αυτό συνιστά έλλειμμα στη διαχείρισή της και β) ο ήδη αναιρεσείων, έχοντας την ευθύνη του ελέγχου της θεμελίωσης του δικαιώματος της επίμαχης επιστροφής φόρου και συνυπογράφοντας τις οικείες πράξεις επιστροφής, συνετέλεσε αποφασιστικά, με παράνομες υπηρεσιακές πράξεις και παραλείψεις, στη δημιουργία του επίμαχου ελλείμματος κατά τέτοιο τρόπο ώστε χωρίς τη δική του συμμετοχή δεν θα ήταν δυνατή η συγκεκριμένη εκταμίευση. Κατόπιν αυτού, κατέστη συνευθυνόμενος για το προκληθέν στη διαχείριση της Δ.Ο.Υ. έλλειμμα, κατά το ποσό που αντιστοιχεί στην μη νόμιμη εκταμίευση Φ.Π.Α που έγινε δυνάμει των πιο πάνω ενεργειών του. Ειδικότερα, το δικάσαν Τμήμα στήριξε την κρίση του περί προσκτήσεως από τον ανωτέρω της ιδιότητας του συνευθυνομένου και αποφασιστικής συμβολής του στη δημιουργία του ελλείμματος εις το ότι αυτός: α) συνέταξε την έκθεση αυτοψίας περί έναρξης εργασιών της επιχείρησης με την, κατά τα ως άνω, προγενέστερη της σχετικής αιτήσεως ημερομηνία, παρά το ότι προβλέπετο διαφορετικά (ΥΑ 106/1998: Π.1169) και ο έλεγχος για τη διαπίστωση της ύπαρξης ή μη της δηλούμενης από την επιχείρηση επαγγελματικής εγκατάστασης πρέπει να γίνεται μετά την υποβολή της δήλωσης, β) η αυτοψία περί της επαγγελματικής εγκατάστασης της ως άνω επιχείρησης ουδέποτε διενεργήθηκε πραγματικά. Το γεγονός έπρεπε να καταστήσει τον ανωτέρω προσεκτικότερο στους ελέγχους που ακολούθησαν σχετικώς με τη δραστηριότητα της επιχείρησης αυτής, γ) τόσο ο προσωρινός έλεγχος, που διενεργήθηκε για την πρώτη επιστροφή Φ.Π.Α. όσο και αυτοί που επακολούθησαν είχαν καθαρά τυπικό χαρακτήρα, γεγονός που δεν αμφισβητήθηκε από τον ανωτέρω, με αποτέλεσμα να μην διαπιστωθεί η εικονικότητα των υποβαλλομένων στοιχείων και να μην αποτραπεί η παράνομη επιστροφή Φ.Π.Α., δ) λαμβάνοντας υπόψιν ότι η επιχείρηση αυτή φαινόταν να πραγματοποιεί προμήθειες και ενδοκοινοτικές παραδόσεις αγαθών αξίας εκατοντάδων εκατομμυρίων δραχμών, εμφανίζοντας ελάχιστα γενικά και πάγια έξοδα και εξοφλώντας τα τιμολόγια στο εξωτερικό χωρίς διαμεσολάβηση τραπεζών, ο ανωτέρω, αποκλειστικός ελεγκτής των δηλώσεών της, όφειλε να προβεί σε επιπλέον διασταυρώσεις και ελεγκτικές επαληθεύσεις, όπως, εξάλλου, υποδεικνύετο και με την 1126849/1431/ΔΕ-Α/6.11.1998 (ΠΟΛ 1281/98) εγκύκλιο του Υπουργείου Οικονομικών, ως προς την ανάγκη ιδιαίτερης και επισταμένης παρακολούθησης ως προς την ορθή απόδοση του ΦΠΑ των επιχειρήσεων με ενδοκοινοτικές συναλλαγές, ε) ο ανωτέρω μπορούσε να προσφύγει στο γραφείο VIES της 14ης Διεύθυνσης Φ.Π.Α του Υπουργείου Οικονομικών για να ελεγχθούν τα στοιχεία της αντισυμβαλλόμενης αλλοδαπής εταιρείας, όπως υποδεικνύεται στους αρμόδιους υπαλλήλους των Δ.Ο.Υ με την 1109959/9048/0014/ΠΟΛ.1309/21.9.1993 εγκύκλιο του Υπουργείου Οικονομικών, δυνάμενος έτσι να διαπιστώσει την εικονικότητα των υποβαλλομένων για επιστροφή του φόρου στοιχείων από την δικαιούχο επιχείρηση και στ) αν και από τις 28.12.2000 οι σχετικές δηλώσεις Φ.Π.Α. έπρεπε να υπογράφονται από λογιστή (άρθρο 38 του ν. 2873/2000), ο ανωτέρω δέχθηκε δηλώσεις Φ.Π.Α., οι οποίες αποτέλεσαν στη συνέχεια δικαιολογητικά της παράνομης επιστροφής, χωρίς αυτές να φέρουν ανάλογη υπογραφή.
VΙΙ. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, το δικάσαν Τμήμα πλήρως θεμελίωσε την κρίση του περί προσκτήσεως από το ήδη αναιρεσείοντα της ιδιότητας του συνευθυνομένου, αφού με σαφήνεια παρατίθενται εκείνα τα κρίσιμα περιστατικά εκ των οποίων σαφώς συνάγεται ότι οι πράξεις ή παραλείψεις του ήδη αναιρεσείοντος επενέργησαν αποφασιστικά στην παράνομη εκταμίευση του δημοσίου χρήματος (επιστροφή μη αποδοθέντος Φ.Π.Α.) και επομένως στην πρόκληση ανάλογου ελλείμματος στη δημόσια διαχείριση. Εξάλλου, κατ’ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των διεπουσών την ένδικη υπόθεση διατάξεων, σύμφωνα με όσα εκτίθενται σε προηγούμενη σκέψη, κατέληξε στην κρίση ότι ως συνευθυνόμενος φέρει το ίδιο μέτρο ευθύνης και την ίδια έκταση υποχρεώσεων με τον υπόλογο για το προκληθέν στη διαχείριση της Δ.Ο.Υ. έλλειμμα. Συνεπώς, οι περί του αντιθέτου προβαλλόμενοι από τον αναιρεσείοντα ισχυρισμοί ότι δεν είναι συνευθυνόμενος και ότι, συνακολούθως, δεν έπρεπε να καταλογισθεί με τις προσαυξήσεις είναι νόμω αβάσιμοι και απορριπτέοι. Εξάλλου, όπως παρατίθεται σε προηγούμενη σκέψη, η περί συνευθυνομένου διάταξη δεν έχει καταργηθεί ούτε ρητώς από τις διατάξεις του Δημόσιου Λογιστικού ή τις διατάξεις του ν. 2343/1995 ή του π.δ. 211/1996, που ρυθμίζουν θέματα οικονομικής επιθεώρησης, ούτε δε και σιωπηρώς, αφού το πεδίο ρυθμίσεως της επίμαχης διάταξης του άρθρου 12 παρ. 1 του ν.δ. 1264/1942 αναφέρεται στο ζήτημα της δημιουργίας ελλείμματος σε δημόσια διαχείριση, το οποίο αποτελεί προϊόν συντονισμένης δράσης περισσοτέρων προσώπων, αντικείμενο το οποίο δεν ρυθμίζουν οι ως άνω διατάξεις.
VIII. Κατόπιν των ανωτέρω και μη υπάρχοντος άλλου λόγου αναιρέσεως, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό της, να καταπέσει δε το κατατεθέν παράβολο υπέρ του Δημοσίου.
Για τους λόγους αυτούς
Δικάζει κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων.
Απορρίπτει την αίτηση αναιρέσεως. Και
Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου υπέρ του Δημοσίου.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 30 Μαΐου 2012.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΣΤΑΜΑΤΙΟΣ ΠΟΥΛΗΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΙΩΑΝΝΑ ΑΝΤΩΝΟΓΙΑΝΝΑΚΗ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 27 Ιουνίου 2012.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΙΩΑΝΝΑ ΑΝΤΩΝΟΓΙΑΝΝΑΚΗ