ΕλΣυν Ολ 2335/2009
(παρατ. Χ. Χρυσανθάκης)
Πρόεδρος: Ι. Καραβοκύρης, Προεδρεύων Αντιπρόεδρος ΕλΣυν
Εισηγήτρια: Γ. Μαραγκού, Σύμβουλος ΕλΣυν
Δικηγόροι: Ν. Καραγιώργης, Πάρεδρος ΝΣΚ, Γ. Δήμας
Ο ερειδόμενος στις διατάξεις των άρθρων 12 παρ. 1 του ΝΔ 1264/1942 και 3 του ΠΔ 211/1996 καταλογισμός διαπιστωθέντος ελλείμματος σε βάρος υπαιτίου υπολόγου ως ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας των οικονομικών επιθεωρητών είναι υποχρεωτικός, πλην όμως, η εξ αυτού περιουσιακή μετακίνηση μπορεί να οδηγήσει σε πλουτισμό του υπέρ ου ο καταλογισμός νομικού προσώπου. Κατά συνέπεια, κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη στις περιπτώσεις του τυπικού ελλείμματος, όπως π.χ. στις περιπτώσεις της μη τήρησης των νόμιμων διατυπώσεων για την πραγματοποίηση των δαπανών, της μη ύπαρξης πλήρων και νομίμων δικαιολογητικών, της διενέργειας δαπανών χωρίς να υφίσταται σχετική πίστωση ή καθ΄ υπέρβαση των υφισταμένων πιστώσεων ή που δεν ανάγονται στην αρμοδιότητα του υπολόγου, εάν ο υπόλογος στο πλαίσιο της δημοσιολογιστικής δίκης προβάλλει ως λόγο έφεσης τον εκ του καταλογισμού του χωρίς νόμιμη αιτία πλουτισμό του υπέρ ου ο καταλογισμός νομικού προσώπου, τότε το Ελεγκτικό Συνέδριο, το οποίο έχει πλήρη δικαιοδοσία για την επίλυση της όλης διαφοράς, δεδομένου ότι η υποκείμενη σχέση του καταλογισμού έχει έρεισμα έλεγχο λογαριασμών δημοσίου υπολόγου, πρέπει να ερευνήσει την ουσιαστική βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού. Η κρίση περί της νομιμότητας του επιβληθέντος καταλογισμού σε βάρος υπολόγου δεν καθιστά αφεαυτής τον επερχόμενο πλουτισμό νόμιμο, καθόσον το πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 904 ΑΚ είναι ευρύτερο αυτού των προμνησθεισών δημοσιολογιστικών διατάξεων περί καταλογισμού υπολόγου για έλλειμμα. Μειοψηφία 4 μελών.
Διατάξεις: άρθρα 32, 35, ΝΔ 496/1974 , 12 ΝΔ 1264/1942
Ι. Η υπό κρίση αίτηση αναιρέσεως της 1000/2005 οριστικής αποφάσεως του ΙV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για τη συζήτηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το 5076/24.5.2006 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α) έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως. Επομένως είναι κατά τα λοιπά τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί, περαιτέρω, κατά το βάσιμο των λόγων της, παρά την απουσία του αναιρεσίβλητου Λιμενικού Ταμείου …, το οποίο όμως, κλητεύθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα να παραστεί στη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας (βλ. την από 30.4.2008 έκθεση επίδοσης του …, υπαλλήλου του Δήμου … και άρθρα 27,65 και 117 του ΠΔ/τος 1225/1981).
II. Με την προσβαλλόμενη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της …/20.1.2003 καταλογιστικής πράξης των Οικονομικών Επιθεωρητών της Διεύθυνσης Οικονομικής Επιθεώρησης Δυτικής Αττικής, με την οποία αυτός καταλογίστηκε ως Πρόεδρος της Λιμενικής Επιτροπής του Λιμενικού Ταμείου … με το ποσό των 3.771.643 δραχμών, το οποίο αντιστοιχεί σε ισόποσο έλλειμμα που διαπιστώθηκε στη χρηματική διαχείριση του εν λόγω νομικού προσώπου κατά το χρονικό διάστημα από 16.7.1990 έως 21.12.1993, καθώς και με τις αναλογούσες στο έλλειμμα αυτό προσαυξήσεις ύψους 7.393.809 δραχμών. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή η έφεση, μεταρρυθμίστηκε η καταλογιστική πράξη και απηλλάγη ο αναιρεσείων από τις επιβληθείσες σε βάρος του προσαυξήσεις. Κατά της αποφάσεως αυτής με την ένδικη αίτησή του, όπως αυτή συμπληρώνεται με το από 9.6.2008 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα παραπονείται ήδη ο αναιρεσείων για: α) εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των ουσιαστικών διατάξεων που διέπουν την επίδικη υπόθεση και β) εσφαλμένη απόρριψη ουσιώδους ισχυρισμού.
III. Στις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 1 του ΒΔ 14/19 Ιανουαρίου 1939 «Περί κωδικοποιήσεως των περί Λιμενικών Ταμείων κειμένων διατάξεων» (ΦΕΚ Α΄ 24) ορίζεται ότι: «Έκαστον Λιμενικόν Ταμείον αποτελεί ίδιον νομικόν πρόσωπον, διοικείται δε υπό Επιτροπής αποτελουμένης εκ των κατά το άρθρο 2 του παρόντος μελών», ενώ με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 1 του ΠΔ 86/2003 «Διάσπαση του Λιμενικού Ταμείου Ευβοίας» (ΦΕΚ Α΄ 80) ορίζεται ότι: «Το Λιμενικό Ταμείο Ευβοίας …διασπάται στα Λιμενικά Ταμεία … με έδρες τις πόλεις της … αντίστοιχα». Επομένως, επί των Λιμενικών Ταμείων ως νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του ΝΔ 496/1974 «Περί Λογιστικού των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου» (ΦΕΚ Α΄ 204), στο μεν άρθρο 32 του οποίου ορίζεται ότι: «1. Υπόλογοι ΝΠΔΔ είναι πάντες οι έστω και άνευ νομίμου εξουσιοδοτήσεως διαχειριζόμενοι χρήματα, αξίας, ένσημα ή υλικόν ανήκοντα εις ΝΠ ως και πας άλλος εκ του νόμου θεωρούμενος ως υπόλογος ΝΠ. 2. Οι υπόλογοι εν γένει των ΝΠ διατελούν υπό την εποπτείαν και τον έλεγχον του διοικούντος το ΝΠ συλλογικού οργάνου, του εποπτεύοντος τούτο Υπουργού των Οικονομικών ως και του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 3. Ο κατά την προηγούμενην παράγραφον υπό των οικείων Υπουργών έλεγχος των υπολόγων, ενεργείται κατά τας περί οικονομικής επιθεωρήσεως διατάξεις του Υπουργείου των Οικονομικών (Γενικού Λογιστηρίου του Κράτους) …», στο δε άρθρο 35 παρ. 1 ορίζεται ότι: «Πάσα έλλειψις εν τη διαχειρίσει του ΝΠ χρημάτων, αξιών, ενσήμων ή υλικού, διαπιστουμένη κατά την νόμιμον διαδικασίαν, αναπληρούται υπό του υπολόγου εντός 24 ωρών, άλλως ούτος τίθεται εκτός διαχειρίσεως ή και υπηρεσίας και καταλογίζεται με το ποσόν του ελλείμματος, το οποίον βεβαιούται αμελλητί ως έσοδον του ΝΠ λαμβανομένων των απαραιτήτων μέτρων προς εξασφάλισιν της απαιτήσεως αυτού. Ως έλλειμμα χαρακτηρίζεται και πάσα πληρωμή μη αναγομένη εις την αρμοδιότητα του υπολόγου». Περαιτέρω, στις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 12 του ΝΔ 1264/1942 «Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί Οικονομικής Επιθεωρήσεως» (ΦΕΚ Α΄ 100) ορίζεται ότι: «Ο Γενικός Οικονομικός Επιθεωρητής και οι Οικονομικοί Επιθεωρηταί Δημοσίων Υπολόγων και Νομικών Προσώπων … εφ’ όσον κατά την ενέργειαν επιθεωρήσεως οιασδήποτε δημοσίας ή μη διαχειρίσεως … διαπιστώσωσι την ύπαρξιν ελλείμματος προερχομένου εξ ελλείψεως χρημάτων ή υλικού ή αξιών εν γένει, προβαίνουσιν εις την έκδοσιν ητιολογημένης καταλογιστικής αποφάσεως κατά του υπολόγου και των τυχόν αλληλεγγύως μετ’ αυτού συνευθυνομένων, εάν η εξακριβωθείσα έλλειψις δεν ήθελεν αναπληρωθή εντός 24 ωρών …». Ακολούθως, ο Ν 2241/1952 «Περί του Οργανισμού της Διευθύνσεως Γενικής Οικονομικής Επιθεωρήσεως» (ΦΕΚ Α΄, 280) στο άρθρο 1 ορίζει ότι: «1. Η παρά τη Γενική Διευθύνσει Δημοσίου Λογιστικού «Διεύθυνσις Γενικής Οικονομικής Επιθεωρήσεως Δημοσίων Υπολόγων και Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου» μετονομάζεται εις «Δ/νσιν Γενικής Οικονομικής Επιθεωρήσεως» … 3. Εις την αυτήν Δ/νσιν Γενικής Οικονομικής Επιθεωρήσεως ανήκει η αρμοδιότης, δια την επ’ ονόματι του Υπουργού των Οικονομικών: α) Έρευναν της οικονομικής καταστάσεως και την άσκησιν διαχειριστικού ελέγχου … των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου εν γένει …», και στην παρ. 5 του άρθρου 2 ότι: «Ο Προϊστάμενος της Διευθύνσεως Γενικής Οικονομικής Επιθεωρήσεως Γενικός Επιθεωρητής … ως και οι Επιθεωρηταί δημοσίων υπολόγων και Οικονομικοί Επιθεωρηταί έχουσι τας ευθύνας, υποχρεώσεις, τα καθήκοντα και δικαιώματα τα προβλεπόμενα υπό των διατάξεων του ΝΔ 1264/1942». Επίσης, στις διατάξεις της παρ. 3 του άρθρου 2 του Ν 2343/1995 «Αναδιοργάνωση υπηρεσιών του Υπουργείου Οικονομικών και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄, 211) ορίζεται ότι: «Στις αρμοδιότητες της Οικονομικής Επιθεώρησης περιλαμβάνεται και η διενέργεια ελέγχων και ερευνών που αφορούν: α) Την οικονομική διαχείριση των ΝΠΔΔ …», ενώ στο άρθρο 3 του ΠΔ 211/1996 «Σύσταση οικονομικών επιθεωρήσεων» (ΦΕΚ Α΄, 166) ορίζεται ότι: «Στην αρμοδιότητα των Οικονομικών Επιθεωρήσεων υπάγεται: … Γ) … Η διενέργεια ελέγχων και ερευνών που αφορούν: α) Στην οικονομική κατάσταση και στη διαχείριση των ΝΠΔΔ … γ) Ο καταλογισμός τυχόν ελλειμμάτων ή πληρωμής μη νόμιμων δαπανών και φθοράς ή απώλειας τίτλων και απαιτήσεων του δημοσίου, στις περιπτώσεις πρόκλησης ζημίας στο δημόσιο που δεν οφείλεται σε ανωτέρα βία ή απρόβλεπτα γεγονότα, σύμφωνα με τις ισχύουσες κάθε φορά διατάξεις. 2. Οι Οικονομικοί Επιθεωρητές και οι υπάλληλοι που τους ανατίθενται καθήκοντα Οικονομικών Επιθεωρητών έχουν όλες τις αρμοδιότητες, τα καθήκοντα, τα δικαιώματα και τις ευθύνες που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία και ασκούνται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα σ’ αυτήν». Εξάλλου, με τις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 45 του ΒΔ 14/19 Ιανουαρίου 1939 ορίζεται ότι: «Αι πληρωμαί των δαπανών των Λιμενικών Ταμείων ενεργούνται από το Υποκατάστημα της Εθνικής Τραπέζης ή το Δημόσιο Ταμείον παρ’ οις εισί κατατεθειμένα κεφάλαια του Λιμένος ή παρά τη Τραπέζη της Ελλάδος, εάν έχη αναληφθή παρ’ αυτής η διαχείρισις του Λιμενικού Ταμείου, δυνάμει χρηματικών ενταλμάτων, εκδιδομένων και υπογεγραμμένων παρά του Προέδρου της Λιμενικής Επιτροπής εντός των ορίων των διά του ετησίου προϋπολογισμού αυτού ή δι’ ειδικών διαταγών του Νομάρχου χορηγουμένων πιστώσεων και επί τη βάσει δικαιολογητικών εγγράφων καταρτιζομένων συμφώνως ταις διατάξεσι περί δημοσίου λογιστικού και περί εκτελέσεως δημοσίων έργων εν γένει». Τέλος, με τις διατάξεις του άρθρου 58 του ΠΔ 609/1985 «Κατασκευή Δημοσίων Έργων» (ΦΕΚ Α΄, 223) ορίζεται ότι: «1. Η εκτέλεση εργασιών με αυτεπιστασία όταν συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις της περ. β΄ της παρ. 1 του άρθρου 4 του Ν 1418/1984 , αποφασίζεται από την Προϊσταμένη Αρχή μετά από εισήγηση της Διευθύνουσας υπηρεσίας … 3. Το απαιτούμενο προσωπικό προσλαμβάνεται σύμφωνα με τις ισχύουσες για τον φορέα κατασκευής σχετικές διατάξεις … 4. Από τις διατιθέμενες για το έργο πιστώσεις καταβάλλονται, με βάση νόμιμα δικαιολογητικά, όλες οι δαπάνες που πραγματοποιούνται για το έργο όπως είναι οι μισθοί, τα ημερομίσθια και οι σχετικές εργοδοτικές επιβαρύνσεις του προσωπικού της προηγούμενης παραγράφου …». Εξάλλου, ο εκ του άρθρου 115 περ. β του ΠΔ 1225/1981 «Περί εκτελέσεως των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεων» λόγος αναιρέσεως ιδρύεται για παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που συντρέχει και στην περίπτωση κατά την οποία το Δικαστήριο απέρριψε με μη νόμιμη αιτιολογία προταθέντα ισχυρισμό του διαδίκου που έχει ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Είναι δε ουσιώδεις οι ισχυρισμοί εκείνοι, οι οποίοι έχουν αυτοτελή ύπαρξη, που τείνουν δηλ. στη θεμελίωση ή κατάργηση ασκηθέντος ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, είτε ως επιθετικού, είτε ως αμυντικού (Αποφ. Ολ 44, 892/2005).
IV. Από τον συνδυασμό των προπαρατεθεισών διατάξεων προκύπτουν τα ακόλουθα: α) Υπόλογοι νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου είναι οι εντεταλμένοι την είσπραξη εσόδων ή την πληρωμή εξόδων του ΝΠΔΔ, καθώς και όσοι με οποιοδήποτε τρόπο, έστω και χωρίς νόμιμη εξουσιοδότηση, διαχειρίζονται χρήματα, αξίες ή υλικά που ανήκουν σε ΝΠΔΔ, επίσης δε και οποιοσδήποτε άλλος, που, εξαιτίας της φύσεως των υπηρεσιακών του καθηκόντων, θεωρείται από ειδική διάταξη νόμου ως υπόλογος ΝΠΔΔ (βλ. Αποφ. Ολ. 452, 453, 1610/2008, 1, 736, 1805, 2400/2007, 1492/2000). Υπόλογος του Λιμενικού Ταμείου (ΝΠΔΔ) είναι και ο Πρόεδρος της Λιμενικής Επιτροπής αυτού, όταν εκδίδει χρηματικά εντάλματα για την πληρωμή των δαπανών του νομικού προσώπου.
β) Έλλειμμα νοείται κάθε έλλειψη χρημάτων, αξιών, ενσήμων ή υλικού, που εμφανίζεται στις διαχειρίσεις του Ν(ενν. Π)ΔΔ και διαπιστώνεται κατά τη νόμιμη διαδικασία (βλ. Αποφ. Ολ 452,453, 1456/2008, 976/2000), δημιουργείται δε και από κάθε ανοίκεια πληρωμή (Απόφ. Ολ 169/2005). Διαχειριστικά στοιχεία, που δεν στηρίζονται σε νόμιμα και πλήρη δικαιολογητικά, δε συνιστούν νόμιμη διαχείριση, δεν λαμβάνονται υπόψη και δεν δύνανται να δικαιολογήσουν τις αντίστοιχες δαπάνες, αλλά αποτελούν έλλειμμα (Αποφ. Ολ 1610/2008, 1912, 1913/1992). Ως έλλειμμα νοείται και η πληρωμή που αφορά δαπάνες για τις οποίες δεν έχουν τηρηθεί οι νόμιμες διαδικασίες εκ μέρους του υπολόγου, καθώς και η μη παρακράτηση από το νομικό πρόσωπο και η καταβολή στους εργαζομένους εργατικών εισφορών, καθόσον αυτές αποτελούν μέρος της περιουσίας που διαχειρίζονται οι υπόλογοι του νομικού προσώπου μέχρι την απόδοση αυτών στον οικείο ασφαλιστικό φορέα (ΙΚΑ στην προκειμένη περίπτωση). γ) Για τα ελλείμματα αυτά, ο υπόλογος ευθύνεται κατ’ αρχήν για κάθε πταίσμα, δηλαδή και για ελαφρά αμέλεια, η οποία μάλιστα τεκμαίρεται, απαλλάσσεται, συνεπώς, μόνον εάν ο ίδιος επικαλεσθεί και αποδείξει ότι δεν τον βαρύνει οποιαδήποτε υπαιτιότητα, ως προς την επέλευση του ελλείμματος. Βαριά αμέλεια υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται όχι μόνο η στις συναλλαγές, αντικειμενικά και αφηρημένα, απαιτούμενη επιμέλεια του μέσου συνετού και ευσυνείδητου ανθρώπου, αλλά ούτε και η στοιχειώδης επιμέλεια, έτσι ώστε η αμελής συμπεριφορά να εμφανίζεται ως εξαιρετικά σοβαρή και ασυνήθιστη και να εκδηλώνεται ως ιδιαίτερα μεγάλη εκτροπή από τους κανόνες της καταβαλλόμενης από τον κοινό και συνήθη άνθρωπο κατά τις συναλλαγές επιμέλειας, ενώ ελαφρά αμέλεια υπάρχει, ενόψει του άρθρου 330 ΑΚ , όταν δεν καταβάλλεται η αξιούμενη κατά τις περιστάσεις επιμέλεια του συνετού και ευσυνείδητου ανθρώπου (Αποφ. Ολ 736, 1805/2005, 765/1998, 1051/1995). δ) Και ναι μεν ο ερειδόμενος στις προπαρατεθείσες διατάξεις (άρθρα 12 παρ. 1 του ΝΔ 1264/1942 και 3 του ΠΔ 211/1996 ) καταλογισμός του διαπιστωθέντος ελλείμματος σε βάρος του υπαιτίου υπολόγου ως ενάσκηση δεσμίας αρμοδιότητας των οικονομικών επιθεωρητών είναι υποχρεωτικός, πλην όμως, η εξ αυτού επερχόμενη περιουσιακή μετακίνηση μπορεί να οδηγήσει σε πλουτισμό του υπέρ ου ο καταλογισμός νομικού προσώπου. Κατά συνέπεια και κατά την κρατήσασα στο Δικαστήριο γνώμη, στις περιπτώσεις του τυπικού ελλείμματος, όπως π.χ. στις περιπτώσεις της μη τήρησης των νομίμων διατυπώσεων για την πραγματοποίηση των δαπανών, της μη ύπαρξης πλήρων και νομίμων δικαιολογητικών, της διενέργειας δαπανών χωρίς να υφίσταται σχετική πίστωση ή καθ’ υπέρβαση των υφιστάμενων πιστώσεων ή που δεν ανάγονται στην αρμοδιότητα του υπολόγου ή ασχέτων προς το σκοπό της διαχείρισης του υπολόγου, εάν ο υπόλογος στο πλαίσιο της δημοσιολογιστικής δίκης προβάλλει ως λόγο έφεσης τον εκ του καταλογισμού του χωρίς νόμιμη αιτία πλουτισμό του υπέρ ου ο καταλογισμός νομικού προσώπου, τότε το Ελεγκτικό Συνέδριο, το οποίο έχει πλήρη δικαιοδοσία για την επίλυση της όλης διαφοράς (πρβλ. Αποφ. Ολ 1639/2004), δεδομένου ότι η υποκείμενη σχέση του καταλογισμού έχει έρεισμα έλεγχο λογαριασμών δημοσίου υπολόγου, πρέπει να ερευνήσει την ουσιαστική βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού. Και ναι μεν ο καταλογισμός στις περιπτώσεις του τυπικού ελλείμματος αποτελεί την αιτία του πλουτισμού του υπέρ ου ο καταλογισμός νομικού προσώπου, πλην όμως η κρίση περί νομιμότητας του επιβληθέντος καταλογισμού σε βάρος υπολόγου δεν καθιστά αφεαυτής τον επερχόμενο πλουτισμό νόμιμο, καθόσον το πεδίο εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 904 ΑΚ είναι ευρύτερο αυτού των προμνησθεισών δημοσιολογιστικών διατάξεων περί καταλογισμού υπολόγου για έλλειμμα. Μειοψήφησαν 4 μέλη, ήτοι οι Αντιπρόεδροι Χρήστος Ντάκουρης, Ελένη Φώτη και Γεώργιος Κωνσταντάς, και ο Σύμβουλος Θεοχάρης Δημακόπουλος, τα οποία διατύπωσαν τη γνώμη ότι ισχυρισμός του καταλογισθέντος υπολόγου περί εφαρμογής του άρθρου 904 ΑΚ απορρίπτεται ως αλυσιτελής, καθόσον ο διαχειριστικός έλεγχος που διενεργούν οι οικονομικοί επιθεωρητές αφορά στην εξακρίβωση της σύμπτωσης μεταξύ της ποσότητας των χρημάτων που έπρεπε να υπάρχει σε μια δεδομένη στιγμή σύμφωνα με τους τηρούμενους λογαριασμούς βάσει νόμιμων διαχειριστικών στοιχείων και εκείνης που πράγματι υπάρχει, σε περίπτωση δε που υφίσταται κατά τα προηγούμενα αδικαιολόγητη επί το έλαττον διαφορά μεταξύ των ως άνω ποσοτήτων χρημάτων, διαπιστώνεται έλλειμμα, του οποίου επισύρεται ως αυτόθροη συνέπεια ο καταλογισμός του υπευθύνου οργάνου με το ποσό της ως άνω διαφοράς, χωρίς να σχετίζεται στη δημοσιολογιστική δίκη με την ύπαρξη ή μη πλουτισμού του υπέρ ου ο καταλογισμός νομικού προσώπου του Λιμενικού Ταμείου, εν προκειμένω (Απόφ. Ολ 1153/2007). Πλην όμως, η γνώμη αυτή δεν κράτησε.
IV. Στην υπό κρίση υπόθεση, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης, το IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη ως προς τα πράγματα κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ήδη αναιρεσείων, ως Πρόεδρος της Λιμενικής Επιτροπής του Λιμενικού Ταμείου … κατά το χρονικό διάστημα από 16.7.1990 έως 21.12.1993, εξέδωσε 63 επιταγές συνολικού ποσού 3.771.643 δραχμών για την πληρωμή δαπανών είτε α) καθ’ υπέρβαση των ποσών που έπρεπε να λάβουν οι φερόμενοι ως δικαιούχοι και χωρίς την απόδοση των σχετικών κρατήσεων στο Δημόσιο και τα ασφαλιστικά ταμεία (περιπτώσεις 1 έως 23 του πίνακα της προσβαλλόμενης καταλογιστικής πράξης) είτε β) χωρίς να έχουν εκδοθεί τα αντίστοιχα χρηματικά εντάλματα και χωρίς αυτές να στηρίζονται σε νόμιμα δικαιολογητικά στοιχεία, αφού δεν ανευρέθησαν ούτε αποδείξεις, ούτε τιμολόγια παροχής υπηρεσιών (περιπτώσεις 24 έως 63 του πίνακα της προσβαλλόμενης καταλογιστικής πράξης) είτε γ) χωρίς να ανάγονται στην αρμοδιότητά του ως Προέδρου της Λιμενικής Επιτροπής του Λιμενικού Ταμείου … (πληρωμή 389.400 δρχ. για την προμήθεια κάδων απορριμμάτων που διατέθηκαν στην πόλη των Λουτρών – Αιδηψού, περίπτωση 35 του πίνακα της προσβαλλόμενης καταλογιστικής πράξης). Με βάση τις παραδοχές αυτές το Τμήμα κατέληξε στην κρίση ότι η εκταμίευση των προαναφερόμενων ποσών χωρίς την τήρηση της νόμιμης διαδικασίας (έκδοση χρηματικού εντάλματος) και χωρίς τα νόμιμα διαχειριστικά στοιχεία, καθώς και η πραγματοποίηση δαπανών για την κάλυψη αναγκών άλλου ΝΠΔΔ, δημιούργησε ισόποσο έλλειμμα στη διαχείριση του Λιμενικού Ταμείου … κατά το ανωτέρω χρονικό διάστημα, για το οποίο ευθύνεται ο ήδη αναιρεσείων, ο οποίος ήταν Πρόεδρος της Λιμενικής Επιτροπής και είχε κατά ανωτέρω γενόμενα δεκτά (σκέψη III) την ιδιότητα του υπολόγου. Κρίθηκε δε περαιτέρω, ότι οι επικαλούμενες από τον νυν αναιρεσείοντα επείγουσες περιστάσεις (επείγουσα ανάγκη για την ανέγερση κτιρίου, επί οικοπέδου παραχωρηθέντος από τον Δήμο …, προς στέγαση του Λιμεναρχείου Λίμνης, του Λιμενικού Ταμείου … και του Συλλόγου Αλιέων …, ενόψει και των αναγκών αστυνόμευσης της αλιείας στο σημείο αυτό) που απαιτούσαν κατά τον νυν αναιρεσείοντα τη γρήγορη ανέγερση του εν λόγω κτιρίου, δεν δικαιολογούσαν τη μη τήρηση των κανόνων του δημοσίου λογιστικού και των διατάξεων περί εκτελέσεως εργασιών με αυτεπιστασία, για την νόμιμη πληρωμή των πραγματοποιηθεισών δαπανών. Με βάση τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, το δικάσαν Τμήμα δεν έσφαλλε ως προς την ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 2 και 45 παρ. 1 του ΒΔ της 14/19.1.1939 και 32 του ΝΔ 496/1974 που διέπουν την επίδικη έννομη σχέση και καθορίζουν την έννοια του δημοσίου υπολόγου, ούτε εφάρμοσε πλημμελώς τις διατάξεις αυτές με την εσφαλμένη ερμηνεία, όπως διατείνεται ο αναιρεσείων, υπαγωγή σε αυτές των ως άνω γενόμενων δεκτών πραγματικών περιστατικών και τη συνακόλουθη εσφαλμένη, κατά τους ισχυρισμούς του, εξαγωγή του δικανικού συμπεράσματος ότι είναι νόμιμος ο καταλογισμός σε βάρος του, αφού αυτός ως υπόλογος ευθύνεται και για ελαφρά αμέλεια, και ότι η έλλειψη λογιστικών γνώσεων δεν αίρει την εν λόγω ευθύνη του, καθόσον ο ήδη αναιρεσείων με τις ως άνω περιγραφόμενες ενέργειές του είχε την ιδιότητα του υπολόγου, αφού διενήργησε διαχειριστικές πράξεις πληρώνοντας δαπάνες με επιταγές του Λιμενικού Ταμείου, που εξέδωσε ο ίδιος, χωρίς αυτές να συνοδεύονται από τα νόμιμα παραστατικά και χωρίς να προκύπτει ότι οι δαπάνες αυτές έγιναν για την προώθηση των σκοπών του Λιμενικού Ταμείου, ενώ οι εν λόγω πράξεις κατέτειναν στη δημιουργία του ελλείμματος, υπεύθυνος για την αναπλήρωση του οποίου είναι ο αναιρεσείων ευθυνόμενος και για ελαφρά αμέλεια. Περαιτέρω, το δικάσαν Τμήμα απέρριψε ως αλυσιτελή τον προταθέντα ισχυρισμό του τότε εκκαλούντος, σύμφωνα με τον οποίο από την κατασκευή του κτιρίου, το οποίο έχει πολλαπλάσια αξία από το κόστος κατασκευής του και για την ανέγερση του οποίου εργάστηκαν εργάτες χωρίς την επιβάρυνση εισφορών προς το ΙΚΑ, δεν προέκυψε ζημία για το Δημόσιο, με την αιτιολογία ότι με την πράξη των Οικονομικών Επιθεωρητών καταλογίστηκε σε βάρος του αναιρεσείοντος το διαχειριστικό έλλειμμα που προκλήθηκε από την πληρωμή δαπανών χωρίς νόμιμα δικαιολογητικά, η ύπαρξη του οποίου συνέχεται αποκλειστικά με το παράνομο της εκταμίευσης και δεν προϋποθέτει αναγκαίως την πρόκληση θετικής ζημίας στο οικείο νομικό πρόσωπο, ούτε αναιρείται από την τυχόν πρόσκτηση ωφέλειας. Η αιτιολογία όμως αυτή, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, παρίσταται κατά την πλειοψηφούσα άποψη του Δικαστηρίου τούτου, μη νόμιμη, καθόσον το δικάσαν Τμήμα όφειλε να εξετάσει την ουσιαστική βασιμότητα του ισχυρισμού αυτού. Κατά τη μειοψηφούσα γνώμη των 4 μελών ήτοι των Αντιπροέδρων Χρήστου Ντάκουρη, Ελένης Φώτη και Γεωργίου Κωνσταντά, και του Συμβούλου Θεοχάρη Δημακόπουλου, νομίμως απορρίφθηκε, όπως ήδη στην προηγούμενη σκέψη εκτέθηκε, ο εν λόγω ισχυρισμός ως αλυσιτελής.
VII. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η εσφαλμένη απόρριψη, κατά την κρατήσασα γνώμη, του προταθέντος ισχυρισμού του νυν αναιρεσείοντος, ο οποίος κατά το περιεχόμενό του ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, εφόσον αποδειχθεί ουσία βάσιμος, με εσφαλμένη αιτιολογία απέρριψε η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και είναι, συνεπώς, κατά παραδοχή του δεύτερου λόγου αναίρεσης, αναιρετέα λόγω παραβάσεως ουσιώδους τύπου της διαδικασίας (άρθρο 115 περ. β ΠΔ 1225/1981 ). Η υπόθεση αυτή πρέπει να αναπεμφθεί στο Τμήμα, που δίκασε προς εξέταση της ουσιαστικής βασιμότητας του ως άνω ουσιώδους ισχυρισμού του αναιρεσείοντος (άρθρο 116 εδ. β ΠΔ 1225/1981 ), το δε παράβολο να αποδοθεί στον αναιρεσείοντα (άρθρα 61 παρ. 3 και 117 ΠΔ 1225/1981 ).
[Δέχεται την από 22 Μαΐου 2006 αίτηση αναιρέσεως του … κατά της 1000/2005 αποφάσεως του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αναιρεί την απόφαση αυτή. Αναπέμπει την υπόθεση στο ίδιο Τμήμα προς νέα εξέτασή της. Και διατάσσει την απόδοση του παραβόλου της αναιρέσεως στον αναιρεσείοντα.]
Παρατηρήσεις
Το ζήτημα της δικαιοδοσίας επί διαφορών αδικαιολόγητου πλουτισμού έχει απασχολήσει τη νομολογία στο παρελθόν σε ικανή έκταση με τελική κατάληξη τα έδρανα του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου (ΑΕΔ). Το Δικαστήριο εξέδωσε δύο αποφάσεις του (: 42/1990 & 2/1993), με τις οποίες επέλυσε τα προβλήματα που ανέκυψαν σχετικώς, υποδεικνύοντας και την εφαρμοστέα ερμηνευτική μέθοδο «επί της αρχής».
Συγκεκριμένα, με την ΑΕΔ 42/1990 (ΔιΔικ 1991, 332) τέθηκε ως κριτήριο «η υποκείμενη αιτία» (σχέση). Έτσι κρίθηκε ότι διαφορά με αφορμή παροχή εργασίας από άκυρη συμβατική σχέση υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Περαιτέρω, με την ΑΕΔ 2/1993 (Δίκη 1993, 1025) κρίθηκε ότι, κατά την έννοια του άρθρου 94 παρ. 1, όταν η υποκείμενη σχέση είναι δημόσιου δικαίου, τότε υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (βλ. Ν. Σοϊλεντάκη, Η αγωγή στη διοικητική δικονομία, Δίκαιο & Οικονομία, Π.Ν. Σάκκουλας, Αθήνα, 2004, σ. 321 , όπου και παρουσίαση του ζητήματος).
Την ερμηνευτική αυτή αρχή (και μέθοδο) υιοθετεί εν προκειμένω και η Ολομέλεια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με τη δημοσιευόμενη απόφασή της. Η ιδιαίτερη σημασία της έγκειται στο γεγονός ότι κατά την έννοια όσων κρίθηκαν, οι διαφορές από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό κρίνονται ως υπαγόμενες στην αρμοδιότητα του Ανώτατου Δημοσιονομικού Δικαστηρίου της χώρας, εφόσον έχουν ως αντικείμενο ή αφορούν υποκείμενη έννομη σχέση που υπάγεται στη δικαιοδοσία του.
Το επόμενο ζήτημα που τίθεται είναι αυτό του εισαγωγικού ένδικου βοηθήματος. Στο πλαίσιο των διοικητικών διαφορών και επ΄ αφορμή ιδίως της ΑΕΔ 2/1993 , είχε υποστηριχθεί η άποψη ότι οι διαφορές του αδικαιολόγητου πλουτισμού μπορούν να είναι είτε ακυρωτικές είτε ουσίας, εισαγόμενες στα διοικητικά δικαστήρια με τα ένδικα βοηθήματα είτε της αιτήσεως ακυρώσεως είτε της προσφυγής (Π. Λαζαράτου, Συνιστούν οι διοικητικές διαφορές από αδικαιολόγητο πλουτισμό διοικητικές διαφορές ουσίας; Δίκη 1995, 316 επ.). Η αντίθετη αντίληψη, ορθότερη καθ΄ ημάς, υποστήριξε ότι οι σχετικές διαφορές είναι διοικητικές διαφορές ουσίας και εισάγονται αποκλειστικώς και μόνον με τα ένδικα βοηθήματα της προσφυγής ή της αγωγής (Ν. Σοϊλεντάκη, Η αγωγή, ό.π., 321-322). Σε σχέση με το εξεταζόμενο πρόβλημα, σημειώνεται ότι το κρίσιμο ζήτημα που επιλύεται είναι αυτό της δικαιοδοσίας και αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Το Δικαστήριο έχει δικαιοδοσία και αρμοδιότητα επί των διαφορών περί τον αδικαιολόγητο πλουτισμό που προκύπτουν ύστερα από την άσκηση είτε έφεσης (όταν προσβάλλεται σχετική εκτελεστή διοικητική πράξη ή παράλειψη) είτε αγωγής, τα οποία και συνιστούν ένδικα βοηθήματα ουσίας (δηλαδή εισάγουν διοικητικές διαφορές ουσίας).
Χαράλαμπος Χρυσανθάκης
Καθηγητής Πανεπιστημίου Αθηνών, Δικηγόρος