33/2018 ΣΕ ΕΛΑΣΣΟΝΑ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
ΠΡΩΤΗ ΣΥΝΘΕΣΗ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, την 1η Φεβρουαρίου 2017, με την εξής σύνθεση : Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Πρόεδρος, Ιωάννης Σαρμάς, Χρυσούλα Καραμαδούκη και Αγγελική Μαυρουδή, Αντιπρόεδροι, Ευαγγελία – Ελισάβετ Κουλουμπίνη, Σταμάτιος Πουλής, Αγγελική Μυλωνά, Αγγελική Πανουτσακοπούλου, Ασημίνα Σακελλαρίου, Ευαγγελία Σεραφή (εισηγήτρια), Ειρήνη Κατσικέρη και Νεκταρία Δουλιανάκη, Σύμβουλοι.Επίσης μετείχαν οι Σύμβουλοι Ευφροσύνη Παπαθεοδώρου και Αργυρώ Μαυρομμάτη, ως αναπληρωματικά μέλη. Γραμματέας ηΕλένη Αυγουστόγλου.
Γενικός Επίτροπος Επικρατείας : Μιχαήλ Ζυμής.
Γιανα δικάσει την από 29.11.2013 (Α.Β.Δ. 338/13.12.2013) αίτηση του Σπυρίδωνος Λαμπρινού του Κυριάκου, κατοίκου Αμαλιάδας Ν. Ηλείας (οδός Γορτυνίας αρ. 88), ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Χαράλαμπου Χρυσανθάκη (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 11855).
Κ α τ ά: α) του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπεί ο Υπουργός Οικονομικών, που παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη και β) του πρωτοβάθμιου Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης, με την επωνυμία «Δήμος Ήλιδας», που εδρεύει στην Αμαλιάδα Ν. Ηλείας (οδός Φιλικής Εταιρείας αρ. 6) και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος δεν παραστάθηκε κατά την επ’ ακροατηρίω συζήτηση της υπόθεσης.
Με την αίτηση αυτή επιδιώκεται η αναίρεση της 3755/2013 οριστικής απόφασης του ΙV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναίρεσης και ζήτησε την παραδοχή της αίτησης.
Τον Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης. Και
Το Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 1.2.2017 γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της αίτησης αναίρεσης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, με παρόντα τα τακτικά μέλη που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από την Αντιπρόεδρο και ήδη Γενική Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Χρυσούλα Καραμαδούκη που είχε κώλυμα (άρθρα 11 παρ. 2 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013 και 78 παρ. 2 του π.δ. 1225/1981). Για τη νόμιμη συγκρότηση της Ελάσσονος Ολομέλειας, στη διάσκεψη μετείχαν επίσης οι Σύμβουλοι Ευφροσύνη Παπαθεοδώρου και Αργυρώ Μαυρομμάτη (αναπληρωματικά μέλη).
Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο και
Αποφάσισε τα εξής:
Ι. Η κρινόμενη αίτηση, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το 3273/25.10.2016 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄, σειράς Θ 0683835 της Δ.Ο.Υ. Αμαλιάδας) έχει ασκηθεί εμπροθέσμως και εν γένει νομοτύπως. Επομένως πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική βασιμότητα των προβαλλομένων δι’ αυτής λόγων, παρά την απουσία του αναιρεσιβλήτου Δήμου Ήλιδας (διαδόχου φορέα του υπέρ ου ο καταλογισμός Δήμου Αμαλιάδας), ο οποίος κλητεύθηκε νομίμως και εμπροθέσμως να παραστεί κατά την ενώπιον του ακροατηρίου συζήτηση της υπόθεσης (βλ. την από 17.1.2017 έκθεση επίδοσης του δημοτικού αστυνομικού Ανδρέα Χατζηγιάννη).
ΙΙ. Με την προσβαλλομένη απόφαση, το IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, επιλαμβανόμενο της υπόθεσης, ως δικαστήριο παραπομπής, μετά τη δημοσίευση της 2318/2012 απόφασης της Ολομέλειας, απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος κατά της 614/1.2.2002 καταλογιστικής απόφασης του Επιθεωρητή της Οικονομικής Επιθεώρησης Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας του Υπουργείου Οικονομικών, κρίνοντας ότι στην επίδικη υπόθεση δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των περ. α΄ και γ΄ της παρ. 1 του άρθρου 34 του Ν. 3801/2009 περί νομιμοποίησης των δαπανών και άρσης των καταλογισμών για δαπάνες που διενεργήθηκαν μέχρι τις 30.6.2005 καθώς και ότι η διάταξη του άρθρου 37 παρ.1 του ίδιου νόμου δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής διότι ο ήδη αναιρεσείων βαρύνεται με πρόθεση (δόλο) ως προς την δημιουργία του ελλείμματος και οι ευεργετικές ρυθμίσεις της διάταξης αυτής επιφυλάσσονται αποκλειστικά υπέρ των εξ ελαφράς αμελείας δρώντων στην οικονομική διαχείριση των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης οργάνων.
ΙΙΙ. Με την κρινόμενη αίτηση ο αναιρεσείων επιδιώκει την εξαφάνιση της προσβαλλομένης απόφασης, προβάλλοντας ότι: α) κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, το επιληφθέν κατά παραπομπή, μετά τη δημοσίευση της 2318/2012 απόφασης της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, Τμήμα, απέστη των κριθέντων υπ’ αυτής, καθόσον διέλαβε στο διατακτικό της προσβαλλόμενης ότι η εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 34 και 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009 επιφυλάσσεται αποκλειστικά υπέρ των εξ ελαφράς αμελείας δρώντων οργάνων των Ο.Τ.Α. και όχι αυτών που προκάλεσαν το έλλειμμα εκ δόλου (προθέσεως) ή βαρείας αμελείας, καίτοι με την ως άνω αναιρετική απόφαση εκρίθη ότι οι διάταξεις αυτές εφαρμόζονται στην υπό κρίση περίπτωση, ανεξαρτήτως του βαθμού υπαιτιότητας του αναιρεσείοντος, γι’ αυτό άλλωστε έλαβε χώρα η παραπομπή στο Τμήμα, β) Κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή του διέποντος την επίδικη σχέση νόμου, έγινε δεκτό με την προσβαλλόμενη ότι οι διατάξεις των άρθρων 34 και 37 του Ν. 3801/2009 και 29 του Ν. 3838/2010 δεν εφαρμόζονται στην επίδικη περίπτωση, γ) Κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία της νομικής έννοιας του δόλου κρίθηκε ότι σε αυτήν εμπίπτει η εξυπηρέτηση δημοτικού σκοπού μέσω αντικανονικής (χωρίς την τήρηση των κανόνων διαχείρισης) δαπάνης, ενώ κατ’ ορθή ερμηνεία η έννοια αυτή καταλαμβάνει μόνον την επιδίωξη ιδιοποίησης δημοτικού χρήματος και δ) Η προσβαλλόμενη δικαστική απόφαση είναι αναιρετέα καθ’ ο μέρος απέρριψε καθ’ ολοκληρίαν την από 23.4.2002 έφεση, διότι τόσο η αίτηση αναίρεσης όσο και η επ’ αυτής εκδοθείσα απόφαση αφορούσαν μόνον το κεφάλαιο με το οποίο διατηρήθηκε ο καταλογισμός σε βάρος του αναιρεσείοντος και όχι το σύνολο αυτού.
IV. Στο άρθρο 115 του Π.Δ/τος 1225/1981 «περί εκτελέσεως των περί Ελεγκτικού Συνεδρίου διατάξεων» (ΦΕΚ Α 304), ορίζεται ότι: «Η αίτησις αναιρέσεως ασκείται: α) Δια κακήν σύνθεσιν του δικάσαντος Τμήματος, β) Δια παράβασιν ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και γ) Δι’ εσφαλμένην ερμηνείαν ή πλημμελή εφαρμογήν του διέποντος την επίδικον υπόθεσιν Νόμου» και στο άρθρο 116, υπό τον τίτλο «Συνέπειαι αναιρέσεως», ορίζεται ότι: «Γενομένης δεκτής της αιτήσεως αναιρέσεως δι’ εσφαλμένην ερμηνείαν ή πλημμελή εφαρμογήν του Νόμου, η Ολομέλεια του Συνεδρίου αποφασίζει και περαιτέρω επί της υποθέσεως, εκτός αν αύτη χρήζη διερευνήσεως κατά το πραγματικόν αυτής μέρος, οπότε αναπέμπει ταύτην εις το αρμόδιον Τμήμα. Αναιρουμένης της αποφάσεως δια πάντα έτερον λόγον, η Ολομέλεια αναπέμπει την υπόθεσιν εις το εκδόν τμήμα, δια την εκ νέου εξέτασιν κατά το αναιρεθέν μέρος αυτής. … Το κατά παραπομπήν δικάζον Τμήμα δεν δύναται, εν πάση περιπτώσει, να αποστή της αποφάσεως της Ολομελείας ως προς τα παρ’ αυτής κριθέντα ζητήματα. …».
Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι, επί αναιρετικής απόφασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η παραπομπή της υπόθεσης στο εκδόν Τμήμα, ως δικαστηρίου παραπομπής, γίνεται στην έκταση που εξαφανίσθηκε η αναιρεθείσα απόφαση και η εξέταση της υπόθεσης από το Τμήμα διενεργείται μέσα στα διαγραφόμενα από την αναιρετική απόφαση όρια (αποφάσεις Ολομ.Ελ.Συν. 4318/2014, 1356/2010, πρβλ. αποφάσεις ΣτΕ 1612/2017, 417/2016, 596/2015). Σε κάθε περίπτωση το Τμήμα που επιλαμβάνεται εκ νέου της υπόθεσης δεσμεύεται από τα ζητήματα που κρίθηκαν με την αναιρετική απόφαση και οφείλει να μην αποστεί αυτών, ενώ περαιτέρω πρέπει να εφαρμόσει τις διατάξεις που κρίθηκαν εφαρμοστέες στην επίδικη περίπτωση, αποδίδοντάς τους την αυτή ακριβώς έννοια που τους προσέδωσε και η Ολομέλεια με την παραπεμπτική της απόφαση. Εν εναντία περιπτώσει υποπίπτει στον αναιρετικό λόγο του άρθρου 115 εδαφ. β΄ του Π.Δ/τος 1225/1981 και η οικεία απόφαση είναι αναιρετέα λόγω παράβασης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας (απόφαση Ολομ.Ελ.Συν. 4318/2014).
V. Στην προκειμένη περίπτωση από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: Με την 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου έγινε εν μέρει δεκτή έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της 614/1.2.2002 καταλογιστικής απόφασης του Επιθεωρητή της Οικονομικής Επιθεώρησης Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας του Υπουργείου Οικονομικών και μεταρρυθμίστηκε αυτή με περιορισμό του σε βάρος του καταλογισθέντος ποσού, ύψους 382.369.027 δραχμών, στο ποσό των 354.986.161 δραχμών (ήδη 1.041.778,90 ευρώ) με τις προσαυξήσεις. Με την ίδια απόφαση κρίθηκε ότι ο αναιρεσείων, ο οποίος διετέλεσε Πρόεδρος του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αμαλιάδας και μέλος της Επιτροπής Παραλαβής Εργασιών του Δήμου, κατά το χρονικό διάστημα από 1.1.1995 έως 31.12.1998, προέβη στην υπογραφή των από 20.1.1995, 18.10.1995, 28.12.1995, 12.6.1996, 20.6.1996, 21.12.1996, 22.12.1996, 23.6.1997, 15.12.1997, 17.12.1997, 18.12.1997, 21.10.1998, 20.11.1998, 22.11.1998, 22.11.1998, 23.11.1998, 30.11.1998, 11.12.1998 και 12.12.1998 βεβαιώσεων παραλαβής εργασιών καθαρισμού οδών και αποκομιδής μπαζών σε διάφορες συνοικίες του Δήμου Αμαλιάδας, οι οποίες ήταν ψευδείς, διότι οι εργασίες αυτές ουδέποτε εκτελέσθηκαν, ενώ χρησιμοποιήθηκαν περαιτέρω ως δικαιολογητικά για την έκδοση χρηματικών ενταλμάτων στο όνομα των φερομένων ως δικαιούχων εργολάβων, καλύπτοντας εικονικές συναλλαγές του Δήμου με αυτούς, συμβάλλοντας στην εκταμίευση ποσού ύψους 354.986.161 δραχμών και δημιουργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο ισόποσο έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου. Κρίθηκε δε περαιτέρω, ότι ο αναιρεσείων συνέπραξε στη δημιουργία του ελλείμματος, καθόσον οι ως άνω ψευδείς βεβαιώσεις παραλαβής εργασιών χρησιμοποιήθηκαν ως δικαιολογητικά για την έκδοση των αντίστοιχων χρηματικών ενταλμάτων, από το προϊόν των οποίων κατεβλήθη στους φερόμενους ως δικαιούχους εργολάβους, μόνον ο Φ.Π.Α., το δε υπόλοιπο, μετά την αφαίρεση του φόρου εισοδήματος που κατατέθηκε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., διατέθηκε χωρίς την τήρηση των νόμιμων διατυπώσεων και πάντως όχι για την εκτέλεση στο Δήμο των οικείων έργων και εργασιών. Επίσης κρίθηκε ότι οι πράξεις υπογραφής των ως άνω ψευδών βεβαιώσεων συνιστούσαν «πρόθεση παράκαμψης των νόμιμων διαδικασιών» και δικαιολογούσαν τον σε βάρος του καταλογισμό, ως συνευθυνομένου, μέχρι του ύψους του ποσού που κάλυπταν οι βεβαιώσεις μαζί με τις αναλογούσες προσαυξήσεις.
Κατά της απόφασης αυτής ο αναιρεσείων άσκησε την από 4.7.2008 αίτηση αναιρέσεως, επί της οποίας εξεδόθη η 2318/2012 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου, με την οποία απορρίφθηκαν όλοι οι προβληθέντες λόγοι, που αφορούσαν τόσο στην παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, υπό την ειδικότερη μορφή της παραβίασης του δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης και της πλημμελούς αιτιολογίας, όσο και στην εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των νομιμοποιητικών διατάξεων των άρθρων 17 του Ν. 2946/2001, 26 του Ν. 3274/2004 και 29 παρ.8 του Ν. 3448/2006. Ειδικότερα και σε ότι αφορά τον προβληθέντα λόγο περί ελλείψεως αιτιολογίας αναφορικά με την ευθύνη και την υπαιτιότητά του, με την αναιρετική απόφαση κρίθηκε ότι «… στο σώμα της … προσβαλλόμενης απόφασης παρατίθενται … οι ενέργειες με τις οποίες ο αναιρεσείων συνέβαλε στην πρόκληση του ελλείμματος … και συνακόλουθα η έκταση της ευθύνης του ως συνευθυνομένου με τον ταμία και τους λοιπούς ως άνω εμπλεκομένους στη δημιουργία του ελλείμματος. …» και ο οικείος λόγος απορρίφθηκε ως αβάσιμος. Απορριφθέντων όλων των λόγων αναιρέσεως, η Ολομέλεια έκρινε κατά πλειοψηφία ότι η προσβαλλομένη απόφαση έπρεπε να αναιρεθεί και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο δικάσαν Τμήμα, προκειμένου τούτο να αποφανθεί, εάν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρμογής των άρθρων 34 και 37 του Ν. 3801/2009 και του άρθρου 29 του Ν. 3338/2010, οι οποίες άρχισαν να ισχύουν μετά τη δημοσίευση της προσβαλλομένης απόφασης και καταλάμβαναν και την επίδικη υπόθεση.
Το IV Τμήμα, ως δικαστήριο της παραπομπής, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφασή του (3755/2013), καίτοι δέχθηκε ότι η έφεση «… πρέπει να ερευνηθεί … εντός των ορίων που διαγράφονται με την αναιρετική απόφαση …», προέβη σε επανεξέταση των πραγματικών περιστατικών, χωρίς ωστόσο να αποστεί από όσα έγιναν δεκτά με την 1551/2008 απόφαση του Τμήματος και έκρινε ότι η συμμετοχή του ήδη αναιρεσείοντος στην πρόκληση του ελλείμματος, συνισταμένη στην υπογραφή των ως άνω βεβαιώσεων παραλαβής εργασιών, στοιχειοθετεί δόλο, δηλαδή πρόθεση παράκαμψης των νομίμων διαδικασιών εκταμίευσης των δημοτικών χρημάτων για την πληρωμή δαπανών και, ως εκ τούτου, δεν τίθεται ζήτημα εφαρμογής του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009, διότι η διάταξη αυτή, ως εκ του εξαιρετικού της χαρακτήρα, καθώς θεσπίζει απόκλιση από τον κανόνα της πλήρους αποκατάστασης των διαπιστωθέντων ελλειμμάτων, καταλαμβάνει αποκλειστικά τα όργανα των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης που έδρασαν με ελαφρά αμέλεια κατά την πρόκληση του ελλείμματος, για τους οποίους και μόνον επιφυλάσσει ευνοϊκή μεταχείριση και όχι πρόσωπα που προκάλεσαν ή συνέβαλαν στην επέλευση του ελλείμματος με δόλο. Τέλος, εφαρμόζοντας τις νομιμοποιητικές διατάξεις των άρθρων 34 του ως άνω νόμου σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 29 παρ.3 του Ν. 3838/2010, έκρινε ότι οι δαπάνες, για τις οποίες εκδόθηκαν οι ως άνω βεβαιώσεις εκτελεσθεισών εργασιών και βάσει αυτών τα οικεία χρηματικά εντάλματα, δεν μπορούσαν να νομιμοποιηθούν διότι αφορούσαν σε εικονικές συναλλαγές του Δήμου και όχι στην εκτέλεση έργων, εργασιών και προμηθειών ή την παροχή υπηρεσιών.
VI. Με τις κρίσεις αυτές το Τμήμα απέστη από τα κριθέντα με την 2318/2012 απόφαση της Ολομέλειας, αναφορικά με την εφαρμογή των ευεργετικών διατάξεων του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009 ως προς τον αναιρεσείοντα. Τούτο δε, διότι, μετά την απόρριψη από την Ολομέλεια όλων των προβληθέντων αναιρετικών λόγων ως αβάσιμων, η προσβληθείσα 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος παρήγε δεδικασμένο τόσο ως προς τα πραγματικά περιστατικά τα γενεσιουργά του προκληθέντος ελλείμματος, όσο και ως προς την ευθύνη του αναιρεσείοντος για τη δημιουργία αυτού. Η παραπομπή στο Τμήμα έλαβε χώρα μόνον για τη διαπίστωση της συνδρομής ή μη των προϋποθέσεων εφαρμογής της ευεργετικής διάταξης του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009 καθώς και των νομιμοποιητικών διατάξεων του άρθρου 34 του Ν. 3801/2009, υπό την προϋπόθεση ότι θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη οι νομικές παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, οι οποίες δεν ανατράπηκαν με την άσκηση της αίτησης αναίρεσης (Ολομ.Ελ.Συν. 2218/2014, 4933/2013, 719/2012, 2979/2012 όπου και μειοψηφία ως προς την έννοια των διατάξεων του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009) και να τεθούν ως βάση της απόφασης τα πραγματικά περιστατικά που καλύπτονται από το δεδικασμένο που προέκυψε μετά τη δημοσίευση της αμετάκλητης απόφασης της Ολομέλειας. Εξαιτίας της ύπαρξης δεδικασμένου, το οποίο συνιστά αρνητική διαδικαστική προϋπόθεση και εμποδίζει το ίδιο ή άλλο δικαστήριο να ερευνήσει την ίδια υπόθεση, δημιουργώντας τεκμήριο νομικής ορθότητας ως προς τα κριθέντα (Α.Π. 1550/2010), το Τμήμα όφειλε να θέσει ως βάση της απόφασής του τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά και την ευθύνη του αναιρεσείοντος (συνευθυνόμενος, του οποίου οι πράξεις στοιχειοθετούν πρόθεση παράκαμψης των νομίμων διαδικασιών), εξετάζοντας περαιτέρω εάν υπό αυτές τις περιστάσεις, σε συνδυασμό και με τα άλλα κριτήρια που τίθενται (προσωπική, οικογενειακή και οικονομική κατάσταση αυτού, βαρύτητα δημοσιονομικής παράβασης, συνθήκες τέλεσης αυτής κ.λπ.), μπορεί να απαλλαγεί ή όχι από μέρος ή το σύνολο του σε βάρος του καταλογισθέντος ποσού καθώς και αν οι οικείες δαπάνες που αθροιστικά στοιχειοθετούν το έλλειμμα δύνανται να νομιμοποιηθούν κατ’ εφαρμογή των νεότερων διατάξεων των άρθρων 37 και 34 του Ν. 3801/2009. Με την προσβαλλομένη απόφαση εξετάσθηκε η εφαρμογή των νομιμοποιητικών διατάξεων και ορθώς κρίθηκε ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις νομιμοποίησης των οικείων δαπανών, καθόσον στην επίδικη περίπτωση δεν εκτελέσθηκαν πράγματι εργασίες ή έργα στο Δήμο Αμαλιάδας, οι δε βεβαιώσεις εκτέλεσης αυτών ήταν ψευδείς και έτειναν στην κάλυψη των εικονικών συναλλαγών μεταξύ των Δήμου και των φερόμενων ως αναδόχων εργολάβων. Αντιθέτως, το Τμήμα με την επανεξέταση του συνόλου των στοιχείων του φακέλου καθώς και με την κρίση ότι εν προκειμένω δεν μπορεί να τύχουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009, διότι το πραγματικό αυτών καλύπτει μόνον τις περιπτώσεις των προσώπων που προκαλούν ελλείμματα στη διαχείριση των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, δρώντας με ελαφρά αμέλεια, απέστη των κριθέντων με την αναιρετική απόφαση, με την οποία καίτοι απορρίφθηκε ο προβληθείς λόγος περί μη υπάρξεως δόλου στο πρόσωπο του αναιρεσείοντος και παρήχθη δεδικασμένο ως προς το ότι αυτός δημιούργησε το έλλειμμα εκ προθέσεως, αναπέμφθηκε η υπόθεση στο Τμήμα, προκειμένου να εξετασθούν συνδυαστικά οι προϋποθέσεις που τίθενται στην ως άνω διάταξη για να κριθεί εάν και σε ποιο βαθμό συντρέχει περίπτωση μείωσης του σε βάρος του καταλογισθέντος ποσού, με την παραδοχή ότι η εν λόγω ευεργετική διάταξη είναι εφαρμοστέα και στην ένδικη υπόθεση της εκ προθέσεως παραβιάσεως των δημοσιονομικών κανόνων. Ως εκ τούτου, το Τμήμα όφειλε, εφαρμόζοντας την ως άνω διάταξη να προσδώσει σε αυτήν την ίδια ακριβώς έννοια που της απέδωσε η Ολομέλεια με την αναιρετική της απόφαση (ΣτΕ 417/2016, 596/2015) και την παραπομπή, κρίνοντας ότι διέπει την επίδικη περίπτωση και τυγχάνει εφαρμογής. Δεχόμενο τα αντίθετα, υπερέβη την εξουσία του και υπέπεσε στον αναιρετικό λόγο του άρθρου 115 περ. β΄ του Π.Δ/τος 1225/1981, καθιστώντας την απόφασή του αναιρετέα για παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, κατά το βάσιμο σχετικό λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως. Κατά συνέπεια η προσβαλλομένη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο αρμόδιο ΙV Τμήμα, προκειμένου, υπό διαφορετική σύνθεση, να ερευνήσει τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων που τάσσονται με τη διάταξη του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009 για τη μείωση ή την πλήρη άρση του επιβληθέντος εις βάρος του αναιρεσείοντος καταλογισμού, λαμβάνοντας υπόψη τις νομικές παραδοχές της απόφασης 1551/2008 του ίδιου Τμήματος, οι οποίες δεν ανατράπηκαν με την άσκηση αίτησης αναίρεσης κατ’ αυτής, καθόσον με την 2318/2012 απόφαση της Ολομέλειας οι προβληθέντες κατ’ αυτής λόγοι απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Σταμάτιος Πουλής, ο οποίος διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Μετά την έκδοση της 2318/2012 απόφασης της Ολομέλειας του Δικαστηρίου και την απόρριψη, στο σύνολό τους, των λόγων αναιρέσεως, η 1551/2008 απόφαση του IV Τμήματος κατέστη αμετάκλητη, παράγουσα δεδικασμένο που καλύπτει τόσο τα κατά την απόφαση θεμελιούντα αυτή πραγματικά περιστατικά όσο και τις κριθείσες ως εφαρμοστέες διατάξεις, δηλαδή τον διατυπωθέντα δικανικό συλλογισμό. Η διαταχθείσα με την ως άνω απόφαση της Ολομέλειας επαναφορά της εκδικασθείσας υπόθεσης στο Τμήμα, έγινε για να ερευνηθεί εάν εφαρμόζονται οι ευεργετικές διατάξεις των άρθρων 34 και 37 του Ν. 3801/2009, ώστε να ενεργοποιηθεί η ρυθμιστική λειτουργία τους σε περίπτωση συνδρομής των όρων του πραγματικού τους και να επέλθουν οι προβλεπόμενες από αυτές έννομες συνέπειες υπέρ του καταλογισθέντος – αναιρεσείοντος, χωρίς να διαλαμβάνεται στην απόφαση αυτή οιαδήποτε περαιτέρω κρίση επί της ερμηνείας των ως άνω διατάξεων και χωρίς να αναφέρεται ρητά ότι εφαρμόζονται ανεξαρτήτως του βαθμού της υπαιτιότητας του καταλογισθέντος, ώστε να δεσμεύεται το Τμήμα ως Δικαστήριο παραπομπής. Τούτου δοθέντος, το Τμήμα, με την 3755/2013 απόφασή του, δεχθέν, αφενός ότι δεν συντρέχουν οι ρητώς απαιτούμενες από το άρθρο 34 προϋποθέσεις νομιμοποίησης των δαπανών, εξαιτίας των οποίων προκλήθηκε το διαπιστωθέν έλλειμμα στη διαχείριση του Δήμου Αμαλιάδας, αφετέρου δε ότι η ευεργετική διάταξη του άρθρου 37 περί άρσης ή μείωσης του καταλογισμού εφαρμόζεται μόνον σε περίπτωση συνδρομής ελαφράς αμέλειας στο πρόσωπο του καταλογισθέντος, δεν υπέπεσε στον αναιρετικό λόγο του άρθρου 115 περ.β΄, περαιτέρω δε, ορθώς ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ως άνω διατάξεις. Η γνώμη αυτή δεν εκράτησε.
VII. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση αναιρέσεως, η εξέταση των λοιπών λόγων της οποίας παρέλκει, να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση και να αναπεμφθεί η υπόθεση στο ΙV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για να ερευνήσει, υπό διαφορετική σύνθεση, εάν συντρέχουν ή μη, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 37 παρ.1 του Ν. 3801/2009, οι προϋποθέσεις για τη μείωση ή την άρση του επίδικου καταλογισμού. Περαιτέρω, πρέπει να διαταχθεί η απόδοση στον αναιρεσείοντα του κατατεθέντος παραβόλου (άρθρα 61 παρ.3 και 117 του Π.Δ/τος 1225/1981, άρθρο 73 παρ.4 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 4129/2013 -ΦΕΚ Α 52-). Τέλος, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει ότι πρέπει να απαλλαγεί το Ελληνικό Δημόσιο και ο υπερ ου ο καταλογισμός Δήμος Ήλιδας από τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσείοντος (άρθρο 275 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας σε συνδυασμό με το άρθρο 123 του Π.Δ/τος 1225/1981, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 του Ν. 3472/2006).
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την από 29.11.2013 αίτηση του Σπυρίδωνα Λαμπρινού του Κυριάκου.
Αναιρεί την 3755/2013 απόφαση του IV Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Αναπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση, με διαφορετική σύνθεση, στο IV Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσας απόφασης.
Διατάσσει την απόδοση στον αναιρεσείοντα του κατατεθέντος παραβόλου. Και
Απαλλάσσει το Ελληνικό Δημόσιο και το Δήμο Ήλιδας από τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 29 Νοεμβρίου 2017.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΕΥΑΓΓΕΛΙΑ ΣΕΡΑΦΗ |
| Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ | |
| ΕΛΕΝΗ ΑΥΓΟΥΣΤΟΓΛΟΥ | |
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 10 Ιανουαρίου 2018.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΕΛΕΝΗ ΑΥΓΟΥΣΤΟΓΛΟΥ |