ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ, ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΟΙ ΠΡΟΘΕΣΜΙΕΣ ΓΙΑ ΤΟΝ ΥΠΟΥΡΓΟ, ΑΡΧΗ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ ΠΟΤΕ ΕΦΑΡΜΟΖΕΤΑΙ ΣΤΗ ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ ΛΥΣΙΤΕΛΩΣ, , ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ
3403/2014 ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Μαρτίου 2014, με την ακόλουθη σύνθεση : Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος,Νικόλαος Αγγελάρας, Ιωάννης Σαρμάς, Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Σωτηρία Ντούνη, Μιχαήλ Ζυμής, Ευφροσύνη Κραμποβίτη και Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη, Αντιπρόεδροι, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Μαραγκού, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Σταμάτιος Πουλής (εισηγητής), Δημήτριος Πέππας, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα, Αγγελική Μυλωνά, Γεωργία Τζομάκα, Αργυρώ Λεβέντη, Χριστίνα Ρασσιά, Θεολογία Γναρδέλλη, Κωνσταντίνος Εφεντάκης, Αγγελική Μαυρουδή, Αγγελική Πανουτσακοπούλου, Δημήτριος Τσακανίκας και Ευφροσύνη Παπαθεοδώρου, Σύμβουλοι (οι Αντιπρόεδροι Φλωρεντία Καλδή και Ευάγγελος Νταής και οι Σύμβουλοι Άννα Λιγωμένου, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Ελένη Λυκεσά, Ευαγγελία – Ελισάβετ Koυλουμπίνη, Κωνσταντίνα Ζώη, Στυλιανός Λεντιδάκης, Βιργινία Σκεύη, Βασιλική Σοφιανού και Δέσποινα Τζούμα απουσίασαν δικαιολογημένα).
ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ : Διονύσιος Λασκαράτος.
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ :Ιωάννα Αντωνογιαννάκη, Γενική Συντονίστρια, που ασκεί και καθήκοντα αναπληρώτριας Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στη Γραμματεία του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Για να δικάσει την από 24.4.2012 (αριθ. καταθ. 98/25.4.2012) αίτηση για αναίρεση της 88/2012 οριστικής αποφάσεως του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου του Κοινωφελούς Ιδρύματος με την επωνυμία «Κέντρο Διάδοσης Επιστημών και Μουσείο Τεχνολογίας», που εδρεύει στη Θέρμη Θεσσαλονίκης και παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων δικηγόρων Δημητρίου Κωστή (ΑΜ/ΔΣΘ 5586) και Κωνσταντίνου Φινοκαλιώτη (ΑΜ/ΔΣΘ 3803).
Κ α τ ά του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπεί ο Υπουργός Οικονομικών, που παραστάθηκε δια του Συμβούλου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Κωνσταντίνου Κατσούλα.
Με την αναιρεσιβαλλoμένη απόφαση του Ι Τμήματος απορρίφθηκε έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της 1309/0052/20.4.2007 απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία καταλογίστηκε εις βάρος του το ποσό των 2.443.999,81 ευρώ.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε :
Τους πληρεξουσίους δικηγόρους του αναιρεσείοντος, οι οποίοι ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως.
Τον Σύμβουλο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, για το αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο, που ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως και
Το Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε την απόρριψη αυτής.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη με παρόντες τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από τους Συμβούλους Γεώργιο Βοΐλη, Αγγελική Μυλωνά και Γεωργία Τζομάκα που απουσίασαν λόγω κωλύματος, με την παρουσία της Γραμματέως Μάρθας Δήμου.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο,
Αποφάσισε τα εξής :
Ι. Η υπό κρίση αίτηση για αναίρεση της 88/2012 οριστικής αποφάσεως του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για τη συζήτηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχ. Η 6238498 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Ζ΄ ΔΟΥ Θεσ/κης), έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως. Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξετασθεί, κατ’ αντιμωλίαν των διαδίκων, κατά το παραδεκτό και βάσιμο των προβαλλόμενων με αυτή λόγων αναιρέσεως.
ΙΙ. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε έφεση του ήδη αναιρεσείοντος Ιδρύματος κατά της 1309/0052/20.4.2007 απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία καταλογίστηκε εις βάρος του το ποσό των 2.443.991,81 ευρώ. Το ποσό αυτό αντιστοιχεί στο σύνολο της χρηματοδότησης που φέρεται ότι καταβλήθηκε σε αυτό αχρεωστήτως από πόρους του Ευρωπαϊκού Ταμείου Περιφερειακής Ανάπτυξης (Ε.Τ.Π.Α. σε ποσοστό 70%) και από πιστώσεις του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων (ποσοστό 30%) για την υλοποίηση του υποέργου «Εξοπλισμός ψηφιακού πλανηταρίου – Εξοπλισμός αίθουσας εξομοιωτή» του Επιχειρησιακού Προγράμματος Ανταγωνιστικότητα. Με την υπό κρίση αίτηση, όπως οι σχετικοί ισχυρισμοί αναπτύσσονται με το νομίμως κατατεθέν στις 11-3-2014 Υπόμνημα, το αναιρεσείον επιδιώκει την ακύρωση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως για τους προβαλλόμενους στο οικείο δικόγραφο λόγους αναιρέσεως.
ΙΙΙ. Επειδή, με τον Κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 1260/1999 του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1999 «Περί γενικών διατάξεων για τα διαρθρωτικά Ταμεία» (Ε.Ε. L161 της 26.6.1999) θεσπίστηκε, κατ’ εφαρμογή της αρχής της επικουρικότητας, ένα αποκεντρωμένο σύστημα εφαρμογής και ελέγχου των χρηματοδοτικών παρεμβάσεων των Διαρθρωτικών Ταμείων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης (άρθρ. 2 παρ. 1). Κατά το σύστημα αυτό, η αρμοδιότητα και ευθύνη για την εκτέλεση των συγχρηματοδοτουμένων από κοινοτικούς πόρους δράσεων καθώς και ο έλεγχός τους ανήκει κατά κύριο λόγο στην αρμοδιότητα των κρατών-μελών (βλ. 26η αιτιολογική έκθεση). Τα τελευταία υποχρεούνται να θεσπίσουν ένα πρόσφορο νομοθετικό πλαίσιο ώστε αφενός μεν να εξασφαλίζεται η αποτελεσματική και ορθή χρησιμοποίηση των κοινοτικών κονδυλίων, αφετέρου δε να διασφαλίζεται ο εντοπισμός και η ανάκτηση των ποσών που ένεκα παρατυπιών έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως (σχ. άρθρα 38 και 39 του Κανονισμού). Στο πλαίσιο αυτό, ο εθνικός νομοθέτης, με τους νόμους 2362/1995 (άρθρα 96 έως και 105) και 2860/2000 καθώς και τις κατ’ εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες κανονιστικές πράξεις, θέσπισε το αναγκαίο νομοθετικό πλαίσιο για τον έλεγχο των δαπανών και την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων υπό μορφή χρηματοδοτήσεων εθνικών ή κοινοτικών πόρων. Ειδικότερα, με το άρθρο 17 του ν. 2860/2000 συστάθηκε η υπαγομένη στο Υπουργείο Οικονομικών Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ.), με αρμοδιότητα, μεταξύ άλλων, τον έλεγχο της κανονικότητας και νομιμότητας των δαπανών που διενεργούνται από τους τελικούς δικαιούχους, οι οποίοι υλοποιούν χρηματοδοτούμενες πράξεις του Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης (Κ.Π.Σ.), των κοινοτικών πρωτοβουλιών και του Ταμείου Συνοχής. Με την 907/052/2.7.2003 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Γεωργίας, Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, με τίτλο «Εθνικό Σύστημα δημοσιονομικών διορθώσεων για την ανάκτηση αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών….» (Β΄, 878) ρυθμίζεται η διαδικασία για την ανάκτηση των ως άνω αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών, οριζομένου, μεταξύ άλλων (άρθρο 1), ότι οι ελεγκτικές ομάδες της Ε.Δ.ΕΛ. συντάσσουν, εντός τριών μηνών από το πέρας του ελέγχου, σχετική έκθεση ελέγχου. Η έκθεση αυτή εγκρίνεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερολογιακών ημερών από την Ε.Δ.ΕΛ., ενώ σε περίπτωση παρελεύσεως απράκτου της προθεσμίας αυτής, η έκθεση ελέγχου θεωρείται εγκεκριμένη. Η έκθεση ελέγχου μετά του εγκεκριμένου πορίσματος κοινοποιείται εγγράφως στον ελεγχόμενο, ο οποίος καλείται να διατυπώσει, εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερολογιακών ημερών από την κοινοποίηση, τυχόν αντιρρήσεις του. Σε περίπτωση που είτε παρέλθει άπρακτη η ανωτέρω προθεσμία είτε οι αντιρρήσεις κριθούν αβάσιμες, το πόρισμα της έκθεσης ελέγχου καθίσταται οριστικό. Εφόσον δε με την έκθεση ελέγχου έχει διαπιστωθεί παράνομη ή αχρεώστητη καταβολή των σχετικών ποσών, εκδίδεται από τον Υπουργό των Οικονομικών ή εξουσιοδοτημένο από αυτόν όργανο, εντός δεκαπέντε ημερολογιακών ημερών, απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης. Η προθεσμία αυτή παρατείνεται κατά δεκαπέντε (15) ημερολογιακές ημέρες, σε περίπτωση κατά την οποία ο ελεγχόμενος είχε υποβάλει αντιρρήσεις επί της έκθεσης ελέγχου και του εγκεκριμένου κατά τα ως άνω πορίσματος. Περαιτέρω, ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2960/1999) ορίζει, στο άρθρο 10 παρ. 5, ότι: «Οι προθεσμίες για τη Διοίκηση είναι ενδεικτικές, εκτός αν από τις διατάξεις που τις προβλέπουν προκύπτει ότι είναι αποκλειστικές. Οι προθεσμίες για την έκδοση ατομικών διοικητικών πράξεων, δυσμενών για το πρόσωπο το οποίο αφορούν αμέσως είναι αποκλειστικές», στο άρθρο 18 παρ. 1 ότι: «Η ατομική διοικητική πράξη τελειούται με την υπογραφή και τη χρονολόγησή της (…)» και στο άρθρο 30 ότι: «Όπου στον Κώδικα αναφέρεται ο όρος «διοικητική πράξη», νοείται η εκτελεστή διοικητική πράξη».
Από το σύνολο των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι ο κανονιστικός νομοθέτης θεσπίζει μια διαδικασία με σκοπό την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών κατά την υλοποίηση έργων που χρηματοδοτούνται από εθνικούς και κοινοτικούς πόρους. Η θέσπιση δε τυχόν προθεσμιών για τη διεκπεραίωση από τη διοίκηση των σχετικών διαδικασιών απευθύνονται και αφορούν στη ίδια τη διοίκηση, προκειμένου να της υποδείξουν όπως ολοκληρώσει το συντομότερο τις σχετικές διαδικασίες δημοσιονομικού ελέγχου ώστε να αρθούν οι ανακύπτουσες εκκρεμότητες και να επιταχυνθεί η ανάκτηση των σχετικών χρηματικών ποσών. Συνεπώς, στο ρυθμιστικό πεδίο των διατάξεων αυτών εντάσσεται μόνο η διοίκηση και συνακολούθως η τυχόν υπέρβαση από την τελευταία των σχετικών προθεσμιών δεν μπορεί να την επικαλεσθούν οι τρίτοι, οι οποίοι δεν εμπίπτουν στο προστατευτικό πεδίο των διατάξεων αυτών. Ενόψει αυτών, οι σχετικές προθεσμίες, εκ του σκοπού για τον οποίο ετέθησαν, δεν είναι αποκλειστικές. Επιπροσθέτως και δεδομένης της πολυπλοκότητας των διαδικασιών και της ελεγκτέας ύλης και του, στην πλειονότητα των περιπτώσεων, μεγάλου μεγέθους των ελεγχομένων δράσεων καθώς και της υποχρέωσης, κατά το κοινοτικό δίκαιο, των κρατών-μελών για ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ως άνω πόρων, η τυχόν αποκλειστικότητα των προθεσμιών για την ολοκλήρωση των διοικητικών ενεργειών, θα προσέκρουε στην αρχή της αποτελεσματικότητας του κοινοτικού δικαίου (βλ. και άρθ. 10 της ΣυνθΕΚ), σύμφωνα με την οποία η εφαρμογή του εθνικού δικαίου δεν επιτρέπεται να καθιστά πρακτικά αδύνατη ή υπέρμετρα δυσχερή την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου (σχ. Ολομ. Ελ. Συν. 3311/2013). Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, ο πρώτος και δεύτερος λόγος αναιρέσεως, σύμφωνα με τους οποίους αφενός μεν οι επίμαχες προθεσμίες είναι αποκλειστικές και συναφώς η διοίκηση ήταν κατά χρόνο αναρμόδια στην έκδοση της πράξης δημοσιονομικής διόρθωσης, αφετέρου δε ότι η πράξη αυτή εκδόθηκε σε κάθε περίπτωση πέραν του ευλόγου χρόνου από την παρέλευση της προθεσμίας των 30 ημερών, είναι νόμω αβάσιμοι και απορριπτέοι.
IV. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 17 παρ. 8 του ν. 2860/2000, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 23 του ν. 3148/2003, διαλαμβάνεται ότι μετά το πέρας του ελέγχου η ελεγκτική ομάδα της Ε.Δ.ΕΛ. παραδίδει την έκθεση ελέγχου στη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Ελέγχων, η οποία, αφού ελέγξει την πληρότητά της και τη θεωρήσει, εισηγείται σχετικώς στην Ε.Δ.ΕΛ. προς έγκριση (βλ. και την 2/5709/0004/30-1-2004 απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών περί των αρμοδιοτήτων της Διεύθυνσης Προγραμματισμού και Ελέγχων). Στην υπό κρίση υπόθεση, κατά τις αναιρετικώς ανέλεγκτες περί τα πράγματα παραδοχές του δικάσαντος Τμήματος, η επίμαχη έκθεση ελέγχου ΄΄πριν την έγκρισή της από την Ε.Δ.Ε.Λ. έχει πράγματι ελεγχθεί για την πληρότητά της και έχει θεωρηθεί από τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Ελέγχων του Υπουργείου Οικονομικών, όπως στο τέλος της ρητά σημειώνεται. Με τη διενέργεια της θεώρησης και του ελέγχου της πληρότητας της εκφράστηκε ταυτόχρονα και η εισήγηση της ανωτέρω Διεύθυνσης προς την Ε.Δ.ΕΛ. για την έγκρισή της και ως εκ τούτου τηρήθηκε απόλυτα η προβλεπόμενη διαδικασία΄΄. Ενόψει των ανωτέρω και ανεξαρτήτως της επάλληλης αιτιολογίας που φέρει η αναιρεσιβαλλόμενη, ότι δηλαδή η διαδικασία αυτή δεν αποτελεί ούτως ή άλλως ουσιώδη τύπο διότι δεν μπορεί να οδηγήσει στη διαφοροποίηση των αποτελεσμάτων του ελέγχου, ο τρίτος προβαλλόμενος λόγος αναιρέσεως, σύμφωνα με τον οποίο, κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, δεν θεωρήθηκε και δεν εγκρίθηκε η επίμαχη έκθεση της ελεγκτικής ομάδας της ΕΔΕΛ από τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Ελέγχων, τυγχάνει απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθόσον πλήττει τις περί των πραγμάτων παραδοχές του δικάσαντος Τμήματος.
V. Στην υπό κρίση υπόθεση, το δικάσαν Τμήμα με την πληττόμενη απόφασή του, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Η πράξη « Συμπληρωματικές δράσεις για την ολοκλήρωση και την πλήρη αξιοποίηση του ΄΄Νέου Κέντρου Διάδοσης Επιστημών και Μουσείου Τεχνολογίας΄΄ στη Θέρμη Θεσσαλονίκης» υποέργο της οποίας αποτελούσε ο «Εξοπλισμός ψηφιακού Πλανηταρίου – Εξοπλισμός αίθουσας εξομοιωτή του Μουσείου» εντάχθηκε, με την από 8.9.2003 απόφαση του Ειδικού Γραμματέα για την Ανταγωνιστικότητα, στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα «Ανταγωνιστικότητα», με τελικό δικαιούχο το ήδη αναιρεσείον Ίδρυμα και χρηματοδότηση κατά 70% από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης και κατά 30% από τον κρατικό προϋπολογισμό. Πλην όμως, το ως άνω υποέργο είχε ήδη προκηρυχθεί και δημοπρατηθεί (25.1.2002) από το σωματείο «Τεχνικό Μουσείο Θεσσαλονίκης», το οποίο είναι ο ιδρυτής του αναιρεσείοντος Ιδρύματος, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του π.δ. 334/2000, που αποτελεί μεταφορά στην εθνική έννομη τάξη της Οδηγίας 93/37, που αφορά στην ανάθεση δημοσίων έργων. Κατά τη δημοπρασία, παρότι σύμφωνα με την αναιρεσιβαλλόμενη τηρήθηκαν οι κανόνες δημοσιότητας και τα τεύχη του διαγωνισμού παρελήφθησαν από δεκαπέντε υποψήφιους ανάδοχους, υποβλήθηκε τελικώς μόλις μια προσφορά από την εταιρεία TELMAKO Α.Ε. Κατόπιν διαπραγματεύσεων και αναδιαμόρφωσης της προσφοράς, υπογράφηκε, στις 5.3.2003, η σχετική σύμβαση για την εκτέλεση του υποέργου μεταξύ του Ιδρύματος και της ως άνω εταιρείας, έναντι τιμήματος 2.399.063 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., ήτοι συνολικώς έναντι 2.830.895,40 ευρώ. Η σύμβαση συνοδεύτηκε και από τον τελικό πίνακα του υπό προμήθεια εξοπλισμού, ο οποίος δεν ήταν εκ των προτέρων καθορισμένος, αλλά συντάχθηκε κατά τις διαπραγματεύσεις μεταξύ της αναδόχου και του αναιρεσείοντος Ιδρύματος. Εν τω μεταξύ και αφού συστάθηκε το αναιρεσείον Ίδρυμα (π.δ. από 22-10-2001, B΄ 1411), με σχετικές αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου αυτού και του ιδρυτικού σωματείου (30.5.2002) μεταβιβάσθηκαν στο Ίδρυμα και οι χρηματικοί πόροι που είχαν εγκριθεί υπέρ του σωματείου για συμπληρωματικά έργα στο πλαίσιο του Γ΄ Κοινοτικού Πλαισίου Στήριξης. Περαιτέρω, το δικάσαν Τμήμα έκρινε ότι νομίμως καταλογίσθηκε το Ίδρυμα με το σύνολο της χρηματοδότησης, θεμελίωσε δε την κρίση του αυτή στα ακόλουθα: α) το επίμαχο υποέργο εντάχθηκε στο επιχειρησιακό πρόγραμμα ανταγωνιστικότητα και περιγράφηκε στην πράξη ένταξης και στο οικείο τεχνικό δελτίο ως αγορά και εγκατάσταση εξοπλισμού, η οποία ταυτίζεται με τον ορισμό της προμήθειας, είναι δε σε κάθε περίπτωση προμήθεια. Το γεγονός ότι δεν υλοποιήθηκε υπό τη μορφή που εντάχθηκε, ήτοι ως προμήθεια, αλλά δημοπρατήθηκε και εκτελέσθηκε βάσει διαφορετικού νομοθετικού καθεστώτος, ήτοι ως έργο, συνεπάγεται ότι το Ίδρυμα, ως τελικός δικαιούχος, παραβίασε θεμελιώδη υποχρέωσή του περί τηρήσεως των όρων ένταξης της πράξης. Ως εκ τούτου, η εκτέλεση της πράξης κατά παράβαση των όρων ένταξής της συνιστά μείζονα τροποποίηση αυτής με αποτέλεσμα το σύνολο των δαπανών που καταβλήθηκαν να καθίσταται μη επιλέξιμο. Εξάλλου, η παράβαση των όρων ένταξης και η εξ αυτής προκύπτουσες συνέπειες δεν αίρεται από το γεγονός ότι η προκήρυξη του διαγωνισμού και η ανάθεση της σχετικής συμβάσεως προηγήθηκαν της ένταξης του επίμαχου υποέργου στο επιχειρησιακό πρόγραμμα, καθόσον ο τελικός δικαιούχος που αιτείται την ένταξη ενός έργου, το οποίο βρίσκεται ήδη σε διαδικασία εκτέλεσης, φέρει και την ευθύνη για τη διαδικασία που έχει μέχρι τη στιγμή εκείνη ακολουθηθεί και τη συμφωνία της τόσο με το καθεστώς που διέπει τις χρηματοδοτούμενες πράξεις όσο και τους όρους υπό τους οποίους εγκρίνεται η ένταξη και η χρηματοδότησή του και β) στη διακήρυξη δεν προσδιορίζοντο επακριβώς τα προς προμήθεια υλικά, τα οποία οριστικοποιούνται μετά από διαπραγματεύσεις κατά τη σύναψη της σύμβασης σε επισυναπτόμενο πίνακα. Επιπλέον, το φυσικό αντικείμενο της προμήθειας μεταβλήθηκε ανεπίτρεπτα και κατά την υλοποίηση του έργου, αφού ο εξοπλισμός που παραδόθηκε δεν συνέπιπτε σε κάθε περίπτωση με τον αναφερόμενο στον επισυναπτόμενο στη σύμβαση πίνακα.Ως εκ τούτου εκτελέστηκε τελικώς η προμήθεια άλλων υλικών από τα συμφωνηθέντα και επομένως παραβιάσθηκε άμεσα η απόφαση ένταξης.
VI. Επειδή, από τις διατάξεις του προαναφερθέντος Κανονισμού (1260/1999) και ιδίως από το άρθρο 39 παρ. 1 αυτού, σύμφωνα με το οποίο «Το κράτος μέλος πραγματοποιεί τις δημοσιονομικές διορθώσεις που απαιτούνται σε σχέση με την επί μέρους ή συστηματικής φύσεως παρατυπία. Οι διορθώσεις…..συνίσταται σε ολική ή μερική κατάργηση της σχετικής κοινοτικής συνδρομής» (σχ. και άρθ. 2 του Κανονισμού 448/2001) και τις διατάξεις του ν. 2860/2000, ερμηνευόμενες στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας που συγκαταλέγεται, κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, μεταξύ των γενικών αρχών του κοινοτικού δικαίου, ενώ και στο ημεδαπό δίκαιο έχει καθιερωθεί ρητώς από το Σύνταγμα (άρθ. 25 παρ. 1), συνάγεται ότι -δοθέντος ότι σκοπός των επίμαχων κοινοτικών χρηματοδοτήσεων είναι η επίτευξη του δημόσιου – κοινοτικού σκοπού για τον οποίο δίδεται η χρηματοδότηση -, η επιβολή και το ύψος της δημοσιονομικής διορθώσεως αναγκαίως συναρτάται από το εάν υλοποιήθηκε και σε ποιό μέτρο, ποιοτικώς και ποσοτικώς, το φυσικό αντικείμενο της επένδυσης ή εάν αυτή τυχόν ματαιώθηκε ή πραγματοποιήθηκε μεν εν μέρει, πλην λειτουργικώς δεν συνεισφέρει στο σκοπό για τον οποίο δόθηκε. Συνεπώς, μόνο συστηματικής φύσεως παρατυπίες και παραβάσεις της κοινοτικής και εθνικής έννομης τάξης, που τελούν σε αιτιώδη συνάφεια με τη ματαίωση ή τη μη λειτουργικότητα της επιχορηγουμένης δράσης, σε συνάρτηση βέβαια, κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΚ (βλ. και Ολομ. Ελ. Συν. 2798/2011) με την ανάγκη αποτελεσματικής διαχειρίσεως των κοινοτικών κονδυλίων και αποτροπής δόλιων συμπεριφορών, δικαιολογούν τη λήψη του επαχθούς μέτρου της ολικής δημοσιονομικής διόρθωσης. Περαιτέρω, με τις ισχύουσες κατά τον κρίσιμο χρόνο κοινοτικές Οδηγίες 93/37, 93/36 και 92/50, που αφορούν στην ανάθεση των δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, αντιστοίχως, χαράσσονται οι γενικές ρυθμίσεις που ενδιαφέρουν την ενωσιακή έννομη τάξη ως προς την ανάθεση των τριών αυτών κατηγοριών δημοσίων συμβάσεων (δημοσιότητα, διαφάνεια, ίση μεταχείριση των διαγωνιζομένων ανεξαρτήτως ιθαγένειας, ελεύθερος ανταγωνισμός κ.α.), ενώ κατά τα λοιπά, οι σχετικές ρυθμίσεις ( συγκρότηση γνωμοδοτικών και αποφαινομένων οργάνων, εκτέλεση του έργου, προμήθειας, υπηρεσίας κ.λπ.) ανατίθενται στις εθνικές έννομες τάξεις. Μεταγενεστέρως δε, ενόψει του κοινού ρυθμιστικού πεδίου, από την πλευρά του κοινοτικού δικαίου, των τριών ως άνω Οδηγιών, υιοθετήθηκε, ως προς την ανάθεση και σύναψη των συμβάσεων προμηθειών, δημοσίων έργων και υπηρεσιών, ενιαίο ρυθμιστικό πλαίσιο με την Οδηγία 2004/18/ΕΚ, που μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη σε ενιαίο κείμενο με το π.δ. 60/2007. Ενόψει των ανωτέρω, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διεπουσών την επίδικη υπόθεση διατάξεων, το δικάσαν Τμήμα έκρινε ότι αφού το επίμαχο υποέργο εντάχθηκε ως προμήθεια, πλην δημοπρατήθηκε και εκτελέσθηκε κατά τις διατάξεις της Οδηγίας και του συναφούς π.δ/τος περί έργων, το γεγονός αυτό αρκεί και συνιστά καθεαυτό μείζονα τροποποίηση, που επισύρει τον καταλογισμό (δημοσιονομική διόρθωση) του συνολικού ποσού της επιχορήγησης εις βάρος του τελικού δικαιούχου. Ανεξαρτήτως του ζητήματος εάν το επίμαχο υποέργο συνιστά προμήθεια ή έργο και εάν εντάχθηκε στο επιχειρησιακό πρόγραμμα ως προμήθεια, για τη νομιμότητα του ιδιαιτέρως επαχθούς μέτρου του ολικού καταλογισμού της επιχορήγησης, πρέπει να προκύπτει η αιτιώδης σχέση μεταξύ της διαπιστωθείσης παράβασης και της προκληθείσης εις βάρος της επιχορηγούμενης δράσης ζημίας, ήτοι στην υπό κρίση υπόθεση, να αναφέρεται η βλάβη που προκλήθηκε στο φυσικό αντικείμενο του υποέργου εκ του ότι εφαρμόσθηκαν οι κοινοτικές διατάξεις περί έργων αντί αυτές περί προμηθειών. Τούτο δε λαμβανομένου επιπροσθέτως υπόψιν ότι: α) οι ρυθμίσεις των δύο Οδηγιών και των συναφών π.δ/των που τις μετέφεραν στην εθνική έννομη τάξη δεν διαφέρουν ουσιωδώς μεταξύ τους, με αποτέλεσμα να μην είναι εκ προοιμίου σαφής η βλάβη που προκαλείται στο σκοπούμενο με την επιχορήγηση αποτέλεσμα από την τυχόν εσφαλμένη εφαρμογή της μιας ή της άλλης Οδηγίας. Η διαπίστωση δε αυτή περί ομοιότητας του κανονιστικού πλαισίου επιρρωννύεται και εκ του ότι, όπως προαναφέρθηκε, υιοθετήθηκε στη συνέχεια ενιαία Οδηγία για τη ρύθμιση της ανάθεσης κ.λπ. των εν λόγω κατηγοριών συμβάσεων, β) το επίμαχο υποέργο δημοπρατήθηκε και υπογράφηκε η σχετική σύμβαση για την εκτέλεσή του πριν την ένταξη αυτού στο επιχειρησιακό πρόγραμμα. Και ναι μεν η τυχόν μη νόμιμη ένταξη μιας δράσης σε επιχορηγούμενο κοινοτικό πρόγραμμα δύναται να επάγεται, ανεξαρτήτως της υπαιτιότητας του τελικού δικαιούχου, την ολοκληρωτική επιστροφή (καταλογισμό) των σχετικών δαπανών – δοθέντος ότι εκ της μη νομίμου εντάξεως αυτές καθίστανται στο σύνολό τους μη επιλέξιμες -, πλην στην υπό κρίση υπόθεση δεν διαπιστώνεται μη νόμιμη ένταξη, αλλά μη υλοποίηση του υποέργου υπό το νομοθετικό καθεστώς υπό το οποίο εντάχθηκε (προμήθεια), χωρίς όμως να διαπιστώνεται ή να γίνεται επίκληση βλάβης. Επομένως, στην περίπτωση που δεν συντρέχει βλάβη, η δημοσιονομική διόρθωση – καταλογισμός δεν έχει επανορθωτικό χαρακτήρα για τυχόν προκληθείσα εις βάρος του Δημοσίου ζημία (σχ. άρθ. 97 του Δημοσίου Λογιστικού – ν. 2362/1995), αλλά αποτελεί κύρωση για αποδοκιμαστέα από το δίκαιο συμπεριφορά. Κατ’ ακολουθίαν, δεν συντρέχει, όπως εσφαλμένως υπολαμβάνει το δικάσαν Τμήμα, δεσμία αρμοδιότητα της διοικήσεως, ενόψει της διαπιστωθείσης παράβασης, να προχωρήσει στην ολική δημοσιονομική διόρθωση (καταλογισμό), αλλά αυτή (διοίκηση) όφειλε να συνεκτιμήσει τις συντρέχουσες περιστάσεις, τη βαρύτητα των διαπιστωθεισών παραβάσεων και την αιτιώδη σχέση αυτών με την άρτια ή μη υλοποίηση του επίμαχου υποέργου και τη λειτουργικότητά του, σταθμίζοντας, επίσης, ότι κατά το άρθρο 4 του ν. 2860/2000 η διαχειριστική αρχή κάθε επιχειρησιακού προγράμματος είναι υπεύθυνη για τη διασφάλιση της συμβατότητας των πράξεων που εντάσσονται προς το εθνικό και κοινοτικό δίκαιο. Τα αυτά ισχύουν και ως προς τη μεταβολή του φυσικού αντικειμένου της προμήθειας. Κατά τις παραδοχές του δικάσαντος Τμήματος, τα προς προμήθεια υλικά προσδιορίσθηκαν, κατόπιν διαπραγματεύσεων, κατά τη σύναψη της σύμβασης με την ανάδοχο εταιρεία σε επισυναπτόμενο πίνακα, ο οποίος αποτελούσε το εγκεκριμένο φυσικό αντικείμενο του υποέργου κατά την ένταξή του στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα. Στη συνέχεια δε το φυσικό αντικείμενο της προμήθειας μεταβλήθηκε ανεπίτρεπτα κατά την υλοποίηση του έργου, αφού ο εξοπλισμός που παραδόθηκε δεν συνέπιπτε με αυτόν του επισυναπτομένου πίνακα καθώς τα εκεί αναφερόμενα υλικά διαφοροποιήθηκαν ή αντικαταστάθηκαν και κάποια από αυτά δεν προσκομίστηκαν καν (σχ. σκέψεις 41 και 55). Πέραν του ότι στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση αορίστως γίνεται αναφορά στα περί διαφοροποιήσεως του παραδοθέντος εξοπλισμού, χωρίς να προσδιορίζονται τα σχετικά υλικά, δεν προκύπτει η βλάβη που προκλήθηκε στην άρτια ή μη υλοποίηση και στη λειτουργικότητα του επίμαχου υποέργου εκ της διαφοροποιήσεως αυτής, ώστε να δικαιολογείται ο καταλογισμός του συνολικού ποσού της χρηματοδοτήσεως, λαμβανομένου μάλιστα υπόψιν ότι, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, ενόψει της ραγδαίας τεχνολογικής εξέλιξης, κατά την προμήθεια υλικού υψηλής τεχνολογίας το παραδοτέο τελικώς υλικό διαφοροποιείται μερικώς και πληρεί υψηλότερες των αρχικώς συμφωνηθέντων προδιαγραφές.
VII. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, να αναπεμφθεί η υπόθεση στο Ι Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για να ερευνήσει, υπό διαφορετική σύνθεση, την υπόθεση και να διαταχθεί η απόδοση του παραβόλου που κατέθεσε το αναιρεσείον για την άσκηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης (άρθρο 73 παρ. 4 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, – ν. 4129/2013), καθισταμένου, εκ της επιστροφής του παραβόλου, σε κάθε περίπτωση αλυσιτελούς του προβαλλομένου με το Υπόμνημα ισχυρισμού ότι η διάταξη περί του ύψους του παραβόλου είναι αντίθετη προς τα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ.
Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την αίτηση αναιρέσεως.
Αναιρεί την 88/2012 απόφαση του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Αναπέμπει την υπόθεση στο Ι Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για την εκ νέου εξέτασή της, με διαφορετική σύνθεση, κατά τα αναφερόμενα στο σκεπτικό της παρούσης.
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου αναίρεσης.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 25 Ιουνίου 2014.
| Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ | O ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ | ΣΤΑΜΑΤΙΟΣ ΠΟΥΛΗΣ |
| Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ | |
| ΜΑΡΘΑ ΔΗΜΟΥ | |
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση την 1η Οκτωβρίου 2014.
| Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΝΙΚΟΛΑΟΣ ΑΓΓΕΛΑΡΑΣ | ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΙΝΟΠΟΥΛΟΥ |