ΤΜΗΜΑ ΙV
ΠΡΑΞΗ 0037/2014
Αποτελούμενο από την Πρόεδρο του Τμήματος Αντιπρόεδρο Φλωρεντία Καλδή, τις Συμβούλους Μαρία Αθανασοπούλου και Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα (εισηγήτρια) και τους Παρέδρους Κωνσταντίνο Κρέπη και Ευθύμιο Καρβέλη , οι οποίοι μετέχουν με συμβουλευτική ψήφο.
Συνήλθε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του, που βρίσκεται στην Αθήνα, στις 27 Ιουνίου 2014, με την παρουσία της Γραμματέως του Ολυμπίας Κωνσταντακοπούλου.
Για να αποφανθεί, ύστερα από την από 13.5.2014 (αριθ. πρωτ. Ε.Σ. 32576//14.5.2014) αίτηση του «Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αττικής» (ν.π.δ.δ.) και την από 14.5.2014 αίτηση των εταιριών «ΤΟΙ – ΤΟΙ HELLASA.E.» και «ΕΥΡΩΠΡΑΙΣ – ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΗ Ε.Π.Ε.», αν πρέπει να ανακληθεί η 51/2014 πράξη του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο IV Τμήμα, με την οποία κρίθηκαν μη θεωρητέα τα 21 και 22 , οικονομικού έτους 2014, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του ως άνω αιτούντος ν.π.δ.δ., που αφορούν στην καταβολή ποσών 22.632,00 και 22.847,25 ευρώ στις αιτούσες εταιρίες αντίστοιχα.
Αφού μελέτησε τα στοιχεία του φακέλου
και
έλαβε υπόψη
Την 31/22.5.2014 έγγραφη γνώμη του Παρέδρου στη Γενική Επιτροπεία Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο Δημητρίου Κοκοτσή, κωλυομένου του Γενικού Επιτρόπου, σύμφωνα με την οποία η ανωτέρω πράξη δεν πρέπει να ανακληθεί.
Σκέφθηκε κατά το νόμο
Ι. Με την υπό κρίση αίτηση ζητείται παραδεκτώς η ανάκληση της 51/2014 πράξης του Κλιμακίου Προληπτικού Ελέγχου Δαπανών στο IV Τμήμα, με την οποία κρίθηκαν μη θεωρητέα τα 21 και 22, οικονομικού έτους 2014, χρηματικά εντάλματα πληρωμής του «Οργανισμού Λαϊκών Αγορών Αττικής», που αφορούν στην καταβολή ποσών 22.632,00 και 22.847,25 ευρώ στις εταιρίες «ΤΟΙ – ΤΟΙ HELLASA.E.» και «ΕΥΡΩΠΡΑΙΣ – ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΗ Ε.Π.Ε.» αντίστοιχα (μέλη ένωσης εταιριών), ως αμοιβή για μίσθωση και παροχή υπηρεσιών χημικών τουαλετών στους χώρους των λαϊκών αγορών για το χρονικό διάστημα από 2 έως 31 Αυγούστου 2013.
ΙΙ. Από τη συνδυαστική ερμηνεία των διατάξεων του άρθρων 3 παρ. 2 και 38 του π.δ. 118/2007 και του άρθρου 17 του ν. 2690/1999, συνάγεται ότι η πράξη αποφασίζοντος οργάνου περί αποδοχής τεχνικής προσφοράς διαγωνιζόμενου και κατακύρωσης σε αυτόν του αποτελέσματος διαγωνισμού, παρά την αντίθετη γνώμη της οικείας επιτροπής διαγωνισμού, με την οποία προτείνεται η απόρριψη αυτής λόγω παράβασης των τεχνικών προδιαγραφών της διακήρυξης, πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και συγκεκριμένα, διαφορετικά παρίσταται ανεπαρκώς αιτιολογημένη και μη νόμιμη. Για την ταυτότητα του λόγου, ισχύει το ίδιο και όταν ανακαλείται προγενέστερη απόφαση του αποφασίζοντος οργάνου, με την οποία, κατ’ αποδοχή της σχετικής εισήγησης της επιτροπής διαγωνισμού, είχε απορριφθεί προσφορά διαγωνιζομένου για τεχνικές ελλείψεις της προσφοράς. Τέλος, από τις διατάξεις των άρθρων 15 και 38 του π.δ. 118/2007, συνάγεται ότι εφόσον απορριφθεί μη νομίμως για τυπικό λόγο ένσταση διαγωνιζομένου, που αποκλείσθηκε για τεχνικές ελλείψεις της προσφοράς του, η υπόθεση πρέπει να αναπεμφθεί στην αρμόδια επιτροπή ενστάσεων για νέα ουσιαστική κρίση.
III. Στην υπό κρίση υπόθεση, από την προσβαλλόμενη Πράξη και τα λοιπά στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα: O Οργανισμός Λαϊκών Αγορών Αττικής με την 1/2012 διακήρυξη προκήρυξε ανοικτό διαγωνισμό, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την μίσθωση και παροχή υπηρεσίας κινητών χημικών τουαλετών στις λαϊκές αγορές αρμοδιότητάς του, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 687.500,00 ευρώ (με Φ.Π.Α.). Κατά την προκαθορισμένη ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού (18.2.2013) υπέβαλαν προσφορά η ένωση εταιριών «ΤΟΙ-ΤΟΙ HELLAS.AE» και «ΕΥΡΩΠΡΑΪΣ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΤΝΙΚΗ Ε.Π.Ε.» και η εταιρία «ΑΦΟΙ ΔΡΑΓΩΝΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.». Με το υπ’ αριθμ. 4117/28.2.2013 Πρακτικό της επιτροπής διαγωνισμού κρίθηκαν απαράδεκτες αμφότερες οι προσφορές, εξαιτίας της έλλειψης εγκριτικού πιστοποιητικού του Γενικού Χημείου του Κράτους για το χρησιμοποιούμενο χημικό υγρό κατά παράβαση των απαράβατων όρων της διακήρυξης (Παράρτημα Δ). Ακολούθως με το 4688/6.3.2013 Πρακτικό της επιτροπής αξιολόγησης ενστάσεων έγινε «αποδεκτή» η 3695/22.2.2013 ένσταση που άσκησε η ένωση εταιριών «ΤΟΙ-ΤΟΙ HELLAS.AE» και «ΕΥΡΩΠΡΑΪΣ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΗ Ε.Π.Ε.» και προτάθηκε ο αποκλεισμός από τη συνέχεια του διαγωνισμού της έτερης διαγωνιζόμενης «ΑΦΟΙ ΔΡΑΓΩΝΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ Ε.Π.Ε.». Τελικώς με την 9/6.3.2013 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Οργανισμού κρίθηκαν απαράδεκτες οι υποβληθείσες προσφορές και προκηρύχθηκε νέος διαγωνισμός με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Περαιτέρω, με την 11/21.3.2013 απόφαση του Δ.Σ. αποφασίσθηκε να επανεξετασθεί το ζήτημα του διαγωνισμού, με την αιτιολογία ότι ανέκυψε, ως νέο κρίσιμο στοιχείο « … η απόρριψη της 4502/6.3.2013 ένστασης της εταιρίας «ΔΡΑΓΩΝΑΣ Μ. ΕΠΕ» σε ό,τι αφορά την κρίση της επιτροπής αξιολόγησης που κρίνει μη παραδεκτή την προσφορά της ανωτέρω εταιρίας, καθώς η ένσταση εξετάσθηκε μόνο για το τυπικό της υπόθεσης, το ότι στρεφόταν δηλαδή κατά του πρακτικού της επιτροπής αξιολόγησης και όχι επί της ουσίας. Αφού, τελικώς, εξετάσθηκαν τρεις δυνατές εκδοχές, (Α. αποδοχή προδικαστικής προσφυγής και συνέχιση διαγωνιστικής διαδικασίας, Β. απόρριψη προσφυγής και προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, Γ. διενέργεια νέου διαγωνισμού) επελέγη η (Β) εκδοχή. Κατά της απόφασης αυτής (11/29.3.2013 Δ.Σ.) ασκήθηκαν ασφαλιστικά μέτρα από την ένωση εταιριών «ΤΟΙ-ΤΟΙ HELLASA.E. – ΕΥΡΩΠΡΑΪΣ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΗ Ε.Π.Ε.». Με την από 15.05.2013 απόφασή του το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού ανακάλεσε την προμνησθείσα απόφασή του και ενέκρινε τη συνέχιση του διαγωνισμού με το άνοιγμα των οικονομικών προσφορών, με την αιτιολογία ότι « … Με το υπ’ αριθμ. 11/29.3.2013 απόσπασμα πρακτικού το ΔΣ ξανασυζήτησε το θέμα καθώς ένας εκ των δύο συμμετεχόντων (ΕΝΩΣΗ ΤΟΙ ΤΟΙ – ΕΥΡΩΠΡΑΪΣ) κατέθεσε προδικαστική προσφυγή την οποία το ΔΣ τελικά απέρριψε … Πέραν τούτου κατατέθηκε στον Οργανισμό προσφυγή της άλλης εταιρίας που συμμετείχε στον διαγωνισμό (Α.Φ. ΔΡΑΓΩΝΑΣ Μ Ε.Π.Ε.] όπου σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 4 η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αποφανθεί αιτιολογημένα … Το Δ.Σ. αφού άκουσε τον Πρόεδρο είδε τις σχετικές αλληλογραφίες και έπειτα από διαλογική συζήτηση ομόφωνα αποφασίζει και ανακαλεί την υπ’ αριθμ. 9/6.9.2013 απόσπασμα πρακτικού το Δ.Σ. του Οργανισμού και εντέλει τη συνέχιση του διαγωνισμού. Εν προκειμένω η απόφαση είναι αναιτιολόγητη. Ενώ το περιεχόμενο της απόφασης αυτής θα έπρεπε να είναι η απάντηση στις ασκηθείσες προδικαστικές προσφυγές, εν τέλει, τόσο η εισήγηση, όσο και η απόφαση δεν ελέγχουν καθόλου τη βασιμότητα και τη νομιμότητα ή μη του περιεχομένου των προδικαστικών προσφυγών, αλλά αντίθετα εξετάζουν με γνώμονα την πιθανή εξέλιξη των πραγμάτων σε περίπτωση απόρριψης ή αποδοχής των προσφυγών, κρίνουν με βάσει τη σκοπιμότητα και όχι τη νομιμότητα. Επομένως η απόρριψη των προσφυγών είναι αναιτιολόγητη και η ληφθείσα απόφαση ανακλητέα». Ακολούθως, το Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού με την 28/11.7.2013 απόφασή του κατακύρωσε το αποτέλεσμα του επίμαχου διαγωνισμού στην ένωση εταιρειών «ΤΟΙ-ΤΟΙ HELLAS.AE» και «ΕΡΩΠΡΑΪΣ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΤΝΙΚΗ Ε.Π.Ε.», με την οποία συνήφθη η από 1.8.2013 σύμβαση ετήσιας διάρκειας. Για την καταβολή δε της αμοιβής της για την παροχή των επίμαχων υπηρεσιών για το χρονικό διάστημα από 2 έως 31 Αυγούστου 2013 εκδόθηκαν αρχικά τα 196 και 197, οικονομικού έτους 2013 και μετά την ακύρωσή τους τα ελεγχόμενα (21 και 22, οικονομικού έτους 2014) χρηματικά εντάλματα.
ΙV. Με την προσβαλλόμενη Πράξη κρίθηκε μη νόμιμη η εντελλόμενη με τα εν λόγω χρηματικά εντάλματα δαπάνη, με την αιτιολογία ότι:
A. Μη νομίμως κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού στην μοναδική συμμετέχουσα ανωτέρω ένωση εταιρειών, όσον αφορά στις ζώνες Α, Β και Δ, αντί να ματαιωθεί ο διαγωνισμός, δεδομένου ότι δεν παρατέθηκαν πρόσφορα συγκριτικά στοιχεία και δεν αιτιολογήθηκε ο συμφέρων χαρακτήρας της υποβληθείσας προσφοράς.
Β.Tο Διοικητικό Συμβούλιο του Οργανισμού, καίτοι αρμόδιο να αποφασίσει για την τελική αποδοχή ή απόρριψη των προσφορών των διαγωνιζομένων, στην από 15.5.2013 απόφασή του δεν αιτιολόγησε επαρκώς, ως όφειλε, την διαφοροποίησή του από τη γνώμη της Επιτροπής Διαγωνισμού. Ειδικότερα, παρά την ύπαρξη αντίθετης εισήγησης του Προέδρου αυτού, ο οποίος πρότεινε την αναμονή έκδοσης απόφασης επί της από 15.4.2013 αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων της φερόμενης ως δικαιούχου κατά της 9/6.3.2013 απόφασης ματαίωσης του διαγωνισμού, το Διοικητικό Συμβούλιο αποφάσισε την ανάκληση της ως άνω απόφασης και τη συνέχιση του διαγωνισμού με αιτιολογία, η οποία είναι κατά το ένα μέρος της αόριστη ως προς την αποδοχή της προσφοράς της ένωσης εταιρειών «ΤΟΙ-ΤΟΙ HELLAS.AE» και «ΕΥΡΩΠΡΑΪΣ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΙΚΗ Ε.Π.Ε.», αφού δεν αναφέρονται σε αυτήν τυχόν στοιχεία που καλύπτουν την έλλειψη του επίμαχου πιστοποιητικού του Γενικού Χημείου του Κράτους, σύμφωνα με τις τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης, και βάσει των οποίων ανατρέπεται η διαπίστωση της Επιτροπής Διαγωνισμού. Άλλωστε, κατά τα λοιπά η απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου τεκμηριώνει την απόφασή του αναφερόμενο στην έλλειψη αιτιολογίας άλλης απόφασης από την ανακληθείσα, ήτοι της από 29.3.2013 (υπ’ αριθμόν 11), η οποία αφορά στην απόρριψη ασκηθείσας προδικαστικής προσφυγής κατά της απόφασης της Επιτροπής Αξιολόγησης του επίμαχου διαγωνισμού με την οποία απορρίφθηκαν οι υποβληθείσες προσφορές ως απαράδεκτες. Και
Γ. Μη νομίμως λήφθηκε υπ’ όψιν η εγγυητική επιστολή καλής εκτέλεσης του ισπανικού ιδρύματος “Realalquiler” που προσκομίσθηκε από την φερόμενη ως δικαιούχο ένωση εταιρειών, δεδομένου ότι, όπως κρίθηκε με την 287/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, αυτή προέρχεται από νομικό πρόσωπο που εδρεύει στην Ισπανία, το οποίο ασκεί δραστηριότητες του άρθρου 11 του προαναφερθέντος ν.3601/2007, και για το οποίο δεν έχει γίνει η απαραίτητη κοινοποίηση στην Τράπεζα της Ελλάδος από τις Ισπανικές αρχές, περί του είδους των δραστηριοτήτων που προτίθεται να ασκήσει στην Ελλάδα.
V. Με τις κρινόμενες αιτήσεις προβάλλεται, καταρχήν, ότι σύμφωνα με την αρχή νομιμότητας της διοικητικής δράσης, οι ατομικές διοικητικές πράξεις καλύπτονται από το τεκμήριο της νομιμότητας και δεν δύνανται να ελεγχθούν παρεμπιπτόντως από το Ελεγκτικό Συνέδριο και ότι υπήρχε υποχρέωση του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών να προβεί στην πληρωμή της εντελλόμενης δαπάνης προς την αιτούσα ένωση, που εκπλήρωσε προσηκόντως τις συμβατικές τις υποχρεώσεις, χωρίς να δύναται να επικαλείται δική της παρανομία έναντι τρίτων προκειμένου να αντλήσει ίδιο όφελος. Ο ισχυρισμός αυτός είναι ως προς το πρώτο σκέλος απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι η επικαλούμενη γενική αρχή υποχωρεί προ της ειδικής διάταξης του άρθρου 28 παρ. 3 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο ν.4129/2013 (ΦΕΚ 52 Α’ ) και ορίζει ότι: «Κατά τον έλεγχο που ασκείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο επιτρέπεται η εξέταση και των ζητημάτων που αναφύονται παρεμπιπτόντως, με την επιφύλαξη των διατάξεων για το δεδικασμένο». Ως προς το δεύτερο σκέλος, επίσης, απορριπτέος, διότι λόγω της μη νόμιμης κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού από την αναθέτουσα αρχή, καθίσταται παράνομη και η επακολουθήσασα σύμβαση, από την οποία δεν δύναται συνεπώς να απορρέουν νόμιμες αξιώσεις προς λήψη της συμβατικής αμοιβής. Περαιτέρω, με την αίτηση του Οργανισμού Λαϊκών Αγορών προβάλλεται ότι μη νομίμως προέβη το Κλιμάκιο σε ουσιαστική εξέταση της απόφασης του Δ.Σ. περί κατακύρωσης του διαγωνισμού καθ’ υποκατάσταση των αρμοδίων οργάνων της Διοίκησης, σε κάθε περίπτωση η απόφαση αυτή παρίσταται επαρκώς αιτιολογημένη. Ο ισχυρισμός αυτός, ως προς το πρώτο σκέλος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι στον προληπτικό έλεγχο των εντελλομένων δαπανών εμπίπτει και η νομιμότητα της δημιουργικής επίμαχης δαπάνης απόφασης του οικείου διοικητικού οργάνου, εν προκειμένω δηλαδή της κατακυρωτικής απόφασης του Δ.Σ. και συνεπώς το Κλιμάκιο προέβη παραδεκτώς σε έλεγχο νομιμότητας της διαλαμβανόμενης στην κατακυρωτική απόφαση αιτιολογίας, ως προς δε το δεύτερο σκέλος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι στην 19/15.5.2013 απόφαση του Δ.Σ. δεν αναφέρονται συγκεκριμένα στοιχεία, που καλύπτουν την αρχικώς κριθείσα, κατ’ αποδοχή της σχετικής γνώμης της επιτροπής διαγωνισμού, έλλειψη του πιστοποιητικού του Γενικού Χημείου του Κράτους, που μάλιστα συνιστούσε απαράβατο όρο και δικαιολογούν, την ανάκληση της 9/6.3.2013 προγενέστερης απόφασης του Δ.Σ. ως κατ’ ουσία εσφαλμένης. Ούτε συνιστά επαρκή αιτιολογία, ότι με την 11/29.3.2013 απόφαση του Δ.Σ. απορρίφθηκαν προδικαστικές προσφυγές των διαγωνιζομένων χωρίς να εξετασθούν οι προβαλλόμενοι με αυτές ισχυρισμοί, καθόσον στην περίπτωση αυτή θα έπρεπε να αναπεμφθεί η υπόθεση στην αρμόδια επιτροπή αξιολόγησης ενστάσεων για νέα ουσιαστική κρίση. Αλλά και ο συναφής ισχυρισμός της φερομένης ως δικαιούχου ενώσεως, ότι η 19/15.5.2013 απόφαση του Δ.Σ. με νόμιμη αιτιολογία ανακάλεσε την αρχική απόφαση αποκλεισμού αμφότερων των διαγωνιζομένων, υιοθετώντας κατά τούτο τους διαλαμβανόμενους στις ασκηθείσες προδικαστικές προσφυγές ισχυρισμούς, ουδόλως προκύπτει από το περιεχόμενο της συγκεκριμένης απόφασης του Δ.Σ.. Τέλος, ισχυρισμοί, περί συγγνωστής πλάνης του Διατάκτη προβάλλονται απαραδέκτως από τον δικαιούχο της εντελλόμενης δαπάνης. Ενόψει των ανωτέρω, το Τμήμα κρίνει ότι η εντελλόμενη δαπάνη είναι μη νόμιμη για την δεύτερη πλημμέλεια που έγινε δεκτή με την προσβαλλόμενη Πράξη, παρέλκει δε η εξέταση των λοιπών λόγων ανάκλησης που αναφέρονται στις λοιπές δύο, αυτοτελείς, πλημμέλειες της διαδικασίας.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, οι ένδικες αιτήσεις ανάκλησης πρέπει να απορριφθούν στο σύνολό τους.
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει τις αιτήσεις ανάκλησης.
Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΦΛΩΡΕΝΤΙΑ ΚΑΛΔΗ ΔΕΣΠΟΙΝΑ ΚΩΝΣΤΑΝΤΑΡΑ – ΚΑΒΒΑΔΙΑ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΟΛΥΜΠΙΑ ΚΩΝΣΤΑΝΤΑΚΟΠΟΥΛΟΥ