493/2014 ΕΣ ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 2 Οκτωβρίου 2013, με την ακόλουθη σύνθεση : Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος, Νικόλαος Αγγελάρας, Φλωρεντία Καλδή, Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Ευφροσύνη Κραμποβίτη, Γαρυφαλλιά Καλαμπαλίκη και Ευάγγελος Νταής, Αντιπρόεδροι, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Μαρία Βλαχάκη, Άννα Λιγωμένου, Γεώργιος Βοΐλης, Γεωργία Μαραγκού (εισηγήτρια), Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Ελένη Λυκεσά, Ευαγγελία – Ελισσάβετ Koυλουμπίνη, Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριος Πέππας, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα, Αγγελική Μυλωνά, Αργυρώ Λεβέντη, Στυλιανός Λεντιδάκης, Χριστίνα Ρασσιά, Θεολογία Γναρδέλλη, Βιργινία Σκεύη, Κωνσταντίνος Εφεντάκης, Αγγελική Μαυρουδή, Βασιλική Σοφιανού, Αγγελική Πανουτσακοπούλου και Δέσποινα Τζούμα, Σύμβουλοι (οι Αντιπρόεδροι Σωτηρία Ντούνη και Μιχαήλ Ζυμής και οι Σύμβουλοι Νικόλαος Μηλιώνης, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος και Γεωργία Τζομάκα απουσίασαν δικαιολογημένα).
ΓΕΝΙΚΟΣ ΕΠΙΤΡΟΠΟΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ : Διονύσιος Λασκαράτος.
ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ : Ιωάννα Αντωνογιαννάκη, Γενική Συντονίστρια, που ασκεί και καθήκοντα αναπληρώτριας Επιτρόπου στην Υπηρεσία Επιτρόπου στη Γραμματεία του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Για να δικάσει την από 15 Ιουνίου 2010 (αριθμ. κατάθ. 345/21.6.2010), αίτηση για αναίρεση της 2770/2009 αποφάσεως του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, του Δήμου Καλυβίων Θορικού και ήδη Δήμου Σαρωνικού, που εδρεύει στα Καλύβια Αττικής (οδός Αθηνών και Ρήγα Φεραίου) και εκπροσωπείται νόμιμα, ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Ευάγγελου Χατζηγιαννάκη ( ΑΜ ΔΣΑ- 4306).
Κ α τ ά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια του Παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Νικολάου Καραγιώργη.
Με την 2083/0052/26.8.2005 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση σε βάρος του αναιρεσείοντος Δήμου Καλυβίων, ποσού 129.694,72 ευρώ, το οποίο προέρχεται από τη χρηματοδότηση του 3ου Υποέργου (Γ΄ Φάση) του έργου «Αποχέτευση Καλυβίων», που έχει ενταχθεί στον Τομέα Παρέμβασης «Περιβάλλον» – Υποτομέας «Υγρά Απόβλητα» και χρηματοδοτείται κατά 80% από το Ταμείο Συνοχής και κατά 20% από εθνικούς πόρους.
Έφεση του αναιρεσείοντος κατά της ως άνω απόφασης του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Με την κρινόμενη αίτηση και για τους λόγους που περιέχονται σ’ αυτήν ζητείται η αναίρεση της προαναφερόμενης απόφασης του Ι Τμήματος.
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε :
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως αναιρέσεως.
Τον εκπρόσωπο του Ελληνικού Δημοσίου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως και
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος πρότεινε, ομοίως, την απόρριψη της αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη με παρόντες τους δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης εκτός από τους Συμβούλους Χρυσούλα Καραμαδούκη, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Δημήτριο Πέππα, Δέσποινα Καββαδία – Κωνσταντάρα, Χριστίνα Ρασσιά και Κωνσταντίνο Εφεντάκη που απουσίασαν λόγω κωλύματος, καθώς και τη Σύμβουλο Δέσποινα Τζούμα που αποχώρησε από τη διάσκεψη, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 1968/1991.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα και
Σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο,
Αποφάσισε τα εξής :
I. Η υπό κρίση αίτηση, όπως αυτή διευκρινίζεται με το από 2.10.2013 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, για αναίρεση της 2770/2009 οριστικής αποφάσεως του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για τη συζήτηση της οποίας ο αναιρεσείων Δήμος δεν έχει υποχρέωση καταβολής παραβόλου (άρθρο 28 παρ. 4 ν.2579/1998), έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως. Επομένως, είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατά το παραδεκτό και βάσιμο των προβαλλόμενων με αυτή λόγων αναίρεσης.
ΙΙ. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος Δήμου κατά της 2083/0052/26.8.2005 απόφασης του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση σε βάρος του ποσού 129.694,72 ευρώ, το οποίο προέρχεται από τη χρηματοδότηση του 3ου Υποέργου (Γ΄ Φάση) του έργου «Αποχέτευση Καλυβίων», που έχει ενταχθεί στον Τομέα Παρέμβασης «Περιβάλλον» – Υποτομέας «Υγρά Απόβλητα» και χρηματοδοτείται κατά 80% από το Ταμείο Συνοχής και κατά 20% από εθνικούς πόρους. Ήδη με την κρινόμενη αίτηση αναιρέσεως, όπως αυτή διευκρινίζεται και αναπτύσσεται με το από 2.10.2013 υπόμνημα, ο αναιρεσείων επιδιώκει την ακύρωση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προβάλλοντας ως λόγους αναιρέσεως: α) εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διεπουσών την επίδικη υπόθεση διατάξεων βάσει των οποίων κρίθηκε ως νόμιμος ο γενόμενος σε βάρος του καταλογισμός, β) παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας με την ειδικότερη αιτίαση της ελλιπούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, γ) μη εφαρμογή των νομιμοποιητικών διατάξεων των άρθρων 34 παρ. 1 του ν. 3801/2009 και 29 παρ. 3 του ν.3838/2010.
ΙΙΙ. Ο Κανονισμός (ΕΚ) 1164/1994 του Συμβουλίου της 16ης Μαΐου 1994 για την ίδρυση του Ταμείου Συνοχής, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει – πριν την κατάργησή του με τον Καν (ΕΚ) 1084/2006 – ορίζει στο άρθρο 8 ότι: «1. Τα έργα που χρηματοδοτούνται από το ταμείο πρέπει να συμβιβάζονται με τις διατάξεις των συνθηκών, με τις πράξεις που εγκρίθηκαν βάσει αυτών και με τις κοινοτικές πολιτικές, συμπεριλαμβανομένων και εκείνων που αφορούν (…) τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων (…)», στο άρθρο 10 ότι «1. Τα έργα τα οποία πρόκειται να χρηματοδοτηθούν από το ταμείο εγκρίνονται από την Επιτροπή σε συμφωνία με το δικαιούχο κράτος μέλος (…) 6. (…) Οι αποφάσεις της Επιτροπής για την έγκριση των έργων, σταδίων έργων ή ομάδων συναφών έργων καθορίζουν το ποσό της χρηματοδοτικής στήριξης, το σχέδιο χρηματοδότησης, καθώς επίσης και όλες τις διατάξεις και τις προϋποθέσεις που είναι απαραίτητες για την υλοποίηση των έργων (…)» και στο άρθρο 12 ότι: «1. Για να εξασφαλίζεται η επιτυχής ολοκλήρωση των έργων που χρηματοδοτούνται από το ταμείο, τα κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα για: – την τακτική εξακρίβωση ότι οι δράσεις που χρηματοδοτούνται από την Κοινότητα έχουν υλοποιηθεί σωστά, – την πρόληψη και τη δίωξη των παρατυπιών, – την ανάκτηση των ποσών τα οποία χάνονται λόγω παρατυπίας ή παράλειψης (…)». Η αρμοδιότητα του εθνικού νομοθέτη προς θέσπιση του αναγκαίου νομοθετικού πλαισίου για τον έλεγχο των δαπανών και την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων, υπό μορφή χρηματοδοτήσεων, εθνικών ή κοινοτικών πόρων, πραγματώνεται στην ελληνική έννομη τάξη με τους ν.2362/1995 (ΦΕΚ Α΄ 247) και 2860/2000 (ΦΕΚ Α΄ 251), καθώς και με τις κατ’ εξουσιοδότησή τους εκδιδόμενες κανονιστικές πράξεις. Ειδικότερα, ο ν.2860/2000 ορίζει, στο μεν άρθρο 1 ότι τελικοί δικαιούχοι είναι οι φορείς και οι επιχειρήσεις του δημόσιου ή του ιδιωτικού τομέα που έχουν την ευθύνη για την εκτέλεση των πράξεων, στο δε άρθρο 6 (παρ. 2) ότι ειδικά για τις πράξεις η εφαρμογή των οποίων διέπεται από το ν.1418/1984 (περί δημοσίων έργων), όπως ισχύει κάθε φορά, η διαχειριστική αρχή του προγράμματος προβαίνει υποχρεωτικά σε προέγκριση των σταδίων εξέλιξής τους. Κατά την έννοια της τελευταίας διάταξης, η προέγκριση αυτή συνίσταται στην πραγματοποίηση ενός προκαταρκτικού ελέγχου εκ μέρους της διαχειριστικής αρχής, χωρίς ωστόσο να απαλλάσσει τον τελικό δικαιούχο από την ευθύνη, σε περίπτωση παράβασης των κανόνων που διέπουν τη σύναψη και εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης έργου. Υπό την αντίθετη εκδοχή θα περιοριζόταν υπέρμετρα η ευθύνη του τελικού δικαιούχου – αν και με βάση το ισχύον καθεστώς αυτός είναι υπεύθυνος για τη νομότυπη υλοποίηση των συγχρηματοδοτούμενων πράξεων (άρθρο 1 ν. 2860/2000) – και θα καθίστατο σε μεγάλο βαθμό άνευ αντικειμένου το εθνικό σύστημα ελέγχων που καθιερώνεται για τη διασφάλιση της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης των κοινοτικών κονδυλίων. Εξάλλου, κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 104 του ν. 2362/1995 εκδόθηκε η 907/052/2.7.2003 (ΦΕΚ Β΄ 878) κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Γεωργίας, με την οποία ρυθμίζεται η διαδικασία της ανάκτησης και συγκεκριμένα προβλέπεται ότι, μετά τη διενέργεια ελέγχου από τα αρμόδια όργανα (Διαχειριστική Αρχή, Αρχή Πληρωμής και Επιτροπή Δημοσιονομικού Ελέγχου, βλ. άρθρα 6, 9 και 17 του ν.2860/2000) και εφόσον διαπιστώνεται αχρεώστητη ή παράνομη καταβολή χρηματοδοτήσεων, συντάσσεται σχετική έκθεση ελέγχου, απόσπασμα της οποίας κοινοποιείται στον ελεγχόμενο σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/1999). Παράλληλα, με το ίδιο έγγραφο καλείται ο ενδιαφερόμενος να λάβει γνώση της έκθεσης και να διατυπώσει εγγράφως, εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την κοινοποίηση, τις τυχόν αντιρρήσεις του. Εφόσον η ανωτέρω προθεσμία παρέλθει άπρακτη ή οι τυχόν αντιρρήσεις του ενδιαφερομένου κριθούν αβάσιμες, εκδίδεται απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης, στην οποία πρέπει να αναφέρονται, εκτός των άλλων, «η αιτία της επιστροφής του ποσού με ειδική αναφορά στην έκθεση ελέγχου», καθώς και «τα ένδικα μέσα που μπορούν να ασκηθούν» (βλ. άρθρο 3 της 907/052/2.7.2003 Κ.Υ.Α.).
ΙV. Ο ν. 1418/1984 «Δημόσια έργα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 23), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, όριζε στο άρθρο 4 ότι : «1.Τα δημόσια έργα κατασκευάζονται: α) Από ειδικευμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις (…) 3. Η ανάθεση της κατασκευής γίνεται με βάση τη σχετική μελέτη (…)», στο άρθρο 5 ότι «1. Η σύμβαση για την κατασκευή του έργου καταρτίζεται με βάση τους όρους της διακήρυξης και των τευχών και σχεδίων που τη συνοδεύουν, που με την προσφορά του αποδέχεται ο ανάδοχος (…)» και στο άρθρο 8, όπως ίσχυε μετά την αντικατάσταση των παρ. 1 και 2 με την παρ. 1 του άρθρου τέταρτου του ν.2372/1996 (ΦΕΚ Α΄, 29) και την συμπλήρωση της παρ. 3 με το άρθρο 2 παρ. 2 του ν.2940/2001 (ΦΕΚ Α΄, 180), ότι: «1. Το έργο εκτελείται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που το συνοδεύουν (…) 2. Με τα ποσά των απρόβλεπτων δαπανών (απρόβλεπτα), που περιλαμβάνονται στην αρχική σύμβαση καλύπτονται ιδίως δαπάνες που προκύπτουν από εφαρμογή νέων κανονισμών ή κανόνων που καθιερώθηκαν ως υποχρεωτικοί μετά την ανάθεση του έργου καθώς και από προφανείς παραλείψεις ή σφάλματα της προμέτρησης της μελέτης και όχι από τροποποίηση των σχεδίων και της μορφής του έργου (…) 3. (…) Αν κατά την εκτέλεση εργασιών εργολαβίας προκύπτει μείωση των συμβατικών ποσοτήτων των εργασιών αυτών ή ορισμένων από αυτές, η δαπάνη που εξοικονομείται από τη μείωση αυτή μπορεί να διατεθεί για την εκτέλεση άλλων εργασιών του ίδιου έργου, που είναι αναγκαία για την αρτιότητα ή λειτουργικότητά του (…)». Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγονται, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα: Τα δημόσια έργα εκτελούνται σύμφωνα με τη σύμβαση και τα τεύχη και σχέδια που τη συνοδεύουν, με τα οποία προσδιορίζεται και οριστικοποιείται το τεχνικό και οικονομικό αντικείμενο του προς ανάθεση έργου. Ενόψει του βασικού αυτού κανόνα, που διατυπώνεται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 3, 5 παρ. 1 και 8 παρ. 1 του ν. 1418/1984, σε συνδυασμό με τις οποίες πρέπει να ερμηνεύονται οι επόμενες παρ. 2 και 3 του τελευταίου άρθρου, συνάγεται ότι με τα ποσά των απρόβλεπτων δαπανών (απρόβλεπτα) που περιλαμβάνονται στην αρχική σύμβαση, καλύπτονται, μεταξύ άλλων, δαπάνες που προκύπτουν από προφανείς παραλείψεις ή σφάλματα της προμέτρησης της μελέτης, όχι όμως και αντίστοιχες δαπάνες που προκύπτουν από τροποποίηση των σχεδίων και της μορφής του έργου. Τα απρόβλεπτα έχουν συνεπώς διορθωτικό χαρακτήρα και αφορούν στο τεχνικό αντικείμενο της συγκεκριμένης σύμβασης. Ως εκ τούτου, με τις δαπάνες αυτές δεν μπορούν να καλυφθούν εργασίες από αλλαγές της μελέτης, δηλαδή εργασίες που αφορούν σε τροποποίηση του τεχνικού αντικειμένου. Περαιτέρω, σε περίπτωση που κατά την εκτέλεση εργολαβίας προκύψει ανάγκη μείωσης συμβατικών ποσοτήτων εργασιών, τα ποσά που προκύπτουν από τη μείωση αυτή μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την κάλυψη πρόσθετης δαπάνης άλλων εργασιών (επί έλασσον δαπάνη) που είναι αναγκαίες για την αρτιότητα ή λειτουργικότητα του έργου, υπό την απαραίτητη όμως προϋπόθεση ότι η ανάλωση των επί έλαττον δαπανών δεν οδηγεί σε υλοποίηση ενός έργου σημαντικά διαφορετικού από αυτό που δημοπρατήθηκε, δεν τροποποιεί ουσιωδώς τις τεχνικές προδιαγραφές του και δεν μεταβάλλει σημαντικά λειτουργικά ή ποιοτικά χαρακτηριστικά του (πρβλ. ΔΕΚ 496/1999, CAS Succhi di Frutta SpA). Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζονται οι αρχές του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων.
V. Στην κρινόμενη υπόθεση, το εκδόν την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση Τμήμα δέχτηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με την Ε(96) 3194/5.11.1996 απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την Ε (2001) 2730/22.11.2001 όμοια, εγκρίθηκε η χρηματοδότηση μέσω του Ταμείου Συνοχής, κατά τις προγραμματικές περιόδους 1994-1999 και 2000-2006, εκτός των άλλων, και του έργου «Αποχέτευση Καλυβίων». Το έργο αυτό υλοποιήθηκε με πέντε (5) Υποέργα, στα οποία περιλαμβανόταν και το Υποέργο 3 «Αποχέτευση Καλυβίων (Γ΄ Φάση)», με τελικό δικαιούχο τον Δήμο Καλυβίων. Φυσικό αντικείμενο του 3ου Υποέργου ήταν η κατασκευή ενός τμήματος του εσωτερικού δικτύου αποχέτευσης ακαθάρτων του ανωτέρω Δήμου συνολικού μήκους 2.950 μέτρων (χωματουργικά, σκυροδέματα, φρεάτια, σωληνώσεις, αποκαταστάσεις, ασφαλτοτάπητας). Ο επιλέξιμος προϋπολογισμός της ανωτέρω πράξης ανήλθε σε 1.445.050,00 ευρώ και προβλέφθηκε να καλυφθεί κατά 80% από κοινοτικούς πόρους – μέσω του Ταμείου Συνοχής Ι & II – και κατά 20% από εθνικούς πόρους. Ανάδοχος του έργου αναδείχθηκε, κατόπιν διαγωνισμού, η εργοληπτική επιχείρηση ΖΑΧΑΡΟΠΟΥΛΟΣ Α. ΙΩΑΝΝΗΣ Α.Τ.Ε., με την οποία συνήφθη η από 30.10.2002 εργολαβική σύμβαση, ποσού 851.458,03 ευρώ (με Φ.Π.Α.), από τα οποία 89.636,60 ευρώ για απρόβλεπτα. Κατά την εκτέλεση του έργου συντάχθηκε, μεταξύ άλλων, ο 1ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών (Α.Π.Ε.), σε ισοζύγιο με την αρχική σύμβαση, με ανάλωση αφενός των απρόβλεπτων δαπανών και αφετέρου με τη χρησιμοποίηση των επί έλαττον ποσών, που προέκυψαν κυρίως από την μείωση του συμβατικού – φυσικού αντικειμένου κατά 234,02 μέτρα μήκους αγωγών και συνδέσεων, λόγω τροποποίησης της όδευσης του αγωγού δικτύου (διέλευση μέσω του χώρου των δημοτικών αθλητικών εγκαταστάσεων), για την κάλυψη των δαπανών που αφορούσαν στις μεταβολές – αυξήσεις των ποσοτήτων των συμβατικών εργασιών. Ο ως άνω Α.Π.Ε. προεγκρίθηκε από την Υπηρεσία Διαχείρισης του Ε.Π. Αττικής (2220/5.6.2003 έγγραφο του Προϊσταμένου αυτής) και εγκρίθηκε με την 173/25.6.2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Καλυβίων. Εξάλλου, στην από 8.5.2003 αιτιολογική έκθεση που συνόδευε τον παραπάνω Α.Π.Ε. αναφέρεται ότι: «(…) Β. ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΤΟΥ ΣΥΜΒΑΤΙΚΟΥ ΠΡΟΫΠΟΛΟΓΙΣΜΟΥ Με την έναρξη των εργασιών και του ελέγχου των στοιχείων της μελέτης επί τόπου του έργου και συνεννοήσεων με τον κύριο αυτού, διαπιστώθηκαν διαφορές και τροποποιήσεις ως προς την αρχική μελέτη ως ακολούθως: Στη μεγαλύτερη έκταση του υπό κατασκευή δικτύου αποχέτευσης, διαπιστώθηκαν δυσμενέστερα χαρακτηριστικά της φύσεως του εδάφους και προφανής αδυναμία του μελετητή να κάνει ακριβέστερη εκτίμηση αυτού. Το υψηλό ποσοστό βραχώδους εδάφους που απαντήθηκε, σε συνδυασμό με το μεγάλο βάθος εκσκαφής (μέχρι 6,50μ), καθιστά σχεδόν αδύνατη τη διατήρηση του πλάτους εκσκαφής του ορύγματος σε 0,80m, με συνέπεια το πλάτος του κατασκευαζόμενου ορύγματος να φθάνει στην επιφάνεια του εδάφους έως και τα 3,00 μέτρα (…) Λόγω ακαταλληλότητας προς επανεπίχωση των προϊόντων εκσκαφής στο μεγαλύτερο ποσοστό τους και προκειμένου να εξασφαλισθεί η προστασία του αγωγού και η καλή ποιότητα του έργου, κρίνεται αναγκαία η επίχωση του ορύγματος, σε ύψος μέχρι 0,80m πάνω από τον αγωγό, και σε βάθος 0,20m από την επιφάνεια του εδάφους στους δρόμους χωρίς ασφαλτοτάπητα, με θραυστό υλικό λατομείου αντί της επίχωσης με κατάλληλα προϊόντα εκσκαφών (…) Ως αποτέλεσμα των ανωτέρω προκύπτει αύξηση και των ποσοτήτων των φορτοεκφορτώσεων (…) και των μεταφορών (…) Οι τροποποιήσεις που έγιναν στην όδευση του δικτύου αποχέτευσης, καθώς και ακριβέστερες προμετρήσεις, έχουν σαν αποτέλεσμα τη μείωση των ποσοτήτων ορισμένων εργασιών, όπως της επίχωσης με άμμο λατομείου, της διάστρωσης προϊόντων εκσκαφής, της αντιστήριξης πρανών δια ξυλοζευγμάτων, της αποκατάστασης του ασφαλτοτάπητα, του αόπλου σκυροδέματος, των φρεατίων επίσκεψης και του αγωγού Φ200, με αντίστοιχη μείωση δαπάνης (…) ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ (…) Λόγω των ανωτέρω τροποποιήσεων του συμβατικού προϋπολογισμού και προκειμένου να κατασκευασθεί ολοκληρωμένο λειτουργικό τμήμα του έργου εντός της εγκεκριμένης δαπάνης του συμφωνητικού κατασκευάζεται τελικά συνολικό μήκος αγωγών (…) 2.150 μέτρων (…) και δεν κατασκευάζονται τα τμήματα των αγωγών α) μεταξύ των φρεατίων Τ36-Τ37-Τ38-Τ39 μήκους 134,48 μέτρων και β) μεταξύ φρεατίων Α233-Α234-Α235 μήκους 99,54 μέτρων, συνολικού μήκους 234,02 μέτρων». Περαιτέρω, με την 1814/0051Δ/1.11.2004 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών συστήθηκε ομάδα ελέγχου αποτελούμενη από τρεις (3) ελεγκτές της Επιτροπής Δημοσιονομικού Ελέγχου (Ε.Δ.ΕΛ.) του ίδιου Υπουργείου (άρθρο 17 ν.2860/2000), η οποία διενήργησε έλεγχο στο ως άνω έργο, κατά το χρονικό διάστημα από 1.11.2004 έως 5.11.2004, τα αποτελέσματα του οποίου καταγράφονται στην από 31.1.2005 σχετική έκθεση. Σύμφωνα δε με όσα εκτίθενται στην εν λόγω έκθεση, η ομάδα ελέγχου, αφού έλαβε υπόψη της, μεταξύ άλλων ι) την τεχνική έκθεση των τευχών δημοπράτησης, στην οποία αναφέρεται ότι «κατά την πρόσφατη κατασκευή των έργων Φάσης Α΄ και Β΄ του δικτύου ακαθάρτων διαπιστώθηκε ότι η αρχική παραδοχή, σύμφωνα με την οποία το 60% των εκσκαφών γίνεται σε έδαφος γαιώδες και το 40% σε βραχώδες δεν ανταποκρίνεται στην πραγματικότητα. Για τα έργα της Γ΄ Φάσης θεωρείται ότι το 70% των εκσκαφών γίνεται σε έδαφος γαιώδες και το 30% σε βραχώδες με αποτέλεσμα να τροποποιηθούν οι σχετικές προμετρήσεις σε σχέση με αυτές της εγκριθείσας μελέτης ώστε να ανταποκρίνονται στις νέες συνθήκες εδαφών» και ιι) τα – συνοδευόμενα από αντίστοιχες φωτογραφίες φάσεων κατασκευής του έργου – πρωτόκολλα χαρακτηρισμού εκσκαφών, από τα οποία προέκυψε σοβαρή απόκλιση από τις αντίστοιχες παραδοχές της μελέτης, έκρινε μη νόμιμη τη σύνταξη του 1ου Α.Π.Ε., με την αιτιολογία ότι 1) η υποεκτίμηση του ποσοστού του βράχου και οι αλυσιδωτές μεταβολές στις ποσότητες συναφών εργασιών (επιχώσεις, μεταφορές), οι οποίες προκλήθηκαν, οφείλονται σε αστοχία της μελέτης και δεν μπορούν να αποδοθούν σε προφανείς παραλείψεις και σφάλματα προμέτρησης της μελέτης και 2) η δαπάνη που προκύπτει από τη μείωση του φυσικού αντικειμένου δεν μπορεί να διατεθεί για την εκτέλεση άλλων εργασιών του ίδιου έργου. Για το λόγο αυτό η ομάδα ελέγχου πρότεινε την ανάκτηση του ποσού των εργασιών του 1ου Α.Π.Ε., ύψους 105.407,12 ευρώ, πλέον αναθεώρησης και Φ.Π.Α., ήτοι συνολικά 129.694,72 ευρώ, με την αιτιολογία ότι οι δαπάνες αυτές είναι μη επιλέξιμες, αφού δεν μπορούσαν να εκτελεστούν σε βάρος του κονδυλίου των απρόβλεπτων και με χρήση των επί έλαττον δαπανών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 8 του ν.1418/1984, όπως η παρ. 2 τροποποιήθηκε με το άρθρο τέταρτο του ν.2372/1996 και η παρ. 3 συμπληρώθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 2 του ν.2940/2001. Η ως άνω έκθεση ελέγχου εγκρίθηκε από την Ε.Δ.Ε.Λ.(πρακτικό 155ης Συν./16.3.2005) και μετά την κοινοποίησή της στο Δήμο Καλυβίων (στις 12.5.2005) και την τήρηση της διαδικασίας που προβλέπεται στην 907/052/2.7.2003 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων και Γεωργίας, εκδόθηκε η 2083/0052/26.8.2005 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, με την οποία επιβλήθηκε δημοσιονομική διόρθωση ποσού 129.694,72 ευρώ σε βάρος του ήδη αναιρεσείοντος.
VI. Με βάση τις παραδοχές αυτές το δικάσαν Τμήμα έκρινε ότι 1) η μη διατήρηση του πλάτους εκσκαφής του ορύγματος σε 0,80 μέτρα – όπως προβλεπόταν στην αρχική μελέτη – και η ανάγκη κατασκευής ορύγματος του οποίου το πλάτος να φθάνει στην επιφάνεια του εδάφους έως και τα 3,00 μέτρα, 2) η επίχωση του ορύγματος – σε ύψος μέχρι 0,80 μ. πάνω από τον αγωγό και σε βάθος 0,20 μ. από την επιφάνεια του εδάφους στους δρόμους χωρίς ασφαλτοτάπητα – με θραυστό υλικό λατομείου αντί της επίχωσης με κατάλληλα προϊόντα εκσκαφών, όπως προβλεπόταν αρχικά, και 3) η μη κατασκευή αγωγών μήκους 234,02 μέτρων, λόγω της αλλαγής της όδευσης του δικτύου αποχέτευσης, δεν είναι αποτέλεσμα προφανών παραλείψεων ή σφαλμάτων προμέτρησης της μελέτης, αλλά συνιστούν τροποποίηση των σχεδίων και της μορφής του έργου. Τούτο άλλωστε συνομολογείται κατ’ ουσίαν από τον Δήμο, δεδομένου ότι στην συνοδεύουσα τον 1ο Α.Π.Ε. αιτιολογική έκθεση αναφέρεται ότι «με την έναρξη των εργασιών και του ελέγχου των στοιχείων της μελέτης επί τόπου του έργου (…) διαπιστώθηκαν διαφορές και τροποποιήσεις ως προς την αρχική μελέτη (…)». Το Τμήμα έκρινε ότι είναι μη νόμιμη η σύνταξη του 1ου Α.Π.Ε. και συνακόλουθα εσφαλμένα η επιπλέον δαπάνη των 129.694,72 ευρώ καλύφθηκε από το κονδύλι των απροβλέπτων και με χρήση των επί έλαττον ποσών (λόγω κυρίως της αλλαγής της όδευσης του δικτύου), απέρριψε δε, τους περί του αντιθέτου προβαλλόμενους λόγους ως αβάσιμους. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής δημοσιονομικής διόρθωσης είναι νόμιμα αιτιολογημένη, εφόσον σ’ αυτήν αναφέρεται ρητά ότι «η δημοσιονομική διόρθωση του ως άνω ποσού απαιτείται λόγω παράβασης του άρθρου 8 παρ. 3 του ν.1418/1984», χωρίς η εκ παραδρομής παράλειψη αναφοράς και της παρ. 2 του ίδιου άρθρου να πλήττει το κύρος της, ενώ από την από 31.1.2005 έκθεση αποτελεσμάτων ελέγχου, η οποία είχε ήδη κοινοποιηθεί στον Δήμο (στις 12.5.2005) και λήφθηκε υπόψη κατά την έκδοσή της, προκύπτει και εξειδικεύεται η ιστορική και νομική αιτία της επίδικης δημοσιονομικής διόρθωσης (βλ. ιδίως σελ. 29-30, 32-34). Αλυσιτελώς δε, προβάλλεται ότι δεν ενημερώθηκε ειδικά ο καθ΄ου η δημοσιονομική διόρθωση ως προς τα ένδικα βοηθήματα που διαθέτει, όπως τούτο επιβάλλεται από την 907/052/2.7.2003 Κ.Υ.Α. (άρθρο 3), ώστε να διασφαλιστεί το δικαίωμα έννομης προστασίας του, καθόσον η υπό κρίση έφεση ασκήθηκε παραδεκτά, όπως άλλωστε αυτό είχε κριθεί με την 1917/2008 προδικαστική απόφαση του ίδιου Τμήματος. Εξάλλου, ο ισχυρισμός του εκκαλούντος Δήμου ότι παρόμοια πρακτική, όσον αφορά τη σύνταξη Α.Π.Ε., ακολουθείτο και κατά το παρελθόν από τον ίδιο καθώς και από άλλους τελικούς δικαιούχους, χωρίς ουδέποτε να ανακύψει πρόβλημα, πέραν της αοριστίας του, καθώς δεν μνημονεύονταν οι συγκεκριμένες τέτοιες περιπτώσεις, απορρίφθηκε και ως αβάσιμος, καθόσον η τήρηση μιας παράνομης πρακτικής δεν δικαιολογεί τη συνέχισή της και στο μέλλον. Περαιτέρω, το Τμήμα έκρινε ότι η εκτέλεση από τους τελικούς δικαιούχους μιας συγχρηματοδοτούμενης πράξης, δηλαδή εν προκειμένω ενός δημοσίου έργου, προϋποθέτει τήρηση των οικείων εθνικών και κοινοτικών κανόνων και θεμελιωδών αρχών, ενώ το γεγονός ότι στο Παράρτημα IV της Ε (2001) 2730/22.11.2001 απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής δεν αναφέρεται ρητά ότι τέτοιου είδους παράβαση (των διατάξεων του άρθρου 8 του ν.1418/1984) καθιστά την οικεία δαπάνη μη επιλέξιμη, δεν καθιστά μη νόμιμη την προσβαλλομένη, καθώς στην ως άνω χρηματοδοτική απόφαση παρατίθενται απλώς οι γενικές αρχές που διέπουν την επιλεξιμότητα των δαπανών και ουδόλως ρυθμίζεται ο τρόπος εκτέλεσης των συγχρηματοδοτούμενων πράξεων. Τέλος, απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι οι ισχυρισμοί του εκκαλούντος Δήμου, α) περί προέγκρισης του 1ου Α.Π.Ε. από τη Διαχειριστική Αρχή του Ε.Π. Αττικής, καθόσον το γεγονός τούτο ουδόλως απαλλάσσει τον Δήμο από την ευθύνη του – ως τελικού δικαιούχου – για τις ουσιώδεις παρατυπίες που διαπιστώθηκαν, β) περί έλλειψης υπαιτιότητάς του, καθόσον, ανεξαρτήτως του ότι ο εκκαλών Δήμος δεν αποδεικνύει την έλλειψη υπαιτιότητάς του, λαμβανομένης υπόψη και της βαρύτητας των παραβάσεων που διαπιστώθηκαν, η ύπαρξη υπαιτιότητας δεν είναι προϋπόθεση για την επιβολή δημοσιονομικής διόρθωσης, και γ) περί καταχρηστικότητας της προσβαλλόμενης απόφασης, καθόσον, πέραν της αοριστίας του, ο εκκαλών Δήμος δεν κατονομάζει το σκοπό τον οποίο επιδιώκει η Διοίκηση. Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω απορρίφθηκε η έφεση ως αβάσιμη στο σύνολό της.
VII. Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έχουν ήδη εκτεθεί στη σκέψη IV, το Τμήμα, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διέπουσες την επίδικη υπόθεση διατάξεις κρίνοντας νόμιμο τον επιβληθέντα σε βάρος του αναιρεσείοντος Δήμου καταλογισμό με την 2083/0052/26.8.2005 απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, καθόσον ο αναιρεσείων, ενόψει του υψηλού ποσοστού βραχώδους εδάφους, που διαπιστώθηκε με την έναρξη των εργασιών εκσκαφής και τον έλεγχο των στοιχείων της μελέτης, προφανώς λόγω αστοχίας της μελέτης δημοπράτησης του έργου, μη νομίμως προέβη σε μειώσεις συμβατικών ποσοτήτων (επίχωσης με άμμο λατομείου, διάστρωσης προϊόντων εκσκαφής, αντιστήριξης πρανών δια ξυλοζευγμάτων, αποκατάστασης του ασφαλτοτάπητα αόπλου σκυροδέματος, φρεατίων επίσκεψης και του αγωγού Φ200) και σε αυξήσεις άλλων ποσοτήτων (φορτοεκφορτώσεων και μεταφορών), και οι ούτω ανακύψασες επί έλασσον δαπάνες μη νομίμως καλύφθηκαν από το κονδύλιο των απροβλέπτων. Και τούτο διότι οι επελθούσες συνεπεία της αυξομείωσης των συμβατικών ποσοτήτων αλλαγές στο φυσικό αντικείμενο του έργου ήταν ουσιώδεις, δεδομένου ότι μειώθηκε το φυσικό αντικείμενο του ανατεθέντος έργου, αφού δεν κατασκευάστηκαν τελικά 234,02 μ. μήκους αποχετευτικού αγωγού, ενώ οι ως εν λόγω αλλαγές οφειλόμενες σε αστοχία της μελέτης δημοπράτησης, όπως σαφώς εκτίθεται στην αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει τον επίμαχο Α.Π.Ε., μη νομίμως καλύφθηκαν από το κονδύλιο των απροβλέπτων. Οι λόγοι περί εσφαλμένης ερμηνείας και πλημμελούς εφαρμογής α) της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, αφού παρόμοια πρακτική ως προς τη χρήση των επί έλασσον δαπανών είχε ακολουθηθεί και στο παρελθόν και μάλιστα από περισσότερους φορείς δικαιούχους, χωρίς η πρακτική αυτή να θεωρηθεί μη νόμιμη, και β) της Ε(2001)2730/22.11.2001 Απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, στην οποία τίθενται σαφώς οι όροι επιλεξιμότητας των δαπανών, χωρίς καμία πρόβλεψη για την περίπτωση της παράβασης του άρθρου 8 παρ. 3 του ν.1418/1984, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι, καθόσον το δικάσαν Τμήμα με την προσβαλλόμενη απόφασή του και όσα αναλυτικά ανωτέρω αναφέρονται διέλαβε πλήρη, ειδική, εμπεριστατωμένη και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογία σχετικά με την τήρηση από το Δήμο της εν λόγω μη νόμιμης πρακτικής, καθώς και με τις προϋποθέσεις επιλεξιμότητας των δαπανών του ως άνω έργου, για τις οποίες άλλωστε το Παράρτημα IV της ως άνω απόφασης της Ευρωπαϊκής Επιτροπής παραθέτει μόνο τις γενικές αρχές, ενώ το άρθρο 8 παρ. 1 του Κανονισμού (ΕΚ) 1164/1994 του Συμβουλίου, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει – πριν την κατάργησή του με τον Καν (ΕΚ) 1084/2006 – αναφέρει ότι τα χρηματοδοτούμενα από το Ταμείο Συνοχής έργα πρέπει να «συμβιβάζονται», μεταξύ άλλων, και με τις διατάξεις σύναψης δημοσίων συμβάσεων, στις οποίες περιλαμβάνονται και εκείνες του άρθρου 8 παρ. 2 και 3 του ν.1418/1984. Περαιτέρω, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση αιτιολόγησε επαρκώς την παράλειψη αναφοράς στο σώμα της απόφασης της δημοσιονομικής διόρθωσης της διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 8 του ν.1418/1984, η οποία δεν πλήττει το κύρος της τελευταίας. Τέλος, ο λόγος περί νομιμοποίησης των ως άνω δαπανών με βάση τις διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 1 του ν.3801/2009 (ΦΕΚ Α΄, 163) και 29 παρ. 3 του ν. 3838/2010 (ΦΕΚ Α΄, 49) απορρίπτεται ως αβάσιμος, καθόσον οι συγκεκριμένες διατάξεις καθιστούν μεν τις δαπάνες αυτές νόμιμες και μπορούν να καλυφθούν από εθνικούς πόρους όχι όμως και επιλέξιμες, αφού με την απόφαση ένταξης χρηματοδότησης του ως άνω δημοτικού έργου στο Ταμείο Συνοχής θεσπίστηκαν αυστηροί κανόνες καταβολής της χρηματοδότησης και διαχείρισής της, οι οποίοι δεν μπορούν να τεθούν εκποδών από εθνικές διατάξεις, καθόσον αυτό θα οδηγούσε σε ουσιαστική αδυναμία ανάκτησης των μη νομίμως ή αχρεωστήτως καταβληθεισών κοινοτικών χρηματοδοτήσεων.
VIII. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω και αφού δεν υπάρχει άλλος αναιρετικός λόγος η ένδικη αίτηση αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί.
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει την από 15.6.2010 αίτηση του Δήμου Καλυβίων Θορικού (και ήδη Δήμου Σαρωνικού) για αναίρεση της 2770/2009 απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα, στις 22 Ιανουαρίου 2014.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΓΕΩΡΓΙΑ ΜΑΡΑΓΚΟΥ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΙΩΑΝΝΑ ΑΝΤΩΝΟΓΙΑΝΝΑΚΗ
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 5 Φεβρουαρίου 2014.
Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΡΑΒΟΚΥΡΗΣ ΙΩΑΝΝΑ ΑΝΤΩΝΟΓΙΑΝΝΑΚΗ