ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΚΛΙΜΑΚΙΟ Ε΄
ΠΡΑΞΗ 5/2011
Με μέλη τους Γεωργία Μαραγκού, Σύμβουλο, ως Πρόεδρο, Ελένη Σκορδά Πάρεδρο και Ιωάννη Βάγια, Εισηγητή.
Συνεδρίασε στην αίθουσα διασκέψεων του Καταστήματός του στις 17 Ιανουαρίου 2011 για να ελέγξει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου, καθώς και του σχεδίου σύμβασης, του έργου «Αντικατάσταση Συστημάτων PLESSEX των RADARS Ασφαλείας του ΠΒΚ», τα στοιχεία της οποίας περιήλθαν από την Υπηρεσία Έργων Πολεμικής Αεροπορίας στο Ελεγκτικό Συνέδριο στις 17.12.2010 (αρ.πρωτ. 66779) και συμπληρώθηκαν στις 29.12.2010 (αριθμ. πρωτ. 68929).
Άκουσε την εισήγηση του Εισηγητή Ιωάννη Βάγια.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το νόμο
Ι. Στο άρθρο 30 του ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημόσιων έργων» (ΦΕΚ Α΄ 116), ορίζεται: «…2. α) Πριν από την εκ μέρους του Δημοσίου, των ν.π.δ.δ. και των δημοσίων επιχειρήσεων και οργανισμών σύναψη οποιασδήποτε σύμβασης έργου, προϋπολογισμού δαπάνης, χωρίς συνυπολογισμό του αναλογούντος φόρου προστιθέμενης αξίας (Φ.Π.Α.), μεγαλύτερου του ποσού του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά έλεγχος νομιμότητας αυτής από κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Αν δεν διενεργηθεί έλεγχος, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. Για το σκοπό αυτόν υποβάλλεται από την προϊσταμένη αρχή φάκελος με όλα τα σχετικά έγγραφα και στοιχεία, ιδίως δε αυτά των οποίων η έλλειψη επιφέρει κατά την κειμένη νομοθεσία τον αποκλεισμό της συμμετέχουσας στο διαγωνισμό επιχείρησης. Αν ο έλεγχος αποβεί αρνητικός η σύμβαση δεν συνάπτεται. Ο έλεγχος ολοκληρώνεται μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από τη διαβίβαση προς το Ελεγκτικό Συνέδριο του φακέλου…». Εξάλλου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 7 του π.δ/τος 774/1980 και 2 του π.δ/τος 1225/1981 τα Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου αποτελούν αυτοτελείς δικαστικούς σχηματισμούς με λειτουργική ανεξαρτησία μεταξύ τους, έχουν δε ίδια σύνθεση και υλική αρμοδιότητα, οι οποίες καθορίζονται με πράξεις κανονιστικού χαρακτήρα. Περαιτέρω, με την ΦΓ8/1605/13.10.1999 απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (Β΄ 1970) συστάθηκαν τα Ε΄, ΣΤ΄ και Ζ΄ Κλιμάκια και καθορίστηκε η αρμοδιότητά τους. Συγκεκριμένα, το Ε΄ Κλιμάκιο έχει αρμοδιότητα για τον έλεγχο νομιμότητας των συμβάσεων για την εκτέλεση δημοσίων έργων, το ΣΤ΄ για τις συμβάσεις προμηθειών και το Ζ΄ Κλιμάκιο για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών. Σε περίπτωση δε παραπομπής σχεδίων σύμβασης από αναρμόδιο σε αρμόδιο δικαστικό σχηματισμό (Κλιμάκιο) αναβιώνει εκ νέου η 30νθήμερη προθεσμία για την ολοκλήρωση του ελέγχου (βλ. Πράξεις Ε΄ Κλιμακίου 118, 415/2009, 32, 414/2008, κ.λ.π.). Περαιτέρω, ο νομικός χαρακτηρισμός της υπό σύναψης έννομης σχέσης από τους ενδιαφερομένους δε δεσμεύει το Κλιμάκιο, αφού πρόκειται για υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον προσήκοντα κανόνα δικαίου, προκειμένου να διαπιστωθεί αν η εν λόγω έννομη σχέση υπάγεται στον έλεγχο νομιμότητας, για την οποία αποκλειστικά αρμόδιο είναι το Κλιμάκιο (βλ. Πρ. Ζ΄ Κλιμακίου 80/2009 και 96/2010, Ε΄ Κλιμακίου 872/2006).
ΙΙ. Στο άρθρο 1 του νόμου 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων» (ΦΕΚ Α΄116), ορίζεται ότι: «…..3. Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ. 1 και συνδέονται με οποιοδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι ως δημόσιο τεχνικό έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή, επέκταση, ανακαίνιση, επισκευή, συντήρηση ή ερευνητική εργασία που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση και το αποτέλεσμα της οποίας συνδέεται άμεσα με το έδαφος ή υπέδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό, ώστε να μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί συστατικό του κατά την έννοια του άρθρου 953 Α.Κ. και δεν μπορεί να αποχωρισθεί από αυτό χωρίς βλάβη ή αλλοίωση της ουσίας ή του προορισμού του (βλ. Πρ. IV 121/1996, 55/1995 και Πρ. Ε΄ Κλιμ. 204/2003, 75/2004). Περαιτέρω, ο ν. 2286/1995 «Προμήθειες του δημόσιου τομέα και ρυθμίσεις συναφών θεμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 19), ορίζει στο άρθρο 1 ότι: «1.. 2. Προμήθειες του δημόσιου τομέα είναι συμβάσεις από επαχθή αιτία, που συνάπτονται εγγράφως μεταξύ ενός προμηθευτή αφ’ ενός και των φορέων που ορίζονται στην παρ. 1 αφ’ ετέρου και έχουν ως αντικείμενο την αγορά, τη χρηματοδοτική μίσθωση και τη μίσθωση αγαθών. Επίσης, θεωρούνται προμήθειες του δημόσιου τομέα και οι συμβάσεις ανάθεσης εκτελέσεως εργασιών, εγκατάστασης, συντήρησης, μεταφοράς ή και άλλων εργασιών που σχετίζονται με την προμήθεια των ανωτέρω αγαθών, εφόσον όμως η αξία αυτών υπερβαίνει την αντίστοιχη των εργασιών». Αντιστοίχου περιεχομένου διάταξη περιλαμβάνεται και στο άρθρο 1 παρ. 6 του ν. 3433/2006 «Προμήθειες αμυντικού υλικού των Ενόπλων Δυνάμεων (ΦΕΚ Α΄ 20). Κατά την έννοια των ανωτέρω νόμων, ως προμήθεια νοείται η απόκτηση από τους φορείς του δημόσιου τομέα αγαθών, δηλ. κινητών πραγμάτων, αναλωσίμων ή μη που προορίζονται, είτε αυτουσίως είτε κατόπιν επεξεργασίας, να χρησιμεύσουν για την αντιμετώπιση των αναγκών τους και την εκπλήρωση των επιδιωκομένων σκοπών τους. Σε περίπτωση δε μικτής σύμβασης, που περιλαμβάνει προμήθεια και παροχή υπηρεσιών (εργασίες εγκατάστασης, συντήρησης, μεταφοράς ή άλλες εργασίες που σχετίζονται με την προμήθεια των αγαθών), ο νομικός χαρακτηρισμός αυτής ως σύμβασης προμήθειας ή παροχής υπηρεσιών εξαρτάται από το κύριο αντικείμενό της, που προσδιορίζεται, κατά το νόμο, με βάση την αξία των υλικών σε σύγκριση με την αξία των υπηρεσιών. Κατά συνέπεια, σε περίπτωση που η αξία των υπηρεσιών, σύμφωνα με τον προϋπολογισμό, υπερβαίνει αυτή των προϊόντων τότε η ελεγχόμενη σύμβαση αποτελεί σύμβαση παροχής υπηρεσιών (βλ. Πρ. ΣΤ΄ Κλ. 59/2009, Ζ΄ Κλ. 114/2009).
IΙΙ. Από τα στοιχεία του φακέλου της ελεγχόμενης σύμβασης προκύπτουν τα ακόλουθα:
i. Το επίμαχο έργο χρηματοδοτείται από πιστώσεις του ΝΑΤΟ. Με την Φ.Κ–435Ν/443/ 781194/Σ-1194/18.6.2008 απόφαση του Υφυπουργού Εθνικής Άμυνας εγκρίθηκε η δημοπράτησή του με τη διαδικασία του δημόσιου διεθνούς μειοδοτικού διαγωνισμού ΝΑΤΟ (I.C.B.), σύμφωνα με τα άρθρα 1 b και 13 της Διεθνούς Οδηγίας ΝΑΤΟ AC/4-D/ 2261/1996 (μέθοδος ONE STEP και κατακύρωση στο φθηνότερο μειοδότη), και σύστημα προσφοράς αυτό της ελεύθερης συμπλήρωσης ανοιχτού τιμολογίου (άρθρο 4 παρ. 4 ν. 1418/1984 και άρθρο 9 του π.δ. 609/1985).
ii. Σύμφωνα με το άρθρο 11.4 της σχετικής Διακήρυξης αντικείμενο της κρινόμενης σύμβασης είναι η σχεδίαση, κατασκευή, μεταφορά στις θέσεις του έργου, η εγκατάσταση και η θέση σε πλήρη λειτουργία 5 συστημάτων επεξεργασίας δεδομένων λήψης RADAR (υλικά, τυχόν λογισμικό, απαιτούμενο εξοπλισμό). Τα συστήματα επεξεργασίας δεδομένων λήψης RADAR θα αντικαταστήσουν τα υφιστάμενα συστήματα SPR (Signal Rrocessors) και PLESSEX (Extractor/Trackers) των RADARS ασφαλείας του ΠΒΚ, που είναι εγκαταστημένα σε ειδικά ελεγχόμενους (από πλευράς περιβαλλοντικών συνθηκών) χώρους των RADARS ασφαλείας του ΠΒΚ, τύπου … και AR-51. Στο αντικείμενο της σύμβασης περιλαμβάνεται και η απεγκατάσταση των συστημάτων SPR και PLESSEX, καθώς και η εκτέλεση των όποιων τυχόν εργασιών (π.χ. συσκευασία) απαιτηθούν για την υπόψη απεγκατάσταση. Περαιτέρω, από την Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων προκύπτει ότι τα νέα συστήματα επεξεργασίας δεδομένων λήψης RADAR θα εγκατασταθούν στις θέσεις Τραοπίδα, Σταυρός, Δράπανο, Βασιλικό και Θήρα, όπου βρίσκονται τα υφιστάμενα RADAR ασφαλείας του ΠΒΚ. Ειδικότερα, το αντικείμενο της υπό έλεγχο σύμβασης αφορά: α) στην εκ μέρους του αναδόχου εξατομικευμένη μελέτη σχεδίασης και εγκατάστασης εξοπλισμού για την αντικατάσταση των υφιστάμενων λειτουργικών συστημάτων των RADARS, β) στην κατασκευή του εξοπλισμού αυτού, γ) στην ενσωμάτωση αυτού με ειδική εγκατάσταση και σύνδεση στις θέσεις των RADAR, καθώς και την προηγούμενη αποσύνδεση και συσκευασία των παλαιών συστημάτων και δ) στη διενέργεια ελέγχων μέτρησης Αξιοπιστίας – Διαθεσιμότητας – Συντηρησιμότητας των υλικών του συστήματος στα πλαίσια του συμβατικού χρόνου εγγύησης. Τέλος, σύμφωνα με την Τεχνική Περιγραφή, το Τιμολόγιο Μελέτης και τον σχετικό πίνακα ποσοστών δαπάνης, οι προς εκτέλεση εργασίες και το ποσοστό δαπάνης έκαστης αυτών επί του συνολικού προϋπολογισμού έχουν ως εξής: 1. Εκπόνηση Αναθεωρημένης Μελέτης (Οριστικής Μελέτης) απαιτήσεων του έργου συμπεριλαμβανομένης και της πολιτικής υποστήριξης (ποσοστό δαπάνης 10%). 2. Εκπόνηση και Έγκριση Μελέτης (Μελέτης Εφαρμογής) τελικής σχεδίασης του έργου (ποσοστό δαπάνης 15%). 3. Σχεδίαση – Ανάπτυξη και κατασκευή των υλικών του έργου βάσει της εγκεκριμένης σχεδίασης, παράδοση των συμβατικών υλικών, Εκτέλεση εργασιών Εγκατάστασης των συμβατικών υλικών στη θέση των RADAR, ρυθμίσεις, παραμετροποίηση και διασύνδεση αυτών, παράδοση του εγχειριδίου εγκατάστασης θέσης με όλα τα εξ εκτελέσεως σχέδια (συνολικό ποσοστό δαπάνης για όλες τις θέσεις 50%, εκ του οποίου το κόστος του εξοπλισμού ανέρχεται σε 25%). 4. Ανάπτυξη, Κατασκευή και Παράδοση αρχικού σετ ανταλλακτικών – συσκευών (ποσοστό δαπάνης 10%). 5. Εκπόνηση τεχνικών εγχειριδίων (technical manuals) των συστημάτων επεξεργασίας δεδομένων λήψης των RADAR (ποσοστό δαπάνης 3%). 6. Διενέργεια εκπαιδεύσεως (ποσοστό δαπάνης 2%). 7. Διενέργεια ελέγχων μέτρησης Αξιοπιστίας – Διαθεσιμότητας – Συντηρησιμότητας των υλικών του συστήματος μέσα στο χρόνο εγγύησης του έργου (ποσοστό δαπάνης 10%).
iii. Από τα ανωτέρω έγγραφα και στοιχεία προκύπτει ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις ώστε η κρινόμενη σύμβαση να θεωρηθεί σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου. Ειδικότερα, ο προς απόκτηση εξοπλισμός δεν συνδέεται με το έδαφος κατά τρόπο διαρκή και σταθερό, ώστε να θεωρηθεί συστατικό αυτού κατά την έννοια του άρθρου 953 Α.Κ., αλλά τοποθετείται στα λειτουργικά συστήματα των RADARS, οι δε εργασίες τοποθέτησής του δεν προϋποθέτουν επέμβαση επί του εδάφους. Η σύμβαση δηλαδή αφορά την απόκτηση κινητών πραγμάτων, τα οποία αποτελούν παραρτήματα των εγκαταστάσεων στις οποίες συνδέονται, κατά την έννοια του άρθρου 956 Α.Κ. Επιπλέον, δεν προκύπτει η ανάληψη εκ μέρους του αναδόχου υποχρέωσης εκτέλεσης οικοδομικών εργασιών, ενώ τυχόν ανάγκη τέλεσης τέτοιων εργασιών, κατά τη φάση τοποθέτησης του εξοπλισμού, έχει παρεπόμενο χαρακτήρα και δεν αρκεί ώστε να θεωρηθεί ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις προκειμένου η κρινόμενη σύμβαση να αποτελεί σύμβαση έργου.
iv. Με βάση τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις το ελεγχόμενο «έργο» δεν εμπίπτει στην έννοια του δημοσίου έργου και το παρόν Κλιμάκιο στερείται αρμοδιότητας για τον έλεγχο της διαδικασίας ανάδειξης αναδόχου και του σχεδίου σύμβασης. Αντιθέτως, πρόκειται για μία μικτή σύμβαση υπηρεσιών και προμήθειας, της οποίας τα σκέλη συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους και σχηματίζουν μία αδιαίρετη ενότητα. Συνεπώς, ο νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης ως σύμβασης προμήθειας ή υπηρεσίας προϋποθέτει την αναζήτηση του κυρίου αντικειμένου αυτής. Με δεδομένο δε το γεγονός ότι η αξία του προς προμήθεια εξοπλισμού ανέρχεται σε ποσοστό 35% του συνολικού συμβατικού αντικειμένου, ενώ οι υπηρεσίες μελέτης, κατασκευής, μεταφοράς, εγκατάστασης και θέσης σε λειτουργία ανέρχονται σε 65% του συμβατικού αντικειμένου (βλ. και το Φ.Κ – 435Ν/14/ 780037Σ./13.1.2011 έγγραφο της ΥΠ.Ε.Π.Α.), το κύριο αντικείμενο της επίμαχης σύμβασης είναι η παροχή υπηρεσιών τεχνικής υποστήριξης για την αντικατάσταση των συστημάτων PLESSEX των RADAR ΠΒΚ Κρήτης, η οποία συνίσταται στην εκπόνηση των αναγκαίων μελετών, στην κατασκευή, μεταφορά, εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία του εξοπλισμού.
ΙV. Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η κρινόμενη σύμβαση συνιστά σύμβαση παροχής υπηρεσιών και συνεπώς αρμόδιο για τον έλεγχο νομιμότητας της διαδικασίας και του υποβληθέντος σχεδίου αυτής είναι το Ζ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, στο οποίο και πρέπει να παραπεμφθεί.
Για τους λόγους αυτούς
Παραπέμπει στο Ζ΄ Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου το φάκελο με το σχέδιο της σύμβασης με τίτλο «Αντικατάσταση Συστημάτων PLESSEX των RADARS Ασφαλείας του ΠΒΚ».