7593/2015 ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Νοεμβρίου 2015, με την εξής σύνθεση: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Πρόεδρος, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου, Ασημίνα Σαντοριναίου, Σταμάτιος Πουλής και Αγγελική Μυλωνά, Σύμβουλοι. Γραμματέας: Γεώργιος Καρασαββίδης, υπάλληλος του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Μιχαήλ Ζυμής.
Για να αποφασίσει σχετικά με την με Α.Β.Δ. 2724/6.10.2015 αίτηση:
Της 3ης Υγειονομικής Περιφέρειας Μακεδονίας (ν.π.δ.δ.), που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (οδός Αριστοτέλους αριθμ. 16) και εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παρέστη δια δηλώσεως της πληρεξουσίας της δικηγόρου Παρασκευής Φιριπή (Α.Μ. Δ.Σ.Θ. 2599), σύμφωνα με το άρθρο 133 παράγραφος 2 του Κ.Διοικ.Δικ..
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει την αναθεώρηση της 6227/2015 απόφασης του VI Τμήματος (Ε΄ Διακοπών) του Ελεγκτικού Συνεδρίου, απορριπτικής της αίτησης ανάκλησης που άσκησε κατά της 149/2015 πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου (Β΄ Διακοπών), με την οποία κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή έντεκα (11) σχεδίων συμφωνιών-πλαίσιο κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας, με αντικείμενο την προμήθεια χειρουργικών μοσχευμάτων.
Στη διαδικασία παρεμβαίνει υπέρ της παραδοχής της κρινόμενης αίτησης, προφορικώς και εν συνεχεία με το από 2.11.2015 υπόμνημά της (κατατεθέν την 3.11.2015), η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Αναστάσιος Μαυρογένης Α.Ε.», που εδρεύει στη Μεταμόρφωση Αττικής (οδός Γκιώνας αρ. 1Α) και εκπροσωπείται νομίμως, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου της δικηγόρου Εμμανουήλ Βελεγράκη (Α.Μ. Δ.Σ.Α. 22902).
Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της παρεμβαίνουσας, ο οποίος ανέπτυξε προφορικά την υπέρ της αιτούσας παρέμβαση και ζήτησε να γίνει αυτή δεκτή.
Τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος ανέπτυξε την από 2.11.2015 γνώμη του και πρότεινε την απόρριψη της αίτησης αναθεώρησης.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.
Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Βασιλικής Ανδρεοπούλου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
Ι.Με την υπό κρίση αίτηση του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «3η Υγειονομική Περιφέρεια Μακεδονίας», για τη συζήτηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου (άρθρα 37 παρ. 2 και 73 παρ. 1 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 4129/2013, Α΄ 52), όπως αυτή αναπτύσσεται με το από 27.10.2015 νομίμως κατατεθέν (την 29.10.2015) υπόμνημα, ζητείται παραδεκτώς η αναθεώρηση της 6227/2015 αποφάσεως του VI Τμήματος (Ε΄ Διακοπών) του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση ανάκλησης του ήδη αιτούντος και η υπέρ αυτού ασκηθείσα παρέμβαση της ήδη παρεμβαίνουσας κατά της 149/2015 πράξης του ΣΤ΄ Κλιμακίου (Β΄ Διακοπών). Με την πράξη αυτή κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή έντεκα (11) σχεδίων συμφωνιών- πλαίσιο κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας, με αντικείμενο την προμήθεια χειρουργικών μοσχευμάτων συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 1.530.550,00 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.). Επομένως, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει τυπικώς δεκτή και να ερευνηθεί, περαιτέρω, ως προς τη νομική και ουσιαστική βασιμότητά της,
ΙΙ. Στη διαδικασία παραδεκτά παρεμβαίνει υπέρ του αιτούντος και κατά του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «Αναστάσιος Μαυρογένης Α.Ε.», η οποία έχει έννομο συμφέρον ως μία εκ των ανακηρυχθεισών τελικών μειοδοτριών του διεξαχθέντος διαγωνισμού.
ΙΙΙ. Α.Tο π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ “περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών”, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005/75/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (Α΄ 64) και είναι εφαρμοστέο στην προκειμένη υπόθεση, ορίζει, στο άρθρο 2 παρ. 5, ότι: «Συμφωνία-πλαίσιο» είναι μία συμφωνία που συνάπτεται μεταξύ μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων, η οποία αποσκοπεί στον καθορισμό των όρων που διέπουν τις συμβάσεις που πρόκειται να συναφθούν κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ιδίως όσον αφορά στις τιμές, και ενδεχομένως, τις προβλεπόμενες ποσότητες», στο άρθρο 8 παρ. 9, ότι: «Για τις συμφωνίες-πλαίσια (…), η αξία που πρέπει να λαμβάνεται υπόψη είναι η μέγιστη αξία, υπολογιζόμενη χωρίς ΦΠΑ, του συνόλου των συμβάσεων που προβλέπονται για τη συνολική διάρκεια της συμφωνίας-πλαισίου (…)», στο άρθρο 26 παρ. 1 και 2, ότι: «1. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να συνάπτουν συμφωνίες-πλαίσια. 2. Για τη σύναψη μιας συμφωνίας-πλαισίου, οι αναθέτουσες αρχές ακολουθούν τους διαδικαστικούς κανόνες που ορίζονται στο παρόν διάταγμα σε όλα τα στάδια έως την ανάθεση των συμβάσεων που βασίζονται στην εν λόγω συμφωνία-πλαίσιο (…)», στο άρθρο 29 παρ. 2, ότι: «Οι αναθέτουσες αρχές που επιθυμούν να συνάψουν (…) συμφωνία-πλαίσιο, προσφεύγοντας σε διαδικασία ανοικτή, κλειστή ή, υπό τους προβλεπόμενους στο άρθρο 24 όρους, σε διαδικασία διαπραγμάτευσης με δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, (…), γνωστοποιούν την πρόθεσή τους με την έκδοση προκήρυξης διαγωνισμού» και στο άρθρο 30, ότι: «1. Οι προκηρύξεις περιλαμβάνουν τις πληροφορίες που αναφέρονται στο Παράρτημα VII Α καθώς και κάθε πρόσθετη πληροφορία που κρίνεται χρήσιμη από την αναθέτουσα αρχή, χρησιμοποιώντας τα τυποποιημένα έντυπα που εγκρίνονται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (…) 5. (…) Οι προκηρύξεις που δημοσιεύονται σε εθνικό επίπεδο δεν πρέπει να περιλαμβάνουν πληροφορίες διαφορετικές από εκείνες που περιέχονται στις προκηρύξεις που αποστέλλονται στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή (…)». Το δε Παράρτημα VII A με τίτλο «ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΕΣ ΠΟΥ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΠΕΡΙΛΑΜΒΑΝΟΝΤΑΙ ΣΤΙΣ ΠΡΟΚΗΡΥΞΕΙΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ» ορίζει «(…) ΠΡΟΚΗΡΥΞΗ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ. Ανοικτές διαδικασίες. (…) 6. α) (…) β) Δημόσιες συμβάσεις προμηθειών: – φύση των ζητούμενων προϊόντων, με επισήμανση ιδίως εάν η υποβολή προσφορών ζητείται για την αγορά (…) – ποσότητα των ζητούμενων προϊόντων, (…) – στην περίπτωση συμφωνιών-πλαίσιο, να αναφέρεται επίσης (…), η συνολική εκτιμώμενη αξία των προμηθειών για όλη τη διάρκεια της συμφωνίας-πλαίσιο (…) 7. Εάν οι συμβάσεις υποδιαιρούνται σε τμήματα, αναφορά της δυνατότητας για τους οικονομικούς φορείς να υποβάλουν προσφορά για ένα, περισσότερα ή/και για όλα τα τμήματα (…) 14. Κατά περίπτωση, απαιτούμενες εγγυήσεις. 15. Βασικοί όροι χρηματοδότησης και πληρωμής ή/και αναφορά των σχετικών κανονιστικών διατάξεων. 16. Ενδεχομένως, νομική μορφή την οποία θα πρέπει να περιβληθεί μια κοινοπραξία οικονομικών φορέων, στην οποία κατακυρώνεται η σύμβαση. 17. Κριτήρια επιλογής σχετικά με την προσωπική κατάσταση των οικονομικών φορέων τα οποία ενδέχεται να επιφέρουν τον αποκλεισμό τους, και απαιτούμενα στοιχεία βάσει των οποίων αποδεικνύεται ότι δεν εμπίπτουν στις περιπτώσεις που δικαιολογούν αποκλεισμό. Κριτήρια επιλογής και πληροφορίες σχετικά με την προσωπική κατάσταση του οικονομικού φορέα, πληροφορίες και διατυπώσεις που είναι απαραίτητες για την αξιολόγηση των ελάχιστων όρων οικονομικού και τεχνικού χαρακτήρα που θα πρέπει να πληροί ο οικονομικός φορέας. Ελάχιστο επίπεδο ή ελάχιστα επίπεδα ικανοτήτων που ενδεχομένως απαιτούνται (…)».
ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΠΛΑΙΣΙΟ= ΣΥΜΦΩΝΙΑ ΚΑΘΟΡΙΣΜΟΥ ΟΡΩΝ ΠΟΥ ΘΑ ΔΙΕΠΟΥΝ ΕΝΑ ΣΥΝΟΛΟ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΠΟΥ ΠΡΟΚΕΙΤΑΙ ΝΑ ΣΥΝΑΦΘΟΥΝ ΣΤΟ ΜΕΛΛΟΝ ΣΕ ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΗ ΧΡΟΝΙΚΗ ΠΕΡΙΟΔΟ, ΙΔΙΩΣ ΠΡΟΚΑΘΟΡΙΣΜΟΣ ΤΙΜΩΝ ΚΑΙ ΠΟΣΟΤΗΤΩΝ.
Β. Από το συνδυασμό των προμνησθεισών διατάξεων συνάγεται, μεταξύ άλλων, ότι ως συμφωνία-πλαίσιο (frameworkagreement) νοείται η συμφωνία που έχει ως αντικείμενο τον καθορισμό των όρωνπου θα διέπουν τις συμβάσεις που πρόκειται να συναφθούν μεταξύ μίας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων κατά τη διάρκεια συγκεκριμένης περιόδου, ιδίως ως προς τις τιμές και ενδεχομένως, ως προς τις προβλεπόμενες ποσότητες (βλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 3175/2012, 35/2013, VITμ. 2841/2012).
Κατά τη διενέργεια ανοικτού διαγωνισμού για τη σύναψη τέτοιας συμφωνίας με σκοπό την προμήθεια αγαθών, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρήσει όλους τους προβλεπόμενους από το νόμο κανόνες δημοσιότητας -οι οποίοι δεν διαφοροποιούνται σε σχέση με αυτούς που τηρούνται για την ανάθεση των λοιπών δημοσίων συμβάσεων προμηθειών- και ειδικότερα, η ως άνω αρχή υποχρεούται να δημοσιεύσει περίληψη των ουσιωδών στοιχείων της διακηρύξεως του διαγωνισμού στον ελληνικό τύπο (άρθρο 4 π.δ. 118/2007) και να αποστείλει στην Υπηρεσία Επισήμων Εκδόσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης ομοίως περίληψη με τα ουσιώδη στοιχεία της διακήρυξης, στα οποία συγκαταλέγονται τα είδη των προς προμήθεια αγαθών και η συνολική ποσότητά τους, οι κατηγορίες αυτών -εφόσον υφίστανται- και, τόσο οι αντίστοιχες ποσότητες ανά κατηγορία, όσο και η εκτιμώμενη αξία τους, η δυνατότητα υποβολής προσφοράς για ένα ή περισσότερα ή και για όλα τα τμήματα της σύμβασης, οι απαιτούμενες εγγυήσεις, οι όροι χρηματοδότησης, τα κριτήρια σχετικά με την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων, πληροφορίες και διατυπώσεις ως προς την αξιολόγηση των ελάχιστων όρων οικονομικού και τεχνικού χαρακτήρα που πρέπει να πληροί οι οικονομικός φορέας κ.λπ., έτσι ώστε να δίνεται η δυνατότητα στους οικονομικούς φορείς της Ένωσης να κρίνουν αν οι προτεινόμενες συμβάσεις τούς ενδιαφέρουν και σε καταφατική περίπτωση να προετοιμάσουν αναλόγως τις προσφορές τους (πρβλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 3175/2012, 35/2013, VI Τμ. 705/2013, 408, 600, 2654, 1506/2012). Σκοπός των προαναφερόμενων κανόνων δημοσιότητας είναι η ανάπτυξη πραγματικού και υγιούς ανταγωνισμού σε κοινοτικό επίπεδο με την όσο το δυνατόν ευρύτερη γνωστοποίηση του διαγωνισμού, ο οποίος επιτυγχάνεται εφόσον οι δυνάμει προσφέροντες από άλλα κράτη μέλη είναι σε θέση να υποβάλουν τις προσφορές τους υπό συνθήκες παρεμφερείς προς αυτές των ημεδαπών προσφερόντων, πράγμα που προϋποθέτει έγκαιρη ενημέρωσή τους ως προς τα καίρια σημεία μιας προκήρυξης (βλ. Ελ.Συν. Tμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 3034/2011). Κατά συνέπεια η μη αναφορά των ουσιωδών αυτών στοιχείων στην περίληψη της διακήρυξης ή η αόριστη παραπομπή ως προς αυτά στο κείμενο της διακήρυξης συνιστά πλημμελή τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας του διαγωνισμού, δεδομένου ότι οι ανωτέρω υποχρεώσεις των αναθετουσών αρχών αποσκοπούν στη διασφάλιση αφενός της ανάπτυξης ανταγωνισμού, με την επίτευξη της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής στο διαγωνισμό και αφετέρου της διαφάνειας των διαδικασιών και της ίσης μεταχείρισης των ενδιαφερομένων να υποβάλουν υποψηφιότητα (βλ. Ελ.Συν. VI. Τμ. 408, 600, 2654/2012, 703/2013). Περαιτέρω, οι δημοσιεύσεις πληροφοριών σε εθνικό επίπεδο δεν πρέπει να διαφέρουν από εκείνες που δημοσιεύονται στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (πρβλ. Δ.Ε.Ε. Απόφαση της 22.4.2010, Επιτροπή/Ισπανία, C-423/07, σκ. 56-59, Ελ.Συν. VITμ. 3070/2011, 2452, 2841/2012), ενώ η δημοσιευθείσα, στην εν λόγω Εφημερίδα, περίληψη δεν πρέπει να παρουσιάζει ουσιώδεις αποκλίσεις από τους όρους της διακήρυξης (βλ. Ελ.Συν. VITμ. 2497, 2498, 2841/2012, 1646, 1780, 2263/2011).
IV.Στην υπό κρίση υπόθεση, από το σύνολο των στοιχείων του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
Α.Με την 75280/5.9.2011 απόφαση του Υφυπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Β΄ 2045) εξουσιοδοτήθηκε η 3η ΥΠΕ Μακεδονίας να υλοποιήσει τον ενιαίο διαγωνισμό προμήθειας χειρουργικών μοσχευμάτων. Για την υλοποίηση της προμήθειας, που εντάχθηκε στο Πρόγραμμα Προμηθειών Υπηρεσιών Υγείας (ΠΠΥΥ) 2011, προκηρύχθηκε από την 3η ΥΠΕ, επαναληπτικός ενιαίος διαγωνισμός (συμφωνία-πλαίσιο), με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για διάφορα είδη μοσχευμάτων, με ορισθείσα προθεσμία υποβολής προσφορών στις 3.9.2013. Στο διαγωνισμό, που διενεργήθηκε στις 4.9.2013, προσήλθαν και υπέβαλαν προσφορές 14 εταιρείες και η Επιτροπή Διαγωνισμού, αφού προέβη σε έλεγχο των δικαιολογητικών συμμετοχής τους, έκανε αποδεκτές, με τα υπ’ αριθ. 1/6.9.2013 και 2/2.10.2013 πρακτικά της που εγκρίθηκαν με την 733/15.10.2013 απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ Μακεδονίας, τις προσφορές των διαγωνιζομένων, πλην των εταιρειών α) «ΙΩΣΗΦΙΔΗΣ & ΣΙΑ ΕΕ» για το λόγο ότι το ποσό της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της υπολειπόταν εκείνου που αντιστοιχούσε στο 1% της προϋπολογιζόμενης δαπάνης των ειδών για τα οποία υπέβαλε προσφορά, κατά παράβαση σχετικού όρου της διακήρυξης και β) της «I.M. PACT ΕΠΕ», καθόσον η εγγυητική επιστολή συμμετοχής της δεν συνοδευόταν από επιστολή στην οποία να δηλώνονται τα προσφερθέντα από αυτήν είδη, όπως απαιτούσε σχετικός όρος της διακήρυξης, ενώ περαιτέρω δεν είχε υποβάλει, όπως όριζε η διακήρυξη, υπεύθυνη δήλωση για όσα προβλέπονται στο άρθρο 18 του π.δ. 118/2007. Στη συνέχεια, η Επιτροπή Διαγωνισμού με τα υπ’ αριθ. 1-7 πρακτικά της, που επικυρώθηκαν με την 312/16.5.2014 απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ Μακεδονίας, προέβη στην τεχνική αξιολόγηση των προσφορών ανά προσφερόμενο είδος, βάσει της οποίας άλλες προσφορές κρίθηκαν τεχνικά αποδεκτές, ενώ άλλες απορρίφθηκαν σύμφωνα με όσα αναφέρονται στα ως άνω πρακτικά. Κατά της απόφασης αυτής του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ Μακεδονίας ασκήθηκαν προδικαστικές προσφυγές από τις εταιρείες «BARD ΕΛΛΑΣ Α.Ε.», «Α. ΜΑΥΡΟΓΕΝΗΣ Α.Ε.», «ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΗ ΓΡΑΜΜΗ Α.Ε.» και «ST.MEDICALPRODUCTS Μ.ΕΠΕ». Η Επιτροπή Ενστάσεων, με τα υπ’ αριθ. 1-3 πρακτικά της, που επικυρώθηκαν με την 547/11.7.2014 απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ Μακεδονίας, απέρριψε ως εκπρόθεσμη την προδικαστική προσφυγή της «ST.MEDICALPRODUCTS Μ.ΕΠΕ», έκανε αποδεκτή την προσφυγή της «Α. ΜΑΥΡΟΓΕΝΗΣ Α.Ε.», ενώ έκανε εν μέρει δεκτές τις προσφυγές των «BARD ΕΛΛΑΣ Α.Ε.» και «ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΗ ΓΡΑΜΜΗ Α.Ε.». Κατά της απόφασης αυτής του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ και των πρακτικών της Επιτροπής Ενστάσεων, η εταιρεία «ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΑΚΗ ΓΡΑΜΜΗ Α.Ε.» άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Το εν λόγω Δικαστήριο με την 162/2014 απόφασή του, έκανε δεκτή εν μέρει την ως άνω αίτηση αναστέλλοντας την εκτέλεση της απόφασης του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ, κατά το μέρος που απορρίφθηκε ως τεχνικά μη αποδεκτή η προσφορά της αιτούσας εταιρείας ως προς τα 1200100020 και 112001100115 είδη, ενώ ως προς τα λοιπά είδη απέρριψε την αίτηση. Ακολούθως, η Επιτροπή Διαγωνισμού με τα υπ’ αριθ. 1-4 πρακτικά της που επικυρώθηκαν με την 1149/2.12.2014 απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ, αφού αποσφράγισε τις οικονομικές προσφορές των διαγωνιζομένων, αξιολόγησε αυτές συντάσσοντας σχετικό πίνακα. Εν συνεχεία, η Επιτροπή Διαγωνισμού προέβη στον έλεγχο των δικαιολογητικών κατακύρωσης των αναδόχων προμηθευτών, τα οποία βρήκε πλήρη σύμφωνα με τη διακήρυξη και συνέταξε το από 2.4.2015 πρακτικό τελικής κατάταξης αυτών με βάση τα προσφερθέντα από αυτούς είδη. Τα ως άνω πρακτικά επικυρώθηκαν με την 389/2.4.2015 απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ, όπως αυτή τροποποιήθηκε με την 718/26.5.2015 όμοια απόφαση, με την οποία έγινε αποδεκτή η μείωση της τιμής των προσφερόμενων από την εταιρεία «Α. ΜΑΥΡΟΓΕΝΗΣ Α.Ε.» ειδών με κωδικούς 11200100055 και 11200100125.
Β.Ο φάκελος της διαδικασίας με τα οικεία έντεκα (11) σχέδια συμφωνιών-πλαίσιο υποβλήθηκαν για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου ενώπιον του ΣΤ΄ Κλιμακίου, το οποίο με την 149/2015 πράξη του έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι η μη αναγραφή ουσιωδών στοιχείων στην περίληψη της διακήρυξης του επαναληπτικού διαγωνισμού για τη σύναψη των ως άνω συμφωνιών-πλαίσιο που απεστάλη στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 28.6.2013, συνιστά πλημμελή τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας κατά παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, η οποία καθιστά τη διεξαγωγή του διαγωνισμού μη νόμιμη.Ειδικότερα, κρίθηκε ότι: α) στην ως άνω περίληψη της διακήρυξης του επαναληπτικού διαγωνισμού δεν παρετίθεντοούτε τα επιμέρους είδη των υπό προμήθεια μοσχευμάτων, ούτε οι επιμέρους ποσότητες των ειδών αυτών, μολονότι η ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού μετατέθηκε επανειλημμένως λόγω τροποποίησης των όρων της διακήρυξης, καθόσον στο αρχικό κείμενο αυτής δεν προσδιορίζονταν οι ποσότητες και οι προϋπολογισθείσες ανά είδος δαπάνες και συνεπώς οι διαφοροποιήσεις αυτές σε σχέση με το αρχικό κείμενο της διακήρυξης έπρεπε να τύχουν της απαιτούμενης από τις κείμενες διατάξεις δημοσιότητας δια της γνωστοποίησης αυτών με σχετική ανακοίνωση, β) στο υπό στοιχείο ΙΙ.1.8. της περίληψης της διακήρυξης αναφερόταν ότι η παρούσα σύμβαση δεν υποδιαιρείται σε τμήματα (παρτίδες), μολονότι στη διακήρυξη προβλεπόταν το αντίθετο (βλ. άρθρο 14 αυτής), αποτρέποντας από την κατάθεση προσφοράς προμηθευτές που θα επιθυμούσαν να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό όχι για το σύνολο αλλά για μέρος μόνο των επίμαχων ειδών και γ) αναφορικά με τα στοιχεία που αφορούσαν τις απαιτούμενες εγγυήσεις, τους βασικούς όρους χρηματοδότησης και πληρωμής, τη νομική μορφή που πρέπει να έχει ο όμιλος των οικονομικών φορέων στον οποίο θα ανατεθεί η σύμβαση, την προσωπική κατάσταση των οικονομικών φορέων, την οικονομική και χρηματοοικονομική ικανότητά τους, καθώς και την τεχνική τους ικανότητα, η περίληψη της διακήρυξης, που απεστάλη στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, παρέπεμπε στις απαιτήσεις της διακήρυξης χωρίς να παρέχει καμία πληροφορία επ’ αυτών, κατά παραβίαση της σχετικής υποχρέωσης να διαλαμβάνει έστω και συνοπτικά πληροφορίες επί των ανωτέρω στοιχείων, προκειμένου να κρίνουν οι οικονομικοί φορείς εάν τους ενδιαφέρει η προτεινόμενη σύμβαση, διαφορετικά αυτοί είναι υποχρεωμένοι να αναζητήσουν από το Τμήμα Προμηθειών της αναθέτουσας Αρχής τα τεύχη της διακήρυξης με οικονομική τους επιβάρυνση.Τα ανωτέρω, κατά το Κλιμάκιο, ενισχύονταν και εκ του γεγονότος ότι κατά το χρόνο αποστολής της περίληψης της διακήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η σύνταξη της διακήρυξης δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί, καθόσον η αναθέτουσα Αρχή ανέμενε από τις διοικήσεις ορισμένων νοσοκομείων στοιχεία επί του διαγωνισμού (βλ. σχετ. το 13558/30.7.2013 έγγραφο της 3ης ΥΠΕ Μακεδονίας, σύμφωνα με το οποίο η αναθέτουσα Αρχή, απευθυνόμενη προς τις διοικήσεις των κατονομαζόμενων στο έγγραφο αυτό νοσοκομείων, ζητεί από αυτά στοιχεία που αφορούν το διαγωνισμό με καταληκτική προθεσμία προσκομιδής τους την 31.7.2013, καθώς και την περίληψη της διακήρυξης που δημοσιεύτηκε στην εφημερίδα «ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ» στις 5.7.2013, σύμφωνα με την οποία τα τεύχη της διακήρυξης θα ήταν έτοιμα προς διάθεση στους ενδιαφερόμενους φορείς από τις 2.8.2013).
Γ.Στη συνέχεια, μετά την άσκηση αίτησης ανάκλησης από την 3η ΥΠΕ Μακεδονίας και την παρέμβαση υπέρ αυτής της ανώνυμης εταιρείας «Αναστάσιος Μαυρογένης Α.Ε.», το VI Τμήμα με την 6227/2015 προσβαλλόμενη απόφασή του επικύρωσε την ως άνω εκφερθείσα κρίση του Κλιμακίου. Ειδικότερα, το Τμήμα έκρινε, ομοίως,ότι κατά παράβαση των διατάξεων του άρθρου 30 παρ. 1 και του Παραρτήματος VII A παρ. 6, 7, 14, 15 και 17 του π.δ/τος 60/2007 στην περίληψη της προκήρυξης του εν λόγω διαγωνισμού, που απεστάλη για δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις 28.6.2013, δεν αναγράφηκαν οι ποσότητες των ζητούμενων μοσχευμάτων, όπως αυτές αναλυτικά προσδιορίζονταν στο μέρος Β της 2/2013 διακήρυξης, δεν συμπεριλήφθηκαν πληροφορίες για τις απαιτούμενες εγγυήσεις, τους βασικούς όρους χρηματοδότησης και πληρωμής, τη νομική μορφή που πρέπει να έχει ο όμιλος των οικονομικών φορέων στον οποίο θα ανατεθεί η σύμβαση, τα κριτήρια σχετικά με την προσωπική κατάσταση των υποψηφίων, την αξιολόγηση των ελάχιστων όρων οικονομικού και τεχνικού χαρακτήρα που πρέπει να πληροί ο ενδιαφερόμενος οικονομικός φορέας και τέλος ότι στο υπό στοιχείο ΙΙ.1.8. της άνω περίληψης αναφέρεται ότι η σύμβαση δεν υποδιαιρείται σε τμήματα, μολονότι η διακήρυξη προβλέπει, στο άρθρο 14, το αντίθετο. Οι ανωτέρω παραλείψεις και αντιφάσεις, κατά την κρίση του Τμήματος, συνιστούν ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες της διαγωνιστικής διαδικασίας, δοθέντος ότι στην προκειμένη περίπτωση δεν ήταν εφικτή η πρόσβαση των ευλόγως ενδιαφερομένων υποψηφίων αναδόχων στην αναλυτική διακήρυξη του διαγωνισμού, προκειμένου να λάβουν τις σχετικές ουσιώδεις πληροφορίες, καθόσον κατά το χρόνο αποστολής της ως άνω περίληψης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (28.6.2013) δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί η σύνταξη της διακήρυξης, αφού η αναθέτουσα αρχή ανέμενε από τις διοικήσεις ορισμένων νοσοκομείων στοιχεία επί του διαγωνισμού, όπως προκύπτει αφενός από το 13558/30.7.2013 έγγραφο της 3ης ΥΠΕ, με το οποίο ζητούνταν από τις διοικήσεις των νοσοκομείων στοιχεία που αφορούσαν στο διαγωνισμό με καταληκτική ημερομηνία υποβολής την 31.7.2013, αφετέρου από την περίληψη της διακήρυξης, που δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, σύμφωνα με την οποία τα τεύχη της διακήρυξης θα ήταν έτοιμα προς διάθεση στους ενδιαφερομένους από τις 2.8.2013.
V.Με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, η ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία πάσχει κατά τις ως άνω διαπιστωθείσες νομικές πλημμέλειες. Ειδικότερα, η μη αναφορά στην περίληψη που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης των επιμέρους ειδών των υπό προμήθεια μοσχευμάτων, όπως προσδιορίζονταν στο μέρος Β΄ της 2/2013 διακήρυξης, καθώς και των επιμέρους ποσοτήτων των ειδών αυτών, συνιστά ουσιώδη νομική πλημμέλεια, δεδομένου ότι σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά ανωτέρω πρόκειται για ουσιώδη στοιχεία της διακήρυξης, απορριπτομένων των περί του αντιθέτου προβαλλόμενων από την παρεμβαίνουσα εταιρεία. Εξάλλου επήλθε τροποποίηση των όρων του διαγωνισμού, αφού στο αρχικό κείμενο της διακήρυξης δεν προσδιορίζονταν οι ποσότητες και οι προϋπολογισθείσες ανά είδος δαπάνες (βλ. σχετ. την 397/13.6.2013 απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ Μακεδονίας και την από 4.6.2013 σχετική εισήγηση του Τμήματος Προμηθειών, καθώς και την 444/28.6.2013 όμοια απόφαση του Διοικητή της 3ης ΥΠΕ), ενώ από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ούτε, άλλωστε, η αιτούσα επικαλείται ότι παρασχέθηκε σε κάθε ενδιαφερόμενο η δυνατότητα της δωρεάν και άμεσης πρόσβασης στο αναλυτικό περιεχόμενο της διακήρυξης μέσω τυχόν διαδικτυακής ανάρτησης αυτής (πρβλ. Ελ.Συν. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 3175/2012, VITμ. 2841/2012). Επίσης, η αναγραφή στο στοιχείο ΙΙ.1.8 της περίληψης της διακήρυξης που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης ότι η προς ανάθεση προμήθεια δεν υποδιαιρείται σε τμήματα, ενώ, αντίθετα, στο άρθρο 14 της διακήρυξης του διαγωνισμού προβλεπόταν η δυνατότητα υποβολής προσφοράς και ανά κατηγορία είδους για το σύνολο της προκηρυχθείσας ποσότητας, όπως τα είδη εξειδικεύτηκαν στο μέρος Β΄ αυτής, συνιστά ουσιώδη νομική πλημμέλεια. Τούτο δε διότι, πέραν της ως άνω διαπιστωθείσας αντίφασης μεταξύ της διακήρυξης και της δημοσιευθείσας στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης περίληψής της, ο συγκεκριμένος όρος θίγει ευθέως τις αρχές της διαφάνειας και του ανταγωνισμού, καθόσον είναι ικανός να αποτρέψει από την κατάθεση προσφοράς προμηθευτές, που θα επιθυμούσαν να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό όχι για το σύνολο, αλλά για μέρος μόνο των προκηρυχθέντων ειδών, δεδομένου ότι από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει, ούτε η αιτούσα επικαλείται, ότι υπήρξε δυνατότητα για δωρεάν και άμεση πρόσβαση στο κείμενο της διακήρυξης από κάθε τυχόν ενδιαφερόμενο προμηθευτή (βλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 3175/2012, VITμ. 2841, 1506, 2185/2012). Περαιτέρω, η οικεία περίληψη που δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι ελλιπής και για τον πρόσθετο λόγο ότι κατά παράβαση του Παραρτήματος VII A του π.δ 60/2007 δεν μνημονεύονται σ’ αυτή οι προεκτεθείσες ουσιώδεις πληροφορίες περί απαιτούμενων εγγυήσεων (πεδίο ΙΙΙ.1.1), βασικών όρων χρηματοδότησης και πληρωμής ή/και αναφορά στις σχετικές κανονιστικές διατάξεις (πεδίο ΙΙΙ.1.2), νομικής μορφής που πρέπει να έχει ο όμιλος των οικονομικών φορέων στον οποίο θα ανατεθεί η σύμβαση (πεδίο ΙΙΙ.1.3), προσωπικής καταστάσεως των οικονομικών φορέων συμπεριλαμβανομένων των απαιτήσεων για την εγγραφή σε επαγγελματικό ή εμπορικό μητρώο (πεδίο ΙΙΙ.2.1), οικονομικής και χρηματοοικονομικής ικανότητας (πεδίο ΙΙΙ.2.2), καθώς και τεχνικής ικανότητας (πεδίο ΙΙΙ.2.3), χωρίς να αρκεί για την κάλυψη των σχετικών ελλείψεων η όλως αόριστη παραπομπή στη διακήρυξη, αφού κατά τα διαλαμβανόμενα στο ως άνω Παράρτημα του π.δ/τος 60/2007, τα στοιχεία αυτά συνιστούν ουσιώδεις πληροφορίες και αποτελούν το ελάχιστο αναγκαίο περιεχόμενο της αποστελλόμενης περίληψης της διακήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ενώ εξάλλου, όπως ήδη προεκτέθηκε, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει, ούτε η αιτούσα επικαλείται ότι η διακήρυξη αναρτήθηκε στην ιστοσελίδα της ή ότι παρασχέθηκε στους τυχόν ενδιαφερόμενους δυνατότητα πρόσβασης στο κείμενό της ηλεκτρονικά. Δεν ήταν εφικτή, άλλωστε, η πρόσβαση των ευλόγως ενδιαφερομένων υποψηφίων προμηθευτών στην αναλυτική διακήρυξη του διαγωνισμού, προκειμένου να λάβουν τις άνω ουσιώδεις πληροφορίες, καθόσον κατά το χρόνο αποστολής τής ως άνω περίληψης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης (28.6.2013) δεν είχε ακόμη ολοκληρωθεί η σύνταξη της διακήρυξης, αφού η αναθέτουσα αρχή ανέμενε από τις διοικήσεις ορισμένων νοσοκομείων στοιχεία επί του διαγωνισμού, όπως προκύπτει αφενός από το 13558/30.7.2013 έγγραφο της αιτούσας, με το οποίο ζητούνται από τις διοικήσεις των νοσοκομείων στοιχεία που αφορούν στο διαγωνισμό με καταληκτική ημερομηνία υποβολής την 31.7.2013, αφετέρου από την περίληψη της διακήρυξης που δημοσιεύθηκε στην εφημερίδα ΜΑΚΕΔΟΝΙΑ, σύμφωνα με την οποία τα τεύχη της διακήρυξης θα ήταν έτοιμα προς διάθεση στους ενδιαφερομένους από τις 2.8.2013. Οι δε προβαλλόμενοι δια της αναθεωρητικής αίτησης λόγοι ότι η δημοσίευση της περίληψης του κειμένου της διακήρυξης στον ελληνικό τύπο έλαβε χώρα μετά την αποστολή της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ενώ εστάλησαν προς δημοσίευση τα ίδια ακριβώς στοιχεία με εκείνα που δημοσιεύθηκαν στον εγχώριο τύπο και κατά συνέπεια δεν υφίσταται ουσιώδης νομική πλημμέλεια στη διαδικασία του διαγωνισμού αλυσιτελώς προβάλλονται, καθώς δεν αίρουν τις ως άνω διαπιστωθείσες ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες, την ύπαρξη άλλωστε των οποίων δεν αμφισβητεί η αιτούσα. Περαιτέρω, όσον αφορά τα επικαλούμενα, με την προσκομιδή από την αιτούσα σχετικών στοιχείων, περί άλλων συναφών προκηρύξεων για ίδια είδη με ανάλογα προαπαιτούμενα, οι περιλήψεις των οποίων (προκηρύξεων) δημοσιεύθηκαν με τον ίδιο τρόπο στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εγκρίθηκαν από το ΣΤ΄ Κλιμάκιο, τυγχάνουν απορριπτέα ως αλυσιτελή, αφού οι εν λόγω διαγωνισμοί δεν υπάγονταν λόγω ποσού στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ενώ, εξάλλου, σε κάθε περίπτωση το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τη διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου αποφαίνεται για τη νομιμότητα της συγκεκριμένης διακήρυξης και διαγωνιστικής διαδικασίας με γνώμονα την προστασία των αρχών της διαφάνειας και του ανταγωνισμού (πρβλ. Ελ.Συν. VI Τμ. 2311, 3004/2014). Περαιτέρω, ο προβαλλόμενος ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας ότι η παράλειψη αναγραφής της δυνατότητας υποβολής προσφορών σε τμήματα οφείλεται σε προφανή παραδρομή από το γραφείο προμηθειών της αναθέτουσας αρχής περί του νοήματος της κατάτμησης στη συμφωνία-πλαίσιο, απαραδέκτως προβάλλεται από την παρεμβαίνουσα, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή δεν προβάλλει σχετικό ισχυρισμό, στα όργανα της οποίας πρέπει να έχει συντρέξει η εν λόγω εσφαλμένη αντίληψη (πρβλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 2490/2015, VI Τμ. 2591/2015, 1203/2014, 3262/2013). Η δε επίκληση από την αιτούσα λόγων άμεσου δημοσίου συμφέροντος, οι οποίοι ανάγονται στη διασφάλιση της ομαλής λειτουργίας οκτώ Νοσοκομείων, δεν μπορούν να νομιμοποιήσουν μια πλημμελή διαγωνιστική διαδικασία και να δικαιολογήσουν την υπογραφή των οικείων σχεδίων συμφωνιών-πλαίσιο, δεδομένου ότι το δημόσιο συμφέρον εξυπηρετείται προεχόντως με την τήρηση της νομιμότητας στις διαδικασίες σύναψης συμφωνιών-πλαίσιο. Περαιτέρω και ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι η μη ολοκλήρωση του διενεργούμενου διαγωνισμού θα έχει ως συνέπεια την προμήθεια των αναγκαίων ειδών για την κάλυψη των αναγκών με εξωσυμβατικούς τρόπους, που σε καμία περίπτωση δεν εγγυώνται την ίση μεταχείριση των οικονομικών φορέων και τη διασφάλιση του δημοσίου χρήματος, τυγχάνει ωσαύτως απορριπτέος ως αβάσιμος, δοθέντος ότι ενόψει της ιδιότητας των ως άνω διατάξεων ως κοινοτικών, όσο και κυρίως του σκοπού που εξυπηρετούν, οι εντοπισθείσες πλημμέλειες δεν μπορεί να θεωρηθούν επουσιώδεις με αποτέλεσμα να μην καταλείπεται δυνατότητα διαφορετικής κρίσης. Τέλος, απορριπτέος τυγχάνει και ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι τα αρμόδια όργανά της χωρίς πρόθεση καταστρατήγησης των οικείων διατάξεων σχημάτισαν την πεπλανημένη, πλην όμως συγγνωστή, πεποίθηση ότι ενήργησαν νόμιμα και κατ’ αναλογία προς τη διεκπεραίωση προηγούμενων διαγωνισμών. Τούτο διότι, ανεξαρτήτως του παραδεκτού ή μη της προβολής της συγγνωστής πλάνης ως λόγου αναθεώρησης, πλάνη και δη συγγνωστή δε χωρεί εν προκειμένω ενόψει της σαφήνειας των σχετικών διατάξεων του π.δ. 60/2007, με το οποίο ενσωματώθηκαν στην εσωτερική έννομη τάξη ρυθμίσεις του κοινοτικού δικαίου (βλ. Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Επταμ. Συνθ. 3034/2011).
VI.Κατ’ ακολουθία αυτών, που προηγουμένως έγιναν δεκτά, η ένδικη αίτηση αναθεώρησης και η υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση είναι απορριπτέες ως αβάσιμες, κατά το μέρος που πλήττουν την κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης αναφορικά με τις ως άνω πλημμέλειες, οι οποίες καθιστούν μη νόμιμη τη διεξαχθείσα διαγωνιστική διαδικασία, ενώ παρέλκει η έρευνα της βασιμότητας ή μη των λοιπών λόγων αναθεώρησης.
Για τους λόγους αυτούς
Απορρίπτει την αίτηση αναθεώρησης του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «3η Υγειονομική Περιφέρεια Μακεδονίας» και την υπέρ αυτής ασκηθείσα παρέμβαση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «Αναστάσιος Μαυρογένης Α.Ε.».
Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα,στις 18 Νοεμβρίου 2015.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ ΣΥΜΒΟΥΛΟΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΒΑΣΙΛΙΚΗ ΑΝΔΡΕΟΠΟΥΛΟΥ |
| Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ | |
| ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ | |
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 16 Δεκεμβρίου 2015.
| Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ | Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ |
| ΑΝΔΡΟΝΙΚΗ ΘΕΟΤΟΚΑΤΟΥ | ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΚΑΡΑΣΑΒΒΙΔΗΣ |