Με την Σ.τ.Ε. 319/2011 (A΄ Τμήμα) παραπέμπεται στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος υπόθεση στην οποία ετέθησαν τα ζητήματα της αμεσότητας εφαρμογής της ρήτρας 5 της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην Οδηγία 1997/81 ΕΚ του Συμβουλίου που αφορά την εργασία μερικής απασχολήσεως, καθώς και της συμβατότητας του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 προς την ως άνω ρήτρα.
Ειδικότερα, με τις διατάξεις του άρθρου 38 του ν. 1892/1990, όπως αυτές αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2639/1998, ιδρύεται τεκμήριο από την παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας την κατάρτιση με το μισθωτό έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχολήσεως ή από την παράλειψή του να υποβάλει εμπροθέσμως σ’ αυτήν κατάσταση για τις έγγραφες συμβάσεις μερικής απασχολήσεως, που είχαν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου, ότι οι σχετικές συμβάσεις αφορούν πλήρη απασχόληση. Το ως άνω, όμως, τεκμήριο είναι μαχητό, ο δε εργοδότης φέρει το βάρος της ανταποδείξεως περί του είδους της απασχολήσεως ως μερικής ή πλήρους εάν αποδειχθεί ότι οι συμβάσεις αυτές αφορούσαν πράγματι μερική και όχι πλήρη απασχόληση. Εξ άλλου, στις 6.6.1997 συνήφθη συμφωνία για την εργασία μερικής απασχολήσεως των διεπαγγελματικών οργανώσεων γενικού χαρακτήρα CES, UNICE και CEEP, η οποία ενσωματώθηκε, ως Παράρτημα, στην Οδηγία 1997/81/ΕΚ του Συμβουλίου και προσέλαβε, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ισχύ παραγώγου κοινοτικού δικαίου. Η συμφωνία αυτή έχει ως στόχο την εξάλειψη των διακρίσεων εις βάρος των εργαζομένων μερικής απασχολήσεως και την προώθηση της εργασίας με μερική απασχόληση. Στο πλαίσιο των στόχων αυτών, με τη ρήτρα 5 της ως άνω συμφωνίας καθορίζεται το ρυθμιστικό πλαίσιο εντός του οποίου δύναται να κινηθεί ο εθνικός νομοθέτης, στον οποίο παρέχεται η δυνατότητα, ύστερα από διαβούλευση με τους κοινωνικούς εταίρους, να εντοπίζει, να αντιμετωπίζει και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφει εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσεως που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχολήσεως. Εν τω μεταξύ, με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 24.4.2008, Michaeler & Subito κλπ., οι οποίες εκδόθηκαν κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που διατύπωσε η Ιταλική Κυβέρνηση σχετικά με τη συμβατότητα προς τις διατάξεις της ως άνω Οδηγίας 97/81 διατάξεων της εθνικής της νομοθεσίας, οι οποίες επέβαλλαν σε κάθε εργοδότη την υποχρέωση κοινοποιήσεως των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως εντός 30 ημερών από της συνάψεως των σχετικών συμβάσεων, το ΔΕΚ έκρινε ότι η ρήτρα 5 παρ. 1, στοιχ. α της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία μερικής απασχολήσεως, η οποία προσαρτάται στην ως άνω Οδηγία, απαγορεύει εθνική ρύθμιση, η οποία επιβάλλει την κοινοποίηση στη διοίκηση ενός αντιγράφου των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως εντός 30 ημερών από της συνάψεώς τους. Τούτο δε, διότι η υποχρέωση αυτή δημιουργεί ένα διοικητικής φύσεως εμπόδιο, ικανό να περιορίσει τις ευκαιρίες για εργασία μερικής απασχολήσεως (ΔΕΚ, 24.4.2008, Othmar Michaeler and alii, υποθέσεις C-55/07 και C-56/07). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση εις βάρος της αναιρεσίβλητης εταιρείας εξεδόθη πράξη επιβολής εισφορών (ΠΕΕ) του Τοπικού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. Σερρών, διότι κατά τον διενεργηθέντα έλεγχο στις μισθολογικές καταστάσεις της εταιρείας αυτής διαπιστώθηκε ότι εργαζόμενοι στην επιχείρησή της ασφαλίζονταν με μειωμένη απασχόληση, χωρίς αυτή να έχει κοινοποιήσει εμπροθέσμως (εντός 15 ημερών από την κατάρτισή τους) τις σχετικές συμβάσεις εργασίας για μερική απασχόληση στην Επιθεώρηση Εργασίας. Το διοικητικό εφετείο, στην υπόθεση αυτή, έλαβε υπόψη ότι το αναιρεσείον Ι.Κ.Α. είχε θεμελιώσει την πλήρη απασχόληση των μισθωτών στην εκπρόθεσμη κοινοποίηση των σχετικών συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως στην Επιθεώρηση Εργασίας κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, καθώς και ότι η σχετική υποχρέωση εμπροθέσμου κοινοποιήσεως των συμβάσεων μερικής απασχολήσεως θεσπίζεται από την εργατική νομοθεσία και δεν αποτελεί, κατά την ασφαλιστική νομοθεσία, ουσιώδη τύπο για την παροχή εργασίας με μερική απασχόληση. Συνεπώς, κατά την κρίση του, η σχετική παράλειψη δεν οδηγεί αναγκαίως και άνευ ετέρου στην συναγωγή συμπεράσματος περί πλήρους απασχολήσεως των ανωτέρω εργαζομένων στην επιχείρηση της αναιρεσίβλητης εταιρείας. Με τα δεδομένα αυτά και εν όψει όσων έγιναν δεκτά από το διοικητικό εφετείο αλλά και από την απόφαση του ΔΕΚ, το Τμήμα έκρινε ότι γεννάται εν προκειμένω ζήτημα α) αμέσου εφαρμογής της ως άνω ρήτρας 5 της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην προαναφερθείσα Οδηγία 1997/81 ΕΚ, και β) συμβατότητας της διατάξεως του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 προς την ως άνω ρήτρα 5 της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην Οδηγία 1997/81 ΕΚ. Λόγω δε της μείζονος σπουδαιότητος των ζητημάτων αυτών, η υπόθεση παραπέμφθηκε στο Τμήμα υπό επταμελή σύνθεση.
—————–
ΣτΕ 319/2011 Τμ. Α΄
[παρατ. Σ. Γιακουμής]
Πρόεδρος: Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος ΣτΕ
Εισηγήτρια: Σ. Κτιστάκη, Πάρεδρος ΣτΕ
Δικηγόροι: Αντ. Παπαγεωργίου, Πάρεδρος ΝΣΚ,
Αν. Ταρπινίδης
Από την έναρξη ισχύος του Ν 2639/1998 (2.9.1998, βάσει του άρθρου 30 του νόμου αυτού) δημιουργείται τεκμήριο από την παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας
την κατάρτιση με τον μισθωτό έγγραφης σύμβασης μερικής απασχόλησης ή να υποβάλει εμπροθέσμως σε αυτήν κατάσταση για τις έγγραφες συμβάσεις μερικής απασχόλησης που είχαν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου. Το ως άνω, όμως, τεκμήριο είναι μαχητό, εφ’όσον δεν ορίζεται το αντίθετο στο νόμο και συνεπώς ανατρέπεται, εάν αποδειχθεί ότι οι συμβάσεις αυτές αφορούσαν πράγματι μερική και όχι πλήρη απασχόληση. Το ΔΕΚ, στις αποφάσεις της 24ης Απριλίου 2008, Michaeler & Subito κ.λπ., οι οποίες εκδόθηκαν κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που διατύπωσε η Ιταλική Κυβέρνηση σχετικά με τη συμβατότητα προς τις διατάξεις της Οδηγίας 97/81 διατάξεων της εθνικής της νομοθεσίας, οι οποίες επέβαλλαν σε κάθε εργοδότη την υποχρέωση κοινοποιήσεως των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως εντός 30 ημερών από της συνάψεως των σχετικών συμβάσεων, έκρινε ότι η ρήτρα 5 παρ. 1, στοιχ. α της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία μερικής απασχόλησης, η οποία προσαρτάται στην ως άνω Οδηγία, απαγορεύει εθνική ρύθμιση, η οποία επιβάλλει την κοινοποίηση στη διοίκηση ενός αντιγράφου των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως εντός 30 ημερών από της συνάψεώς τους. Τούτο δε, διότι η υποχρέωση αυτή δημιουργεί ένα διοικητικής φύσεως εμπόδιο, ικανό να περιορίσει τις ευκαιρίες για εργασία μερικής απασχολήσεως. Παραπέμπεται η υπόθεση στην επταμελή σύνθεση, καθώς μετά και από τις ως άνω αποφάσεις του ΔΕΚ, γεννάται εν προκειμένω ζήτημα, εν όψει και των προβαλλομένων λόγων αναιρέσεως, κατά πόσον έχει άμεση εφαρμογή ή όχι η ως άνω ρήτρα 5 της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην προαναφερθείσα Οδηγία 1997/81 ΕΚ και της συμβατότητας ή όχι της διάταξης του άρθρου 2 του
Ν 2639/1998 με την ως άνω ρήτρα της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην Οδηγία 1997/81 ΕΚ.
Διατάξεις: Ν 2639/1998 , 26 [παρ. 1, 9 και 11] ΑΝ 1846/1951, 38 [παρ. 1] Ν 1892/1990 , Οδηγία 1997/81 ΕΚ
[…] 2. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναίρεση της 1037/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απερρίφθη έφεση του ΙΚΑ κατά της 153/2007 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Σερρών. Με την τελευταία αυτή απόφαση είχε γίνει εν μέρει δεκτή προσφυγή της ήδη αναιρεσιβλήτου εταιρείας, ακυρώθηκε η …/Συν.20/16.3.2006 απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Σ. και κρίθηκε ότι μη νομίμως επιβλήθηκαν εις βάρος της αναιρεσιβλήτου εισφορές και πρόσθετη επιβάρυνση επί των εισφορών αυτών βάσει των …/2005 και …/2005 πράξεων επιβολής εισφορών και πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών του ως άνω Υποκαταστήματος, ποσού 25.300.000 και 7.590.000 δραχμών, αντιστοίχως, για τη συμπληρωματική ασφάλιση είκοσι ενός μισθωτών οι οποίοι απασχολήθηκαν στην επιχείρησή της κατά το χρονικό διάστημα από το Νοέμβριο του 1998 έως το Δεκέμβριο του 2001.
3. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του ΑΝ 1846/1951 (ΦΕΚ Α΄ 179), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεων του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/1-479/1965, (ΦΕΚ Β΄ 816), εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της αποδείξεως, ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως, τα οποία καθορίζουν κατά την κρίση τους (ΣτΕ 753, 1940/1998, πρβλ. ΣτΕ 369/2005 , 3421/2007 κ.ά.). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξεως επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του ΙΚΑ, ή πράξεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής με την οποία έχει ακυρωθεί, κατόπιν ενστάσεως του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 7 παρ. 1 και 2 του Ν 702/1977 , ΦΕΚ Α΄ 268 και 79 του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας [Ν 2717/1999 , ΦΕΚ Α΄ 97, το οποίο είναι εν προκειμένω εφαρμοστέο ως εκ του χρόνου ασκήσεως της προσφυγής], να αποφανθούν με δική τους κρίση για την νομιμότητα της κρίσεως των οργάνων του ΙΚΑ εν όψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξη τους (πρβλ. ΣτΕ 908/1990 , 2609/2006, 3356/2010).
4. Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 38 παρ. 1 του Ν 1892/1990 , ΦΕΚ Α΄ 101, όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του Ν 2639/1998 , ΦΕΚ Α΄ 205 και την τροποποίησή του με το άρθρο 7 του Ν 2894/2000 , ΦΕΚ Α΄ 286 ορίζονται τα εξής: «Με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχέσης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής (μερική απασχόληση)». Ακολούθως, οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 38 του Ν 1892/1990 αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 2 του Ν 2639/1998 και ορίσθηκε ότι: «1. Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. 2. … 3. Οι έγγραφες ατομικές συμβάσεις των προηγούμενων παραγράφων πρέπει να περιλαμβάνουν τουλάχιστον τα ακόλουθα: α) τα στοιχεία της ταυτότητας των συμβαλλομένων, β) τον τόπο της εργασίας, την έδρα της επιχείρησης ή τη διεύθυνση του εργοδότη, γ) το χρόνο της απασχολήσεως, τον τρόπο κατανομής και τις περιόδους εργασίας, δ) τον τρόπο αμοιβής και ε) τους τυχόν όρους τροποποίησης τη σύμβασης. … 16. Μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις εργασίας μεταξύ αυτού και των εργαζομένων που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολούμενου. Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής τεκμαίρεται ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση».
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι από την έναρξη ισχύος του Ν 2639/1998 (2.9.1998, βάσει του άρθρου 30 του νόμου αυτού) δημιουργείται τεκμήριο από την παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας την κατάρτιση με τον μισθωτό έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχολήσεως ή να υποβάλει εμπροθέσμως σ’ αυτήν κατάσταση για τις έγγραφες συμβάσεις μερικής απασχολήσεως που είχαν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου. Το ως άνω, όμως, τεκμήριο είναι μαχητό, εφ’όσον δεν ορίζεται το αντίθετο στο νόμο και συνεπώς ανατρέπεται, εάν αποδειχθεί ότι οι συμβάσεις αυτές αφορούσαν πράγματι μερική και όχι πλήρη απασχόληση (ΑΠ 1097/2003, 917, 1340/2006).
5. Επειδή, εξ άλλου, στις 6.6.1997 συνήφθη συμφωνία πλαίσιο για την εργασία μερικής απασχολήσεως μεταξύ τριών διεπαγγελματικών οργανώσεων γενικού χαρακτήρα που λειτουργούν σε κοινοτικό επίπεδο ως εκπρόσωποι των «κοινωνικών εταίρων» (εργαζομένων και εργοδοτών), ήτοι της Ευρωπαϊκής Συνομοσπονδίας Συνδικάτων (CES, στην οποία μετέχει η Γενική Συνομοσπονδία Εργατών Ελλάδος), της Ενώσεως των Συνομοσπονδιών της Βιομηχανίας και των Εργοδοτών (UNICE, στην οποία μετέχει ο Σύνδεσμος Ελληνικών Βιομηχανιών) και του Ευρωπαϊκού Κέντρου Δημοσίων Επιχειρήσεων (CEEP). Οι εν λόγω διεπαγγελματικές οργανώσεις διεβίβασαν στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή το κείμενο της συμφωνίας τους και υπέβαλαν κοινό αίτημα να «υλοποιηθεί» η συμφωνία αυτή κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4 παρ. 2 της συμφωνίας για την κοινωνική πολιτική που προσαρτάται στο πρωτόκολλο αριθ. 14, το οποίο είναι προσαρτημένο στη Συνθήκη για την ίδρυση της ΕΚ. Το αίτημά τους προωθήθηκε αρμοδίως με πρόταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και, τελικώς, έγινε δεκτό από το Συμβούλιο, που εξέδωσε σχετικώς την Οδηγία 1997/81/ΕΚ (ΕΕ L 14/20.1.1998). Η εν λόγω Οδηγία περιέλαβε προοίμιο και δύο (2) άρθρα, περαιτέρω δε ενσωμάτωσε, ως Παράρτημα, την από 18.3.1999 συμφωνία πλαίσιο των διεπαγγελματικών οργανώσεων, που περιλαμβάνει προοίμιο, οκτώ (8) γενικές παρατηρήσεις και έξι (6) ρήτρες.
6. Επειδή, η από 6.6.1997 συμφωνία για την εργασία μερικής απασχολήσεως των διεπαγγελματικών οργανώσεων γενικού χαρακτήρα CES, UNICE και CEEP που ενσωματώθηκε, σύμφωνα με τα εκτεθέντα, ως Παράρτημα στην Οδηγία 1997/81/ΕΚ του Συμβουλίου και προσέλαβε, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ισχύ παραγώγου κοινοτικού δικαίου, ορίζει στην ρήτρα 1 αυτής ότι στόχος της είναι α) […] Στην δε ρήτρα 5 της συμφωνίας, υπό τον τίτλο «Ευκαιρίες για εργασία μερικής απασχόλησης», ορίζεται ότι: «Στα πλαίσια της ρήτρας 1 της παρούσας συμφωνίας και της αρχής της μη διάκρισης μεταξύ των εργαζομένων με μερική απασχόληση και εργαζομένων με πλήρη απασχόληση: α) τα κράτη μέλη μπορούν, ύστερα από διαβούλευση με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, να εντοπίζουν, να αντιμετωπίζουν και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφουν εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσης που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχόλησης β) οι κοινωνικοί εταίροι, ενεργώντας στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους και μέσω των διαδικασιών που προβλέπουν οι συλλογικές συμβάσεις, πρέπει να εντοπίζουν, να αντιμετωπίζουν και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφουν εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσης που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχόλησης». Τέλος, με το άρθρο 2 της ως άνω Οδηγίας 1997/81 ΕΚ ετέθη ως προθεσμία συμμορφώσεως των κρατών μελών προς την Οδηγία αυτή η 20η Ιανουαρίου 2000. Σύμφωνα με την ίδια διάταξη, «τα κράτη μέλη οφείλουν να λαμβάνουν κάθε απαραίτητο μέτρο που να τους επιτρέπει ανά πάσα στιγμή να είναι σε θέση να διασφαλίζουν τα αποτελέσματα που επιβάλλει η παρούσα οδηγία».
7. Επειδή, εξ άλλου, με τις αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 24ης Απριλίου 2008, Michaeler & Subito κλπ., οι οποίες εκδόθηκαν κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που διατύπωσε η Ιταλική Κυβέρνηση σχετικά με τη συμβατότητα προς τις διατάξεις της ως άνω Οδηγίας 97/81 διατάξεων της εθνικής της νομοθεσίας, οι οποίες επέβαλλαν σε κάθε εργοδότη την υποχρέωση κοινοποιήσεως των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως εντός 30 ημερών από της συνάψεως των σχετικών συμβάσεων, το ΔΕΚ έκρινε ότι η ρήτρα 5 παρ. 1, στοιχ. α της συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία μερικής απασχολήσεως, η οποία προσαρτάται στην ως άνω Οδηγία, απαγορεύει εθνική ρύθμιση, η οποία επιβάλλει την κοινοποίηση στη διοίκηση ενός αντιγράφου των συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως εντός 30 ημερών από της συνάψεώς τους. Τούτο δε, διότι η υποχρέωση αυτή δημιουργεί ένα διοικητικής φύσεως εμπόδιο, ικανό να περιορίσει τις ευκαιρίες για εργασία μερικής απασχολήσεως (ΔΕΚ, 24.4.2008, Othmar Michaeler and alii. v. Amt fur sozialen Arbeitsschutz, υποθέσεις C-55/07 και C-56/07, σκέψεις 24 και 28).
8. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση εις βάρος της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, αντικείμενο της οποίας είναι η πώληση ειδών ζαχαροπλαστικής στις Σ., εξεδόθη η …/11.11.2005 πράξη επιβολής εισφορών (ΠΕΕ) του Τοπικού Υποκαταστήματος ΙΚΑ …, ποσού 25.309.500 δραχμών, για το χρονικό διάστημα από το μήνα Νοέμβριο του έτους 1998 έως το μήνα Δεκέμβριο του έτους 2001, διότι κατά τον διενεργηθέντα στις 11.11.2005 έλεγχο στις μισθολογικές καταστάσεις της αναιρεσιβλήτου διαπιστώθηκε ότι 44 εργαζόμενοι στην επιχείρησή της ασφαλίζονταν με μειωμένη απασχόληση, χωρίς αυτή να έχει κοινοποιήσει εμπροθέσμως (εντός 15 ημερών από την κατάρτισή τους) τις σχετικές συμβάσεις εργασίας για μερική απασχόληση στην Επιθεώρηση Εργασίας. Επίσης με την …/16.11.2005 πράξη επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών ΠΕΠΕΕ επεβλήθη εις βάρος της αναιρεσιβλήτου πρόσθετη επιβάρυνση ποσού 7.592.850 δραχμών, λόγω παραβάσεως των διατάξεων του άρθρου 57 του Ν 2676/1999 . Κατά των πράξεων αυτών η αναιρεσίβλητη άσκησε ένσταση, η οποία έγινε εν μέρει δεκτή με την …/16.3.2006 απόφαση της ΤΔΕ του Τοπικού Υποκαταστήματος του ΙΚΑ, με την οποία κρίθηκε ότι από τους 44 εργαζομένους στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου οι 23 εργαζόμενοι που αναφέρονταν στις προσκομισθείσες ένορκες βεβαιώσεις είχαν μειωμένη απασχόληση. Προσφυγή της αναιρεσιβλήτου κατά της αποφάσεως της ΤΔΕ έγινε εν μέρει δεκτή με την 153/2007 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Σερρών, με την αιτιολογία ότι από τις προσκομισθείσες ενώπιόν του ατομικές συμβάσεις εργασίας είκοσι ενός εργαζομένων προέκυπτε ότι οι εργαζόμενοι αυτοί απασχολήθηκαν πράγματι στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου με καθεστώς μερικής απασχολήσεως. Έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως απερρίφθη με την ήδη αναιρεσιβαλλομένη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν εφετείο έλαβε ειδικότερα υπ’ όψιν ότι η αναιρεσίβλητη ως εργοδότρια τηρούσε τα στοιχεία που θεσπίζει η ασφαλιστική νομοθεσία για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση του ΙΚΑ προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως καθώς και του ύψους των αποδοχών αυτών, δεδομένου ότι εξέδωσε εξοφλητικές αποδείξεις, συνήψε συμβάσεις εργασίας μερικής απασχολήσεως και υπέβαλε μισθολογικές καταστάσεις οι οποίες περιείχαν τις αποδοχές των είκοσι ενός (21) εργαζομένων, το ύψος των οποίων δεν αμφισβητείται από οποιοδήποτε αντίθετο στοιχείο και, σύμφωνα με τις καταστάσεις αυτές, κατέβαλε τις αναλογούσες εισφορές στις ημέρες εργασίας κατά τις οποίες φέρεται ότι απασχόλησε τους ανωτέρω μισθωτούς. Εν όψει τούτου, το δικάσαν εφετείο δέχθηκε περαιτέρω ότι το αναιρεσείον Ίδρυμα το οποίο έφερε, κατά τα γενόμενα δεκτά, το βάρος αποδείξεως της εικονικότητας των μισθολογικών καταστάσεων που υποβλήθηκαν, δεν απέδειξε αυτή, διότι δεν προέβη σε οποιαδήποτε ουσιαστική έρευνα προκειμένου να διαπιστώσει την πλήρη απασχόληση των μισθωτών κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα (από μήνα Νοέμβριο 1998 έως μήνα Δεκέμβριο 2001) ενώ όφειλε, εν όψει μάλιστα και του ισχυρισμού της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, να συντάξει, μετά τη διενέργεια σχετικού ελέγχου, έκθεση στην οποία να παρατίθενται επακριβώς τα στοιχεία βάσει των οποίων οδηγήθηκε στην ασφάλιση των προαναφερόμενων μισθωτών για πλήρη απασχόληση. Εξ άλλου, τα δικάσαν εφετείο έλαβε υπ’ όψιν ότι το αναιρεσείον Ίδρυμα θεμελιώνει την πλήρη απασχόληση των μισθωτών στην εκπρόθεσμη κοινοποίηση των σχετικών συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως στην Επιθεώρηση Εργασίας κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα, καθώς και ότι η σχετική υποχρέωση εμπροθέσμου κοινοποιήσεως των συμβάσεων μερικής απασχολήσεως θεσπίζεται από την εργατική νομοθεσία και δεν αποτελεί, κατά την ασφαλιστική νομοθεσία, ουσιώδη τύπο για την παροχή εργασίας με μερική απασχόληση. Συνεπώς, κατά την κρίση του δικάσαντος εφετείου, η σχετική παράλειψη δεν οδηγεί αναγκαίως και άνευ ετέρου στην συναγωγή συμπεράσματος περί πλήρους απασχολήσεως, εν όψει όσων έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι τρεις από τους ανωτέρω εργαζομένους (καθώς και άλλοι 23 εργαζόμενοι από τους 44 συνολικώς εργαζομένους) κατέθεσαν ενόρκως στο Ειρηνοδικείο περί της μερικής απασχολήσεώς τους στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, ότι οι ατομικές συμβάσεις μερικής απασχολήσεως υποβλήθηκαν μεν εκπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας, πλην, πριν από τη διενέργεια ελέγχου από το ΙΚΑ (11.11.2005), καθώς και ότι δεν προέκυπτε καταγγελία εκ μέρους κάποιου εργαζομένου. Με τις σκέψεις αυτές, το δικάσαν εφετείο κατέληξε στην κρίση ότι, εφ’ όσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν αποδεικνυόταν πλήρης απασχόληση των ανωτέρω εργαζομένων στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, οι τελευταίοι απασχολήθηκαν όπως ασφαλίσθηκαν και, συνεπώς, μη νομίμως επιβλήθηκαν εις βάρος της οι επίδικες ασφαλιστικές εισφορές, όπως ορθώς είχε δεχθεί και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την πρωτόδικη απόφασή του.
9. Επειδή, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην τέταρτη σκέψη, με την εφαρμοστέα εν προκειμένω διάταξη του άρθρου 2 του Ν 2639/1998 , που αντικατέστησε τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 38 του Ν 1892/1990 , από την παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει, εμπροθέσμως, στην Επιθεώρηση Εργασίας την κατάρτιση με τον μισθωτό έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχολήσεως ή να υποβάλει εμπροθέσμως σ’ αυτήν κατάσταση για τις συμβάσεις μερικής απασχολήσεως που είχαν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του Ν 2639/1998 (2.9.1998), κατά τα ήδη εκτεθέντα, δημιουργείται μαχητό τεκμήριο ότι οι σχετικές συμβάσεις αφορούν πλήρη απασχόληση, ο δε εργοδότης φέρει το βάρος της ανταποδείξεως περί του είδους της απασχολήσεως ως μερικής ή πλήρους.
10. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και εν όψει των ως άνω γενομένων δεκτών από το δικάσαν διοικητικό εφετείο αλλά και από την απόφαση του ΔΕΚ, γεννάται εν προκειμένω ζήτημα, εν όψει και των προβαλλομένων λόγων αναιρέσεως, κατά πόσον έχει άμεσο εφαρμογή ή όχι η ως άνω ρήτρα 5 της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην προαναφερθείσα Οδηγία 1997/81 ΕΚ και της συμβατότητας ή όχι της διατάξεως του άρθρου 2 του Ν 2639/1998 προς την ως άνω ρήτρα 5 της ενσωματωμένης συμφωνίας-πλαισίου στην Οδηγία 1997/81 ΕΚ. Λόγω όμως της μείζονος σπουδαιότητος των ζητημάτων αυτών, το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στο Τμήμα υπό επταμελή σύνθεση και να ορισθεί εισηγητής η Πάρεδρος Στ. Κτιστάκη και δικάσιμος η 2α Μαΐου 2011.
[Παραπέμπει την υπόθεση στο Τμήμα με επταμελή σύνθεση.]
Παρατηρήσεις
Μέσα στη λαίλαπα της οικονομικής κρίσης παρίσταται επιτακτική ανάγκη να διασώσουμε το δίκαιό μας και την διόλου ευκαταφρόνητη νομική μας παράδοση με την επινόηση και τη διενέργεια συνεχών διαφοροποιήσεων, από τη μία προτιμώντας την υπό όρους διατήρηση ενός θεσμικού στοιχείου σε σχέση με την πλήρη και αδιάκριτη κατάργησή του, από την άλλη μη ξεχνώντας ότι ακόμη και υπό τις παρούσες συνθήκες η νομοθεσία μας εξακολουθεί να αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της έννομης τάξης της ΕΕ. Δεν είναι δυνατό να κατεδαφιστεί το σύνολο του δικαίου στο όνομα των φερόμενων ως αμείλικτων οικονομικών δεδομένων ή συνεπεία πρόχειρων διατάξεων, που εισάγονται «κακήν κακώς» προς αντιμετώπισή τους. Ακόμη και όταν επιθυμούμε να ευνοήσουμε ή να ενισχύσουμε ένα μέτρο δημοσιονομικής προσαρμογής (βλ. περιστολής) ή περικοπής κοινωνικών παροχών οφείλουμε να το θεμελιώνουμε και να το επενδύουμε με νομικά επιχειρήματα. Αλλιώς, παραμένουμε απλοί θεατές, αμέτοχοι παρατηρητές, «μοιραίοι και άβουλοι αντάμα» μπροστά στη συντέλεση μίας άνευ προηγουμένου μεταστροφής και «οβιδιακής» μεταμόρφωσης της νομολογίας, η οποία επιτείνει έτι περαιτέρω την ανασφάλεια των πολιτών και το αίσθημα ότι το κράτος δικαίου είναι μία επίφαση νομιμότητας, άμεσα αναλώσιμη, όταν έλθει σε σύγκρουση με τα συμφέροντα των πιστωτών, δανειστών και άλλων παγκοσμίως ισχυρών «παικτών» ή με το περίφημο δημόσιο συμφέρον (έννοια – λάστιχο, του οποίου πικρή πείρα έχουν τα καθεστώτα της Κεντρικής Ευρώπης, όπου προδιέγραφε τις εξελίξεις με την κακόφημη και εκφοβιστική ονομασία “Staatsrason”). Δυστυχώς, μία τέτοια έλλειψη εμπιστοσύνης και ανησυχία του διοικουμένου προκλήθηκε από τη 1620/2011 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. σελ. 619 του παρόντος), όπου έξαφνα τα κεκτημένα από τις υποθέσεις Μεϊδάνη και Ζουμπουλίδη κατά Ελλάδος περί αυξημένου επιτόκιου υπερημερίας και πενταετούς παραγραφής αντιστοίχως φαίνονται να ανατρέπονται άρδην διά της παραπομπής στο επταμελές με την ακαταμάχητη αιτιολογία «δει δη χρημάτων, άνευ δε τούτων ουδέν εστί γενέσθαι των δεόντων».
Στην προκειμένη, ανωτέρω εκτιθέμενη περίπτωση της 319/2011 απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας, στην οποία έχουμε και πάλι παραπομπή του θέματος σε επταμελή σύνθεση, είναι ευτυχώς εφικτή η εναρμόνιση της νέας εξέλιξης του κοινοτικού δικαίου με την εσωτερική μας νομοθεσία, με βάση τη νομική διάκριση ότι η προαιρετική εκπλήρωση ή τήρηση ορισμένων διατυπώσεων από την πλευρά του εργοδότη συνάπτεται με την κατανομή του βάρους της απόδειξης. Ακόμη και αν πειθαναγκαστούμε παρά την αντίθετη πεποίθηση και νοοτροπία μας στις παραδοχές: α) ότι η διευκόλυνση της μερικής απασχόλησης είναι επιθυμητή και επιδιωκτέα, β) ότι η καθιέρωση προθεσμίας για την υποβολή συμβάσεων μερικής απασχόλησης παρεμβάλλει προσκόμματα στην αντίστοιχη απασχόληση, όπως έκρινε το ΔΕΚ, γ) ότι η υποβολή τέτοιων συμβάσεων καθίσταται στην ουσία προαιρετική, αφού κάθε υποβολή άνευ προθεσμίας είναι προαιρετική, όλα τα παραπάνω πάντως δεν σημαίνουν ότι η τυχόν εκούσια συμμόρφωση του εργοδότη με το εσωτερικό μας δίκαιο, η εθελοντική υπαγωγή σε διατυπώσεις και η επίδειξη επιμελείας εκ μέρους του παραμένει άνευ έννομων συνεπειών. Πρέπει να δεχθούμε ότι η τυχόν εθελούσια υποβολή καταστάσεων αποτελεί τεκμήριο υπέρ του εργοδότη, που μπορεί να ανατραπεί μόνο με πλήρη ανταπόδειξη εκ μέρους του ασφαλιστικού φορέα ότι οι συμβάσεις αφορούσαν πλήρη απασχόληση. Το μέχρι τώρα δηλαδή ισχύον τεκμήριο πρέπει να αντιστραφεί υπέρ του επιμελούς εργοδότη, όπως ίσχυε μέχρι τώρα κατά του αμελούς.
Σταμάτης Γιακουμής,
δφ, LLM, Πρωτοδίκης ΔΔ