Με ιδιαίτερο ενδιαφέρον αναμένεται η απόφαση της Ολομελείας επί της παραπεμπτικής 1102/2009 αποφάσεως του Β΄ Τμήματος (7μ. συνθέσεως), με την οποία επιχειρείται μεταστροφή της παγιωμένης νομολογίας αναφορικά με την ακύρωση των ανυπόστατων (λόγω μη δημοσιεύσεως) αλλά τυχόντων εφαρμογής κανονιστικών πράξεων. Κατά την άποψη του Τμήματος, στις περιπτώσεις αυτές δεν είναι αναγκαία η ακύρωσή της ανυπόστατης πράξεως με απόφαση του Δικαστηρίου προκειμένου να επιτευχθεί η έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, διότι η διαπίστωση στο σκεπτικό της αποφάσεως, του ανυποστάτου της ως άνω κανονιστικής πράξεως λόγω μη δημοσιεύσεώς της και η απόρριψη για το λόγο αυτό, της αιτήσεως ακυρώσεως που στρέφεται κατ’ αυτής, επιφέρουν πλήρη νομική ασφάλεια. Αντιθέτως, η ακύρωση της μη δημοσιευθείσης διοικητικής πράξεως στερεί, χωρίς νόμιμο λόγο, τη Διοίκηση από τη δυνατότητα να προβεί στη δημοσίευσή της, αν δεν εμποδίζεται προς τούτο από άλλη αιτία (με αποτέλεσμα η κανονιστική αυτή πράξη να αποκτήσει νόμιμη υπόσταση, όπως είναι αυτονόητο, από της εν λόγω δημοσιεύσεως).
Θεώρώ οτι η άπόφαση αυτή δεν είναι ορθή , διότι η διοίκηση έχει την δυνατότητα έως την εκδίακση της υποθε΄σεως να διορθώσει το ανυπόστατο δημοσιεύοντας την πράξη.Με βάση αυτή την παρατήρηση πιστεύω οτι η Ολομέλεια δεν πρόκειται να αλλάξει την πάγια νομολογία της και η παραπεμπτική απόφαση δεν θα υιοθετηθεί απο την πλειοψηφία του Ανωτάτου Δικαστηρίου.
1102/2009 ΣΤΕ
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΑΡΜ 2009/1412, ΕΔΚΑ 2010/12) Δημοτική και κοινοτική φορολογία. Ύδατα και αίτηση ακύρωσης της αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, με την οποία αναπροσαρμόστηκε, κατόπιν πρότασης του Δήμου, το δικαίωμα εμπορίας ποσίμων υδάτων που βρίσκονται στην περιφέρεια του Δήμου και προέρχονται από ιδιωτικά φρέατα ή γεωτρήσεις ή πηγές, σε ποσοστό 3% επί του δικαιώματος που ίσχυε. Επιβάλλεται η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και όλων των κανονιστικού περιεχομένου διοικητικών πράξεων, για τις οποίες δεν προβλέπεται από την κείμενη νομοθεσία, άλλος ειδικότερος τρόπος δημοσιεύσεως. Η προσβαλλόμενη απόφαση αποτελεί διοικητική πράξη με κανονιστικό χαρακτήρα, έστω και αν κατά το χρόνο εκδόσεώς της το αναπροσαρμοζόμενο δικαίωμα επιβαλλόταν μόνον στην αιτούσα εταιρεία. Η απόφαση αυτή, για να λάβει νόμιμη υπόσταση έπρεπε να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και είναι για το λόγο αυτό ανυπόστατη. Δεν είναι αναγκαία η ακύρωσή της με απόφαση του Δικαστηρίου προκειμένου να επιτευχθεί η έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της. Αντιθέτως, η ακύρωση της μη δημοσιευθείσης διοικητικής πράξεως στερεί, χωρίς νόμιμο λόγο, τη Διοίκηση από τη δυνατότητα να προβεί στη δημοσίευσή της, αν δεν εμποδίζεται προς τούτο από άλλη αιτία. Κατά τη γνώμη του Τμήματος, η κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη. Λόγω, όμως, της μείζονος σπουδαιότητος του ζητήματος, και ιδίως εν όψει της αντίθετης νομολογίας του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση που η Διοίκηση εφήρμοσε την κανονιστική πράξη, η τελευταία πρέπει να ακυρωθεί με απόφαση του Δικαστηρίου που επάγεται την έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, ώστε να αποφευχθεί η εφαρμογή της στο μέλλον, πρέπει το ζήτημα να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου. Η υπόθεση είχε εισαχθεί στο Τμήμα με επταμελή σύνθεση με πράξη του Προέδρου του, λόγω σπουδαιότητας.
Αριθμός 1102/2009
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Μαρτίου 2009 με την εξής σύνθεση: Φ. Στεργιόπουλος, Aντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Αναγνωστοπούλου, Β. Καλαντζή, Μ. Σταματελάτου-Μπεριάτου, Σύμβουλοι, Ε. Σκούρα, Ειρ. Σταυρουλάκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Π. Στεργιοπούλου, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 15 Απριλίου 2008 αίτηση:
Της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “…… ….. ….”, που εδρεύει στο ……… Αττικής (οδός ……… αρ. ..), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Α. Τεγόπουλο (Α.Μ. 3725), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Εσωτερικών, ο οποίος παρέστη με την Φωτεινή Δεδούση, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. 1669/17.2.2008 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, καθώς και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Συμβούλου Ε. Αναγνωστοπούλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσης εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 3228335, 4198930/2008 ειδικά γραμμάτια παραβόλου, σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία έχει εισαχθεί στο Τμήμα με επταμελή σύνθεση, με την από 21.4.2008 πράξη του Προέδρου του, λόγω σπουδαιότητας, ζητείται η ακύρωση της υπ’ αριθμ. 1669/17.2.2008 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, με την οποία, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 255/2007 προτάσεως του Δήμου Ανακτορίου, αναπροσαρμόστηκε το δικαίωμα εμπορίας ποσίμων υδάτων που βρίσκονται στην περιφέρεια του Δήμου αυτού και προέρχονται από ιδιωτικά φρέατα ή γεωτρήσεις ή πηγές, σε ποσοστό 3% επί του δικαιώματος που ίσχυε έως τότε, ήτοι 0,0027 ευρώ ανά λίτρο και 0,0024 ευρώ ανά λίτρο όταν γίνεται πρόσμιξη του νερού με χυμούς.
3. Επειδή, στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 12 του από 24.9/20.10.1958 β.δ/τος «περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείμενον νόμου των ισχυουσών διατάξεων περί των προσόδων των δήμων και κοινοτήτων» (Α΄ 171), όπως οι διατάξεις των παραγράφων αυτών ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 26 του ν. 1828/1989 (Α΄ 2), ορίζονται τα εξής: «1. Η εμπορία των πόσιμων ιαματικών ή μη ιαματικών νερών, που διατίθενται είτε σε φυσική κατάσταση είτε με ανάμειξη με χημικές ή άλλες ουσίες ή χυμούς και με οποιαδήποτε ονομασία, κατάσταση και συσκευασία, επιτρέπεται μόνον έπειτα από άδεια, που χορηγείται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, στην περιφέρεια του οποίου βρίσκονται τα νερά, ύστερα από αίτηση του ενδιαφερομένου. Στην απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, η οποία λαμβάνεται μετά προηγούμενη γνώμη του προϊσταμένου της υγειονομικής υπηρεσίας του νομού για την καταλληλότητα του νερού, προσδιορίζεται και η χρονική διάρκεια της άδειας. 2. Όταν τα νερά που διατίθενται ανήκουν σε δήμους ή κοινότητες, στην ίδια απόφαση με την οποία χορηγείται η άδεια προσδιορίζεται η ελάχιστη ποσότητα νερού, για την οποία θα καταβάλλεται το ανάλογο δικαίωμα, ανεξάρτητα από τη λήψη ή μη της ποσότητας αυτής, ο χρόνος καταβολής του δικαιώματος και κάθε όρος που διασφαλίζει τα συμφέροντα του δήμου ή της κοινότητας και του καταναλωτικού κοινού. Όταν τα νερά που διατίθενται δεν ανήκουν σε δήμους ή κοινότητες, αρμόδιος να χορηγήσει την άδεια και να προσδιορίσει το δικαίωμα είναι ο δήμος ή η κοινότητα, στην περιφέρεια του οποίου γίνεται η υδροληψία». Περαιτέρω, στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου 12 του από 24.9/20.10.1958 β.δ/τος, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση της περιπτώσεως β΄ με την παρ. 14 του άρθρου 57 του ν. 2218/1994 (Α΄ 90), ορίζονται τα εξής: «Ο τυγχάνων της κατά την προηγουμένην παράγραφον αδείας υποχρεούται: α) […] β) Να καταβάλλει υπέρ του δήμου ή της κοινότητας δικαίωμα που καθορίζεται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου από 0,30 έως 0,60 δραχμές ανά λίτρο νερού και από 0,30 έως 0,50 δραχμές όταν γίνεται πρόσμιξη του νερού με χυμούς. Όταν το νερό που διατίθεται ανήκει σε δήμους και κοινότητες το δικαίωμα καθορίζεται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου». Εξ άλλου, με την παράγραφο 4 του άρθρου 29 του ν. 3448/2006 (Α΄ 57) προστέθηκε τελευταίο εδάφιο στην ως άνω περ. β΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 12 του από 24.9/20.10.1958 β.δ/τος, σύμφωνα με το οποίο, «Ύστερα από απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας, η οποία εκδίδεται μετά από πρόταση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, τα ποσά αυτά μπορούν να αναπροσαρμόζονται, εφόσον μεταβληθούν σημαντικά, για οποιονδήποτε λόγο, τα στοιχεία, με βάση τα οποία διαμορφώθηκαν».
4. Επειδή, από το Σύνταγμα επιβάλλεται η πλήρης δημοσίευση όχι μόνον των τυπικών νόμων, αλλά και όλων των κανονιστικών διοικητικών πράξεων, ως συστατικό στοιχείο του κύρους τους. Με το άρθρο 5 παρ. 2 περ. θ΄ του ν. 3469/2006 «Εθνικό Τυπογραφείο, Εφημερίς της Κυβερνήσεως και λοιπές διατάξεις» (Α΄ 131), ο οποίος ίσχυε κατά τον ένδικο χρόνο, επιβάλλεται, σύμφωνα με τον παραπάνω συνταγματικό κανόνα, η δημοσίευση δια της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως και όλων των κανονιστικού περιεχομένου διοικητικών πράξεων, για τις οποίες δεν προβλέπεται από την κείμενη νομοθεσία, άλλος ειδικότερος τρόπος δημοσιεύσεως.
5. Επειδή, κατ’ επίκληση της διατάξεως της παρ. 4 του άρθρου 29 του ν. 3448/2006 που παρατίθεται στην τρίτη σκέψη, με την υπ’ αριθμ. 255/2007 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ανακτορίου, ληφθείσα κατά την υπ’ αριθμ. 14/29.11.2007 συνεδρίαση, αποφασίσθηκε να προταθεί στον Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, η αναπροσαρμογή του δικαιώματος εμπορίας ποσίμων υδάτων που βρίσκονται στην περιφέρεια του εν λόγω Δήμου, προέρχονται δε από ιδιωτικά φρέατα ή γεωτρήσεις ή πηγές, σε ποσοστό 3% επί του δικαιώματος που ίσχυε έως τότε, ήτοι 0,0027 ευρώ ανά λίτρο και 0,0024 ευρώ ανά λίτρο όταν γίνεται πρόσμιξη του νερού με χυμούς. Η προσβαλλόμενη απόφαση με την οποία, σύμφωνα και με τα εκτιθέμενα στη δεύτερη σκέψη, υιοθετήθηκε αυτή η πρόταση, έχοντας το εν λόγω περιεχόμενο, αποτελεί διοικητική πράξη με κανονιστικό χαρακτήρα (πρβλ. ΣτΕ 1437/2006 κ.ά.), δεν επηρεάζει δε τη φύση της πράξεως αυτής ως κανονιστικής, το συμπτωματικό γεγονός ότι κατά το χρόνο εκδόσεώς της το αναπροσαρμοζόμενο δικαίωμα επιβαλλόταν μόνον στην αιτούσα εταιρεία. Επομένως, η κανονιστική αυτή απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας για να λάβει, κατά τα ως άνω, νόμιμη υπόσταση έπρεπε να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εφ’ όσον ούτε οι διατάξεις του εν λόγω β.δ/τος, το οποίο, όπως τροποποιήθηκε, ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, στις οποίες ερείδεται η προσβαλλόμενη πράξη, ούτε άλλη ειδική διάταξη προβλέπει τη δημοσίευση των κανονιστικών αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας με άλλο τρόπο.
6. Επειδή, εν προκειμένω, όπως βεβαιώνεται στο υπ’ αριθμ. πρωτ. 3017/17.2.2009 έγγραφο της Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας, καθώς και στο υπ’ αριθμ. πρωτ. Γ25258/17.2.2009 έγγραφο του Εθνικού Τυπογραφείου προς το Συμβούλιο της Επικρατείας, η προσβαλλόμενη απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας δεν έχει δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Εξ άλλου, ναι μεν από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι δημοσιεύθηκε με ανάρτηση στον ειδικό πίνακα ανακοινώσεων, η ανωτέρω, υπ’ αριθμ. 255/2007, απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ανακτορίου, πλην, η απόφαση αυτή, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 29 του ν. 3448/2006 που παρατίθεται στην τρίτη σκέψη, έχει το χαρακτήρα προτάσεως προς έκδοση κανονιστικής πράξεως από άλλο όργανο (της ήδη προσβαλλομένης) και συνεπώς η δημοσίευσή της δεν δύναται να καλύψει την πλημμέλεια της μη δημοσιεύσεως της προσβαλλομένης πράξεως. Με τα δεδομένα αυτά δεν αποδεικνύεται κατά νόμον ότι η εν λόγω προσβαλλόμενη απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Δυτικής Ελλάδας έλαβε νόμιμη υπόσταση κατά τα εκτιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη.
7. Επειδή, κατά τη γνώμη του Τμήματος, η προσβαλλόμενη πράξη, στερούμενη ουσιώδους συστατικού στοιχείου απαραίτητου για την έγκυρη υπόστασή της, είναι ανυπόστατη και απαραδέκτως προσβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως (βλ. και ΣτΕ 1726/2008 7μ, 2251/2008, 1259/2007, 164, 168, 554 – 557, 559 – 562, 2948/2006, 397, 535/2005, 406, 2534/2004 7μ, 3274/2004). Δεν είναι δε αναγκαία η ακύρωσή της με απόφαση του Δικαστηρίου προκειμένου να επιτευχθεί η έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, διότι η διαπίστωση στο σκεπτικό της αποφάσεως, του ανυποστάτου της ως άνω κανονιστικής πράξεως λόγω μη δημοσιεύσεώς της και η απόρριψη για το λόγο αυτό, της αιτήσεως ακυρώσεως που στρέφεται κατ’ αυτής, επιφέρουν πλήρη νομική ασφάλεια. Αντιθέτως, η ακύρωση της μη δημοσιευθείσης διοικητικής πράξεως στερεί, χωρίς νόμιμο λόγο, τη Διοίκηση από τη δυνατότητα να προβεί στη δημοσίευσή της, αν δεν εμποδίζεται προς τούτο από άλλη αιτία (με αποτέλεσμα η κανονιστική αυτή πράξη να αποκτήσει νόμιμη υπόσταση, όπως είναι αυτονόητο, από της εν λόγω δημοσιεύσεως). Εν όψει τούτων, κατά τη γνώμη του Τμήματος, η κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, λόγω δε των συντρεχουσών περιστάσεων, θα έπρεπε να αποδοθεί στην αιτούσα εταιρεία το καταβληθέν παράβολο, να απαλλαγεί δε η ίδια από τη δικαστική δαπάνη του καθ’ ού Δημοσίου. Λόγω, όμως, της μείζονος σπουδαιότητος του ζητήματος, και ιδίως εν όψει της αντίθετης νομολογίας του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση που η Διοίκηση εφήρμοσε την κανονιστική πράξη, η τελευταία πρέπει να ακυρωθεί με απόφαση του Δικαστηρίου που επάγεται, σύμφωνα με το άρθρο 50 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), την έναντι πάντων διαπίστωση του ανισχύρου της, ώστε να αποφευχθεί η εφαρμογή της στο μέλλον (ΣτΕ. 1748/1981 Ολ., 2999/1988 Ολ., 4200, 5012/1997, 3209/2002, 379, 3344/2005, 1204/2006, 1287/2008, 33/2009 κ.ά.), πρέπει το ζήτημα αυτό της τύχης της αιτήσεως ακυρώσεως που στρέφεται κατά ανυπόστατης, λόγω μη δημοσιεύσεως, κανονιστικής πράξεως, να παραπεμφθεί στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 14 του ως άνω π.δ. 18/1989, να ορισθεί δε εισηγήτρια η Σύμβουλος Ε. Αναγνωστοπούλου.
Διά ταύτα
Παραπέμπει στην Ολομέλεια προς επίλυση το ζήτημα που εκτίθεται στο σκεπτικό