Με την 591/2009 απόφαση του Δ΄ Τμήματος παραπέμπεται στην 7μελή σύνθεση το ζήτημα αν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη προσβλητή με αίτηση ακυρώσεως απόφαση Δημοτικού Συμβουλίου που επιλέγει την προγραμματική σύμβαση, κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 35 του π.δ. 410/1995, ως μέθοδο ασκήσεως της πολιτικής του για επίτευξη αναπτυξιακών στόχων. Η απόφαση βρίσκεται σε αρμό με την πρόσφατως σχηματισθείσα νομολογία της ΟΛομέλιας(1664/09) , δυνάμει της οποία δεν έχει σημασία εάν η σύμβαση τελικά θα διέπεται απο το ιδιωτικό δίκαιο. Κρίσιμο είναι εάν οι προηγούμενες πράξεις εκδίδονται κατ΄ενάσκηση δημόσιας εξουσίας, οποότε παραδεκτά οι τρίτοι τις προσβάλλονυ (βλ. όμως και εδώ την άποψη της μεοιψηφίας που παραμένει στην παλαιά νομολογία του ΣτΣ αλλά και στην θέση του ΑΕΔ που δεν ε΄χει αλλάξει).
591/2009 ΣΤΕ
Δήμοι και Κοινότητες. Ο νομοθέτης θέσπισε και ρύθμισε την προγραμματική σύμβαση, ως μέθοδος συνεργασίας των δημοσίων νομικών προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 35 του πδ 410/1995, για την επίτευξη κυρίως αναπτυξιακών στόχων. Η απόφαση, με την οποία το Δημοτικό Συμβούλιο επιλέγει τη μέθοδο αυτή, ενέχει άσκηση δημόσιας εξουσίας και αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, ανεξάρτητα αν η καταρτιζόμενη σύμβση είναι διοικητική ή ιδιωτική. Αντίθετη μειοψηφία. Παραπομπή της υπόθεσης στην επταμελή σύνθεση.
Αριθμός 591/2009
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Οκτωβρίου 2006, με την εξής σύνθεση: Μ. Βροντάκης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Ε. Νίκα, Δ. Γρατσίας, Σύμβουλοι, Η. Τσακόπουλος, Μ. Σωτηροπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ρίπη.
Για να δικάσει την από 26 Ιουλίου 2005 αίτηση:
του ….. ….. , κατοίκου Ηρακλείου Αττικής (…….), ο οποίος παρέστη αυτοπροσώπως ως δικηγόρος (Α.Μ. 8576),
κατά του Δήμου Ηρακλείου Αττικής, ο οποίος παρέστη με το δικηγόρο Α. Παρασκευόπουλο (Α.Μ. 19211), που τον διόρισε με απόσπασμα πρακτικού της η Δημαρχιακή Επιτροπή.
Με την αίτηση αυτή ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ` αριθμ. 249/19.7.2005 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ηρακλείου Αττικής.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου Η. Τσακόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αιτούντα ως δικηγόρο, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του καθ` ού Δήμου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (γραμμάτια παραβόλου 1787086, 2475047/2005 σειράς Α).
2. Επειδή, ο αιτών, κάτοικος και δημότης του Δήμου Νέου Ηρακλείου Αττικής, ζητεί, με την κρινόμενη αίτηση την ακύρωση της αποφάσεως 249/19.7.2005 του Δημοτικού Συμβουλίου του εν λόγω Δήμου, με την οποία εγκρίθηκε η σύναψη προγραμματικής συμβάσεως μεταξύ του τελευταίου, των δημοτικών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου Πολιτιστικό Κέντρο και Αθλητικό Κέντρο και της Δημοτικής Επιχείρησης Τεχνικών Εργων Ηρακλείου Αττικής, κατ` επίκληση του άρθρου 35 του ισχύοντος κατά τον χρόνο εκδόσεως της αποφάσεως αυτής Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (π.δ. 410/1995, Α΄ 231). Η σύμβαση αυτή προβλέπει, μεταξύ άλλων, και τα εξής: Ο Δήμος Ηρακλείου αναθέτει στα συμβαλλόμενα ν.π.δ.δ. την εκτέλεση προγράμματος «παρεμβάσεων, αναβαθμίσεως, εποπτείας, καθαριότητας και συντήρησης» των υποδομών του (κτιρίων, γηπέδων, εγκαταστάσεων) στους τομείς αθλητισμού και πολιτισμού. Τα εν λόγω ν.π.δ.δ. αναλαμβάνουν «την συντήρηση των εγκαταστάσεων δια ελαιοχρωματισμών, επιδιορθώσεως δαπέδων, περιφράξεων κ.ά., την εποπτεία υπό την έννοια της συνεχούς παρακολούθησης και επιδιόρθωσης τρεχουσών φθορών, τη συνεχή φροντίδα για την καθαριότητα των υπαίθριων κυρίως χώρων και εγκαταστάσεων, την εκτέλεση παρεμβάσεων για την αναβάθμιση των υποδομών …». Προσδιορίζεται το είδος των παρεμβάσεων (εποπτεία, συντήρηση, καθαριότητα) ανά κτίριο ή εγκατάσταση. Η συμβαλλόμενη δημοτική επιχείρηση αναλαμβάνει να εκτελέσει το πρόγραμμα παρεμβάσεων. Προσδιορίζεται ο αριθμός και η ειδικότητα των εργατοϋπαλλήλων της δημοτικής επιχείρησης, που θα απασχοληθούν ανά κτίριο ή εγκατάσταση. Κοστολογείται το πρόγραμμα παρεμβάσεων. Το συνολικό κόστος ανέρχεται σε 544.856,09 ευρώ. Η σχετική δαπάνη προβλέπεται με συγκεκριμένο κωδικό αριθμό στον προϋπολογισμό του Δήμου Ηρακλείου έτους 2005. Η κοστολόγηση είναι αναλυτική, αντιστοιχούσα στις ανά κτίριο ή εγκατάσταση παρεμβάσεις.
3. Επειδή, το προαναφερθέν άρθρο 35 του π.δ. 410/1995, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 25 του ν. 2738/1999 (Α΄ 180), ορίζει τα εξής: «1. Για τη μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής και για την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης, οι Νομαρχιακές Αυτοδιοικήσεις και τα Νομαρχιακά Διαμερίσματα των Ενιαίων Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, οι σύνδεσμοι Δήμων και Κοινοτήτων, οι Τ.Ε.Δ.Κ., η Ε.Ν.Α.Ε., η Κ.Ε.Δ.Κ.Ε., τα Ν.Π.Δ.Δ., τα οποία συνιστούν ή στα οποία συμμετέχουν οι προαναφερόμενοι οργανισμοί και φορείς, οι δημοτικές επιχειρήσεις ύδρευσης και αποχέτευσης, τα δημοτικά και κοινοτικά ιδρύματα μπορούν να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με το Δημόσιο, μεταξύ τους ή και με φορείς του δημόσιου τομέα της παρ. 6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982, μεμονωμένα ή από κοινού. Στις προγραμματικές συμβάσεις που μετέχει το Δημόσιο, αυτό μπορεί να εκπροσωπείται και από το Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας, στην οποία υλοποιείται η προγραμματική σύμβαση. Στις προγραμματικές συμβάσεις επιτρέπεται και η συμμετοχή επιχειρήσεων των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης, των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων, των Περιφερειακών Ταμείων των επιμελητηρίων και των επιστημονικών φορέων δημοσίου δικαίου, των συνεταιρισμών και των ενώσεων συνεταιρισμών και των εργοδοτικών και εργατοϋπαλληλικών ενώσεων. Με απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων μπορεί να επιτρέπεται και η συμμετοχή τραπεζών και πιστωτικών ιδρυμάτων. [Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 προστέθηκε με το άρθρο 47 του ν. 3220/2004, Α΄ 95]. 2. Στις προγραμματικές συμβάσεις απαραίτητα ορίζονται το αντικείμενο της σύμβασης, ο σκοπός και το περιεχόμενο των μελετών, των έργων, των προγραμμάτων ή των υπηρεσιών που αυτή αφορά, ο προϋπολογισμός τους, τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης της σύμβασης, οι πόροι από τους οποίους θα καλυφθούν οι αναλαμβανόμενες οικονομικές υποχρεώσεις και η διάρκεια της σύμβασης. Επίσης ορίζεται το όργανο παρακολούθησης της εφαρμογής της και οι αρμοδιότητές του, καθώς και ρήτρες σε βάρος του συμβαλλόμενου που παραβαίνει τους όρους της προγραμματικής σύμβασης. Με την προγραμματική σύμβαση επίσης ορίζεται ο συμβαλλόμενος ή ο τρίτος στον οποίο μπορεί να ανατεθεί η διαχείριση, εκμετάλλευση και συντήρηση των έργων του προγράμματος μετά την ολοκλήρωσή του, εφόσον προβλέπεται στάδιο διαχείρισης, εκμετάλλευσης και συντήρησής τους. 3. Οι συμβαλλόμενοι φορείς για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων μπορεί να χρηματοδοτούνται από το Πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων, τον Τακτικό Κρατικό Προϋπολογισμό, από προγράμματα και πρωτοβουλίες της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή άλλα εθνικά ή περιφερειακά προγράμματα και από τους προϋπολογισμούς των συμβαλλόμενων φορέων. Είναι δυνατή η χρηματοδότηση των συμβαλλομένων και από φορείς του δημόσιου τομέα που δεν μετέχουν στην προγραμματική σύμβαση. 4. Για την υλοποίηση των προγραμματικών συμβάσεων και στα πλαίσια των συμφωνούμενων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλόμενων οργανισμών και φορέων, επιτρέπεται η απασχόληση προσωπικού του ενός συμβαλλομένου στον άλλον, καθώς και η παραχώρηση της χρήσης ακινήτων, εγκαταστάσεων, μηχανημάτων και μέσων».
4. Επειδή, εν όψει της διευρύνσεως των αρμοδιοτήτων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως, ο νομοθέτης εθέσπισε και ερύθμισε την προγραμματική σύμβαση, ως μέθοδο συνεργασίας των δημοσίων νομικών προσώπων που αναφέρονται στις διατάξεις του άρθρου 35 του π.δ. 410/1995, για την επίτευξη αναπτυξιακών κυρίως στόχων. Κατά την γνώμη δε που επεκράτησε στο Τμήμα, η απόφαση με την οποία, το Δημοτικό Συμβούλιο ενός δήμου επιλέγει, κατ` εφαρμογήν των παραπάνω διατάξεων, την μέθοδο αυτή ως ενδεικνυόμενο κατά τις περιστάσεις εργαλείο ασκήσεως της πολιτικής του, έναντι των άλλων νομικών και τεχνικών εργαλείων που έχει στην διάθεσή του (λ.χ. εκπόνηση μελετών ή εκτέλεση έργων από τις δημοτικές υπηρεσίες ή ανάθεση εκπονήσεως μελετών ή εκτελέσεως έργων σε τρίτους κατόπιν διαγωνισμού κ.λπ.) ενέχει άσκηση δημόσιας εξουσίας και αποτελεί, ως εκ τούτου, εκτελεστή διοικητική πράξη, τούτο δε ανεξαρτήτως του χαρακτήρα της καταρτιζομένης συμβάσεως ως διοικητικής ή ιδιωτικής. Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, η προσβαλλόμενη πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Ηρακλείου Αττικής, κατά το μέρος που με αυτήν ο καθ` ου Δήμος επέλεξε ως μέσο επιτεύξεως της πολιτικής του, την μέθοδο της προγραμματικής συμβάσεως έναντι των άλλων μέσων που του παρείχε ο νόμος, αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, ανεξαρτήτως του περιεχομένου και του χαρακτήρα της κατά τ` ανωτέρω καταρτισθείσης συμβάσεως. Κατά την γνώμη, όμως, της Συμβούλου Ε. Νίκα, στην οποία προσχώρησε και η Πάρεδρος Μ. Σωτηροπούλου, η πράξη με την οποία το Δημοτικό Συμβούλιο αποφασίζει την σύναψη προγραμματικής συμβάσεως κατ` επίκληση των διατάξεων του άρθρου 35 του π.δ. 410/1995 αποτελεί πράξη αποσπαστή από την κατά τ` ανωτέρω καταρτιζόμενη σύμβαση και έχει τον χαρακτήρα εκτελεστής διοικητικής πράξεως μόνον εάν η εν λόγω σύμβαση είναι διοικητική, σύμφωνα με τα κριτήρια, τα οποία παγίως θέτει η νομολογία του Ανώτατου Ειδικού Δικαστηρίου και του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επομένως, κατά την μειοψηφήσασα αυτή γνώμη, για να διαγνωσθεί εάν η προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Ηρακλείου Αττικής είναι εκτελεστή διοικητική πράξη (και, κατ` επέκτασιν, εάν η επίδικη διαφορά είναι διοικητική, υπαγομένη στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας), πρέπει να εξετασθεί εάν η επίμαχη προγραμματική σύμβαση πληροί τα προαναφερθέντα κριτήρια, ώστε να χαρακτηρισθεί ως διοικητική.
5. Επειδή, λόγω της σπουδαιότητος του τιθέμενου ως άνω ζητήματος της φύσεως της προσβαλλομένης πράξεως, το Τμήμα, υπό την παρούσα πενταμελή σύνθεση, κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), ενώπιον της οποίας ορίζεται δικάσιμος η 19η Μαΐου 2009 και εισηγητής ο Σύμβουλος Η. Τσακόπουλος.
Διά ταύτα
Αναβάλλει την οριστική κρίση επί της κρινομένης αιτήσεως.
Παραπέμπει την υπόθεση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος, ενώπιον της οποίας ορίζει δικάσιμο την 19η Μαΐου 2009 και εισηγητή τον Σύμβουλο Η. Τσακόπουλο.