Αριθμός 1183/2017
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Μαΐου 2015, με την εξής σύνθεση: Ι. Γράβαρης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύ-ων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, της αναπληρώτριας Προέδρου και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Ηρ. Τσακόπουλος, Κ. Νικολάου, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Μ. Σταματοπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 17 Ιουλίου 2009 αίτηση:
του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. Αιγάλεω Αττικής, ο οποίος παρέστη με την Γεωργία Μπουρδάκου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά του Βασιλείου Γιώτη, κατοίκου Αιγάλεω Αττικής (οδός Μοσχονησίων αρ. 4), ο οποίος δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 990/2009 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Μ. Σταματοπούλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκήθηκε κατά τον νόμο χωρίς καταβολή παραβόλου, ζητείται η αναίρεση της 990/2009 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την εν λόγω απόφαση έγινε δεκτή έφεση του αναιρεσιβλήτου κατά της 6134/2007 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, εξαφανίσθηκε η τελευταία αυτή απόφαση, περαιτέρω δε, κατ’ αποδοχή προσφυγής του αναιρεσιβλήτου, ακυρώθηκε η 7/18.10.2002 πράξη του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Αιγάλεω, με την οποία του είχε επιβληθεί πρόστιμο 100.800 ευρώ, λόγω μη επικόλλησης σημάτων διενέργειας παιγνίων σε παιγνιομηχανήματα, κατά παράβαση του άρθρου 8 του ν. 2515/1997. Ειδικότερα, η ακύρωση της ως άνω πράξεως με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε λόγω μη τηρήσεως του τύπου της προηγουμένης ακροάσεως, «αναπέμφθηκε» δε, κατόπιν αυτού, η υπόθεση από το δικαστήριο στην φορολογική αρχή «για να ενεργήσει τα νόμιμα».
2. Επειδή, τα προβαλλόμενα από τον αναιρεσίβλητο στο υπόμνημα που κατέθεσε στις 29.4.2015, ότι, «[…] κατ’ εφαρμογή της [προσβαλλόμενης] εφετειακής απόφασης, [… η Διοίκηση] συνέταξε στις 23.7.2009, ήτοι έξι ημέρες μετά την σύνταξη της [κρινόμενης] αίτησης αναίρεσης, την με αρ. 9/2009 κλήση προς ακρόαση […]» και ότι «μετά από σχετική απάντησή [του] επί της εν λόγω κλήσης, ο προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. Αιγάλεω εξέδωσε και [του] επέδωσε την με αρ. 1/2010 πράξη επιβολής προστίμου, κατά της οποίας έχ[ει] ήδη καταθέσει ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών την από 15.9.2010 προσφυγή […]», αναγόμενα στην υποχρέωση συμμόρφωσης της Διοίκησης προς την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση (άρθρο 197 παρ. 1 Κ.Δ.Δικ.), δεν επηρεάζουν το αντικείμενο της παρούσας αναιρετικής δίκης (πρβλ. ΣτΕ 3578/2013 σκ. 4, 1646-7/1991) ούτε το παραδεκτό της κρινόμενης αίτησης, η οποία ασκείται εν γένει παραδεκτώς.
3. Επειδή, στην παράγραφο 2 του άρθρου 20 του Συντάγματος ορίζεται ότι «Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερο-μένου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Περαιτέρω, στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α’ 45) ορίζεται ότι «1. Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα. 2. Η κλήση προς ακρόαση είναι έγγραφη, αναφέρει τον τόπο, την ημέρα και την ώρα ακρόασης, προσδιορίζει δε το αντικείμενο του μέτρου ή της ενέργειας. Η κλήση κοινοποιείται στον ενδιαφερόμενο τουλάχιστον πέντε (5) πλήρεις ημέρες πριν από την ημέρα ακρόασης. Ο ενδιαφερόμενος έχει το δικαίωμα να λάβει γνώση των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων και να προβεί σε ανταπόδειξη. Η τήρηση της προαναφερόμενης διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου, πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης. Το υιοθετούμενο μέτρο πρέπει να λαμβάνεται μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα από την ακρόαση του ενδιαφερομένου. 3. […] 4. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις προβλέπουν δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής». Εξάλλου, στο άρθρο 8 του ν. 2515/1997 (Α΄ 154), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, υπό τον τίτλο «Ψυχαγωγικά τεχνικά παίγνια», ορίζονται τα εξής: «1. Τα παίγνια, […] συμπεριλαμβανομένων των ηλεκτρονικών […] κατατάσσονται σε δύο κατηγορίες: α. Ψυχαγωγικά τεχνικά και β. Τυχερά. […] 2. Τα ψυχαγωγικά τεχνικά παίγνια διενεργούνται ελεύθερα. Για όσα εξ αυτών προβλέπεται η καταβολή τέλους, σύμφωνα με τις διατάξεις των παραγράφων 3 και 5, χορηγείται άδεια διενεργείας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων. […] 3. Για τη χορήγηση της αναφερόμενης στην παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου άδειας διενέργειας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων, καθώς και για τη διατήρησή της σε ισχύ κατ` έτος, επιβάλλεται στους ιδιοκτήτες των καταστημάτων διενέργειας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων ετήσιο και αδιαίρετο τέλος, με την ονομασία «Τέλος Διενέργειας Ψυχαγωγικών Τεχνικών Παιγνίων» […][όπως η παράγραφος 3 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 του ν. 2731/1999, Α΄ 138). 4. […] 5. Το ετήσιο τέλος επιβάλλεται σε κάθε παιγνιομηχάνημα, στο οποίο εγκαθίστανται ή λειτουργούν ηλεκτρονικά, ηλεκτρικά ή μηχανικά ψυχαγωγικά παίγνια, με σκοπό την εκμετάλλευση σε δημόσια γενικά κέντρα (ξενοδοχεία, καφενεία, αίθουσες αναγνωρισμένων σωματείων πάσης φύσεως και σε κάθε χώρο προσιτό στο κοινό), […] 6. […] 7. Το ετήσιο τέλος καταβάλλεται από τους ιδιοκτήτες των καταστημάτων διενέργειας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων στις αρμόδιες για τη φορολογία του εισοδήματός τους Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες (Δ.Ο.Υ.) ή από τους ιδιοκτήτες των παιγνιομηχα-νημάτων, είτε στις ίδιες πιο πάνω Δ.Ο.Υ. είτε στις αρμόδιες για την φορολογία του εισοδήματός τους Δ.Ο.Υ. με την υποβολή: α)δήλωσης απογραφής, στην οποία αναγράφεται ο αριθμός των παιγνιομηχανημάτων […] Με την καταβολή του τέλους η αρμόδια Δ.Ο.Υ. εκδίδει σχετικό αποδεικτικό καταβολής, προβαίνει στην θεώρηση της δήλωσης απογρα-φής και χορηγεί ειδικό αυτοκόλλητο σήμα για κάθε παιγνιομηχάνημα […]. Το χορηγούμενο σήμα, […] επικολλάται σε εμφανές σημείο σε κάθε μηχάνημα […] και αποτελεί ένδειξη ότι αυτό έχει ληφθεί υπόψη για τον υπολογισμό του τέλους και ότι συμπεριλαμβάνεται στην δήλωση απογραφής […]. 9. […] Σε περίπτωση μη επικόλλησης του σήματος επιβάλλεται πρόστιμο που ισούται με το διπλάσιο του ετήσιου τέλους που αντιστοιχεί στο συγκεκριμένο παιγνιομηχάνημα […]. Πρόστιμο που ισούται με το διπλάσιο του ετήσιου τέλους επιβάλλεται και σε περίπτωση μη επικόλλησης του σήματος σε παιγνιομηχάνημα που έχει υποστεί βλάβη και βρίσκεται εντός του χώρου διενέργειας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων». Περαιτέρω, στο άρθρο 8 παρ. 1 του ν. 2523/1997 («Διοικη-τικές-Ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία», Α’ 179) ορίζεται ομοίως, υπό τον τίτλο «Πρόστιμα για παραβάσεις που αφορούν το τέλος διενέργειας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων», ότι «[…] Σε περίπτωση μη επικόλλησης του σήματος επιβάλλεται πρόστιμο που ισούται με το διπλάσιο του ετήσιου τέλους που αντιστοιχεί στο συγκεκριμένο παιγνιομηχάνημα […]» και ότι «Πρόστιμο που ισούται με το διπλάσιο του ετήσιου τέλους επιβάλλεται και σε περίπτωση μη επικόλλησης του σήματος σε παιγνιομηχάνημα που έχει υποστεί βλάβη και βρίσκεται εντός του χώρου διενέργειας ψυχαγωγικών τεχνικών παιγνίων».
4. Επειδή, το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, με την έννοια που κατοχυρώνεται στο άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος και ρυθμίζεται ειδικότερα, υπό την αυτή έννοια, με τις ανωτέρω διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, συνίσταται στην δυνατότητα εκείνου για τον οποίον η Διοίκηση άγεται, μεταξύ άλλων, στην έκδοση πράξης βλαπτικής για τα συμφέροντά του, να εκθέσει σχετικά τις απόψεις του στην αρμόδια διοικητική αρχή έτσι ώστε να επηρεάσει την διαμόρφωση της κρίσης της ήδη στο στάδιο πριν από τον σχηματισμό της και την έκδοση της πράξης. Συνέπεια της φύσης αυτής και του σκοπού του δικαιώματος είναι, αφ’ ενός μεν ότι η παραβίασή του δεν θεραπεύεται με την εκ των υστέρων παροχή στον ενδιαφερόμενο της δυνατότητας να ζητήσει την ακύρωση ή την τροποποίηση της πράξης (μεταξύ άλλων, ΣτΕ 2370/2007 Ολ.), αφ’ ετέρου δε ότι για να υπάρχει έδαφος άσκησής του πρέπει, πάντως, να πρόκειται για πράξη για την οποία το ζήτημα αν θα εκδοθεί ή πώς θα διαμορφωθεί το περιεχόμενό της να μην εξαντλείται κατά νόμον στην διάγνωση περί της συνδρομής αμιγώς αντικειμενικών προϋποθέσεων (μεταξύ πολλών, ΣτΕ 1685/2013 Ολ., 4254/2009, 1724/2005), αλλά να καταλείπεται κατ’ αρχήν στον διοικούμενο πεδίο προβολής κρίσιμων πραγματικών ισχυρισμών από την σφαίρα της υποκειμενικής του κατάστασης και συμπεριφοράς· συναφώς δε, όταν σε ένδικη αμφισβήτηση της πράξης προβάλλεται λόγος περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, για το λυσιτελές της προβολής του λόγου απαιτείται η αναφορά από τον διοικούμενο των ισχυρισμών που θα προέβαλλε ενώπιον της Διοικήσεως, αν είχε κληθεί σε ακρόαση (ΣτΕ 4447/2012 Ολ., κ. ά.). Εξ άλλου, πεδίο προβολής, κατά τ’ ανωτέρω, ουσιωδών ισχυρισμών από την υποκειμενική σφαίρα του διοικουμένου και, συνακόλουθα, έδαφος άσκησης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, υφίσταται, μεταξύ άλλων, στις περιπτώσεις κυρώσεων για την επιβολή των οποίων προβλέπεται ρητώς υπαιτιότητα, ή για τον καθορισμό του ύψους των οποίων καταλείπεται στην Διοίκηση ευχέρεια επιμέτρησης ανάλογα με την βαρύτητα και τις συνθήκες διάπραξης της παράβασης (ΣτΕ 2370/2007 Ολ., κ. ά.). Όχι όμως μόνον στις περιπτώσεις αυτές· αλλά ΚΑΙ ΣΕ ΚΑΘΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΠΟΥ ΠΡΟΣΑΠΤΕΤΑΙ ΣΕ ΟΡΙΣΜΕΝΟ ΠΡΟΣΩΠΟ ΠΑΡΑΒΑΤΙΚΗ ΣΥΜΠΕΡΙΦΟΡΑ και επαπειλείται η επιβολή εις βάρος του της αντίστοιχης κύρωσης, ακόμα και αν το ύψος της τελευταίας είναι προκαθορισμένο στον νόμο χωρίς ευχέρεια επιμέτρησης από την Διοίκηση, η δε στοιχειοθέτηση της παράβασης παρουσιάζεται στον νόμο ως «τυπική». Διότι, και στην περίπτωση αυτή, ο φερόμενος ως παραβάτης δύναται πάντως να συμβάλει στην λήψη νόμιμης απόφασης, αμφισβητώντας την ίδια την διάπραξη της παράβασης και προβάλλοντας προς τούτο ισχυρισμούς αναγόμενους στην υποκειμενική του σφαίρα και συνιστάμενους, μεταξύ άλλων, σε διαφορετική – έναντι της διοικητικής αρχής- εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού της υπόθεσης (ΣτΕ 4447/2012 Ολ., 3578/2013, 4587/2013 κ.ά.).
Τέτοια περίπτωση αποτελεί και η επιβολή προστίμου για μη επικόλληση σημάτων σε παιγνιομηχα-νήματα κατά τις παρατεθείσες διατάξεις των ν. 2515 και 2523/1997. Συνεπώς, πριν από την έκδοση πράξης επιβολής προστίμου κατά τις διατάξεις αυτές, η Διοίκηση, σύμφωνα με τα άρθρα 20 παρ. 2 του Συντάγματος και 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, οφείλει να καλεί σε ακρόαση τον φερόμενο ως παραβάτη.
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, σε έλεγχο, που διενεργήθηκε στις 19.2.2002 στο ευρισκόμενο στην Κυψέλη κατάστημα ηλεκτρονικών παιγνίων του αναιρεσβλήτου, διαπιστώθηκε ότι σε πενήντα έξι (56) παιγνιομηχανήματα δεν είχαν επικολληθεί τα αντίστοιχα σήματα διενέργειας παιγνίων, τα οποία ο αναιρεσίβλητος είχε προμηθευτεί, αξίας εννιακοσίων (900) ευρώ για καθένα. Κατόπιν αυτού, εκδόθηκε η επίδικη πράξη επιβολής προστίμου, για παράβαση του ανωτέρω άρθρου 8 του ν. 2515/1997, ύψους 100.800 ευρώ [(900×56)×2]. Η προσφυγή του αναιρεσιβλήτου, με την οποία αυτός προέβαλε ότι η καταλογιστική πράξη είναι ακυρωτέα α)διότι εκδόθηκε χωρίς την προηγούμενη ακρόασή του και β)διότι, πάντως, σύμφωνα με τους συγκεκριμένους πραγματικούς ισχυρισμούς που αναπτύσσει σε αυτήν, δεν στοιχειοθετείται η παράβαση που του αποδόθηκε, απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ως προς μεν τον λόγο περί μη προηγούμενης ακρόασης με την σκέψη ότι ο αναιρεσίβλητος είχε την δυνατότητα να ζητήσει την διοικητική επίλυση της διαφοράς και ότι, ως εκ τούτου, δεν είχε παραβιασθεί το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος, κατά τα λοιπά δε ως αβάσιμη, με την σκέψη ότι, όπως προέκυπτε από το σχετικό σημείωμα ελέγχου, είχε στοιχειοθετηθεί η παράβαση. Η έφεση του αναιρεσιβλήτου, με την οποία αυτός επανέφερε τους λόγους της προσφυγής του, έγινε δεκτή με την ήδη προσβαλλόμενη απόφαση, με την σκέψη ότι εσφαλμένα είχε απορριφθεί κατά τ’ ανωτέρω ο λόγος περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, διότι «[…] η τήρηση της διαδικασίας [προηγούμενης ακρόασης] καθώς και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου πριν από την έκδοση της διοικητικής πράξης είναι υποχρεωτική για την Διοίκηση […] έστω και αν κατά της […] πράξης προβλέπεται η άσκηση διοικητικής προσφυγής», ισχύει δε και για την περίπτωση προστίμου του άρθρου 8 του ν. 2523/1997.
6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ως μόνος λόγος αναιρέσεως ότι η ανωτέρω κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης είναι εσφαλμένη, άλλως πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι η τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακρόασης είναι υποχρεωτική για την φορολογική αρχή, μόνον εφόσον με την πράξη επιβολής προστίμου αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη ή αυτή εκδίδεται κατόπιν επιμέτρησης του ποσού του προστίμου, για την οποία λαμβάνονται υπόψη η βαρύτητα και οι συνθήκες τέλεσης της παράβασης· δηλαδή, προϋποθέσεις, οι οποίες δεν συντρέχουν εν προκειμένω, δεδομένου ότι το άρθρο 8 του ν. 2523/1997 δεν προβλέπει κυμαινόμενα πρόστιμα, αλλά αντιθέτως, επιβάλλει κατά τρόπο αντικειμενικό συγκεκριμένο πρόστιμο για κάθε παράβαση. Σύμφωνα όμως με τα εκτεθέντα στην σκέψη 4, ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος και απορριπτέος.
7. Επειδή, κατόπιν αυτών, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα στο σύνολό της.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 2 Ιουλίου 2015 και στις 2 Μαρτίου 2016
Ο Προεδρεύων ΣύμβουλοςΗ Γραμματέας
Ι. Γράβαρης Κ. Κεχρολόγου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 26ης Απριλίου 2017.
Ο Προεδρεύων ΑντιπρόεδροςΗ Γραμματέας
Ι. Γράβαρης Κ. Κεχρολόγου
./.