Αριθμός 1248/2015
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 23 Οκτωβρίου 2012, με την εξής σύνθεση: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος, Σπ. Χρυσικοπούλου, Δ. Κυριλλόπουλος, Σύμβουλοι, Ι. Μιχαλακόπουλος, Ι. Παπαγιάννης, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Παπαδοπούλου, Γραμματέας του Δ´ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 7ης Ιουνίου 2010 έφεση:
του Υπουργού Προστασίας του Πολίτη και ήδη Δημόσιας Τάξης και Προστασίας του Πολίτη, ο οποίος παρέστη με τον Ευστράτιο Ηλιαδέλη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά της Lucy Abubakar του Itite, κατοίκου Ελασσόνας Λαρίσης (Βενιζέλου 43), η οποία δεν παρέστη,
και κατά της υπ’ αριθ. 68/2010 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Σπ. Χρυσικοπούλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους εφέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η έφεση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης έφεσης δεν απαιτείται κατά νόμον καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την έφεση αυτή ζητείται, παραδεκτώς, η εξαφάνιση της 68/2010 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή αίτηση ακυρώσεως της ήδη εφεσίβλητης, αλλοδαπής, υπηκόου Νιγηρίας, και ακυρώθηκε η 6634/249/1-γ΄/28.7.2006 απόφαση του Γενικού Αστυνομικού Διευθυντή Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, με την οποία είχε απορριφθεί προσφυγή της εφεσίβλητης κατά της 12541/1-β΄/22.7.2006 απόφασης του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης για την απέλασή της από τη χώρα.
3. Επειδή, νομίμως συζητείται η κρινόμενη έφεση μολονότι δεν παρίσταται η εφεσίβλητη, εφόσον, όπως προκύπτει από το από 22.12.2011 αποδεικτικό της δικαστικής επιμελήτριας Δουκένης Θεοδωρίδου, αντίγραφα της κρινόμενης έφεσης και της από 12.12.2011 πράξης του Προέδρου του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας για ορισμό εισηγητή της υπόθεσης και δικασίμου έχουν κοινοποιηθεί νομίμως και εμπροθέσμως στο δικηγόρο, ο οποίος παρέστη κατά τη συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής (άρθρο 21 παρ. 2 περίπτ. ε του π.δ. 18/1989, Α΄ 8, όπως η περίπτωση αυτή έχει προστεθεί με το άρθρο 30 παρ. 1 του ν. 3772/2009, Α΄ 112).
4. Επειδή, στο άρθρο 76 του ν. 3386/2005 «Είσοδος, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια» (Α΄ 212/23.8.2005), όπως το άρθρο αυτό ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζονται τα εξής: «1. Η διοικητική απέλαση αλλοδαπού επιτρέπεται εφόσον: α. Έχει καταδικασθεί τελεσίδικα σε ποινή στερητική της ελευθερίας τουλάχιστον ενός έτους ή, ανεξαρτήτως ποινής, για (τα αναφερόμενα στην περίπτωση αυτή) εγκλήματα … και εφόσον η απέλασή του δεν διατάχθηκε από το αρμόδιο δικαστήριο. β. Έχει παραβιάσει τις διατάξεις του νόμου αυτού. γ. (όπως η περίπτωση αυτή ίσχυε πριν αντικατασταθεί με την παρ. 1 του άρθρου 48 του ν. 3772/2009, Α΄ 112, και τροποποιηθεί με την παρ. 2β του άρθρου 25 του ν. 3938/2011, Α΄ 61) Η παρουσία του στο ελληνικό έδαφος είναι επικίνδυνη για τη δημόσια τάξη ή ασφάλεια της Χώρας. δ. (όπως η περίπτωση αυτή ίσχυε πριν αντικατασταθεί με την παρ. 2 του άρθρου 59 του ν. 4075/2012, Α΄ 89) Η παρουσία του στο ελληνικό έδαφος είναι επικίνδυνη για τη δημόσια υγεία και αρνείται να συμμορφωθεί προς τα μέτρα που καθορίζονται από τις ιατρικές αρχές για την προστασία της, αν και του έχει παρασχεθεί η απαραίτητη πληροφόρηση. 2. Η απέλαση διατάσσεται με απόφαση του οικείου Αστυνομικού Διευθυντή …, αφού προηγουμένως δοθεί στον αλλοδαπό προθεσμία τουλάχιστον σαράντα οκτώ ωρών για να υποβάλει τις αντιρρήσεις του. 3. (όπως η παράγραφος αυτή ίσχυε πριν αντικατασταθεί με την παρ. 2 άρθρου 48 του ν. 3772/2009) Εφόσον ο αλλοδαπός, εκ των εν γένει περιστάσεων, κρίνεται ύποπτος φυγής ή επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη, με απόφαση των οργάνων της προηγούμενης παραγράφου, διατάσσεται η προσωρινή κράτησή του μέχρι την έκδοση, εντός τριών ημερών, απόφασης ως προς την απέλασή του. Εφόσον εκδοθεί απόφαση απέλασης, η κράτηση συνεχίζεται ως την εκτέλεση της απέλασης, σε καμία όμως περίπτωση δεν μπορεί να υπερβαίνει τους τρεις μήνες. Ο αλλοδαπός πρέπει να πληροφορείται στη γλώσσα που κατανοεί τους λόγους της κράτησής του και να διευκολύνεται η επικοινωνία με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του. Ο αλλοδαπός που κρατείται, παράλληλα με τα δικαιώματα που έχει σύμφωνα με τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, μπορεί να προβάλει και αντιρρήσεις κατά της απόφασης κράτησής του ενώπιον του προέδρου ή του υπ’ αυτού οριζόμενου πρωτοδίκη του διοικητικού πρωτοδικείου, στην Περιφέρεια του οποίου κρατείται. 4. …». Ακολούθως, στο άρθρο 77 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι «Κατά της απόφασης απέλασης δικαιούται ο αλλοδαπός να προσφύγει μέσα σε προθεσμία πέντε ημερών από την κοινοποίησή της στον Υπουργό Δημόσιας Τάξης ή στο εξουσιοδοτούμενο από αυτόν όργανο. Η σχετική απόφαση εκδίδεται μέσα σε τρεις εργάσιμες ημέρες από την άσκηση της προσφυγής. Η άσκηση προσφυγής συνεπάγεται την αναστολή εκτέλεσης της απόφασης. Σε περίπτωση κατά την οποία με την απόφαση απέλασης έχει διαταχθεί και η κράτηση, η αναστολή αφορά μόνο την απέλαση». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 79 του νόμου αυτού, το οποίο ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο πριν, δηλαδή, καταργηθεί με το άρθρο 42 παρ. 5 του ν. 3907/2011, «1. Απαγορεύεται η απέλαση, εφόσον ο αλλοδαπός: α. Είναι ανήλικος και οι γονείς ή τα πρόσωπα που έχουν την επιμέλειά του διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα. β. Είναι γονέας ημεδαπού ανηλίκου και έχει την επιμέλεια ή έχει υποχρέωση διατροφής, την οποία εκπληρώνει. γ. Έχει υπερβεί το 80ό έτος της ηλικίας του. δ. Έχει αναγνωριστεί ως πρόσφυγας ή έχει ζητήσει την παροχή ασύλου, υπό την επιφύλαξη των άρθρων 32 και 33 της Σύμβασης της Γενεύης του 1951. ε. Είναι ανήλικος στον οποίο έχουν επιβληθεί αναμορφωτικά μέτρα με απόφαση του Δικαστηρίου Ανηλίκων. Στην απαγόρευση της απέλασης περιλαμβάνονται και οι έγκυες γυναίκες κατά τη διάρκεια της κύησης και για έξι μήνες μετά τον τοκετό. 2. Δεν απαγορεύεται η απέλαση στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της προηγούμενης παραγράφου, όταν ο αλλοδαπός είναι επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη ή την εθνική ασφάλεια ή τη δημόσια υγεία». Τέλος, στο άρθρο 98 του ν. 3386/2006 ορίζεται ότι «Η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από 1.1.2006, με εξαίρεση τις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 89, τις παραγράφους 3, 4, 10 και 11 του άρθρου 91 και την παράγραφο 5 του άρθρου 92, η ισχύς των οποίων άρχισε από τη δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως» (στις 23.8.2005) και οι οποίες δεν ενδιαφέρουν την προκείμενη περίπτωση. Εξάλλου, στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45), ορίζονται τα εξής: «1. Οι διοικητικές αρχές, πριν από κάθε ενέργεια ή μέτρο σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων συγκεκριμένου προσώπου, οφείλουν να καλούν τον ενδιαφερόμενο να εκφράσει τις απόψεις του, εγγράφως ή προφορικώς, ως προς τα σχετικά ζητήματα. 2. Η κλήση προς ακρόαση είναι έγγραφη, αναφέρει τον τόπο, την ημέρα και την ώρα της ακρόασης, προσδιορίζει δε το αντικείμενο του μέτρου ή της ενέργειας. … Η τήρηση της προαναφερόμενης διαδικασίας, καθώς και η λήψη υπόψη των απόψεων του ενδιαφερομένου πρέπει να προκύπτουν από την αιτιολογία της διοικητικής πράξης … 3. Αν η άμεση λήψη του δυσμενούς μέτρου είναι αναγκαία για την αποτροπή κινδύνου ή λόγω επιτακτικού δημόσιου συμφέροντος, είναι, κατ’ εξαίρεση, δυνατή η, χωρίς προηγούμενη κλήση του ενδιαφερομένου, ρύθμιση. … 4. Οι διατάξεις των παρ. 1 και 2 εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή διοικητική πράξη διατάξεις προβλέπουν δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής». Τέλος, στο άρθρο 1 του ν. 2734/1999 (Α΄ 161) ορίζεται ότι «Πρόσωπο, το οποίο εκδίδεται με αμοιβή, υποχρεούται να κατέχει πιστοποιητικό άσκησης επαγγέλματος. Το πιστοποιητικό αυτό χορηγείται, ύστερα από αίτησή του, από το νομάρχη του τόπου κατοικίας του, εφόσον στο ανωτέρω πρόσωπο συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: …». Στο άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι «Πρόσωπα που κατέχουν το πιστοποιητικό που προβλέπεται στο προηγούμενο άρθρο, υποχρεούνται, κάθε δεκαπέντε (15) ημέρες, να υποβάλλονται σε ιατρική εξέταση, με μέριμνα των υγειονομικών υπηρεσιών των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων. Το αποτέλεσμα κάθε ιατρικής εξέτασης αναγράφεται στο βιβλιάριο υγείας» και στο άρθρο 5 του νόμου αυτού ορίζεται ότι «1. Τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο (2) ετών και με χρηματική ποινή όποιος: α. Εκδίδεται με αμοιβή χωρίς να κατέχει πιστοποιητικό άσκησης επαγγέλματος ή χωρίς να υποβάλλεται στους σχετικούς ελέγχους της παρ. 1 του άρθρου 2 …».
5. Επειδή, με τις παρατιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3386/1985 ο νομοθέτης προέβλεψε κατά τρόπο ειδικό τις περιπτώσεις απέλασης αλλοδαπών και τις κατένειμε σε τέσσερις κατηγορίες. Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι στις δύο πρώτες κατηγορίες (περιπτώσεις α και β) καθιδρύεται δεσμία αρμοδιότητα της Διοίκησης για την έκδοση πράξης απέλασης, ενώ αντιθέτως, όσον αφορά τις δύο άλλες κατηγορίες (περιπτώσεις γ και δ) καθιδρύεται – λόγω και της χρησιμοποίησης αόριστων νομικών εννοιών – διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης προκειμένου να εκδώσει πράξη απέλασης (πρβ. Σ.τ.Ε. 4028/2011 7μελούς, 715/2012). Ενόψει της ανωτέρω διάκρισης των κατηγοριών απέλασης αλλοδαπών και της αντίστοιχης οριοθέτησης της δράσης της Διοίκησης, συνάγεται ότι η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 76 του ν. 3386/1985 επιβάλλει στη Διοίκηση την υποχρέωση να παράσχει στον αλλοδαπό προθεσμία τουλάχιστον 48 ωρών για να υποβάλει τις αντιρρήσεις του, μόνο όταν πρόκειται να εκδοθεί πράξη απέλασης με βάση τη διάταξη της περίπτωσης γ ή της περίπτωσης δ της παρ. 1 του άρθρου 76 του νόμου αυτού, κατ’ ενάσκηση δηλαδή της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης. Αντιθέτως, όταν η πράξη απέλασης εκδίδεται βάσει αντικειμενικών δεδομένων, όπως στις περιπτώσεις α και β της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3386/1985, οπότε η Διοίκηση ενεργεί κατά δεσμία εξουσία, δεν απαιτείται η τήρηση του ανωτέρω τύπου. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, το δικαίωμα ακρόασης στις περιπτώσεις αυτές διασφαλίζεται με την παρεχόμενη από το άρθρο 77 του ν. 3386/1985 ευχέρεια άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής κατά της πράξης απέλασης (βλ. Σ.τ.Ε. Ολομ. 4447/2012). Αν δε στην τελευταία αυτή περίπτωση η Διοίκηση έχει εκδώσει πράξη απέλασης με βάση ανακριβή ή ανύπαρκτα περιστατικά, η πράξη αυτή είναι παράνομη και ακυρωτέα για το λόγο αυτό και όχι επειδή δεν τηρήθηκε ο τύπος της προηγουμένης ακροάσεως.
Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 76 παρ. 1, 77 και 79 του πιο πάνω ν. 3386/2005 προκύπτει ότι ο νομοθέτης προέβλεψε κατά τη λήψη του μέτρου της απέλασης και προς αποφυγή κοινωνικής σκληρότητας τις περιπτώσεις κατά τις οποίες η Διοίκηση – παρά τη συνδρομή λόγου απέλασης – οφείλει να απόσχει από τη λήψη του μέτρου. Τους ειδικότερους σχετικούς ισχυρισμούς προβάλλει ο ενδιαφερόμενος με τις αντιρρήσεις της παρ. 3 του άρθρου 76 ή με την προσφυγή του άρθρου 77. Συνεπώς, στην ολοκληρωμένη αυτή νομοθετική ρύθμιση των λόγων που επιβάλλουν την απέλαση αλλοδαπού και των εξαιρέσεών της δεν καταλείπεται έδαφος περαιτέρω επίκλησης της αρχής της αναλογικότητας από τα διοικητικά όργανα, προκειμένου να μην εκδώσουν πράξη απέλασης σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση (πρβ. Σ.τ.Ε. 4028/2011 7μ. και 3816/2013 7μ.).
6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι η εφεσίβλητη, υπήκοος Νιγηρίας, εισήλθε παράνομα στη χώρα σε άγνωστη χρονολογία (κατά δήλωσή της το έτος 2003) και με την 95/48378/21.6.2004 απόφαση του Προϊσταμένου του Κλάδου Ασφάλειας και Τάξης του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας απορρίφθηκε αίτησή της για την αναγνώριση της ιδιότητας του πρόσφυγα. Ακολούθως, ύστερα από αίτησή της για την αρχική χορήγηση άδειας διαμονής, αίτηση που η εφεσίβλητη υπέβαλε στο Δήμο Πατρέων στις 22.2.2006, της χορηγήθηκε η σχετική από 22.2.2006 βεβαίωση κατάθεσης. Με την 12541/1-Β/22.7.2006 απόφαση του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης διατάχθηκε η απέλαση της εφεσίβλητης από τη Χώρα, η συνέχιση της τρίμηνης κράτησής της και η εγγραφή της στον Εθνικό Κατάλογο Ανεπιθύμητων Αλλοδαπών έως τις 22.7.2016. Στο προοίμιο της απόφασης αυτής μνημονεύονται, μεταξύ άλλων, (στο στοιχείο 4) η 32/11/4953- Γ/20.7.2006 πρόταση απέλασης από το Τ.Α. Κομοτηνής, (στο στοιχείο 5) το από 20/7/2006 αποδεικτικό κοινοποίησης του πληροφοριακού δελτίου για τους υπό απέλαση κρατούμενους αλλοδαπούς Τ.Α. ΚΟΜΟΤHΝΗΣ ΡΟΔΟΠΗΣ «από το οποίο προκύπτει ότι η αλλοδαπή … ΑΒUBAKAR πληροφορήθηκε σε γλώσσα που κατανοεί (Αγγλικά) τα δικαιώματά της» και (στο στοιχείο 7) «το γεγονός ότι δεν υπεβλήθησαν αντιρρήσεις ενόψει έκδοσης απόφασης απέλασης εντός προθεσμίας τουλάχιστον 48 ωρών». Ως αιτιολογία δε της απέλασης αναφέρεται στην απόφαση αυτή ότι η εφεσίβλητη «εισήλθε λάθρα στη χώρα σε άγνωστη ημεροχρονολογία και συνελήφθη την 20.7.2006 στην Κομοτηνή παραπεμφθείσα αρμοδίως για ποινική υπόθεση, με την 1881/20.7.2006 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Κομοτηνής καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης 30 ημερών με τριετή αναστολή για απόπειρα τέλεσης του αδικήματος των άρθρων 1 και 5 του ν. 2734/1999, ποινή που εξαγόρασε με το 919024 διπλότυπο εισπράξεως, παραμένουσα στη χώρα μας κατά παράβαση του ν. 3386/2005». Κατά της πιο πάνω απόφασης για την απέλασή της η εφεσίβλητη άσκησε την κατ’ άρθρο 77 του ν. 3386/2005 από 24.7.2006 ενδικοφανή προσφυγή στις 26.7.2006 (σχετική η από 26.7.2006 έκθεση εγχειρίσεως). Η προσφυγή αυτή απορρίφθηκε με την 6634/249/1-γ´/28.7.2006 απόφαση του Γενικού Αστυνομικού Διευθυντή της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης, με την αιτιολογία ότι η εφεσίβλητη κρίνεται «επικίνδυνη για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια (76 παρ. 1γ ν. 3386/2005)», λόγω της προαναφερθείσας ποινικής καταδίκης της. Εξάλλου, κατά του σκέλους της προαναφερόμενης 12541/1-Β/22.7.2006 απόφασης του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης, που αφορούσε την κράτησή της, η αιτούσα προέβαλε στις 26.7.2006 αντιρρήσεις, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 76 του ν. 3386/1985. Οι αντιρρήσεις αυτές απορρίφθηκαν με την 59/2.7.2006 απόφαση του Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής, ο οποίος έκρινε ότι η «αντιλέγουσα νομίμως κρατείται ως ύποπτη φυγής έως την απομάκρυνσή της από τη χώρα», αφού έλαβε υπόψη, όπως βεβαιώνεται στην απόφασή του, α) ότι με την με την 95/48378/21.6.2004 απόφαση του Προϊσταμένου του Κλάδου Ασφάλειας και Τάξης του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας απορρίφθηκε η αίτηση της αντιλέγουσας – εφεσίβλητης για την αναγνώριση της ιδιότητας του πρόσφυγα και β) ότι η αντιλέγουσα – εφεσίβλητη κατά το διάστημα της τριετούς παραμονής της στη χώρα μετέβαλλε συχνά τον τόπο κατοικίας της. Ακολούθως, κατά της 6634/249/1-γ´/28.7.2006 απόφασης του Γενικού Αστυνομικού Διευθυντή της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης καθώς και κατά της 12541/1-Β/22.7.2006 απόφασης του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης η εφεσίβλητη άσκησε την από 7.8.2006 αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής (με αριθ. κατάθ. 19/8.8.2006) και το δικαστήριο αυτό με την εκκαλούμενη απόφασή του την έκαμε δεκτή και ακύρωσε την 6634/249/1-γ´/28.7.2006 απόφαση του Γενικού Αστυνομικού Διευθυντή της Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης. Συγκεκριμένα, το διοικητικό πρωτοδικείο, λαμβάνοντας υπόψη, μεταξύ άλλων, ότι η εφεσίβλητη αλλοδαπή «διέμενε νόμιμα στη Χώρα από το έτος 2004», έκρινε ότι η παραπάνω αιτιολογία των προσβαλλόμενων πράξεων είναι πλημμελής, με την εξής σκέψη: «μόνο το γεγονός της ανωτέρω καταδίκης, ενόψει του ύψους της επιβληθείσας ποινής (φυλάκιση 30 ημερών με τριετή αναστολή), συνεκτιμωμένου του βαθμού της σοβαρότητας του αδικήματος για το οποίο καταδικάσθηκε και αφορούσε απόπειρα τελέσεως άνευ αναφοράς των συνθηκών αυτής, δεν αποτελεί νόμιμο λόγο για την επιβολή του μέτρου της απελάσεως, εφόσον μάλιστα η Διοίκηση, κατά την έκδοση της πράξεως αυτής, δεν εξέφερε ιδία κρίση ως προς τη συνδρομή λόγων δημόσιας τάξης και ασφάλειας που συντρέχουν στο πρόσωπο της αιτούσας και επιβάλλουν τη μη περαιτέρω παραμονή της στην Ελλάδα …, είτε άλλων λόγων που δικαιολογούν την απέλαση αυτής ασχέτως ποινικής καταδίκης …, ούτε διαπίστωσε αν οι περιστάσεις που οδήγησαν σ’ αυτή την καταδίκη μαρτυρούν την ύπαρξη ατομικής συμπεριφοράς που συνιστά παρούσα σοβαρή και ενεστώσα απειλή για τη δημόσια τάξη και από την οποία μπορεί να προκληθεί επαρκής διακινδύνευση των βασικών συμφερόντων του κράτους, ούτε, εξάλλου, επικαλείται ούτε αποδεικνύει ότι η αιτούσα έχει τελέσει ή έχει καταδικασθεί στο παρελθόν για άλλες αξιόποινες πράξεις».
7. Επειδή, με τα αναφερόμενα στην προηγούμενη σκέψη δεδομένα [παράνομη είσοδος της εφεσίβλητης στη χώρα, απόρριψη με την 95/48378/21.6.2004 απόφαση του Προϊσταμένου του Κλάδου Ασφάλειας και Τάξης του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας της αίτησής της να της αναγνωριστεί η ιδιότητα του πρόσφυγα, παραμονή της στη χώρα χωρίς άδεια διαμονής έως τις 22.2.2006, οπότε η εφεσίβλητη κατέθεσε αίτηση για (αρχική) χορήγηση άδειας διαμονής και της χορηγήθηκε σχετική βεβαίωση κατάθεσης], η παραπάνω κρίση του διοικητικού πρωτοδικείου, την οποία εξέφερε αφού έλαβε υπόψη, όπως βεβαιώνεται στην εκκαλούμενη απόφασή του, ότι η εφεσίβλητη διέμενε νόμιμα στη χώρα από το έτος 2004, είναι πλημμελώς αιτιολογημένη. Επομένως, για το λόγο αυτόν πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη έφεση και να εξαφανιστεί η εκκαλούμενη απόφαση, ανεξάρτητα από το ότι το εκκαλούν Δημόσιο επικαλείται παράβαση των διατάξεων του προγενέστερου ν. 2910/2001, οι οποίες δεν είχαν εφαρμογή, ούτε εφαρμόστηκαν στην προκείμενη περίπτωση.
8. Επειδή, μετά την εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης, το Δικαστήριο εξετάζει την αίτηση ακυρώσεως της Λούσυ Αμπουμπακάρ (Lucy Abubakar), σύμφωνα με το άρθρο 64 του π.δ. 18/1989.
9. Επειδή, η δεύτερη προσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως απόφαση του Διευθυντή της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης (12541/1-β΄/22.7.2006) για την απέλαση της αιτούσας από τη χώρα απαραδέκτως προσβάλλεται αυτοτελώς, γιατί υπόκειται στην προβλεπόμενη στο άρθρο 77 του ν. 3386/2005 ενδικοφανή προσφυγή, η οποία ασκήθηκε στην προκείμενη περίπτωση. Συνεπώς, η μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη πράξη είναι η πρώτη προσβαλλόμενη απόφαση του Γενικού Αστυνομικού Διευθυντή Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας και Θράκης (6634/249/1-γ΄/28.7.2006), με την οποία απορρίφθηκε η προσφυγή της αιτούσας και στην οποία έχει ενσωματωθεί η δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη (βλ. Σ.τ.Ε. 4023/2011).
10. Επειδή, όπως συνάγεται από την 12541/1-β΄/22.7.2006 απόφασή του, ο Διευθυντής της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης διέταξε την απέλαση της αιτούσας από τη Χώρα, επικαλούμενος τα μνημονευόμενα στη σκέψη 6 δύο επάλληλα αιτιολογικά ερείσματα ότι η αιτούσα α) εισήλθε λάθρα στη χώρα σε άγνωστη χρονολογία και β) με την 1881/20.7.2006 απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Κομοτηνής καταδικάστηκε σε ποινή φυλάκισης 30 ημερών με τριετή αναστολή για απόπειρα τέλεσης του αδικήματος των άρθρων 1 και 5 του ν. 2734/1999. Όπως συνάγεται δε από το πρώτο πιο πάνω επάλληλο αιτιολογικό έρεισμα, ο Διευθυντής της Αστυνομικής Διεύθυνσης Ροδόπης διαπίστωσε ότι συνέτρεχε ο λόγος απέλασης που προβλέπεται στην περίπτωση β της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3385/2005 (παραβίαση των σχετικών με τις προϋποθέσεις εισόδου και διαμονής υπηκόων τρίτων χωρών στη χώρα διατάξεων του άρθρου 6 και επόμενα του ν. 3385/2005). Η παραπάνω πρώτη επάλληλη αιτιολογία, η οποία και στηρίζει αυτοτελώς την απέλαση της αιτούσας, βρίσκει έρεισμα στην μνημονευόμενη στη σκέψη 4 διάταξη της περίπτωσης β της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3385/2005. Η αιτούσα με την κατά το άρθρο 77 του ν. 3385/2006 προσφυγή της, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό της, κανένα παράπονο δεν προέβαλε κατά της πρώτης πιο πάνω επάλληλης αιτιολογίας της απόφασης απέλασης. Τέτοιο, άλλωστε, παράπονο δεν προβάλλεται και με την κρινόμενη αίτηση ακυρώσεως. Συνεπώς, ο Γενικός Αστυνομικός Διευθυντής Περιφέρειας Ανατολικής Μακεδονίας με τη μόνη παραδεκτώς προσβαλλόμενη απόφασή του (6634/249/1-γ΄/28.7.2006) ορθώς απέρριψε την προσφυγή της αιτούσας, αν και με διαφορετική αιτιολογία, η οποία επαναλαμβάνει το δεύτερο πιο πάνω αιτιολογικό έρεισμα της απέλασης σχετικά με τη συνδρομή του άλλου λόγου απέλασης που προβλέπεται στην περίπτωση γ της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3385/2005. Ο λόγος ακυρώσεως δε που πλήττει την αιτιολογία της παραδεκτώς προσβαλλόμενης πράξης ως προς τη διαπίστωση δηλαδή της επικινδυνότητας της αιτούσας για τη δημόσια τάξη κα την ασφάλεια της χώρας πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής (πρβ. Σ.τ.Ε. 2685/2012).
11. Επειδή, εφόσον η επίδικη απέλαση της αιτούσας βρίσκει αυτοτελές έρεισμα στην περίπτωση β της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3385/2005 (παραβίαση των διατάξεων του νόμου αυτού), δεν απαιτείτο η τήρηση του τύπου της ακρόασης που θεσπίζεται με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 76 του ίδιου νόμου. Ούτε υπάρχει παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας, εφόσον το αρμόδιο όργανο διαπίστωσε ότι συνέτρεχε η περίπτωση β της παρ. 1 του άρθρου 76 του ν. 3386/2005 και, όπως έχει εκτεθεί στη σκέψη 5, δεν μπορούσε να μην επιβάλει την απέλαση της αιτούσας. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι λόγοι ακυρώσεως με τους οποίους η αιτούσα προβάλλει παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας για την έκδοση της απόφασης απέλασης και, συγκεκριμένα, την έκδοσή της πριν συμπληρωθεί η οριζόμενη στην παρ. 2 του άρθρου 76 του ν. 3386/2005 προθεσμία των 48 ωρών για την υποβολή αντιρρήσεων, και παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας (πρβ. Σ.τ.Ε. 4028/2011 7μ. και 3816/2013 7μ.).
12. Επειδή, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. Κατόπιν αυτού, πρέπει να επιβληθεί στην εφεσίβλητη – αιτούσα η δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου που νίκησε (βλ. άρθρο 39 παρ. 1 του π.δ. 18/1989, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 34 του ν. 2721/1999, Α΄ 112). Η δαπάνη αυτή και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας ανέρχεται στο συνολικό ποσό των χιλίων είκοσι (1.020) ευρώ, δηλαδή σε εννιακόσια είκοσι [920 (460 + 460)] ευρώ για την κατ’ έφεση δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (βλ. την 11/22.1.2004 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας σε Ολομέλεια και Συμβούλιο, Β΄ 1738/25.11.2004) και σε εκατό (100) ευρώ για την ακυρωτική δίκη ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής (βλ. την απόφαση 4/25.8.2003 της Ολομέλειας του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής, Β΄ 1354/22.9.2003).
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την κρινόμενη έφεση.
Εξαφανίζει την 68/2010 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής.
Εξετάζει την αίτηση ακυρώσεως της Λούσυ Αμπουμπακάρ (Lucy Abubakar) και την απορρίπτει.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου που έχει καταβληθεί από την αιτούσα στην πρωτοβάθμια δίκη.
Επιβάλλει στην εφεσίβλητη – αιτούσα να καταβάλει στο Ελληνικό Δημόσιο ως δικαστική δαπάνη και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας το ποσό των χιλίων είκοσι (1.020) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 24 Οκτωβρίου 2012 και στις 11 Νοεμβρίου 2013
Ο Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ´ Τμήματος
Σωτ. Αλ. Ρίζος Μ. Παπαδοπούλου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 6ης Απριλίου 2015.
Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Ε. Σαρπ Ι. Παπαχαραλάμπους
1
-1-
Αριθμός 1248/2015
./.
Δ.Μ.(m)
./.
./.