ριθμός 1658/2012
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ ΣΤ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 30 Ιανουαρίου 2012, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του ΣΤ’ Τμήματος, Δ. Αλεξανδρής, Β. Ραφτοπούλου, Σύμβουλοι, Τρ. Βαρουφάκη, Θ. Ζιάμου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα, Γραμματέας του ΣΤ’ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 10 Μαΐου 2006 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία “ΤΙΜ ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ Α.Ε.Β.Ε.” (πρώην «ΣΤΕΤ Ελλάς Τηλεπικοινωνίες Α.Ε.Β.Ε.) και τον διακριτικό τίτλο «ΤΙΜ HELLAS AEBE”, που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, Λεωφ. Κηφισίας αριθ. 66, η οποία παρέστη με το δικηγόρο Χρ. Πολίτη (Α.Μ. 1740), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
κατά του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Παναγιώτη Δημόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 3978/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Θ. Ζιάμου.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο.
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 3978/2005 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας σχετικά με την αναγνώριση της υποχρέωσης του Δημοσίου να της καταβάλει το ποσό των 411.754.087 ευρώ και επικουρικώς το ποσό των 45.671.850 ευρώ, ως αποζημίωση, λόγω της ανατροπής, με πολιτειακή πράξη, του δικαιώματος οκταετούς αποκλειστικής εκμετάλλευσης της άδειας λειτουργίας κυψελοειδούς τηλεπικοινωνιακού δικτύου (GSM), το οποίο είχε παραχωρηθεί στην αναιρεσείουσα εταιρεία με σύμβαση συναφθείσα με το Ελληνικό Δημόσιο και το περιεχόμενο του οποίου καθορίστηκε με την πράξη χορήγησης της ως άνω άδειας.
3. Επειδή, στο Ν.Δ. 165/1973 «περί Οργανισμού Τηλεπικοινωνιών της Ελλάδος» (Α 228), άρθρα 5 και 6, οριζόταν ότι: «5. 1. Σκοπός της Εταιρίας είναι η μελέτη, οργάνωσις, εγκατάστασις, ανάπτυξις και εκμετάλλευσις των πάσης φύσεως τηλεπικοινωνιών εν Ελλάδι και μετά του Εξωτερικού, ως και η παραγωγή και εμπορία πάσης φύσεως τηλεπικοινωνιακών προϊόντων και υλικών και εν γένει η επιχείρησις άλλων συναφών πράξεων … 2…3…4. Ως τηλεπικοινωνία νοείται πάσα μεταβίβασις, εκπομπή και λήψις σημείων, σημάτων, γραπτών κειμένων, εικόνων, ήχων ή πληροφοριών πάσης φύσεως δι’ ενσυρμάτων, ασυρμάτων, οπτικών ή άλλων ηλεκτρομαγνητικών συστημάτων, εξαιρουμένης της ακτινοβολίας των προγραμμάτων ραδιοφωνίας και τηλεοράσεως» και «6.1. Επιφυλασσομένων των διατάξεων των επομένων παραγράφων η Εταιρία έχει το αποκλειστικόν και αναπαλλοτρίωτον προνόμιον της διοικήσεως, εκμεταλλεύσεως και επεξεργασίας στοιχείων των πάσης φύσεως τηλεπικοινωνιών εν Ελλάδι και μετά του Εξωτερικού. 2. Διά Πρ. Δ/τος εκδιδομένου προτάσει του Υπουργού … δύναται να ανατεθή και εις ετέρους κρατικούς ή ιδιωτικούς φορείς η οργάνωσις και η εκμετάλλευσις κινητής τηλεφωνίας ειδικής χρήσεως και τοπικής εξυπηρετήσεως άνευ προσπελάσεως εις το δίκτυον της Εταιρίας. Διά του αυτού Πρ. Δ/τος καθορίζονται οι όροι λειτουργίας της κινητής τηλεφωνίας του νέου φορέως …». Ακολούθησε ο Ν. 2075/1992 «Οργάνωση και λειτουργία του τομέα των τηλεπικοινωνιών» (Α 129), ο οποίος στην αρχική του μορφή, όπως ίσχυε πριν από την κατάργησή του με το έκτο άρθρο του Ν. 2246/1994 (Α 172), όριζε τα εξής: «Άρθρο 16. …1. Άδεια. Ουδεμία επιχείρηση τηλεπικοινωνιών δύναται να παρέχει τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες προς το κοινό μέσω τηλεπικοινωνιακού δικτύου, το οποίο της ανήκει, πριν λάβει άδεια από την Ε.Ε.Τ. … 5.Παραχώρηση. α) Ειδικά για ορισμένες τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες, πέραν της κατά την παρ. 1 του παρόντος άρθρου άδειας, απαιτείται και η υπογραφή συμβάσεως παραχωρήσεως μεταξύ αφ’ενός του Κράτους εκπροσωπούμενου υπό τους Υπουργούς Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών και Μεταφορών και Επικοινωνιών και αφ’ ετέρου της τηλεπικοινωνιακής επιχειρήσεως, σύμφωνα με την προβλεπόμενη στον παρόντα νόμο διαδικασία. β) Οι τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες για τις οποίες απαιτείται η υπογραφή συμβάσεως παραχωρήσεως είναι οι εξής: αα) υπηρεσίες κινητής τηλεφωνίας με την επιφύλαξη της ειδικότερης ρυθμίσεως για τη χορήγηση δύο αδειών κυψελοειδούς κινητής τηλεφωνίας τεχνολογίας GSM, η οποία έχει κινηθεί επί τη βάσει των υπ’ αριθμ. 76/4.7.1991 (ΦΕΚ 105Α/4.7.1991) και 122/18.9.1991 (ΦΕΚ 140 Α/25.9.1991) πράξεων του Υπουργικού Συμβουλίου. (…) Άρθρο 24. Παραχώρηση. Στις περιπτώσεις, στις οποίες κατ’ εξαίρεση, σύμφωνα με το άρθρο 16 παρ. 5 του παρόντος νόμου, απαιτείται πέραν της άδειας και η υπογραφή συμβάσεως παραχωρήσεως, ισχύουν τα ακόλουθα: 1. Περιεχόμενο της συμβάσεως παραχωρήσεως. Η σύμβαση παραχωρήσεως περιλαμβάνει τουλάχιστον: α) το αντικείμενο της παραχωρήσεως, β) τη διάρκειά της που συμπίπτει με τη διάρκεια της άδειας και γ) τους ειδικότερους όρους και υποχρεώσεις της παραχωρήσεως, ιδίως δε το οικονομικό αντάλλαγμα προς το ελληνικό Δημόσιο και τον τρόπο καταβολής του. Οι όροι της σχετικής άδειας αποτελούν αυτοδικαίως και όρους της συμβάσεως παραχωρήσεως. Ο τύπος της συμβάσεως παραχωρήσεως καταρτίζεται από την Ε.Ε.Τ. και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 2. Η ανάκληση της άδειας επιφέρει αυτοδικαίως λύση της συμβάσεως παραχωρήσεως. Εάν λυθεί η σύμβαση παραχωρήσεως για παράβαση των ειδικότερων όρων και υποχρεώσεων της παραχωρήσεως, η Ε.Ε.Τ. υποχρεούται σε άμεση ανάκληση της άδειας. 3. α. … ε. … Οι όροι της παραχωρήσεως αποτελούν αυτοδικαίως και όρους της άδειας. Ανάκληση της άδειας σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 23 του παρόντος, συνεπάγεται αυτοδικαίως τη λύση της συμβάσεως παραχωρήσεως. στ. Η σύμβαση παραχωρήσεως και η άδεια δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. … 5. Σε περίπτωση τροποποιήσεως των όρων της άδειας για οποιονδήποτε λόγο, οι τροποποιημένοι όροι ισχύουν αυτοδικαίως και ως όροι της συμβάσεως παραχωρήσεως.» Περαιτέρω, με τα άρθρα 28 και 29 του ίδιου νόμου, που εντάσσονται στο κεφάλαιο «Μεταβατικές διατάξεις» ορίστηκε ότι: «Άρθρο 28.1. Το παραχωρηθέν από το Κράτος στον ΟΤΕ με το άρθρο 6 παρ 1 του Ν.Δ. 165/1973 (ΦΕΚ 228Α/24.9.1973) προνόμιο παροχής τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών καταργείται όσον αφορά τις τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες, για τις οποίες ακολουθείται η διαδικασία που προβλέπεται στα άρθρα 16 και επόμενα του παρόντος νόμου. 2. Εντός έξι (6) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος, ο ΟΤΕ λαμβάνει, σύμφωνα με την προβλεπόμενη στα άρθρα 16 του παρόντος διαδικασία, αποκλειστική άδεια παροχής υπηρεσιών σταθερής (φωνητικής) τηλεφωνίας …Άρθρο 29.1. Κατά την πρώτη εφαρμογή του παρόντος νόμου και μέχρι να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες για τη σύσταση και οργάνωση των προβλεπόμενων από τις διατάξεις του κεφαλαίου Β του παρόντος νόμου υπηρεσιών και οργάνων, η παραχώρηση του δικαιώματος εγκατάστασης, οργάνωσης και εκμετάλλευσης δύο αδειών κυψελοειδούς κινητής τηλεφωνίας GSM γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων. 2. Η προβλεπόμενη, από την πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου αρ. 76/4.7.1991 (ΦΕΚ 105Α), όπως τροποποιήθηκε με την πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου αρ. 122/18.9.1991 (ΦΕΚ 140Α), επιτροπή, συντονίζει τις ενέργειες των αρμόδιων υπηρεσιών για την παραχώρηση του δικαιώματος εγκατάστασης, οργάνωσης και εκμετάλλευσης δύο αδειών κυψελοειδούς κινητής τηλεφωνίας GSM αποκλειστικά σε ιδιωτικούς φορείς, καθορίζει τους όρους των τεχνικών και οικονομικών προσφορών, με τη βοήθεια τεχνικών και οικονομικών συμβούλων και εισηγείται την έγκρισή τους από το Υπουργικό Συμβούλιο…» Κατ’ επίκληση των διατάξεων του ίδιου πιο πάνω νόμου εκδόθηκε η 4839 Γ.Υ./29.9.1992 «Χορήγηση άδειας λειτουργίας κυψελοειδούς τηλεπικοινωνιακού δικτύου GSM στην εταιρεία «STET ΕΛΛΑΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΕΣ ΑΕΒΕ» (Β 586/30.9.1992) κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Μεταφορών και Επικοινωνιών, στο άρθρο 1.4 της οποίας και υπό τον τίτλο «Ειδικά δικαιώματα» ορίστηκε ότι: «Με την εξαίρεση ενός άλλου δικτύου GSM για το οποίο η Δημοκρατία δύναται να χορηγήσει ταυτόχρονα Άδεια, η Δημοκρατία δεν θα χορηγήσει Άδεια σε οποιοδήποτε άλλο χερσαίο, κινητό δημόσιο, αμφίδρομο, ασύρματο δίκτυο τηλεπικοινωνιών, συμπεριλαμβανομένων, αλλά μη περιοριστικά αναφερομένων, των Ατομικών Τηλεπικοινωνιακών Δικτύων, για περίοδο οκτώ (8) ετών από την ημερομηνία εκδόσεως της παρούσης Άδειας. Ρητώς συνομολογείται και συμφωνείται ότι (1) ουδεμία ρύθμιση της παρούσης Άδειας περιορίζει τα δικαιώματα της Δημοκρατίας, η οποία διατηρεί όλα τα λοιπά δικαιώματα τα οποία δεν παρέχονται στον κάτοχο της παρούσης άδειας περιλαμβανομένου άνευ περιορισμού του δικαιώματος παραχωρήσεως αδειών προς τον σκοπό της παροχής υπηρεσιών προειδοποίησης … και ότι (2) οι όροι των ειδικών δικαιωμάτων που παρέχονται στην παρούσα Άδεια ρητώς υπόκεινται στις ισχύουσες Κοινοτικές απαιτήσεις και ότι δύναται να τροποποιηθούν σύμφωνα με τις διαδικασίες που ορίζονται στο άρθρο 13.7 … 16.8. … Η ημερομηνία ενάρξεως της ισχύος της παρούσης Άδειας είναι η ημερομηνία που αναγράφεται στο φύλλο της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως στο οποίο δημοσιεύεται, υπό τον όρο ότι προ της ημερομηνίας αυτής το παρόν έχει υπογραφεί από όλα τα κάτωθι υπογράφοντα μέρη, ο Κάτοχος της Άδειας κατέβαλε όλα τα ποσά τα οποία οφείλονται βάσει της Συμβάσεως Παραχωρήσεως που υπεγράφη μεταξύ της Δημοκρατίας και του Κατόχου της Αδείας.». Εξάλλου, με την παρ. 6 του άρθρου 8 του Ν. 2166/1993 (Α 137) τροποποιήθηκε η παρ. 2 του άρθρου 29 του προαναφερόμενου Ν. 2075/1992 και η πρόταση … «αποκλειστικά σε ιδιωτικούς φορείς» … έγινε «σε φορείς …» απαλειφομένων των λέξεων αποκλειστικά και ιδιωτικούς. Στη συνέχεια, με το Ν. 2246/1994 «Οργάνωση και λειτουργία του τομέα τηλεπικοινωνιών» (Α 172), άρθρο τρίτο παρ. 7 Βα, ορίστηκε ότι: «Ο ΟΤΕ δικαιούται να αναπτύξει στα πλαίσια του ελεύθερου ανταγωνισμού όλες τις κινητές τηλεπικοινωνιακές υπηρεσίες. …Η. Με προεδρικό διάταγμα, που εκδίδεται ύστερα από πρόταση του Υπουργού Μεταφορών και Επικοινωνιών, ρυθμίζονται οι ειδικότερες λεπτομέρειες εφαρμογής της παρούσας παραγράφου». Κατ’ εξουσιοδότηση της αμέσως προηγουμένης διάταξης εκδόθηκε το Π.Δ/γμα 437/1995 (Α 250), με το άρθρο 1 παρ. 1 του οποίου χορηγήθηκε «Ειδική άδεια … για την εγκατάσταση, ανάπτυξη, λειτουργία και εκμετάλλευση τηλεπικοινωνιακών δικτύων και την άσκηση άλλων τηλεπικοινωνιακών δραστηριοτήτων». Στο άρθρο 14 παρ. 1 του διατάγματος αυτού ορίστηκε ότι: «Ο Κάτοχος της Άδειας δύναται να παρέχει στα πλαίσια του ελεύθερου ανταγωνισμού και κάθε άλλη τηλεπικοινωνιακή υπηρεσία, πέραν των αναφερομένων στα άρθρα 12 και 13 … Μεταξύ των υπηρεσιών αυτών περιλαμβάνονται και εκείνες του Πίνακα 3». Στον Πίνακα 3 του άρθρου 33 του ίδιου Π.Δ/τος περιλαμβάνονται, στο τρίτο εδάφιο, μεταξύ των «Λοιπών Παρεχομένων Υπηρεσιών» του άρθρου 14 παρ. 1, και οι «Υπηρεσίες Προσωπικών Επικοινωνιών» (PCS) μέσω του δικτύου προσωπικών επικοινωνιών (PCN) τεχνολογίας DCS 1800, σε πανελλαδική βάση εντός των ζωνών 1710-1785 MHz 1805-1880 MHz». Τέλος, με το Ν. 2257/1994 «Για την οργάνωση και λειτουργία του ΟΤΕ» (Α 197) ορίζεται, στο άρθρο 2, ότι: «1. Σκοπός της εταιρείας είναι η άσκηση των ακόλουθων δραστηριοτήτων α …β …γ. Η ανάπτυξη, εγκατάσταση, λειτουργία, διαχείριση και εκμετάλλευση των πάσης φύσεως υπηρεσιών κινητής και σταθερής επικοινωνίας …»
4. Επειδή, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, το δικάσαν διοικητικό εφετείο έκρινε ότι η ένδικη διαφορά, που ήχθη ενώπιόν του με το ένδικο βοήθημα της ευθείας αγωγής για αποζημίωση, είχε ως αιτία διοικητική σύμβαση υπηρεσιών και αναγόταν στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής. Ειδικότερα, το δικάσαν δικαστήριο δέχθηκε τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Μετά από διεθνή δημόσιο διαγωνισμό κατακυρώθηκε με την από 26.8.1992 πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου υπέρ της αναιρεσείουσας και υπέρ της εταιρείας κινητής τηλεφωνίας ΠΑΝΑΦΟΝ η παραχώρηση του δικαιώματος εγκαταστάσεως, οργανώσεως και εκμεταλλεύσεως δύο αδειών κυψελοειδούς κινητής τηλεφωνίας GSM έναντι του ποσού 116.000.000 ECU, το οποίο προσέφερε η κάθε μία εταιρεία για την απόκτηση της άδειας. Στη συνέχεια, δυνάμει του άρθρου 29 παρ. 6 του Ν. 2075/1992, συνήφθη μεταξύ του Δημοσίου και της αναιρεσείουσας η σχετική Σύμβαση Παραχώρησης, στην οποία επισυνάφθηκε ως Παράρτημα Α ο τύπος (σχέδιο) της Άδειας για την κατασκευή και θέση σε λειτουργία Δικτύου για την παροχή ψηφιακών κυψελοειδών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, που χορηγήθηκε τελικώς στην αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 29.9.1992 απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονομίας και Μεταφορών και Επικοινωνιών. Με την εν λόγω ΚΥΑ (όπως αυτή περιλήφθηκε στο Παράρτημα Α της Σύμβασης) ορίστηκε (σε άρθρο υπό τον τίτλο «Ειδικά Δικαιώματα» της Άδειας) ότι, με την εξαίρεση ενός άλλου δικτύου GSM για το οποίο το Κράτος δύναται να χορηγήσει ταυτόχρονα άδεια, το Κράτος δεν θα χορηγήσει άδεια σε οποιοδήποτε άλλο χερσαίο, κινητό δημόσιο, αμφίδρομο, ασύρματο δίκτυο τηλεπικοινωνιών για περίοδο 8 ετών από τη χορήγηση της παρούσας άδειας. Σε επόμενη παράγραφο της προαναφερόμενης ρύθμισης ορίστηκε ότι οι όροι των ειδικών δικαιωμάτων που παρέχονται στην παρούσα Άδεια ρητώς υπόκεινται στις ισχύουσες κοινοτικές απαιτήσεις και ότι δύνανται να τροποποιηθούν σύμφωνα με τις οικείες διαδικασίες. Σύμφωνα με ρητή πρόβλεψη του εδαφίου (β) του άρ. 7 της παραπάνω Σύμβασης Παραχώρησης, η εν λόγω σύμβαση και η άδεια αποτελούσαν το σύνολο των συμβατικών ρυθμίσεων μεταξύ των συμβαλλομένων όσον αφορά στο αντικείμενο της συμβάσεως αυτής. Σύμφωνα με την ερμηνεία που δέχθηκε το δικάσαν δικαστήριο για τις εφαρμοζόμενες στην κριθείσα περίπτωση διατάξεις, η ως άνω ΚΥΑ εκδόθηκε κατόπιν εξουσιοδοτήσεως που χορήγησε ο Ν. 2075/1992 με σκοπό τη χορήγηση δύο αδειών κινητής τηλεφωνίας δικτύου GSM σε ιδιωτικούς φορείς, κατ’ αποκλεισμό των δημόσιων φορέων, για ένα μεταβατικό χρονικό διάστημα. Με τον ίδιο νόμο 2075/1992 καταργήθηκε μεν ο αποκλειστικός χαρακτήρας του δικαιώματος παροχής υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας, το οποίο κατείχε ο ΟΤΕ από της ιδρύσεώς του, αλλά ρυθμίστηκε, όπως δέχεται το δικαστήριο, η δυνατότητα και του Ο.Τ.Ε. για παροχή υπηρεσιών σταθερής και κινητής τηλεφωνίας, κατ’ αντίστοιχο τρόπο προς τις ρυθμίσεις για τους ανταγωνιστές του OTE. Στη συνέχεια, με το ΠΔ 437/1995, ενεργοποιήθηκε το δικαίωμα του ΟΤΕ για την παροχή υπηρεσιών κινητής τηλεφωνίας μέσω του συστήματος D.C.S. 1800 και χορηγήθηκε σ’ αυτόν σχετική άδεια. Η αναιρεσείουσα εταιρεία άσκησε αγωγή ενώπιον του διοικητικού εφετείου προβάλλοντας ότι παρανόμως, κατά παράβαση τόσο του κοινοτικού όσο και του εσωτερικού δικαίου, το Ελληνικό Δημόσιο, προ της εκπνοής της κατά τα ανωτέρω οκταετούς αποκλειστικότητας υπέρ αυτής, παραχώρησε άδεια κινητής τηλεφωνίας και σε τρίτη επιχείρηση, τον ΟΤΕ, με το Π.Δ. 437/1995. Το αγωγικό της αίτημα στήριξε στις ακόλουθες βάσεις: 1) Η παράνομη ενέργεια που είχε ως αποτέλεσμα να ενεργοποιηθεί ο ΟΤΕ τον Φεβρουάριο του 1998, οδήγησε στην απώλεια κερδών που μετά βεβαιότητας και κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων προσδοκούσε (411.754.087 ευρώ), λόγω και της κυρίαρχης θέσης της στην ελληνική αγορά στην κινητή τηλεφωνία, αν παρέμενε έως και την εκπνοή της οκταετίας (20.9.2000) χωρίς τρίτο ανταγωνιστή. 2) Υπήρξε ζημιογόνος πράξη της αρχής (fait du prince) δεδομένου ότι το Δημόσιο τροποποίησε εξολοκλήρου απρόβλεπτα και μονομερώς το συμβατικό δεσμό. 3) Το δικαστήριο της ουσίας οφείλει να αναπροσαρμόσει στο προσήκον μέτρο (στο ύψος των 45.671.850 ευρώ) την καταβληθείσα από την αναιρεσείουσα αντιπαροχή των 116.600.000 ECU (31.300.000.000 δρχ.), δηλαδή του αντιτίμου της άδειας παραχωρήσεως που έλαβε από το Ελληνικό Δημόσιο, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 288 ΑΚ. Το Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι: 1) Η χορήγηση άδειας στον ΟΤΕ με το ΠΔ 437/1995 δεν ήταν παράνομη, αλλ’ ότι, αντιθέτως, η ΚΥΑ που θέσπισε τους όρους και το περιεχόμενο της άδειας εκμετάλλευσης κινητής τηλεφωνίας GSM, περιορίζοντας επί οκταετία το αντίστοιχο δικαίωμα του ΟΤΕ, τέθηκε καθ’ υπέρβαση της εξουσιοδοτήσεως του Ν. 2075/1992. Περαιτέρω, η αδειοδότηση του ΟΤΕ δεν συνιστά απαγορευμένη κρατική ενίσχυση, μέτρο ισοδυνάμου αποτελέσματος και καταχρηστική επέκταση δεσπόζουσας θέσης, ούτε παραβίαση των διατάξεων της ΣυνθΕΟΚ για την προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού και του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι το αντίτιμο που κατέβαλε ο ΟΤΕ για την παραχώρηση της άδειας είναι σχεδόν το ήμισυ αυτού που κατέβαλε η αναιρεσείουσα, ενώ και το δικαίωμα που παραχωρήθηκε στον ΟΤΕ δεν είναι ίδιο ούτε ισάξιο με το δικαίωμα που παραχωρήθηκε στην αναιρεσείουσα. Το δικαίωμα της αναιρεσείουσας περιλαμβάνει διαφορετικό δίκτυο και εύρος συχνοτήτων όπως και τα δικαιώματά της να κατασκευάσει το δικό της εσωτερικό δίκτυο (καλωδιακό) που συνδέει τους σταθμούς βάσεως μεταξύ τους, να υπογράψει ευνοϊκή σύμβαση με τον ΟΤΕ για τον καθορισμό των τελών διασυνδέσεώς της με το δίκτυο σταθερής τηλεφωνίας και να εκμεταλλευτεί αποκλειστικώς (μαζί με την ΠΑΝΑΦΟΝ) επί οκταετία την κινητή τηλεφωνία, που λειτούργησε στην πράξη επί 5 έτη και 4 μήνες και μέχρι τον Φεβρουάριο του 1998, οπότε εισήλθε στην αγορά η COSMOTE (θυγατρική εταιρεία του ΟΤΕ). Ούτε το άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ παραβιάστηκε δοθέντος ότι η αναιρεσείουσα δεν είχε νόμιμο γεγεννημένο δικαίωμα αποκλειστικής εκμετάλλευσης της κινητής τηλεφωνίας στην Ελλάδα για το επίμαχο χρονικό διάστημα. 2) Οι γενικές αρχές της «ζημιογόνου πράξεως της Αρχής» και του «απρόβλεπτου» δεν τυγχάνουν εφαρμογής επί των διοικητικών συμβάσεων ενώ σε κάθε περίπτωση εν προκειμένω ελλείπει το στοιχείο του απρόβλεπτου. 3) Ο λόγος περί εφαρμογής του ΑΚ 288 στην προκειμένη περίπτωση γιατί στην αντιπαροχή που κατέβαλε για την άδεια κινητής τηλεφωνίας περιλαμβάνεται και η αξία του προνομίου αποκλειστικής εκμεταλλεύσεως της άδειας ανερχόμενη σε 75.600.000 ευρώ, δικαιούται δε ποσού 45.671.850 ευρώ που αντιστοιχεί στην περίοδο για την οποία καταργήθηκε μονομερώς από το Δημόσιο το εν λόγω προνόμιο, είναι απορριπτέος, διότι η απαίτηση της αναιρεσείουσας γεννήθηκε και κατέστη δικαστικώς επιδιώξιμη στις 5-12-1995, οπότε δημοσιεύτηκε το Π.Δ. 437/1995 περί καταργήσεως του προνομίου και παραχωρήσεως δικαιώματος στον ΟΤΕ, και συνεπώς, κατά το χρόνο καταθέσεως της κρινόμενης αγωγής (5-7-2002) η απαίτηση είχε ήδη υποπέσει στην πενταετή παραγραφή του ΝΔ 321/1969, του άρθρου 91 παρ. 1, ομοίως και του άρ. 90 του Ν. 2362/1995 σε συνδ. με το άρ. 93 του Ν. 2362/1995.
5. Επειδή, το Τμήμα άγεται κατά πλειοψηφία στη γνώμη ότι η ένδικη διαφορά, όπως εν προκειμένω ήχθη με την αγωγή ενώπιον του δικαστηρίου, αφορά στην αποκατάσταση βλάβης που η αναιρεσείουσα εταιρεία προβάλλει μεν ότι υπέστη κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης διοικητικής σύμβασης παραχώρησης, οφείλεται, όμως, στην προβαλλόμενη παραβίαση του δικαιώματος εκμετάλλευσης συχνοτήτων για την παροχή στο κοινό υπηρεσιών κινητών τηλεπικοινωνιών, το οποίο χορηγήθηκε ατομικώς στην εταιρεία από το Ελληνικό Δημόσιο, με μονομερή πράξη του (κοινή υπουργική απόφαση). Περαιτέρω, η εν λόγω παραβίαση φέρεται ότι συντελέστηκε με την έκδοση άλλης αυτοτελούς και άσχετης με τη σύμβαση διοικητικής πράξης («άδειας») για την ενεργοποίηση του δικαιώματος του ΟΤΕ στην εκμετάλλευση της κινητής τηλεφωνίας (Π.Δ. 437/1995). Με τα δεδομένα αυτά, με την άσκηση της αγωγής προβάλλεται, κατ’ ουσίαν, ότι έλαβε χώρα αδικοπραξία του Ελληνικού Δημοσίου. Αρμόδιο, όμως, για την εκδίκαση της σχετικής διαφοράς είναι, κατά το άρθρο 1 παρ. 2 περ. η του ν. 1406/1983 (Α 182), όπως ισχύει, το διοικητικό πρωτοδικείο. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση θα έπρεπε να αναιρεθεί για το λόγο της έλλειψης δικαιοδοσίας του δικάσαντος εφετείου, η δε υπόθεση θα έπρεπε να παραπεμφθεί στο αρμόδιο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών προς εκδίκαση της αγωγής κατ’ ουσίαν. Μειοψήφησε η Πάρεδρος Θ. Ζιάμου, η οποία διατύπωσε τη γνώμη ότι η ένδικη διαφορά προέρχεται από την παραβίαση, εκ μέρους του Δημοσίου, των ειδικών (αποκλειστικών) δικαιωμάτων που παραχωρήθηκαν μεν στην αναιρεσείουσα με διοικητική πράξη (άδεια λειτουργίας του κινητού τηλεπικοινωνιακού δικτύου GSM), κατέστησαν, όμως, αυτοδικαίως, δυνάμει σχετικής νομοθετικής διάταξης (άρθρο 24 του Ν. 2075/1992), αλλά και ρητής συμβατικής πρόβλεψης, τμήμα της σύμβασης που είχε ήδη συναφθεί με σκοπό τον καθορισμό των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των μερών σε σχέση με την ανάπτυξη κινητών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών. Επομένως, κατά την άποψη αυτή, η ένδικη διαφορά ορθώς δικάστηκε από το Διοικητικό Εφετείο ως συμβατική και το παρόν δικαστήριο οφείλει να προχωρήσει στην εξέταση των προβαλλόμενων λόγων αναιρέσεως.
6. Επειδή, λόγω της σπουδαιότητας των ως άνω τιθέμενων ζητημάτων, το Τμήμα με την παρούσα σύνθεση κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος και να οριστεί εισηγητής η Πάρεδρος Θ. Ζιάμου και δικάσιμος η 5.11.2012.
Διά ταύτα
Παραπέμπει την υπόθεση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος.
Ορίζει δικάσιμο την 5.11.2012 και εισηγητή την Πάρεδρο Θεοδώρα Ζιάμου.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 14 Φεβρουαρίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 7ης Μαΐου του ίδιου έτους.
Ο Πρόεδρος του Στ’ Τμήματος Η Γραμματέας του Στ’ Τμήματος
Αθ. Ράντος Ελ. Γκίκα