Αριθμός 1803/2012, ΤΜΗΜΑ Β΄
ΠΕΡΙΛΗΨΗ: Αποσπαστές πράξεις σε διοικητική σύμβαση προμηθειών. Εφόσον η αίτηση ακυρώσεως ασκήθηκε μετά την 1-1-11 αρμόδιο το ΔΕΦ. Ενόψει της ρητής διάταξης αμέσου εφαρμογής του άρθρου 47παρ.4 δεν έχει εφαρμογή ο γενικός κανόνας του αρθ.77 του πδ 18/89 ότι κρίσιμος είναι ο χρόνος εκδόσεως της προσβαλλόμενης πράξης. Το ΣτΕ πρέπει να παραπέμψει αφού λόγω του ανέκκλητου αυτών των διαφορών.
Πρόεδρος : Ν. Μαρκουλάκης ( Σύμβουλός σε αναπλήρωση Προέδρου)
Εισηγητής : Μ.-Α. Τσακάλη ( Πάρεδρος)
Νομικοί Παραστάτες : Γ. Αναστασοπούλου (Δικηγόρος), Μάριο Παναγιωτόπουλο (Δικηγόρος) , Ε. Τσαούση ( Πάρεδρος ΝΣΚ)
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Μαρτίου 2012 με την εξής σύνθεση: Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Ε. Σκούρα, Μ.-Α. Τσακάλη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 12 Σεπτεμβρίου 2011 αίτηση:
της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “Ν. ΠΑΠΑΠΟΣΤΟΛΟΥ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΜΠΟΡΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΩΝ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΕΡΓΑΛΕΙΩΝ & ΜΗΧΑΝΗΜΑΤΩΝ Ε.Π.Ε.”, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (Πλ. Σιντριβανίου αρ. 4) και διατηρεί υποκατάστημα στο Νέο Ψυχικό Αττικής (οδός Εθν. Αντιστάσεως αρ. 93), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Γρηγορία Αναστασοπούλου (Α.Μ. 14603), που τη διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, ο οποίος παρέστη με την Ευσταθία Τσαούση, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
και κατά της παρεμβαίνουσας Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΑΚΜΩΝ ΣΥΜΒΟΥΛΟΙ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ – ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΕΙΕΣ, ΕΜΠΟΡΙΚΗ, ΕΞΑΓΩΓΙΚΗ-ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΗ, ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (οδός Εθν. Αντιστάσεως αρ. 84β), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Μάριο Παναγιωτόπουλο (Α.Μ. 16717), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθούν : 1) τα από 11.11.2010 και 25.11.2010 πρακτικά της Ανώτατης Στρατιωτικής Διοίκησης Υποστήριξης Στρατού (ΑΣΔΥΣ), Διεύθυνση Προμηθειών, 7ο Τμήμα (ΜΕΔΙΔΗΔ), 2) η σιωπηρή απόρριψη της υπ’ αριθμ. 212418/3.11.2010 προδικαστικής προσφυγής της, 3) η υπ’ αριθμ. Φ.600.163/80/219607/Σ.2586/29.10.2010 απόφαση της Ανώτατης Στρατιωτικής Διοίκησης Υποστήριξης Στρατού (ΑΣΔΥΣ), 4) η τεκμαιρόμενη ως απορριπτική απόφαση επί της υπ’ αριθμ. 219795/17.4.2007 προσφυγής της, 5) η υπ’ αριθμ. Φ.900/155/219736/Σ.225/3.4.2007 κοινοποίηση-απόφαση της Ανώτατης Στρατιωτικής Διοίκησης Υποστήριξης Στρατού (ΑΣΔΥΣ) και 6) κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Μ.-Α. Τσακάλη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξούσια της αιτούσης εταιρείας, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την υπ’ αριθ. 16/2006 διακήρυξη της Ανώτατης Στρατιωτικής Διοίκησης Υποστήριξης Στρατού (Α.Σ.Δ.Υ.Σ.) προκηρύχθηκε δημόσιος επαναληπτικός διεθνής διαγωνισμός για την προμήθεια ενός γραμμικού επιταχυντή για τις ανάγκες του 401 Γενικού Στρατιωτικού Νοσοκομείου Αθηνών (ΓΣΝΑ), προϋπολογισθείσας δαπάνης 2.890.000 ευρώ. Στον εν λόγω διαγωνισμό, που διενεργήθηκε στις 20.7.2006, συμμετείχαν η αιτούσα, καθώς και οι εταιρείες «ΑΚΜΩΝ Α.Ε.» και «ΣΗΜΕΝΣ A.E.». Μετά την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, η αιτούσα, παραπονούμενη για την αποδοχή των τεχνικών προσφορών των δύο ως άνω εταιρειών, υπέβαλε την υπ’ αριθμ. πρωτ. 210181/24.1.2007 ένσταση του άρθρου 34 του π.δ/τος 284/1989, η οποία απορρίφθηκε με την υπ’ αριθμ. Φ. 900/155/219736/Σ.225/3.4.2007 απόφαση της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. (Διεύθυνση Προμηθειών/7ο Τμήμα). Στη συνέχεια, η αιτούσα άσκησε την από 18.4.2007 (προδικαστική) προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, κατά της σιωπηρής δε απορρίψεως αυτής, άσκησε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία έγινε δεκτή με την υπ’ αριθμ. 1315/2007 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Δικαστηρίου τούτου. Σχετική αίτηση ακυρώσεως της αιτούσας έγινε δεκτή με την υπ’ αριθμ. 288/2010 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου, αφού κρίθηκε ότι η προσβληθείσα υπ’ αριθμ. Φ.900/155/219736 Σ.225/3.4.2007 απόφαση της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. εκδόθηκε αναρμοδίως από τον Τμηματάρχη της ως άνω Υπηρεσίας της Α.Σ.Δ.Υ.Σ., διότι αρμόδιο όργανο να αποφαίνεται επί των ενστάσεων του άρθρου 34 του π.δ/τος 284/1989 είναι η επιτροπή διεξαγωγής του διαγωνισμού. Κατόπιν τούτου, συνήλθε η αρμόδια επιτροπή διεξαγωγής του διαγωνισμού και με το από 11.10.2010 πρακτικό της, το οποίο γνωστοποιήθηκε στην αιτούσα με το υπ’ αριθμ. Φ.600.163/80/219607/Σ.2586/29.10.2010 έγγραφο της Α.Σ.Δ.Υ.Σ., απέρριψε την προαναφερθείσα ένσταση της αιτούσας. Κατά της τελευταίας αυτής αποφάσεως, η αιτούσα άσκησε την από 3.11.2010 προδικαστική προσφυγή κατ’ άρθρο 4 του ν. 3886/2010, η οποία απορρίφθηκε σιωπηρά. Εξάλλου, η επιτροπή διεξαγωγής του διαγωνισμού, με τα από 11.11.2010 και 25.11.2010 πρακτικά της, απέρριψε τις προαναφερθείσες από 18.4.2007 και 3.11.2010 προδικαστικές προσφυγές της αιτούσας, αντιστοίχως. Με την υπ’ αριθμ. 489/2011 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Δικαστηρίου τούτου, κατ’ αποδοχή αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων της αιτούσας, ανεστάλη η εκτέλεση της ως άνω από 25.11.2010 αποφάσεως της επιτροπής του διαγωνισμού. Ήδη με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα ζητεί την ακύρωση των από 25.11.2010 και 11.11.2010 αποφάσεων της επιτροπής του διαγωνισμού περί απορρίψεως των από 3.11.2010 και 18.4.2007 προδικαστικών της προσφυγών, αντιστοίχως, της σιωπηρής απορρίψεως των ιδίων ως άνω προδικαστικών της προσφυγών, καθώς και των προαναφερθεισών Φ.600.163/80/219607/Σ.2586/29.10.2010 και υπ’ αριθμ. Φ. 900/155/219736/Σ.225/3.4.2007 πράξεων της Α.Σ.Δ.Υ.Σ. περί απορρίψεως της ως άνω ενστάσεώς της.
2. Επειδή, στη δίκη παρεμβαίνει η εταιρεία «ΑΚΜΩΝ Α.Ε.».
3. Επειδή, ο ν. 3886/2010 «Δικαστική προστασία για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων…» (Α΄173/30-9-2010) ορίζει, στο άρθρο 1 ότι «1. Οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων …προμηθειών…διέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, εφ’ όσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών …2004/18/ΕΚ (L. 134) ή στις διατάξεις, με τις οποίες οι εν λόγω Οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη …», στο άρθρο 3 ότι «1. Αρμόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση όλων των διαφορών του νόμου αυτού είναι το Διοικητικό Εφετείο της έδρας της αναθέτουσας αρχής, με τριμελή σύνθεση, το οποίο αποφαίνεται αμετακλήτως….3. Κατ’ εξαίρεση των διατάξεων των δύο προηγουμένων παραγράφων, διαφορές του νόμου αυτού που αφορούν συμβάσεις …με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) ευρώ, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ, εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας…», στο άρθρο 11 ότι «1. Οι διατάξεις για τη δικαιοδοσία και την καθ’ ύλην αρμοδιότητα των δικαστηρίων αρχίζουν να εφαρμόζονται από την 1 η Ιανουαρίου 2011. 2. Οι διατάξεις του παρόντος διέπουν τις διαφορές που αναφύονται από πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες εκδίδονται ή συντελούνται μετά την έναρξη ισχύος του» και στο άρθρο 13 ότι «Η ισχύς του παρόντος αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός και αν προβλέπεται διαφορετικά σε άλλες διατάξεις του».
4. Επειδή, περαιτέρω, το άρθρο 47 του ν. 3900/2010 «Εξορθολογισμός διαδικασιών και επιτάχυνση της διοικητικής δίκης και άλλες διατάξεις (Α΄213/17-12-2010), ορίζει ότι «1….4. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 3886/2010 (ΦΕΚ 173 Α’), οι αιτήσεις ακυρώσεως κατά πράξεων της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών υπάγονται στην αρμοδιότητα των τριμελών διοικητικών εφετείων που αποφαίνονται ανεκκλήτως. Οι εκκρεμείς έως την 31 η Δεκεμβρίου 2010 διαφορές του ν. 3886/2010 εκδικάζονται από τα δικαστήρια ενώπιον των οποίων εκκρεμούν».
5. Επειδή, εν προκειμένω, η υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως κατατέθηκε στη Γραμματεία του Συμβουλίου της Επικρατείας την 20.9.2011 και αφορά σε σύμβαση, η οποία, ενόψει της προαναφερθείσας προϋπολογισθείσας δαπάνης, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του ανωτέρω άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 3886/2010. Με τα δεδομένα αυτά, το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι αναρμόδιο για την εκδίκαση της υπό κρίση αιτήσεως, διότι, όπως συνάγεται από την προαναφερθείσα διάταξη του εδαφίου β’ της παρ. 4 του άρθρου 47 του ν. 3900/2010, ως προς τις υποθέσεις που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 3 παρ. 3 του ν. 3886/2010, το Συμβούλιο της Επικρατείας διατηρεί την αρμοδιότητά του, μόνο για όσες ήταν εκκρεμείς κατά την 31.12.2010, όχι, όμως, και για εκείνες, οι οποίες κατατίθενται μετά την 1.1.2011. Επομένως, οι ισχυρισμοί, που προβάλλει η αιτούσα με το από 26.3.2012 υπόμνημά της, ότι, ενόψει του χρόνου εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως (25.11.2010), αρμόδιο δικαστήριο προς εκδίκαση της κρινομένης αιτήσεως παραμένει το Συμβούλιο της Επικρατείας, το οποίο, για τον ίδιο λόγο, διατήρησε την αρμοδιότητά του και επί της σχετικής αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων (για την οποία εκδόθηκε η απόφαση 489/2011 ΕΑ ΣτΕ), είναι απορριπτέοι, εφόσον, κατά τα προαναφερθέντα, το Συμβούλιο της Επικρατείας, διατήρησε μεν την αρμοδιότητά του για την ως άνω αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία ήταν εκκρεμής κατά την 31.12.2010, όχι, όμως, και για την κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκήθηκε μετά την 1.1.2011.
6. Επειδή, εξάλλου, το άρθρο 34 του ν. 1968/1991 (ΦΕΚ Α΄ 150) ορίζει τα εξής : «1. Στις διοικητικές διαφορές ουσίας ή ακύρωσης αν το διοικητικό δικαστήριο κρίνει ότι στερείται αρμοδιότητας, επειδή η υπόθεση υπάγεται στην αρμοδιότητα άλλου διοικητικού δικαστηρίου ή του Συμβουλίου της Επικρατείας, παραπέμπει την υπόθεση στο δικαστήριο αυτό. Η απόφαση περί παραπομπής είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο στο οποίο παραπέμφθηκε η υπόθεση εφ’ όσον τούτο είναι ισόβαθμο ή κατώτερο του παραπέμποντος. Το αυτό ισχύει και για το Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν κρίνει ότι το ενώπιόν του εισαγόμενο ένδικο μέσο ανήκει στην αρμοδιότητα άλλου διοικητικού δικαστηρίου. Η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο στο οποίο γίνεται η παραπομπή. Στις ακυρωτικές υποθέσεις, για τις οποίες προβλέπει ειδικώς το άρθρο 1 του ν. 702/1977, το Συμβούλιο της Επικρατείας, εάν κρίνει ότι η υπόθεση είναι της αρμοδιότητας του διοικητικού εφετείου, μπορεί να παραπέμψει σε αυτό ή να κρατήσει την υπόθεση και να τη δικάσει κατ’ ουσίαν. 2. Όταν συντρέχει περίπτωση παραπομπής κατά την προηγούμενη παράγραφο, η κρίση περί της νομιμοποιήσεως ή παραστάσεως των διαδίκων ή των πληρεξουσίων, περί της καταβολής τελών και παραβόλου και γενικώς περί της εγκυρότητας του δικογράφου ή του παραδεκτού του ενδίκου μέσου ανήκει στο αρμόδιο δικαστήριο».
7. Επειδή, κατά την έννοια της διατάξεως του τελευταίου εδαφίου της παρ. 1 του ανωτέρω άρθρου 34 του ν. 1968/1991, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν μπορεί να κρατήσει και να δικάσει κατ’ ουσίαν υπόθεση, η οποία υπάγεται στην αρμοδιότητα του διοικητικού εφετείου κατά το άρθρο 1 του ν. 702/1977, όπως ισχύει, όταν, ως προς την υπόθεση αυτή, δεν επιτρέπεται η άσκηση εφέσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά της αποφάσεως του διοικητικού εφετείου (ΣΕ 736/2008 Ολομ.). Ενόψει τούτου, το Δικαστήριο δεν μπορεί να κρατήσει και να δικάσει, περαιτέρω, την κρινόμενη υπόθεση, εφόσον, κατά το άρθρο 47 παρ. 4 εδ. α του ν. 3900/2010 (βλ. και άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 3886/2010) οι αποφάσεις των διοικητικών εφετείων, οι οποίες εκδίδονται επί των διαφορών που ανακύπτουν από πράξεις της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, όπως είναι, κατά τα προεκτεθέντα, και η προκειμένη, δεν υπόκεινται σε έφεση. Συνεπώς, ο ισχυρισμός της αιτούσας, ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας ως ανώτερο δικαστήριο και ενόψει των συνθηκών της παρούσας υποθέσεως, πρέπει να κρατήσει την υπόθεση, πρέπει να απορριφθούν.
8. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει, σύμφωνα με τις παρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 1 και 3 του ν. 3886/2010 και 34 παρ. 1 του ν. 1968/1991 (Α΄ 150), να παραπεμφθεί προς εκδίκαση στο αρμόδιο κατά τόπο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών (άρθρο μόνον, παράγραφος Β΄ περίπτωση 1 του π.δ/τος 404/1978 (Α΄83).
Διά ταύτα
Παραπέμπει την υπό κρίση αίτηση στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 4 Απριλίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 16ης Μαΐου 2012.