Αριθμός 1857/2010
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ ΣΤ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Φεβρουαρίου 2010, με την εξής σύνθεση: Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του ΣΤ΄ Τμήματος, Μ. Καραμανώφ, Δ. Αλεξανδρής, K. Ευστρατίου, Σπ. Παραμυθιώτης, Σύμβουλοι, Α. Χλαμπέα, Φ. Γιαννακού, Πάρεδροι. Γραμματέας η Β. Ραφαηλάκη, Γραμματέας του ΣΤ΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 5 Νοεμβρίου 2006 αίτηση :
των: 1) Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών και 2) Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Ταμείο Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων», που εδρεύει στην Αθήνα, οι οποίοι παρέστησαν με τον Παναγιώτη Δημόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά της Κοινοπραξίας με την επωνυμία «ΦΩΤΕΙΝΑΚΗΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ – Γ. ΔΑΣΚΑΛΑΚΗΣ Α.Ξ.Ε.Τ.Ε.Ε.», που εδρεύει στο Ηράκλειο, οδός Μποφώρ αρ. 7, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ηρακλή Μαυρομιχαλάκη (Α.Μ. 7025), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 77/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Σπ. Παραμυθιώτη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο των αναιρεσειόντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της αναιρεσιβλήτου Κοινοπραξίας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως, δεν απαιτείται καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς, η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 77/2006 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία έγινε δεκτή προσφυγή της αναιρεσίβλητης Κοινοπραξίας και ακυρώθηκε η ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/6361/Π.Ε./29-1-2002 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού συνάμα δε υποχρεώθηκε το δεύτερο εκ των αναιρεσειόντων, Ταμείο Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων (Τ.Α.Π.Α.), να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη, νομιμοτόκως, από 4-9-2001 έως την εξόφληση, με επιτόκιο 85% του τόκου των εξαμηνιαίων εντόκων γραμματίων του Δημοσίου, το ποσό των 6.300,78 ΕΥΡΩ πλέον Φ.Π.Α. Με την πιο πάνω απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού απερρίφθη αίτηση θεραπείας της αναιρεσίβλητης, αναδόχου του δημοσίου έργου «Συνολική Ανάδειξη Κάστρου Γραμβούσας» κατά της ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/ 2824/Τ.Ε./21-5-2001 απόφασης του Προέδρου του Δ.Σ. του Τ.Α.Π.Α. Τέλος, με την τελευταία απόφαση απορρίφθηκε ένσταση της ίδιας κοινοπραξίας κατά του ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/9040/Π.Ε/13-3-2001 εγγράφου του Τμήματος Μελετών της Διεύθυνσης Αποτυπώσεων και Συντηρήσεως Κτιρίων του προαναφερθέντος Ταμείου, Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου, με το οποίο εγκρίθηκε προς πληρωμή ο 3ος Λογαριασμός του έργου με περικοπή του προαναφερθέντος ποσού.
3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση στην επταμελή σύνθεση σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 εδαφ. β΄ του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8) κατόπιν της υπ’ αριθμ. 572/2009 παραπεμπτικής αποφάσεως του Τμήματος υπό πενταμελή σύνθεση και της υπ’ αριθμ. 3074/2009 αναβλητικής αποφάσεως του Τμήματος υπό επταμελή σύνθεση.
4. Επειδή, παθητικώς νομιμοποιούμενο στην ανοιγείσα ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου με την προσφυγή της αναιρεσίβλητης εταιρίας δίκη είναι και το Τ.Α.Π.Α. (κύριος του έργου), προς τον Πρόεδρο του οποίου, ως όργανο διοικήσεώς του και όχι ατομικώς, έγινε η σχετική κοινοποίηση. Συνεπώς, ο λόγος αναιρέσεως ότι η προσφυγή έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, είναι απορριπτέος.
5. Επειδή, το άρθρο 30 του ν. 1406/1983 (Α 182) όριζε στην παρ. 1 ότι: «Για τη συζήτηση των καταψηφιστικών αγωγών και κυρίων παρεμβάσεων καταβάλλεται το δικαστικό ένσημο που προβλέπεται από το Ν. ΓΠΟΗ/1912 όπως ισχύει», σύμφωνα δε με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου «Το δικαστικό ένσημο καταβάλλεται το αργότερο δύο εργάσιμες ημέρες μετά την πρώτη συζήτηση επ’ ακροατηρίου, αλλιώς η αγωγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη». Το ίδιο άρθρο όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 10 του άρθρου 4 του ν. 2479/1997 (Α΄ 67), όριζε ότι: «Για την συζήτηση των καταψηφιστικών αγωγών, των προσφυγών με καταψηφιστικό αίτημα και κυρίων παρεμβάσεων καταβάλλεται το δικαστικό ένσημο που προβλέπεται από το ν. ΓΠΟΗ/1912 (ΦΕΚ 3 Α΄) όπως ισχύει, εκτός από τις προσφυγές για επιστροφή ποσών που καταβλήθηκαν αχρεωστήτως». Εξάλλου, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α΄ 97) και, που, σύμφωνα με το άρθρο δεύτερο αυτού, άρχισε να ισχύει μετά δίμηνο από της δημοσιεύσεώς του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ορίζει στο άρθρο 274 τα εξής: «1. Για το παραδεκτό της καταψηφιστικής αγωγής, είτε αυτή ασκείται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή, καθώς και για το παραδεκτό της αντίστοιχης κύριας παρέμβασης, καταβάλλεται το τέλος δικαστικού ενσήμου που προβλέπεται από το ν. ΓΠΟΗ/1912, όπως εκάστοτε ισχύει. 2 . . . 3. Το τέλος δικαστικού ενσήμου καταβάλλεται ως την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης. Αν ως τότε δεν καταβληθεί ή καταβληθεί ελλιπές, το δικαστήριο, με απόφασή του, αναστέλλει την πρόοδο της δίκης, ώστε να καταβληθεί το ελλείπον τέλος δικαστικού ενσήμου, ορίζοντας συγχρόνως ημερομηνία για τη νέα συζήτηση της υπόθεσης. Αν και ως τη νέα αυτή συζήτηση τούτο δεν καταβληθεί, η αγωγή ή η κύρια παρέμβαση, απορρίπτεται ως απαράδεκτη». Τέλος, με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 2940/2001 (Α΄ 180) αντικαταστάθηκε το άρθρο 13 του ν. 1418/1984 (Α΄ 23) το οποίο προβλέπει τα της δικαστικής επιλύσεως των αναφυομένων διαφορών από την εκτέλεση συμβάσεων κατασκευής δημοσίων έργων και ορίσθηκε ότι: «1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλομένων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου επιλύεται με προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επομένων παραγράφων», σύμφωνα δε με την παρ. 4 του ιδίου άρθρου και νόμου: «Οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς διαφορές που προκύπτουν από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου».
6. Επειδή, με τη διάταξη του άρθρου 274 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ρυθμίζονται όλα τα σχετικά με το δικαστικό ένσημο ζητήματα και προβλέπεται πλέον η καταβολή του για όλες αδιακρίτως τις καταψηφιστικές αγωγές είτε αυτές ασκούνται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή. Επομένως, η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του ν. 1406/1983 όπως αντικαταστάθηκε με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 10 του ν. 2479/1997, πρέπει να θεωρηθεί ότι μετά την έναρξη ισχύος του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, έχει καταργηθεί και ότι ως εκ τούτου σε περίπτωση ασκήσεως ενδίκου μέσου, φέροντος τον χαρακτήρα αμιγούς προσφυγής, ως εν προκειμένω, δεν υφίσταται υποχρέωση καταβολής δικαστικού ενσήμου, τούτου, οφειλομένου, μόνον επί ασκήσεως καταψηφιστικών αγωγών είτε αυτές ασκούνται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή (πρβλ. ΣτΕ 540/2004, 1798/2003).
7. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά ορθώς το δικάσαν δικαστήριο έκρινε ότι δεν απαιτείτο εν προκειμένω η καταβολή δικαστικού ενσήμου και διέταξε την επιστροφή του, απορριπτέου όντος ως αβασίμου του περί του αντιθέτου λόγου αναιρέσεως.
8. Επειδή, το π.δ/γμα 609/1985 «Κατασκευή δημοσίων έργων» (Α΄ 223) στην παρ. 10 του άρθρου 42 ορίζει: « 10. Κατά την εκτέλεση οιασδήποτε σύμβασης κατασκευής έργου με άλλο σύστημα εκτός από το απολογιστικό σύστημα ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να εκτελέσει και αναγκαίες απολογιστικές εργασίες όταν του δοθεί ειδική εντολή από τη Διευθύνουσα υπηρεσία. Στην περίπτωση αυτή καταβάλλεται στον ανάδοχο και περιλαμβάνεται στην πιστοποίηση η πραγματική δαπάνη του προκύπτει από τα νόμιμα αποδεικτικά πληρωμής για την εκτέλεση των εργασιών. Η δαπάνη αυτή δεν υπόκειται στην έκπτωση της δημοπρασίας …..» και στην παρ. 2 του άρθρου 34 ορίζει: «2……. Ο ανάδοχος δεν δικαιούται σε αποζημίωση ή αύξηση τιμών για μεταβολές στα έργα που έγιναν χωρίς έγγραφη διαταγή έστω και αν αυτές βελτιώνουν το έργο ….. Σε επείγουσες περιπτώσεις η διαταγή για τροποποιήσεις ή συμπληρώσεις δίνεται προφορικά στον τόπο των έργων και καταχωρείται στο ημερολόγιο. Αν τη διαταγή αυτή δίνει ο επιβλέπων ,οφείλει να ενημερώσει αμέσως εγγράφως τη διευθύνουσα υπηρεσία, για την έκδοση κανονικής διαταγής. Αν η διαταγή αυτή διαφοροποιεί μερικά ή ολικά τις εντολές του επιβλέποντα, ο ανάδοχος αποζημιώνεται για τις εργασίες που έχει εκτελέσει σύμφωνα με την εντολή της επίβλεψης μέχρι τη λήψη της εντολής της Διευθύνουσας υπηρεσίας». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι σε περίπτωση που ο ανάδοχος εκτελέσει εργασίες μη προβλεπόμενες από τη σύμβαση, δεν δικαιούται αμοιβής ή αποζημίωσης για τις εργασίες αυτές παρά μόνον εφόσον εκτέλεσε τις ως άνω εργασίες κατόπιν έγγραφης εντολής της υπηρεσίας ή σε επείγουσες περιπτώσεις, κατόπιν προφορικής εντολής της υπηρεσίας, στον τόπο εκτέλεσης του έργου, καταχωρηθείσης στο ημερολόγιο αυτού (πρβλ. ΣτΕ 3529, 595, 142/2005, 3039/2003).
9. Επειδή, με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά τα εξής: Η αναιρεσίβλητη κοινοπραξία με την από 14-10-1999 σύμβαση με το Ταμείο Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων (Τ.Α.Π.Α.) (κύριο του έργου) ανέλαβε την εκτέλεση του έργου: «Συνολική Ανάδειξη Κάστρου Γραμβούσας». Στη σύμβαση περιλαμβανόταν και ποσό 10.000.000 δραχμών για εκτέλεση απολογιστικών εργασιών. Με το ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/ 2099/14-3-2000 έγγραφο του εν λόγω Ταμείου προς την αναιρεσίβλητη κοινοπραξία, με κοινοποίηση στην 13η Εφορεία Βυζαντινών Αρχαιοτήτων, γνωστοποιείτο ότι για την εκτέλεση των εργασιών (εκσκαφές, ερευνητικές τομές κ.λ.π.) στο έργο, ήταν απαραίτητη η παρακολούθησή τους από ειδικό επιστήμονα, που θα οριζόταν από την 1η Εφορεία και θα αμειβόταν σύμφωνα με τις παρ. 9 και 10 του άρθρου 42 του π.δ/τος 609/1985, για όσο διάστημα κριθεί απαραίτητη η παρουσία του. Στη συνέχεια με το ΤΑΠ/ ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/2492/16-3-2000 έγγραφο του αυτού Ταμείου προς την 13η Εφορεία Βυζαντινών Αρχαιοτήτων και εν συνεχεία του υπ’ αριθμ. 266/15-2-2000 εγγράφου της, καθίστατο γνωστό ότι: α) έχουν δοθεί οδηγίες στην ανάδοχο εταιρία να βρίσκεται σε επαφή με την Υπηρεσία σας για κάθε θέμα, της αρμοδιότητάς σας, επί του έργου, β) ότι στον προϋπολογισμό του έργου προβλέπεται πίστωση για την εκτέλεση απολογιστικών εργασιών, από την οποία θα καλυφθεί η δαπάνη για την παρακολούθηση του έργου από ειδικό επιστήμονα που θα προταθεί από την Υπηρεσία σας, ο οποίος θα αμείβεται σύμφωνα με τις παρ. 9 και 10 του άρθρου 42 του π.δ/γματος 609/1985 και για όσο διάστημα κριθεί απαραίτητη η παρουσία του (εκσκαφές, ερευνητικές τομές κ.λπ.). Ακολούθως, με το υπ’ αριθμ. 1279/8-9-2000 έγγραφο της 13ης Εφορείας Βυζαντινών Αρχαιοτήτων Κρήτης προς την αναιρεσίβλητη, καθίστατο γνωστό ότι για την ομαλή και αποτελεσματική διεξαγωγή του έργου είναι απαραίτητη πρόσληψη αρχαιολόγου για την επίβλεψη των σχετικών εργασιών (πράγμα που άλλωστε προβλεπόταν και από τη σύμβαση) για όσο διάστημα κριθεί απαραίτητο από την Υπηρεσία και περαιτέρω προτεινόταν η πρόσληψη συγκεκριμένου αρχαιολόγου από τις 5-6-2000 και αναφέρονταν και οι αποδοχές που αυτός θα ελάμβανε. Η αναιρεσίβλητη, σύμφωνα με τα παραπάνω, προέβη σε εκτέλεση απολογιστικών εργασιών από 20-5-2000 μέχρι 5-12-2000 (βλ. την από 20-12-2000 σχετική κατάσταση αριθμού ημερομισθίων προσωπικού κατά ειδικότητα που απασχολήθηκε στις απολογιστικές εργασίες, η οποία θεωρήθηκε από τους επιβλέποντες το έργο μηχανικούς στις 19-1-2001 με διαγραφή των ημερομισθίων από 27-10-2000 μέχρι 5-12-2000 καθώς και τον από 20-12-2000 σχετικό πίνακα δαπάνης πληρωμής για την απολογιστική εκτέλεση εργασιών που συνοδεύει την 3η πιστοποίηση). Στις 18-12-2000 η αναιρεσίβλητη υπέβαλε (κατ’ απαίτηση της Διευθύνουσας το έργο υπηρεσίας) θεωρημένο από την Εφορεία Βυζαντινών Αρχαιοτήτων το ειδικό ημερολόγιο του έργου για εργασίες που εκτελέσθηκαν απολογιστικά σ’ αυτό και στις 20-12-2000 τον 3ο Λογαριασμό, στον οποίο περιελάμβανε ανακεφαλαιωτικά και δαπάνη απολογιστικών εργασιών 12.146.992 δραχμών. Με το ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/9040/Π.Ε. 13-03-2001 έγγραφο της Διευθύνουσας υπηρεσίας, εγκρίθηκε ο 3ος Λογαριασμός, αφού περικόπηκαν από αυτόν δρχ. 2.146.992 για απολογιστικές εργασίες, για το λόγο ότι υπερέβαιναν το ποσό των δρχ. 10.000.000 της σύμβασης, το οποίο είχε καλυφθεί με τον 2ο Λογαριασμό. ΄Ενσταση κατά της πράξης αυτής απορρίφθηκε με την αιτιολογία: 1) ότι το παραπάνω ποσό υπερβαίνει το ποσό των δρχ. 10.000.000 της σύμβασης για απολογιστικές εργασίες και 2) ότι για την εκτέλεση των εν λόγω υπερσυμβατικών απολογιστικών εργασιών ήταν απαραίτητη έγγραφη εντολή της Διευθύνουσας Υπηρεσίας μετά από έγκριση των σχετικών εργασιών βάσει Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα. Για τον αυτό λόγο απορρίφθηκε και η ασκηθείσα από την αναιρεσίβλητη αίτηση θεραπείας.
10. Επειδή, όπως προκύπτει, το δικάσαν Δικαστήριο με την ανωτέρω απόφασή του έκρινε ότι από τα πραγματικά αυτά περιστατικά είναι προφανές ότι το σύνολο των απολογιστικών εργασιών που εκτέλεσε η αναιρεσίβλητη στο εν λόγω έργο έγιναν κατ’ εντολή (γραπτή ή προφορική, αφού ο νόμος δεν διακρίνει) προφανώς της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας (βλ. μνημονευθέντα από 14-03-2000, 16-03-2000 και 08-09-2000 έγγραφα) ή υπό την εποπτεία αυτής η οποία ισοδυναμεί προς εντολή ή έγκρισή τους (βλ. μνεία στην εισήγηση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας επί της αιτήσεως θεραπείας για προσκόμιση του ειδικού ημερολογίου θεωρημένου από την Εφορεία Βυζαντινών Αρχαιοτήτων, της οποίας ο εποπτεύσας το έργο αρχαιολόγος πρέπει να θεωρηθεί ως όργανο της Διευθύνουσας υπηρεσίας, αφού καθ’ υπόδειξη αυτής ορίσθηκε) και συνεπώς πρέπει να πληρωθούν σ’ αυτήν, σύμφωνα με την παρ. 10 του αναφερθέντος άρθρου 42 του π.δ/γματος 609/1985. Το Διοικητικό Εφετείο εδέχθη ακόμη ότι το Ταμείο δεν αμφισβητεί ότι οι επίμαχες εργασίες έγιναν, ούτε το ύψος της δαπάνης τους, ούτε την αναγκαιότητά τους για την πληρότητα του έργου, ούτε και ότι απέδειξε με στοιχεία ότι οι εργασίες αυτές δεν έγιναν με την έγκρισή του αλλά ότι αυτές υπερβαίνουν το ποσό της σύμβασης και ότι για την πληρωμή τους απαιτείτο εγκεκριμένος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας. Η σύνταξη όμως τέτοιου πίνακα δεν κωλύεται και μετά την εκτέλεση των επίμαχων εργασιών ούτε και κωλύεται η έγκριση των τελευταίων εκ των υστέρων, όταν αυτές επιβάλλονται για την πληρότητα του έργου, κατά την έννοια των αναφερθεισών διατάξεων, ερμηνευομένων ενόψει και των περί καλής πίστεως και των χρηστών συναλλακτικών ηθών αρχών του Αστικού Κώδικα. Ενόψει όλων αυτών, το Διοικητικό Εφετείο δέχθηκε την προσφυγή και ακύρωσε την προσβαλλόμενη απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού. Η ανωτέρω κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου δεν είναι νόμιμη δοθέντος ότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά (βλ. την όγδοη σκέψη), δεν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, αν για τις επίδικες πρόσθετες εργασίες είχε παρασχεθεί ή όχι έγγραφη ή προφορική εντολή και κατά πόσον σε περίπτωση που είχε δοθεί προφορική εντολή είχε αυτή καταχωρηθεί ή όχι στο ημερολόγιο του έργου. Εξάλλου, η εποπτεία του έργου από υπάλληλο της ως άνω Εφορείας, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ισοδυναμεί, κατά νόμο, με τη χορήγηση τέτοιας εντολής. Συνεπώς, για τους λόγους αυτούς, βασίμως προβαλλομένους, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και η υπόθεση η οποία χρήζει διευκρινίσεως κατά το πραγματικό της, να παραπεμφθεί στο εκδόν την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση δικαστήριο για νέα κρίση.
11. Επειδή, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει ότι πρέπει να συμψηφισθεί μεταξύ των διαδίκων η δικαστική δαπάνη.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την κρινόμενη αίτηση.
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 77/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση για νέα κρίση, κατά τα εις το αιτιολογικό.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου και
Συμψηφίζει τη δικαστική δαπάνη.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 23 Φεβρουαρίου 2010 και 28 Απριλίου 2010
Ο Πρόεδρος του ΣΤ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του ΣΤ΄ Τμήματος
Ν. Σακελλαρίου Β. Ραφαηλάκη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 31ης Μαΐου 2010.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας του ΣΤ΄ Τμήματος
————————–
572/2009 ΣΤΕ
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους και δικαστική εκπροσώπηση του Δημοσίου και των νπδδ ενώπιον του ΣτΕ. Νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση παρά τη μη παράσταση του Ταμείου Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων, αφού το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης υπογράφεται από πάρεδρο του ΝΣΚ ως πληρεξουσίου αυτού και του Δημοσίου. Για τη συζήτηση των καταψηφιστικών αγωγών απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου. Οι σχετικές διατάξεις δεν εφαρμόζονται και σε άλλα ένδικα μέσα. Για τη συζήτηση των προσφυγών επί διαφορών δημοσίων έργων, δεν απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου. Μετά την έναρξη ισχύος του ΚΔΔ, έχει καταργηθεί το άρθρο 30 παρ. 1 του ν. 1406/1983 και σε περίπτωση άσκησης αμιγούς προσφυγής δεν απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου, οφειλομένου μόνο επί ασκήσεως καταψηφιστικών αγωγών είτε αυτές ασκούνται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή. Αντίθετη μειοψηφία. Παραπομπή της υπόθεσης στην επταμελή σύνθεση.
Αριθμός 572/2009
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ ΣΤ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Δεκεμβρίου 2007, με την εξής σύνθεση: Στ. Χαραλάμπους, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, K. Ευστρατίου, Σπ. Παραμυθιώτης, Σύμβουλοι, Β. Αραβαντινός, Α. Σταθάκης, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος.
Για να δικάσει την από 5 Νοεμβρίου 2006 αίτηση :
των: 1) Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Παναγιώτη Σπανό, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους και 2) Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Ταμείο Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων», που εδρεύει στην Αθήνα, το οποίο δεν παρέστη,
κατά της Κοινοπραξίας με την επωνυμία «……………», που εδρεύει στο … Κρήτης, οδός ……. .. , η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ευάγγελο Μαυρομιχαλάκη (Α.Μ. 7025), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ` αριθμ. 77/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Χανίων. Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Σπ. Παραμυθιώτη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της αναιρεσιβλήτου Κοινοπραξίας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως δεν απαιτείται καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται, παραδεκτώς, η αναίρεση της υπ` αριθμ. 77/2006 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Χανίων, με την οποία έγινε δεκτή προσφυγή της αναιρεσίβλητης Κοινοπραξίας, ακυρώθηκε η ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/6361/Π.Ε./29.1.2002 απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και υποχρεώθηκε το δεύτερο εκ των αναιρεσειόντων, Ταμείο Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων (Τ.Α.Π.Α.) να καταβάλει στην αναιρεσίβλητη, νομιμοτόκως, από 4.9.2001 έως την εξόφληση, με επιτόκιο 85% του τόκου των εξαμηνιαίων εντόκων γραμματίων του Δημοσίου, το ποσό των 6.300,78 ευρώ πλέον Φ.Π.Α. Με την πιο πάνω απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού είχε απορριφθεί αίτηση θεραπείας της αναιρεσίβλητης, αναδόχου του δημοσίου έργου «Συνολική Ανάδειξη Κάστρου Γραμβούσας» κατά της ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/ 2824/Τ.Ε./21.5.2001 απόφασης του Προέδρου του Δ.Σ. του Τ.Α.Π.Α. Με την τελευταία απόφαση απορρίφθηκε ένσταση της ίδιας κοινοπραξίας κατά του ΤΑΠ/ΔΑΣΚ/ΜΕΛ/9040/Π.Ε./13.3.2001 εγγράφου του Τμήματος Μελετών της Διεύθυνσης Αποτυπώσεων και Συντηρήσεως Κτιρίων του προαναφερθέντος Ταμείου, Διευθύνουσας Υπηρεσίας του έργου, με το οποίο εγκρίθηκε προς πληρωμή ο 3ος Λογαριασμός του έργου με περικοπή του προαναφερθέντος ποσού.
3. Επειδή, κατά το άρθρο 19 παρ. 1 του ισχύοντος κατά το χρόνο ασκήσεως της κρινομένης αιτήσεως, Οργανισμού του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους (Ν.Σ.Κ. – π.δ. 282/1996, Α΄ 199/27.8.1996), τα μέλη του κυρίου προσωπικού του Ν.Σ.Κ. έχουν από τη θέση τους και χωρίς άλλο αποδεικτικό στοιχείο την απαιτούμενη από το νόμο πληρεξουσιότητα για την παράσταση και υπεράσπιση, ενώπιον όλων των Δικαστηρίων, του Δημοσίου, καθώς και των Ν.Π.Δ.Δ. των οποίων η νομική υπηρεσία, σύμφωνα με ειδικές διατάξεις, διεξάγεται από το Ν.Σ.Κ. ή από μέλος του. Πανομοιότυπη ρύθμιση περιέχει και το άρθρο 20 παρ. 1 του ισχύοντος κατά το χρόνο συζητήσεως της κρινομένης αιτήσεως Οργανισμού του Ν.Σ.Κ. (ν. 3086/2002, Α΄ 324). Εξάλλου, στο άρθρο 7 του ν. 736/1977 «Περί Οργανισμού του Ταμείου Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων» (Α΄ 316) ορίζονται τα εξής: «Η δικαστική υπηρεσία του Ταμείου διεξάγεται δια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, του Ταμείου δυναμένου, δια την υποστήριξιν των πάσης φύσεως υποθέσεών του και προς υποβοήθησιν του ως άνω Συμβουλίου, να αναθέτη υποθέσεις εις δικηγόρους αμειβομένους καθ` υπόθεση». Νομίμως, συνεπώς, κατά τις διατάξεις αυτές, που εφαρμόζονται και για την παράσταση και πληρεξουσιότητα ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 3 και 27 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), συζητήθηκε η υπόθεση παρά την μη παράσταση του, εκ των αναιρεσειόντων, Ταμείου Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων, δεδομένου ότι το δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως υπογράφεται από Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, ως πληρεξούσιο των αναιρεσειόντων Ελληνικού Δημοσίου και Ταμείου Αρχαιολογικών Πόρων και Απαλλοτριώσεων (πρβλ. Σ.τ.Ε. 1314/2006, 2134/2003, 1904/1998, 462/1992, 2308/1991, 4462/1985 Ολομ.).
4. Επειδή, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/17.5.1999 (Α΄ 97) και που σύμφωνα με το άρθρο δεύτερο αυτού άρχισε να ισχύει μετά δίμηνο από της δημοσιεύσεώς του, ορίζει στο άρθρο 274 το εξής: «1. Για το παραδεκτό της καταψηφιστικής αγωγής, είτε αυτή ασκείται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή, καθώς και για το παραδεκτό της αντίστοιχης κύριας παρέμβασης, καταβάλλεται το τέλος δικαστικού ενσήμου που προβλέπεται από το ν. ΓΠΟΗ/1912, όπως εκάστοτε ισχύει. 2 . . . 3. Το τέλος δικαστικού ενσήμου καταβάλλεται ως την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης. Αν ως τότε δεν καταβληθεί ή καταβληθεί ελλιπές, το δικαστήριο, με απόφασή του, αναστέλλει την πρόοδο της δίκης, ώστε να καταβληθεί το ελλείπον τέλος δικαστικού ενσήμου, ορίζοντας συγχρόνως ημερομηνία για τη νέα συζήτηση της υπόθεσης. Αν και ως τη νέα αυτή συζήτηση τούτο δεν καταβληθεί, η αγωγή ή η κύρια παρέμβαση, απορρίπτεται ως απαράδεκτη». Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του ν. 1406/1983 (Α 182) όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 10 του άρθρου 4 του ν. 2479/1997 (Α΄ 67), ορίζει ότι «Για την συζήτηση των καταψηφιστικών αγωγών, των προσφυγών με καταψηφιστικό αίτημα και κυρίων παρεμβάσεων καταβάλλεται το δικαστικό ένσημο που προβλέπεται από το ν. ΓΠΟΗ/1912 (ΦΕΚ 3 Α΄) όπως ισχύει, εκτός από τις προσφυγές για επιστροφή ποσών που καταβλήθηκαν αχρεωστήτως». Τέλος, η ως άνω αντικατασταθείσα διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του ν. 1406/1983 όριζε ότι: «Για τη συζήτηση των καταψηφιστικών αγωγών και κυρίων παρεμβάσεων καταβάλλεται το δικαστικό ένσημο που προβλέπεται από το Ν. ΓΠΟΗ/1912 όπως ισχύει», σύμφωνα δε με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου «Το δικαστικό ένσημο καταβάλλεται το αργότερο δύο εργάσιμες ημέρες μετά την πρώτη συζήτηση επ` ακροατηρίου, αλλιώς η αγωγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη».
5. Επειδή, περαιτέρω, με το άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 2940/2001 (Α΄ 180) αντικαταστάθηκε το άρθρο 13 του ν. 1418/1984 (Α΄ 23) το οποίο προβλέπει τα της δικαστικής επιλύσεως των αναφυομένων διαφορών από την εκτέλεση συμβάσεων κατασκευής δημοσίων έργων και ορίσθηκε ότι: «1. Κάθε διαφορά μεταξύ των συμβαλλομένων μερών που προκύπτει από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου επιλύεται με προσφυγή στο αρμόδιο δικαστήριο κατά τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ή του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των επομένων παραγράφων», σύμφωνα δε με την παρ. 4 του ιδίου άρθρου και νόμου «Οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς διαφορές που προκύπτουν από τη σύμβαση κατασκευής δημοσίου έργου».
6. Επειδή, το Δικαστήριο αυτό, ερμηνεύοντας τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 3 του άρθρου 30 του ν. 1406/1983, πριν η παρ. 1 αντικατασταθεί κατά τα ανωτέρω με το άρθρο 4 παρ. 10 του ν. 2479/1997, έκρινε ότι οι διατάξεις αυτές, με τις οποίες επιβάλλεται στον διάδικο υποχρέωση, η μη τήρηση της οποίας συνεπάγεται την απόρριψη του υπ` αυτού ασκουμένου ενδίκου μέσου ως απαράδεκτου, δεν είναι δεκτικές διασταλτικής ερμηνείας ή ανάλογης εφαρμογής, ώστε να περιλάβουν και άλλα ένδικα μέσα, εκτός των αγωγών, στις οποίες ρητώς και αναφέρονται. Περαιτέρω, κρίθηκε ότι για τη συζήτηση των προσφυγών επί διαφορών δημοσίων έργων, δεν απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου, εφόσον δεν γίνεται ρητή μνεία περί τούτου στον νόμο, έστω, και αν αντικείμενο των προσφυγών αυτών δύναται να είναι όχι μόνον η ακύρωση ή, κατά περίπτωση, η τροποποίηση συγκεκριμένης πράξεως ή παραλείψεως των εχόντων την ευθύνη της εκτελέσεως του δημοσίου έργου από πλευράς του Ελληνικού Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου οργάνων, εκ της οποίας απορρέει η διαφορά, αλλά και, περαιτέρω, ο προσδιορισμός και η καταψήφιση του ποσού της διαφοράς αυτής μετά των νομίμων τόκων, αντίστοιχο δε είναι και το εύρος της δικαιοδοσίας των επιλαμβανομένων των εν λόγω προσφυγών Διοικητικών Εφετείων (ΣτΕ 4501/1996, 742/2001 κ.α.).
7. Επειδή, περαιτέρω κρίθηκε ότι, κατά την έναρξη ισχύος της διατάξεως της παρ. 10 του άρθρου 4 του ν. 2479/1997 προκειμένου να χωρήσει συζήτηση ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου ενδίκου μέσου, που φέρει τον χαρακτήρα προσφυγής και περιέχει καταψηφιστικό αίτημα, απαιτείται η καταβολή από τον προσφεύγοντα του προβλεπομένου δικαστικού ενσήμου, το οποίο δύναται να καταβληθεί σε χρονικό διάστημα μέχρι και δύο ημερών μετά την πρώτη συζήτηση επ` ακροατηρίου. Η ρύθμιση δε αυτή κατελάμβανε όλες τις προσφυγές που περιείχαν καταψηφιστικό αίτημα, είτε αυτές είχαν ασκηθεί μετά την έναρξη ισχύος της ανωτέρω διατάξεως είτε πριν από την έναρξη ισχύος της, οπότε, σύμφωνα με το άρθρο 30 του ν. 1406/1983 όπως τούτο ίσχυε προ της ανωτέρω αντικαταστάσεώς του, στην περίπτωση ασκήσεως ενδίκου βοηθήματος φέροντος το χαρακτήρα αμιγούς προσφυγής δεν υφίστατο υποχρέωση καταβολής δικαστικού ενσήμου, οφειλομένου μόνον επί ασκήσεως καταψηφιστικών αγωγών και κυρίων παρεμβάσεων (ΣτΕ 540/2004, 1798/2003).
8. Επειδή, με το προαναφερθέν άρθρο 274 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ρυθμίζονται πλέον τα σχετικά με το δικαστικό ένσημο και προβλέπεται καταβολή του προκειμένου για τις καταψηφιστικές αγωγές είτε αυτές ασκούνται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή. Ενόψει των ανωτέρω, η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του ν. 1406/1983 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 παρ. 10 του ν. 2479/1997, θα πρέπει να θεωρηθεί ότι μετά την έναρξη ισχύος του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, έχει καταργηθεί και συνεπώς, στην περίπτωση ασκήσεως ενδίκου μέσου, φέροντος τον χαρακτήρα αμιγούς προσφυγής, δεν υφίσταται υποχρέωση καταβολής δικαστικού ενσήμου, οφειλομένου μόνον επί ασκήσεως καταψηφιστικών αγωγών είτε αυτές ασκούνται αυτοτελώς είτε σωρευτικώς με προσφυγή (πρβλ. ΣτΕ 540/2004, 1798/2003). Κατά τη γνώμη όμως του Προεδρεύοντος Συμβούλου Στ. Χαραλάμπους και του Παρέδρου Αντ. Σταθάκη, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 4 παρ. 10 του ν. 2479/1997, ως εκ της φύσεώς της, δεν μπορεί να θεωρηθεί ως καταργηθείσα με τον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, εφόσον ουδεμία περί τούτου γίνεται μνεία στον εν λόγω Κώδικα. Και ναι μεν, κατά το άρθρο 285 του ανωτέρω Κώδικα, από την έναρξη της ισχύος του «καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν», τούτο όμως δεν έχει την έννοια της καταργήσεως της διατάξεως του άρθρου 4 παρ. 10 του ν. 2479/1997, διότι το μόνο ρυθμιζόμενο θέμα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 274 του ΚΔΔ είναι το της καταβολής του δικαστικού ενσήμου επί καταψηφιστικής αγωγής, μη επηρεαζομένης της ισχυούσης διατάξεως του άρθρου 4 παρ. 10 του ν. 2479/1997 περί προσφυγής με καταψηφιστικό αίτημα, αφού σκοπός της διατάξεως του άρθρου 274 του ΚΔΔ ήταν η αποσαφήνιση της σχετικής υποχρεώσεως όσον αφορά την καταψηφιστική αγωγή και μόνο.
9. Επειδή, οι αναιρεσείοντες κατ` αρχήν, προβάλλουν ότι το Διοικητικό Εφετείο με εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 274 παρ. 1 του ΚΔΔ., 30 του ν. 1406/1983 και 13 παρ. 1 του ν. 1418/1984, δέχθηκε ότι για το παραδεκτό της προσφυγής για επίλυση διαφοράς από την εφαρμογή της νομοθεσίας για τα δημόσια έργα, δεν απαιτείται η καταβολή δικαστικού ενσήμου, ακόμα και στην περίπτωση που επιδιώκεται όχι μόνον η διάπλαση έννομης σχέσης, αλλά ο προσδιορισμός και η καταψήφιση του ποσού της διαφοράς μετά των νομίμων τόκων καθώς και ότι η προσφυγή θα έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, λόγω της μη καταβολής από την αναιρεσίβλητη του κατά τα ανωτέρω δικαστικού ενσήμου. Ο λόγος όμως αυτός σύμφωνα με την κρατήσασα στο Τμήμα γνώμη, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Τούτο, διότι στην προκείμενη περίπτωση δεν επρόκειτο για άσκηση καταψηφιστικής αγωγής με σώρευση προσφυγής, αλλά για άσκηση αμιγούς προσφυγής. Λόγω όμως της σπουδαιότητος του εν λόγω ζητήματος, το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην Επταμελή Σύνθεση, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8) και να ορισθεί δικάσιμος η 21-9-2009 και Εισηγητής ο Σύμβουλος Σπ. Παραμυθιώτης.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Παραπέμπει την υπόθεση στην Επταμελή Σύνθεση.
Ορίζει δικάσιμο την 21η Σεπτεμβρίου 2009 και Εισηγητή τον Σύμβουλο Σπ. Παραμυθιώτη.
Η