Αριθμός 1893/2010
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Ιανουαρίου 2008, με την εξής σύνθεση: Π. Πικραμμένος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Ε. Δανδουλάκη, Σ. Μαρκάτης, Σύμβουλοι, Α. Καλογεροπούλου, Τ. Κόμβου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Ιωαννίδου.
Για να δικάσει την από 14 Νοεμβρίου 2003 αίτηση:
των: 1) Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων-Ενιαίου Ταμείου Ασφαλίσεως Μισθωτών (Ι.Κ.Α. – Ε.Τ.Α.Μ.) και 2) Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης Μισθωτών (Ε.Τ.Ε.Α.Μ.), τα οποία παρέστησαν με τον Σπ. Μαυρογιάννη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά του Φωτίου Κωστόπουλου, κατοίκου Ηρακλείου Αττικής (Τατοΐου 71), ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Κ. Αλεξόπουλο (Α.Μ. 13063), που τον διόρισε στο ακροατήριο.
Με την αίτηση αυτή τα αναιρεσείοντα Ταμεία επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 202/2003 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Ε. Δανδουλάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο των αναιρεσειόντων Ταμείων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, και τον πληρεξούσιο του αναιρεσίβλητου, ο οποίος αναφέρθηκε στην εισήγηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση νομίμως ασκείται χωρίς την καταβολή παραβόλου (άρθρο 28 παρ. 4 ν. 2579/1998, φ. 31/Α).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 202/2003 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, καθ’ ο μέρος με αυτήν απορρίφθηκε εν μέρει έφεση του αναιρεσείοντος Ι.Κ.Α. κατά της 1066/2001 εν μέρει οριστικής αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την πρωτόδικη αυτή απόφαση είχε γίνει δεκτή προσφυγή του ήδη αναιρεσίβλητου και είχε ακυρωθεί η 496/συν/69/27.9.1999 απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής Υπ/τος Ι.Κ.Α. Νέας Φιλαδέλφειας, μόνο κατά το μέρος που αφορούσε στην επιβολή εισφορών, προσθέτων επιβαρύνσεων και τελών για την ασφαλιστική τακτοποίηση των Λ. Φράγκων, Ελ. Γούναρη, Γ. Κωστόπουλου και Ιωάννη Πάσχου, καθώς και τριών αγνώστων προσώπων, ενώ κατά τα λοιπά αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής αποφάσεως προκειμένου να συμπληρωθούν οι αποδείξεις.
3. Επειδή, με την παρ. 1 του άρθρου 5 του ν. 3029/2002 (Α΄ 160) το Ι.Κ.Α. μετονομάστηκε σε Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων-Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών (Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ.). Κατά συνέπεια, κατά το μέρος που η υπόθεση αφορά τον καταλογισμό εισφορών και πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών σε βάρος του αναιρεσίβλητου υπέρ του Ι.Κ.Α., ως αναιρεσείον στην παρούσα δίκη παρίσταται το Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Εξ άλλου, μετά την κατάργηση του Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης Μισθωτών-το οποίο με το άρθρο 6 του ν. 1358/1983 (Α΄ 64) είχε ενταχθεί στο Ι.Κ.Α. ως κλάδος με την ονομασία «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων – Τομέας Επικουρικής Ασφάλισης Μισθωτών (Ι.Κ.Α.-Τ.Ε.Α.Μ.)» – από την έναρξη λειτουργίας (1.6.2003) του Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης Μισθωτών (Ε.Τ.Ε.Α.Μ.), το οποίο έχει συσταθεί ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, αποτελεί καθολικό διάδοχο του Ι.Κ.Α.-Τ.Ε.Α.Μ. και συνεπώς υπεισέρχεται στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις του (άρθρο 6 παρ. 1, 2 και 3 ν. 3029/2002 – Α΄ 160), νομίμως η παρούσα δίκη, κατά το μέρος που η υπόθεση αφορά καταλογισμό εισφορών και πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών σε βάρος του αναιρεσίβλητου υπέρ του ΙΚΑ-ΤΕΑΜ συνεχίζεται από το Ε.Τ.Ε.Α.Μ., σύμφωνα με την παρ. 6 του άρθρου 6 του ν. 3029/2002.
4. Επειδή, στο άρθρο 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990 (Α 101), όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998 (Α 205) και την τροποποίησή του με το άρθρο 7 του ν. 2894/2000 (Α 286), ορίζονται τα εξής: «Με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχέσης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερης της κανονικής (μερική απασχόληση)». Εξ άλλου, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του αν.ν. 1846/1951 (Α 179), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. (Α.Υ.Ε. 55575/Ι. 479/1965, Β 816), εάν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και τις εν γένει επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του Ι.Κ.Α. φέρουν το βάρος της αποδείξεως ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Εάν, αντιθέτως, ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις διατάξεις αυτές, τα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α. για την απόδειξη του αριθμού των προσώπων που υπάγονται στην ασφάλιση, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως και του ύψους των αποδοχών μπορούν να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως, τα οποία καθορίζουν κατά την κρίση τους (ΣτΕ 1940/1998 κ.α.). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξεως επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του Ι.Κ.Α., ή πράξεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής, με την οποία έχει ακυρωθεί κατόπιν ενστάσεως του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 7 παρ. 1 και 2 του ν. 702/1978 (Α 268) και στα άρθρα 53 και 54 του π.δ. 341/1978 (Α 71), να αποφανθούν με δική τους κρίση για την νομιμότητα της κρίσεως των οργάνων του Ι.Κ.Α. εν όψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξη τους (ΣτΕ 908/1990, 2609/2006). Εξάλλου, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 60 του ν. 2676/1999, η οποία είναι εφαρμοστέα εν προκειμένω, δεδομένου ότι άρχισε να ισχύει από 5.1.1999 (κατά το άρθρο 91 του νόμου αυτού), ήτοι πριν τον χρόνο εκδόσεως της επίμαχης Π.Ε.Ε. (15.02.1999) και με την οποία αντικαταστάθηκε η παρ. 11 του άρθρου 26 του Α.Ν. 1846/1951 «11α. Πράξη Επιβολής Εισφορών (ΠΕΕ) συντάσσεται: α.α. Σε βάρος των εργοδοτών οι οποίοι παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που ορίζονται στις παραγράφους 1 και 2 του παρόντος άρθρου και δεν καταβάλλουν τις εισφορές ή δεν επικολλούν τα ελλείποντα ένσημα. α.β. Σε βάρος των εργοδοτών οι οποίοι παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που ορίζονται στην παράγραφο 9 του παρόντος άρθρου, με συνέπεια να δυσχεραίνεται η εξακρίβωση των προσώπων που υπάγονται στην ασφάλιση, καθώς και οι εισφορές που πρέπει να καταβληθούν. Στην περίπτωση αυτή, η πράξη επιβολής εισφορών συντάσσεται κατά την κρίση των αρμόδιων οργάνων του Ι.Κ.Α. α.γ. … β. Η πράξη επιβολής εισφορών πρέπει να περιέχει: β.α. Τα στοιχεία του εργοδότη σε βάρος του οποίου συντάσσεται το σύνολο των οφειλόμενων εισφορών, καθώς και τη χρονική περίοδο στην οποία ανάγονται αυτές και β.β. Τα ασφαλιστικά στοιχεία των ασφαλισμένων, για τους οποίους καταλογίστηκαν οι εισφορές, δηλαδή τον αριθμό μητρώου, ονοματεπώνυμο, κλάδο ασφάλισης, αποδοχές, αριθμό ημερών εργασίας, εισφορές και μισθολογική περίοδο στην οποία ανάγονται οι εισφορές κάθε ασφαλισμένου. Τυχόν έλλειψη του αριθμού μητρώου ή ανακριβής αναγραφή αυτού καθώς και του ονόματος των ασφαλισμένων, από τα στοιχεία της προηγούμενης υποπερίπτωσης, δεν συνεπάγεται ακυρότητα των πράξεων επιβολής εισφορών. γ. Όταν συντάσσεται πράξη επιβολής εισφορών για μη καταβολή τους ή για μη επικόλληση των ελλειπόντων ενσήμων, αυτή πρέπει να περιέχει το σύνολο των στοιχείων που αναφέρονται στην ανωτέρω περίπτωση δ. Αντίθετα για όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις, για τις οποίες συντάσσεται πράξη επιβολής εισφορών, αρκεί η παράθεση σε αυτήν των στοιχείων που αναφέρονται στην υποπερίπτωση β.α. αυτής». Όπως δε έχει κριθεί, κατά την έννοια του άρθρου 26 παρ. 11 του Α.Ν. 1846/1951 οι πράξεις επιβολής εισφορών είναι έγκυρες, εφόσον στο σώμα των πράξεων αυτών περιέχονται όλα τα στοιχεία που καθορίζονται στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 του άρθρ. 26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α., δηλαδή τόσο ο υπόχρεος προς καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών εργοδότης, όσον και το ύψος αυτών και του προσθέτου τέλους. Επομένως, έλλειψη οποιουδήποτε από τα στοιχεία αυτά από το σώμα της πράξεως επιβολής εισφορών συνεπάγεται ακυρότητα της πράξεως αυτής. Όλα δε τα στοιχεία που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο της πιο πάνω διατάξεως, δηλαδή ο αριθμός μητρώου του απασχοληθέντος, το ονοματεπώνυμό του, οι αποδοχές του, ο αριθμός των ημερομισθίων, για τα οποία δεν επικολλήθηκαν ένσημα, η μισθολογική περίοδος και η μισθολογική κλάση, στην οποία πραγματοποιήθηκαν τα ημερομίσθια, απαιτείται να περιέχονται, επί ποινή ακυρότητας της πράξεως επιβολής εισφορών, είτε στο σώμα της πράξεως αυτής, είτε στη σχετικώς συντασσόμενη έκθεση ελέγχου. Και ναι μεν το τελευταίο εδάφιο της πιο πάνω διατάξεως ρητώς προβλέπει – ως συνέπεια της ελλιπούς, ως προς τα στοιχεία του δευτέρου εδαφίου της διατάξεως αυτής, εκθέσεως ελέγχου – τη μη ακυρότητα της πράξεως επιβολής εισφορών, πλην η συνέπεια αυτή τελεί, κατά την έννοια του πιο πάνω τελευταίου εδαφίου, υπό την εξυπακουόμενη προϋπόθεση ότι τα ελλείποντα αυτά στοιχεία περιέχονται στην πράξη επιβολής εισφορών. Επομένως, αν τα ελλείποντα αυτά στοιχεία δεν περιέχονται ούτε στην πράξη επιβολής εισφορών, η πράξη αυτή δεν είναι έγκυρη. Κατ’ ακολουθίαν τούτων, για να είναι έγκυρη η πράξη επιβολής εισφορών απαιτείται να αναφέρονται στο σώμα της πράξης αυτής ο υπόχρεος προς καταβολή των ασφαλιστικών εισφορών εργοδότης, καθώς και το ύψος των εισφορών αυτών και του πρόσθετου τέλους. Περαιτέρω, αν η πράξη αυτή δεν περιέχει όλα τα στοιχεία που αναφέρονται στο δεύτερο εδάφιο της πιο πάνω διατάξεως, η σύνταξη εκθέσεως ελέγχου, στην οποία πρέπει να περιέχονται τα ελλείποντα στοιχεία, συνιστά ουσιώδη τύπο της διαδικασίας για την έκδοση της πράξεως επιβολής εισφορών και αν δεν τηρηθεί ο τύπος αυτός η πράξη επιβολής εισφορών δεν είναι έγκυρη (βλ. ΣΕ 2018/2007, 228/2005, 5136/1997, 4088/1996, 3942/1989 7μ. κ.α.). Εξ άλλου, κατά γενική αρχή του δικαίου της κοινωνικής ασφάλισης, οι από την νομοθεσία του ΙΚΑ προβλεπόμενες ασφαλιστικές εισφορές, το ύψος των οποίων εξαρτάται κατ’ αρχήν από το ύψος του πράγματι καταβληθέντος μισθού, καταβάλλονται υπέρ συγκεκριμένου προσώπου, το οποίο υπάγεται στην ασφάλιση του ΙΚΑ, λόγω της (από το πρόσωπο αυτό) παρασχεθείσας καθ’ ορισμένο χρονικό διάστημα εργασίας, για την παροχή της οποίας έτυχε του ανωτέρω μισθού (βλ. ΣΕ 1039/2006 παραπ. στην Ολ., 3309/1996 7μ.).
5. Επειδή, τέλος στο άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Ν. 2717/1999, ΦΕΚ Α΄ 97) ορίζονται τα εξής: «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, κατά περίπτωση, χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολό της, προκειμένου να διακριβωθεί: α) αν συντρέχουν οι λόγοι της περ. α΄ της παρ. 3 ή β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της, ή γ) αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου. 2. Αν η προσφυγή στρέφεται κατά ρητής πράξης, το δικαστήριο, κατά την επίλυση της διαφοράς, είτε δέχεται την προσφυγή εν όλω ή εν μέρει και ακυρώνει ολικώς ή μερικώς την πράξη ή την τροποποιεί, είτε απορρίπτει την προσφυγή. 3. Το δικαστήριο ακυρώνει την πράξη και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα: α) η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ή από συλλογικό όργανο που δεν έχει νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση ή β) αν συντρέχει παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, που έχει ταχθεί για την έκδοση της πράξης, ή γ) αν η Διοίκηση δεν έχει ασκήσει τη διακριτική της εξουσία. 4. … 5. Το δικαστήριο δεν μπορεί, με την απόφασή του, να καταστήσει χειρότερη τη θέση του προσφεύγοντος, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις περιπτώσεις της δεύτερης περιόδου της παρ. 1. Η χειροτέρευση της θέσης του προσφεύγοντος διαπιστώνεται από τη συνολική έκβαση της δίκης». Περαιτέρω, στο άρθρο 97 παρ. 1 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι «Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο περιορίζεται να κρίνει την υπόθεση μέσα στα όρια των αιτιάσεων που προβάλλονται κατά της πρωτόδικης απόφασης. Μέσα στα όρια αυτά, το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως όσα το πρωτοβάθμιο έπρεπε να εξετάσει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη δεύτερη περίοδο της παρ. 1 του άρθρου 79, αλλά δεν τα εξέτασε». Από τις ανωτέρω διατάξεις, ερμηνευόμενες ενόψει των αναφερομένων, σχετικά με το άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, στη συνοδεύουσα τον Κώδικα αυτό αιτιολογική έκθεση (στην οποία αναφέρεται ότι κατ’ εξαίρεση αν πρόκειται για «κατά το νόμο» έλεγχο της προσβαλλόμενης πράξης, ο έλεγχος, στις περιπτώσεις της παρ. 1 το μεν χωρεί και αυτεπαγγέλτως, το δε εκτείνεται στο σύνολο της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, μπορεί δε να οδηγήσει ακόμη και σε χειροτέρευση της θέσης του προσφεύγοντος), συνάγεται ότι σε περίπτωση που, κατά την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας η προσβαλλόμενη πράξη είναι νομικώς πλημμελής, κατά την προεκτεθείσα έννοια του άρθρου 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το διοικητικό πρωτοδικείο ακυρώνει και αυτεπαγγέλτως την πράξη αυτή, το δε δευτεροβάθμιο δικαστήριο ελέγχει αυτεπαγγέλτως την ανωτέρω πλημμέλεια της προσβαλλόμενης πράξης μόνο όταν το διοικητικό πρωτοδικείο παρέλειψε τον έλεγχο αυτό (βλ. πλειοψηφία στις ΣΕ 2018/2007 παραπ. στην 7μ., 228/2005, πρβλ. ΣΕ 3111/2004, 298-300/2003 7μ.).
6. Επειδή, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, σε βάρος του ήδη αναιρεσιβλήτου-εργοδότη, ο οποίος διατηρεί Καφετέρια-Μπαρ, στην Μεταμόρφωση Αττικής, επιβλήθηκαν με την 23213/15.2.1999 Π.Ε.Ε. του Υποκ/τος Ι.Κ.Α. Ν. Φιλαδέλφειας ασφαλιστικές εισφορές 5.009.100 δραχμών με την αιτιολογία ότι: 1) δεν ασφάλισε πλήρως τους Λεμονιά Φράγκου, Ελισάβετ Γούναρη, Γεώργιο Κωστόπουλο και Ιωάννη Πάσχο, οι οποίοι εργάζονταν η μεν πρώτη τον 12ο/1997, η δεύτερη και τέταρτος τον 12ο/1997 και από τον 1ο/1998 έως τον 7ο/1998, ο δε τρίτος τον 12ο/1997 και τον 1ο/1998 με πλήρη απασχόληση στην επιχείρησή του, εφέροντο δε ως εργαζόμενοι με πλήρη απασχόληση στην θεωρημένη 5249/26.11.1997 (ισχύς έως 31.5.1998) Κατάσταση Επιθεωρήσεως Εργασίας (που αποτελεί στοιχείο του φακέλου), ενώ περαιτέρω για το χρονικό διάστημα από τον Μάιο έως τον Ιούλιο του έτους 1998, δεν είχε θεωρήσει Κατάσταση Επιθεωρήσεως Εργασίας, 2) δεν ασφάλισε καθόλου την απασχοληθείσα στην επιχείρηση του Κωνσταντίνα Καραγιώργη, 3) κατέθεσε στο Ο.Α.Ε.Δ. τις αντίστοιχες για τις Καίτη Μπουκουβάλα, Ελένη Μποβογκίνα, Αιμιλία Καρασμανάκη, Ειρήνη Αθανασοπούλου, Σβιετλάνα Σπυριδόνοβα, Εντίτα Ποσεβιτσιούτε, Ογλουζντίνα Λιούμπα και Χρηστακίεβα Ροσσίτζα, δηλώσεις περί οικειοθελούς αποχωρήσεως, μετά την πάροδο της προθεσμίας των οκτώ ημερών, που τάσσει η διάταξη του άρθρου 26 παρ. γ΄ του Α.Ν. 1846/1951, 4) κατά το επιτόπιο έλεγχο στις 10.4.1998 βρέθηκαν να απασχολούνται στη επιχείρησή του οι Κωνσταντίνα Καραγιώργη, Φωτεινή Μπόνη, Ελένη Μποβογκίνα, Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος και τέλος 5) απασχόλησε τρεις άγνωστες αλλοδαπές μπαργούμαν γιατί δεν ήταν δυνατό να λειτουργεί η επιχείρησή του χωρίς να απασχολεί προσωπικό με την εν λόγω ειδικότητα από την έναρξη της λειτουργίας της επιχειρήσεώς του, ήτοι από τον Νοέμβριο του έτους 1997 έως τον Μάρτιο του έτους 1998, χωρίς να ασφαλίσει αυτές. Ειδικότερα, κατά την έκδοση της προαναφερόμενης Π.Ε.Ε. ελήφθη υπόψη, καταρχήν, ότι κατά τον επιτόπιο έλεγχο της 10.4.1998 που πραγματοποιήθηκε περί ώρα 12.00΄ από ελεγκτές του ως άνω Υποκ/τος Ι.Κ.Α., κατά τον οποίο οι Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος δήλωσαν ότι απησχολούντο με μερική απασχόληση, διαπιστώθηκε δε ότι απησχολούντο οι Κωνσταντίνα Καραγεώργη, Φωτεινή Μπόνη και «Μποβογκίνα» ως μπαργούμαν, ο Γεώργιος Κωστόπουλος ως ταμίας, ο Ιωάννης Πάσχος ως ντισκ-τζόκεϋ, ενώ κατά δήλωση του ταμία στην επιχείρηση απησχολούντο και οι «Ελισάβετ και Καίτη», οι οποίες όμως την ημέρα του ελέγχου είχαν «ρεπό». Ακόμη, ότι διενεργήθηκε επιτόπιος έλεγχος κατά την 16.7.1998, κατά τον οποίο ο υπάλληλος του Ι.Κ.Α. προσυπέγραψε την υπ’ αρ. 1192211 κατάσταση προσωπικού της επιχείρησης του αναιρεσίβλητου, στην οποία αναφέρονταν ως εργαζόμενες οι Ελένη Μποβογκίνα, Αικατερίνη Μπουκουβάλα, Κωνσταντίνα Καρατζοπούλου, Φωτεινή Μπόνη, Ειρήνη Αθανασοπούλου, Αιμιλία Καρασμανάκη, Σβιετλάνα Σπυριδόνοβα, Εντίτα Ποσεβιτσιούτε, Ογλουζντίνα Λιούμπα και Χρηστακίεβα Ροσσίτζα, με την ειδικότητα της μπαργούμαν, πλην της Αιμιλίας Καρασμανάκη, η οποία απασχολείτο ως σερβιτόρα. Τέλος ελήφθη υπόψη ότι, σύμφωνα με την υπεύθυνη δήλωση του άρθρου 8 του ν. 1599/1986 του αναιρεσίβλητου η επιχείρησή του παρέμεινε «κλειστή», από 4.5.1998 έως 12.5.1998. Εξάλλου, το δικάσαν δικαστήριο διαπίστωσε ότι όπως προέκυπτε από την 5248/20.11.1997 Κατάσταση Επιθεωρήσεως Εργασίας οι Λεμονιά Φράγκου, Ελισάβετ Γούναρη, Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος καταχωρούνται ως εργαζόμενοι από Τρίτη έως Σάββατο από 10.00 έως 4.00 μ.μ. (ήτοι 6 ώρες απασχόληση) και υπογράφουν παραπλεύρως των προαναφερομένων δηλούμενων στοιχείων της απασχόλησής τους. Περαιτέρω, σε βάρος του αναιρεσιβλήτου επιβλήθηκαν: α) δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 20 παρ. 1 του Ν. 1469/1984, όπως τροποποιήθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Ν. 1976/1991, με την 5434/15.2.1999 Π.Ε.Π.Ε.Ε. του αυτού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. πρόσθετες επιβαρύνσεις, συνολικού ποσού 2.946.075 δραχμών, β) κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 27 παρ. 1 του Α.Ν. 1846/1951, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, με την 12.342/15.2.1999 Πράξη Επιβολής Προσθέτου Τέλους (Π.Ε.Π.Τ.) πρόσθετα τέλη, ποσού 111.904 δραχμών. Ένσταση του αναιρεσίβλητου κατά των προαναφερόμενων καταλογιστικών πράξεων (Π.Ε.Ε., Π.Ε.Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Τ.) ενώπιον της Τ.Δ.Ε. του αυτού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α., απορρίφθηκε με την 496/συν. 69/27.9.1999 απόφαση. Κατά της απόφασης αυτής ο ήδη αναιρεσίβλητος άσκησε προσφυγή, προβάλλοντας ότι ο ίδιος, ως εργοδότης, τηρεί όλα τα στοιχεία που προβλέπονται από το νόμο και κατά συνέπεια το Ι.Κ.Α. φέρει το βάρος αποδείξεως ότι τα προκύπτοντα από τα εν λόγω στοιχεία, ασφαλιστικά δεδομένα είναι εικονικά, περαιτέρω, ότι οι απασχολούμενοι στην επιχείρησή του δεν συμπληρώνουν 40 ώρες εργασίας την εβδομάδα και επομένως παρόλο που απασχολούνται σε πενθήμερη εργασία ασφαλίζονται για λιγότερες από 25 ημέρες εργασίας. Ειδικότερα, ισχυρίσθηκε ότι η Λεμονιά Φράγκου εργάσθηκε ως σερβιτόρα από 26.11.1997 έως 31.12.1997, απασχολούμενη 6 ώρες ημερησίως και ασφαλίσθηκε για το εν λόγω χρονικό διάστημα σύμφωνα με την κατάσταση της Επιθεωρήσεως Εργασίας, ο Ιωάννης Πάσχος εργάσθηκε στην επιχείρησή του ως ντισκ-τζόκεϋ κατά το χρονικό διάστημα από 26.11.1997 έως 29.2.1998 για το οποίο ασφαλίσθηκε με αγορά ενσήμων, κατά το χρονικό δε διάστημα από 26.11.1997 έως 31.1.1998 και ως ταμίας από 1.2.1998 έως 31.7.1998, ασφαλίσθηκε δε από 26.11.1997 έως 28.2.1998 για 70 ημέρες εργασίας με αγορά ενσήμων και από 1.3.1998 έως 31.7.1998 για 49 ημέρες εργασίας με την προαναφερόμενη Π.Ε.Ε. Τέλος προέβαλε ότι μη νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος του ασφαλιστικές εισφορές για την ασφάλιση τριών αγνώστων μπαργούμαν, καθόσον δεν απασχόλησε μπαργούμαν από τον 11ο/1997 έως τον 3ο/1998. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έκρινε ότι οι Λεμονιά Φράγκου, Ελισάβετ Γούναρη, Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος, εργάσθηκαν με μειωμένη απασχόληση η μεν πρώτη τον 12ο/1997, η δεύτερη και ο τέταρτος τον 12ο/1997 και τον 1ο/1998 και ότι καθό μέρος αφορά αυτούς και τις τρεις άγνωστες μπαργούμαν μη νομίμως επιβλήθηκαν ασφαλιστικές εισφορές, πρόσθετες επιβαρύνσεις και πρόσθετα τέλη σε βάρος του αναιρεσιβλήτου με τις προαναφερόμενες Π.Ε.Ε., Π.Ε.Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Τ. Κατόπιν αυτών ακύρωσε την απόφαση της Τ.Δ.Ε. καθό μέρος αφορά στους παραπάνω ασφαλισμένους ενώ ανέβαλε την οριστική του κρίση για τους υπόλοιπους προκειμένου να συμπληρωθούν οι αποδείξεις επιμελεία των διαδίκων. Το Ι.Κ.Α., με την από 21.05.2001 έφεσή του, ζήτησε την εξαφάνιση της απόφασης αυτής, ως εσφαλμένης. Ειδικότερα, προέβαλε ότι κατά κακή εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων ακύρωσε την προαναφερθείσα απόφαση της Τ.Δ.Ε., καθόσον αφορά στους ανωτέρω εργαζόμενους δοθέντος, ότι ο ήδη αναιρεσίβλητος δεν προσκόμισε στοιχεία που ν’ αποδεικνύουν την αλήθεια των ισχυρισμών του (αποδείξεις πληρωμών, εκκαθαριστικά σημειώματα μισθοδοσίας, έγγραφη συμφωνία που να βεβαιώνει την μειωμένη απασχόληση των μισθωτών κ.λ.π.) ενώ όσον αφορά στην ασφάλισή τριών αγνώστων ατόμων με την ειδικότητα της μπαργούμαν, το Ι.Κ.Α., ορθώς καταλόγισε εισφορές σε βάρος του αναιρεσιβλήτου, αφού κατά το προγενέστερο χρονικό διάστημα 11ος/1997-3ος/1998 ο αναιρεσίβλητος απασχολούσε μισθωτούς με την ειδικότητα αυτή, η οποία είναι απαραίτητη για την εύρυθμη λειτουργία τέτοιου είδους επιχειρήσεων. Τέλος προέβαλε ότι εσφαλμένως το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ακύρωσε την 12342/1999 Π.Ε.Π.Τ. δοθέντος ότι ο αναιρεσίβλητος, κατέβαλε εκπροθέσμως τις σχετικές ασφαλιστικές εισφορές, η έκδοση δε της πράξεως αυτής, δεν συνδέεται με τις ανωτέρω Π.Ε.Ε. και Π.Ε.Π.Ε.Ε.
7. Επειδή, το δικάσαν εφετείο, αφού έλαβε υπόψη το ότι οι Λεμονιά Φράγκου, Ελισάβετ Γούναρη, Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος είχαν περιληφθεί στην Κατάσταση Επιθεώρησης Εργασίας για εξάωρη απασχόληση ημερησίως από Τρίτη έως Σάββατο, από 10.00 – 4.00 μ.μ. και είχαν υπογράψει την εν λόγω κατάσταση, ότι κατά τον επιτόπιο έλεγχο του Ι.Κ.Α. την 10.4.1998 και ώρα 12.00, οι Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος δήλωσαν ότι εργάζονται με μειωμένη απασχόληση, ότι το Ι.Κ.Α. δεν επικαλέσθηκε ούτε προσκόμισε στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι οι ασφαλισμένοι αυτοί εργάστηκαν με πλήρη απασχόληση, έκρινε ότι οι εν λόγω εργαζόμενοι ασφαλίσθηκαν για όσες ημέρες απασχολήθηκαν και απέρριψε τον περί του αντιθέτου λόγο της έφεσης ως αβάσιμο. Περαιτέρω έκρινε πως για να είναι έγκυρη η κατ’ άρθρο 26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του Ι.Κ.Α. εκδιδόμενη πράξη επιβολής εισφορών, πρέπει ν’ αναφέρονται επί ποινή ακυρότητας αυτής είτε στην ίδια την πράξη, είτε στην συνοδεύουσα αυτή έκθεση ελέγχου τα ονοματεπώνυμα των εργαζομένων, ο αριθμός μητρώου αυτών, οι αποδοχές, ο αριθμός των ημερομισθίων καθώς και η μισθολογική κλάση υπό την οποία επραγματοποιήθηκαν τα ημερομίσθια (Σ.τ.Ε. 2437/1982, 1039/1983, 101/1986, 3557/1987 κ.α.). Περαιτέρω εδέχθη ότι με την προσβληθείσα Π.Ε.Ε. επιβολή εισφορών υπέρ αγνώστων προσώπων, τα οποία κατά τους ισχυρισμούς του Ι.Κ.Α. απασχολήθηκαν στην επιχείρηση του αναιρεσίβλητου ως μπαργούμαν χωρίς μνεία στην Π.Ε.Ε. ή την έκθεση ελέγχου των προαναφερθέντων στοιχείων, δεν είναι νόμιμη, όπως ορθώς έκρινε και το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την 1066/2001 απόφασή του και απέρριψε τον περί του αντιθέτου λόγο της εφέσεως ως αβάσιμο. Τέλος το Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι εσφαλμένως με την πρωτόδικη απόφαση ακυρώθηκε η 12342/15.2.1999 πράξη επιβολής προσθέτου τέλους, αφού ο ήδη αναιρεσίβλητος τόσο με το επί της προσφυγής του παραδεκτώς κατατεθέν υπόμνημα όσο και με το επίσης παραδεκτώς κατατεθέν υπόμνημα αποδέχθηκε ανεπιφύλακτα την επιβολή του εν λόγω τέλους. Με τις σκέψεις αυτές το δικάσαν εφετείο δέχθηκε εν μέρει την έφεση του αναιρεσείοντος και μεταρρύθμισε την πρωτόδικη απόφαση ως προς την 12342/1999 Π.Ε.Π.Τ.
8. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 27 παρ. 1, 26 παρ. 1, 9 και 11 του Α.Ν. 1846/1951, 23 και 26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/55), 2 του Ν. 2639/1998 και 19 και 20 παρ. 2 του Ν. 1469/1984, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι εν προκειμένω το ΙΚΑ έχει το βάρος της απόδειξης της πλήρους απασχόλησης των προαναφερόμενων εργαζομένων στην επιχείρηση του αναιρεσιβλήτου, ενώ όφειλε να δεχθεί ότι τεκμαίρεται η πλήρης απασχόληση των εν λόγω εργαζομένων στην επιχείρησή του, δεδομένου ότι ο ήδη αναιρεσίβλητος δεν τήρησε καμιά από τις θεσπιζόμενες από το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 υποχρεώσεις του, ούτε σύναψε με τους προαναφερόμενους μισθωτούς συμβάσεις εργασίας μερικής απασχόλησης (με τις οποίες και μόνο θα μπορούσε να αποδείξει την ύπαρξη τέτοιας μορφής συμβάσεως εργασίας). Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από το προαναφερθέν περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης, με αυτή δεν κρίθηκε ότι το βάρος απόδειξης της πλήρους απασχόλησης έχει το ΙΚΑ, αλλά το δικαστήριο της ουσίας, λαμβάνοντας υπόψη ότι οι εν λόγω εργαζόμενοι είχαν περιληφθεί στην Κατάσταση Επιθεώρησης Εργασίας για εξάωρη απασχόληση ημερησίως από Τρίτη έως Σάββατο, από 10:00-16:00 και είχαν υπογράψει την εν λόγω κατάσταση, ότι κατά τον επιτόπιο έλεγχο του ΙΚΑ την 10.04.1998 και ώρα 12:00 οι Γεώργιος Κωστόπουλος και Ιωάννης Πάσχος δήλωσαν ότι εργάζονται με μειωμένη απασχόληση, καθώς και ότι το ΙΚΑ δεν επικαλέσθηκε ούτε προσκόμισε στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι οι ασφαλισμένοι αυτοί εργάσθηκαν με πλήρη απασχόληση, έκρινε ότι αποδείχθηκε η μερική απασχόληση των εν λόγω εργαζομένων. Συνεπώς ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως. Εξ άλλου, καθ’ ο μέρος με το λόγο αναιρέσεως αυτόν προβάλλεται ότι ο ήδη αναιρεσίβλητος δεν τήρησε καμιά από τις θεσπιζόμενες από το άρθρο 2 του Ν. 2639/1998 υποχρεώσεις του, ούτε σύναψε με τους προανα-φερόμενους μισθωτούς συμβάσεις εργασίας μερικής απασχόλησης, ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, δεδομένου ότι συνδέεται με πραγματικό το οποίο δεν προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ενώ, περαιτέρω, δεν προβάλλεται ότι σχετικός ισχυρισμός είχε προβληθεί ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας και δεν απαντήθηκε, ώστε να υφίσταται πλημμέλεια της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης λόγω μη απαντήσεως σε ουσιώδη ισχυρισμό (βλ. ΣΕ 21/2006, 4110/2001, 4764/1998).
9. Επειδή, όπως προκύπτει από το δικόγραφο της προσφυγής, του οποίου το περιεχόμενο ως διαδικαστικού εγγράφου λαμβάνεται υπόψη αναιρετικώς (βλ. ΣΕ 1474, 284/2006, 3149/2002), με αυτήν ο ήδη αναιρεσίβλητος ισχυρίσθηκε, μεταξύ άλλων, ότι μη νομίμως επιβλήθηκαν σε βάρος του ασφαλιστικές εισφορές για δήθεν απασχόληση μισθωτών στην επιχείρησή του, για συγκεκριμένες χρονικές περιόδους, χωρίς κανένα αποδεικτικό στοιχείο ή άλλο παραστατικό έγγραφο από την υπηρεσία. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ακύρωσε την σχετική ΠΕΕ ως προς την ασφάλιση των τριών αγνώστων μπαργούμαν, με την αιτιολογία ότι από τις σχετικές διατάξεις δεν προβλέπεται ασφάλιση αγνώστων προσώπων, ήτοι προσώπων που είναι αγνώστου όχι μόνο ονόματος αλλά και επωνύμου. Με την ήδη αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ότι «λαμβανομένου υπόψη πως για να είναι έγκυρη η κατ’ άρθρο 26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ εκδιδόμενη πράξη επιβολής εισφορών, πρέπει ν’ αναφέρονται επί ποινή ακυρότητας αυτής είτε στην ίδια την πράξη, είτε στην συνοδεύουσα αυτή έκθεση ελέγχου τα ονοματεπώνυμα των εργαζομένων, ο αριθμός μητρώου αυτών, οι αποδοχές, ο αριθμός των ημερομισθίων καθώς και η μισθολογική κλάση υπό την οποία επραγματοποιήθηκαν τα ημερομίσθια (ΣΕ 2437/1982, 1039/1983, 101/1986, 3557/1987 κ.α.). Έκρινε δε στη συνέχεια το δικάσαν διοικητικό εφετείο ότι ορθώς το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ακύρωσε την προσβληθείσα Π.Ε.Ε. υπέρ αγνώστων προσώπων εφόσον αυτή ή η σχετική έκθεση ελέγχου δεν διαλάμβαναν τα προαναφερθέντα στοιχεία. Σύμφωνα δε με όσα έγιναν δεκτά πιο πάνω (σκέψη υπ’ αριθ. 4) η κρίση αυτή του δικάσαντος Εφετείου είναι νόμιμη και επομένως ο περί του αντιθέτου σχετικός λόγος αναιρέσεως πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος.
10. Επειδή, περαιτέρω με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι παραβιάστηκαν οι διατάξεις που ρυθμίζουν τα της διεξαγωγής της δίκης δεδομένου ότι δεν είχε προβληθεί σχετικός με το προαναφερθέν ζήτημα λόγος με την προσφυγή. Όμως εν προκειμένω τα δικαστήρια της ουσίας εξέτασαν τη νομιμότητα της προσβληθείσης πράξεως και όχι την παραβίαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας όπως εσφαλμένως υπολαμβάνονται και συνεπώς ο πιο πάνω λόγος πρέπει ν’ απορριφθεί.
11. Επειδή, κατόπιν αυτών η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Επιβάλλει στο αναιρεσείον τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου που ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 21 Ιανουαρίου 2008
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Π. Πικραμμένος Μ. Ιωαννίδου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 7ης Ιουνίου 2010.
Ο Αναπληρωτής Πρόεδρος Η Γραμματέας
Αθ. Ράντος Μ. Βλασερού