ΤΟ ΣΗΜΑΝΤΙΚΟ ΕΙΝΑΙ ΟΤΙ ΕΩΣ ΤΩΡΑ Η ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΣΤΕ ΔΕΧΟΤΑΝ ΟΤΙ Η ΑΝΑΚΛΗΣΗ ΕΠΙΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΠΟΥ ΓΙΝΕΤΑΙ ΛΟΓΩ ΥΠΕΡΤΙΜΟΛΟΓΗΣΗΣ ΠΟΥ ΣΤΗΡΙΖΕΤΑΙ ΣΕ ΕΛΕΓΧΟ ΤΟΥ ΣΔΟΕ ΓΙΝΕΤΑΙ ΜΕ ΔΕΣΜΙΑ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΑ. ΕΔΩ ΕΧΟΥΜΕ ΘΑ ΛΕΓΑΜΕ ΜΕΤΑΣΤΡΟΦΗ ΣΕ ΣΥΝΔΥΑΣΜΟ ΚΑΙ ΜΕ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΑΝΑΦΕΡΕΤΑΙ ΣΤΗΝ ΕΔΩ ΑΠΟΦΑΣΗ.
195/2011 ΣΤΕ ( 539120)
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ) Επενδύσεις του ν.2601/1998. Ανάκληση της απόφασης υπαγωγής της επένδυσης στον ανωτέρω νόμο και επιστροφή στο Δημόσιο της καταβληθείσης επιχορηγήσεως και των τόκων. Από της θέσεως σε ισχύ του ΚΔΔ, οι μονομερείς εκτελεστές πράξεις της Διοικήσεως, οι οποίες συνιστούν νόμιμο τίτλο, προσβάλλονται με αίτηση ακύρωσης και όχι ανακοπή. Η Περιφερειακή Γνωμοδοτική Επιτροπή δεν συνήλθε ούτε απεφάσισε με νόμιμη συγκρότηση, διότι τα αναπληρωματικά μέλη καλούνται προς αναπλήρωση των απόντων ή προσκαίρως κωλυομένων τακτικών μελών, όχι δε και των ελλειπόντων τακτικών μελών. Δεκτή η αίτηση ακύρωσης της απόφασης του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας.
Αριθμός 195/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 14 Δεκεμβρίου 2010, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Ευθ. Αντωνόπουλος, Αντ. Σταθάκης, Σύμβουλοι, Ηλ. Μάζος, Βασ. Κίντζιου, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Νικ. Αθανασίου.
Για να δικάσει την από 19 Μαρτίου 2002 αίτηση:
της ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία “.. . …”, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη, οδός . .. … .. , αρ. .. , η οποία παρέστη με το δικηγόρο Αναστάσιο Προυσανίδη (Α.Μ. 18173), που τον διόρισε στο ακροατήριο η νόμιμη εκπρόσωπος της εταιρείας, δυνάμει πρακτικού του Διοικητικού Συμβουλίου,
κατά των Υπουργών: 1) Ανάπτυξης και 2) Εθνικής Οικονομίας, οι οποίοι παρέστησαν με την Ελένη Πασαμιχάλη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ` αριθ. 6447/ΠΟ3/1/4817-1-2002 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας και κάθε άλλη σχετική πράξη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Ευθ. Αντωνόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσης εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο των Υπουργών, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (44713, 134629/2002 ειδικά γραμμάτια παράβολου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η ακύρωση της υπ` αριθμ. 6447/ΠΟ3/1/4817-1-2002 αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, με την οποία αφενός μεν ανεκλήθη η υπ` αριθμ. 600/ΠΟ2/1/48/18-5- 1999 απόφαση του ίδιου οργάνου περί υπαγωγής επενδύσεως της αιτούσης εταιρείας στις διατάξεις του Ν. 2601/1998 και, αφετέρου, διατάχθηκε η επιστροφή στο Δημόσιο της ήδη καταβληθείσης στην εταιρεία επιχορηγήσεως ύψους 168.000.000 δραχμών, καθώς και τόκων ύψους 39.648.577 δραχμών.
3. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση απαραδέκτως στρέφεται κατά του Υπουργού Ανάπτυξης, εφόσον η επίδικη επένδυση, λόγω του αντικειμένου της (μετατροπή διατηρητέου κτιρίου σε ξενοδοχείο ΑΙ τάξεως) και του ύψους της (700.000.000 δραχμές), υπάγεται, κατ` άρθρο 8 παρ. 1 περ. α υποπερ. 2 του Ν. 2601/1998 (ΦΕΚ ΑΙ 81), στην αρμοδιότητα των Υπηρεσιών Ιδιωτικών Επενδύσεων και Περιφερειών, που ενεργούν για λογαριασμό του τότε αρμοδίου Υπουργείου Εθνικής Οικονομίας.
4. Επειδή, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 217 του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας, ο οποίος κυρώθηκε με το ν. 2717/1999 (ΦΕΚ ΑΙ 97) και ετέθη σε ισχύ από 17.7.1999, οι μονομερείς εκτελεστές πράξεις της Διοικήσεως, οι οποίες συνιστούν νόμιμο τίτλο υπό την έννοια του άρθρου 2 παράγραφοι 1 και 2 περίπτωση α` του κυρωθέντος με το ν. δ. 356/1974 (ΦΕΚ ΑΙ 90) Κώδικος Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων (Κ.Ε.Δ.Ε.), δεν υπόκεινται πλέον σε ανακοπή. Κατά συνέπεια, από της θέσεως σε ισχύ του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας (και υπό την προϋπόθεση ότι κατά των πράξεων, οι οποίες συνιστούν νόμιμο τίτλο υπό την ανωτέρω έννοια, δεν προβλέπεται στο νόμο η άσκηση άλλου ενδίκου βοηθήματος, εκ της ασκήσεως του οποίου θα εγεννάτο διοικητική διαφορά ουσίας), οι εν λόγω πράξεις δεν υπόκεινται πλέον σε ένδικο βοήθημα, ικανό να παράσχει ισοδύναμη προς την αίτηση ακυρώσεως δικαστική προστασία και, ως εκ τούτου, παραδεκτώς από της απόψεως αυτής προσβάλλονται με αίτηση ακυρώσεως (Σ.τ.Ε. 3529/2001). Ενόψει των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη πράξη, η οποία έχει εκδοθεί μετά τη θέση σε ισχύ του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας, δεν υπόκειται, κατά το μέρος που αφορά στην αναζήτηση των μνημονευομένων σ` αυτήν ποσών, στο ένδικο βοήθημα της ανακοπής. Δεδομένου δε ότι η πράξη αυτή δεν υπόκειται ούτε σε άλλο ένδικο βοήθημα ουσίας, παραδεκτώς από της απόψεως αυτής, προσβάλλεται, στο σύνολό της, με αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (Σ.τ.Ε. 25112009, 745/2005 κ.ά.).
5. Επειδή, το άρθρο 6 παρ. 29 του ν. 2601/1998 (ΦΕΚ Α` 81) – όπως η διάταξη αυτή ίσχυε εν προκειμένω, προ του ν. 3299/2004 (Α` 261) όριζε ότι: «Σε περίπτωση διαπίστωσης ότι δεν τηρούνται οι όροι, περιορισμοί και προϋποθέσεις του παρόντος και της απόφασης υπαγωγής, αυτή ανακαλείται μετά από γνώμη της αρμόδιας Γνωμοδοτικής Επιτροπής και επιστρέφονται μερικά ή ολικά οι τυχόν καταβληθείσες δόσεις της επιχορήγησης … προσαυξημένες κατά το ποσό των νομίμων τόκων …. Τα οριζόμενα στην παράγραφο αυτή εφαρμόζονται και σε περίπτωση διαπίστωσης παραλείψεων κατά την εκτέλεση του εγκριθέντος έργου, καθώς επίσης και στην περίπτωση διαπίστωσης ότι έχουν υποβληθεί στην υπηρεσία ψευδή ή παραπλανητικά στοιχεία ή ότι έχουν αποσιωπηθεί τέτοια στοιχεία, …». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 8 παρ. 23 του ν. 2601/1998 – κατ` εφαρμογή του οποίου εκδόθηκε η προσβαλλόμενη πράξη: «Για τον έλεγχο των τιμών, οι αρμόδιες υπηρεσίες και γνωμοδοτικές επιτροπές μπορούν κατά τη διάρκεια της διαδικασίας αξιολόγησης αλλά και σε μεταγενέστερα στάδια της υλοποίησης ή και μετά την ολοκλήρωση της επένδυσης ή/και του προγράμματος χρηματοδοτικής μίσθωσης εξοπλισμού ή του επιχειρηματικού σχεδίου να ελέγχουν τα στοιχεία αξίας των μηχανημάτων και εξοπλισμού … Στην περίπτωση που θα διαπιστωθεί με οποιονδήποτε τρόπο υπερτιμολόγηση του κόστους της επένδυσης από τον επενδυτή, η αίτησή του για υπαγωγή στο νόμο αυτόν απορρίπτεται, η δε δοθείσα έγκριση ανακαλείται και επιστρέφεται η τυχόν καταβληθείσα ενίσχυση».
Εξ άλλου, η πράξη υπαγωγής της επίμαχης επένδυσης στο ν. 2601/1998 προέβλεπε στο άρθρο 6 παρ. 4 ότι «4. …. Σε περίπτωση διαπίστωσης παραλείψεων κατά την εκτέλεση του περιγραφόμενου με την απόφαση αυτή έργου ή διακοπής εργασιών πριν την ολοκλήρωσή του και γενικά σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του επενδυτή με τους όρους της παρούσας απόφασης και του ν. 2601/1998 εφαρμόζεται αναλογικά η διάταξη της παρ. 29 του άρθρου 6 του ν. 2601/1998. Οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται και αν διαπιστωθεί ότι έχουν υποβληθεί στην υπηρεσία ψευδή ή παραπλανητικά στοιχεία .. . ..».
6. Επειδή, εν προκειμένω, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Με την υπ` αριθμ. πρωτ. 600/ΠΟ3/1/48/18.05.1999 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας εγκρίθηκε η υπαγωγή στις διατάξεις του ν. 2601/1998 επένδυσης της ήδη αιτούσας εταιρίας, συνολικής δαπάνης ποσού επτακοσίων εκατομμυρίων δραχμών που αναφέρεται στην μετατροπή διατηρητέου κτιρίου σε ξενοδοχείο Α` τάξης, δυναμικότητας 110 κλινών (55 δωματίων) στην πόλη της Θεσσαλονίκης. Με το υπ` αριθμ. 6903/10.12.1999 έγγραφο της Δ/νσης Σχεδιασμού και Ανάπτυξης Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας (στο εξής αναφερόμενη ως αρμόδια υπηρεσία) διαβιβάστηκε στο Υπουργείο Εθνικής Οικονομίας η πρώτη έκθεση του Περιφερειακού Οργάνου Ελέγχου, όπου πιστοποιήθηκε έργο ύψους 171.500.000 δραχμών και καταβλήθηκε στην επιχείρηση η α` δόση της επιχορήγησης ύψους 84.000.000 δραχμών, ενώ με το υπ` αριθμ. πρωτ. 3321/06.07.2000 έγγραφο της αρμόδιας υπηρεσίας διαβιβάσθηκε η δεύτερη έκθεση του Περιφερειακού Οργάνου Ελέγχου, όπου το πιστοποιηθέν συνολικό έργο ανήλθε στο ποσό των 528.000.000 δραχμών, και στις 21.07.2000 καταβλήθηκε η β` φάση της επιχορήγησης ύψους 84.000.000 δραχμών. Ακολούθησε τελικός έλεγχος της επένδυσης από το Περιφερειακό Όργανο Ελέγχου, όπου πιστοποιήθηκε το συνολικό έργο της επένδυσης, ύψους 807.756.000 δραχμών, το οποίο διαβιβάσθηκε στο Υπουργείο Εθνικής Οικονομίας από την αρμόδια υπηρεσία με το υπ` αριθμ. πρωτ. 339/19.01.2001 έγγραφό της. Με το υπ` αριθμ. πρωτ. 1731/05.02.2001 έγγραφό του το Σ.Δ.Ο.Ε. Κεντρικής Μακεδονίας ενημέρωσε την αρμόδια υπηρεσία ότι περιήλθε στην υπηρεσία του η πληροφορία ότι η ήδη αιτούσα επιχείρηση υποβάλλει υπερτιμολογημένους προϋπολογισμούς για την εν λόγω επένδυση και ότι προτίθεται να διενεργήσει έλεγχο στην πιο πάνω επιχείρηση για τη διαπίστωση της αληθείας ή μη των καταγγελλομένων. Με το υπ` αριθμ. πρωτ. 13872/14.09.2001 έγγραφό του το ΣΔΟΕ διαβίβασε στην αρμόδια υπηρεσία την τελική του έκθεση ελέγχου υπ` αριθμ. 1184/2001, βάσει της οποίας προέκυπταν υπερτιμολογήσεις των κατασκευών και καταχώρηση στα βιβλία της εταιρίας εικονικών φορολογικών στοιχείων, για τις δικές της ενέργειες.
Κατόπιν αυτών, αφού έλαβε υπόψη τις σχετικές δηλώσεις – απαντήσεις της αιτούσης και την από 13.12.2001 ομόφωνη γνωμοδότηση της Περιφερειακής Γνωμοδοτικής Επιτροπής (ΠΓΕ) του άρθρου 8 του ν. 2601/1998, ο Γενικός Γραμματέας Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας με την ήδη προσβαλλόμενη από 07.01.2002 απόφασή του ανακάλεσε τη σχετική απόφασή του περί υπαγωγής της εν λόγω επένδυσης στις διατάξεις του ν. 2601/1998, λόγω μη τηρήσεως των όρων της (σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 23 του νόμου αυτού -και όχι, όπως εκ παραδρομής αναφέρεται, του Ν. 1262/1982, διότι ο νόμος αυτός δεν έχει τέτοιο αριθμό διατάξεως) και διέταξε την επιστροφή στο Δημόσιο της καταβληθείσας επιχορήγησης συνολικού ποσού 168.000.000 δραχμών, καθώς και την καταβολή ποσού 39.648.577 δραχμών, ως τόκων της ληφθείσας επιχορήγησης από την εκάστοτε καταβολή μέχρι 13.12.2001, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 παρ. 3 του ν. 2601/1998.
7. Επειδή, το άρθρο 13 του Ν. 2690/1999 (ΦΕΚ Α` 45) «Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας», το οποίο εφαρμόζεται στην προκείμενη περίπτωση, ελλείψει ειδικής διατάξεως της νομοθεσίας περί επενδύσεων, ορίζει ότι: «1. Για τη νόμιμη συγκρότηση συλλογικού οργάνου απαιτείται ο ορισμός, με πράξη, όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) που προβλέπει ο νόμος. … 2 …. 5. Το συλλογικό όργανο μπορεί να λειτουργήσει, όχι όμως πέρα από ένα τρίμηνο, αν κάποια από τα μέλη του εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απολέσουν την ιδιότητα βάσει της οποίας ορίστηκαν, εφόσον, κατά τις συνεδριάσεις του, τα λοιπά μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία. 6. …», ενώ σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 14 παρ. 3 του ιδίου νόμου «3. Τα αναπληρωματικά μέλη καλούνται προς αναπλήρωση απόντων ή κωλυόμενων μελών της ίδιας κατηγορίας, εκτός αν ο ορισμός τους δεν έχει γίνει κατά τέτοια αντιστοιχία».
8. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, το ορισθέν αρχικά ως τακτικό μέλος της Περιφερειακής Γνωμοδοτικής Επιτροπής (Π.Γ.Ε.) …………. αποχώρησε από την υπηρεσία λόγω παραιτήσεως (ΦΕΚ Γ 340/12-12-2000) και αναπληρώθηκε, κατά την κρίσιμη συνεδρίαση της Επιτροπής της 13-12-2001, από το αναπληρωματικό μέλος … , ο οποίος ορίσθηκε ως τακτικό μέλος της εν λόγω Επιτροπής μεταγενεστέρως ήτοι στις 1-4-2002 (σύμφωνα με το υπ` αριθμ. πρωτ. 7035/13- 11-2006 έγγραφο της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας προς το Δικαστήριο).
Ενόψει αυτού, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση, η Επιτροπή δεν συνήλθε ούτε απεφάσισε, κατά την κρίσιμη συνεδρίαση, που έλαβε, εν πάση περιπτώσει, χώρα ένα έτος μετά την αποχώρηση από την υπηρεσία τακτικού της μέλους, με νόμιμη συγκρότηση, διότι, όπως συνάγεται από τις προαναφερθείσες διατάξεις των άρθρων 13 και 14 του Ν. 2690/1999, τα αναπληρωματικά μέλη καλούνται προς αναπλήρωση των απόντων ή προσκαίρως κωλυομένων τακτικών μελών του συλλογικού οργάνου, όχι δε και των ελλειπόντων τακτικών μελών (ΣΕ 518/2009, 1211/2002). Συνεπώς, πρέπει, για το λόγο αυτό, βασίμως και λυσιτελώς προβαλλόμενο, εφόσον πρόκειται περί πράξεως διακριτικής ευχερείας (πρβλ. (ΣΕ 3831/2009), η προσβαλλόμενη απόφαση να ακυρωθεί και η υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προς διατύπωση νέας γνωμοδοτήσεως από την αρμόδια Επιτροπή με νόμιμη συγκρότηση, αποβαίνει δε περιττή η εξέταση των λοιπών λόγων ακυρώσεως.
Διά ταύτα
Δέχεται την κρινόμενη αίτηση.
Ακυρώνει την υπ` αριθμ. 6447/ΠΟ3/1/48/7-1-2002 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση κατά το αιτιολογικό.
Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου.
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσης εταιρείας που ανέρχεται σε εννεακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 29 Δεκεμβρίου 2010
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Ο Γραμματέας
Αθ. Ράντος Νικ. Αθανασίου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 18ης Ιανουαρίου 2011.
Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Ο Γραμματέας
Σωτ. Ρίζος Νικ. Αθανασίου