ΣτΕ 2151/14, Γ τμ., 7μ. ΛΙΜΕΝΙΚΟ, ΣΥΜΜΟΡΦΩΣΗ ΣΕ ΑΚΥΡΩΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ, Απαράδεκτη η αίτηση κατά τυπικού νόμου,Η ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΟΥΣΙΑΣ ΕΙΝΑΙ ΕΚΔΗΛΩΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ,
Πρόεδρος:Δ. Πετρούλιας,Αντιπρόεδρος ΣτΕ
Εισηγητής:Δ. Βανδώρος,Πάρεδρος ΣτΕ
Δικηγόροι:Ευ. Χλούπης, Ν. Μουκαζής,Πάρεδρος ΝΣΚ
Ο περιορισμός της υποχρέωσης συμμόρφωσης της διοίκησης με τις ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και των διοικητικών εφετείων, που εισάγεται με τα άρθρα 42 παρ. 1 και 39 παρ. 1 του Κώδικα Προσωπικού Λιμενικού Σώματος, σύμφωνα με τον οποίο αποκλείονται από την κρίση προς προαγωγή στους ανώτατους βαθμούς της ιεραρχίας του Λιμενικού Σώματος οι ήδη αποστρατευθέντες ή μη προαχθέντες στους βαθμούς του Υποναυάρχου ή του Αρχιπλοιάρχου, οι οποίοι στο πλαίσιο της διοικητικής τους αποκατάστασης, συνεπεία ακυρωτικής δικαστικής απόφασης της δυσμενούς τους κρίσης, λογίζονται εν ενεργεία κατά το χρόνο της επίδικης κρίσης και μπορούν μόνο να αξιώσουν την καταβολή αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης για τη ζημία και την ηθική βλάβη που υπέστησαν από την ακυρωθείσα παράνομη διοικητική πράξη, δεν αντίκειται στα άρθρα 20 παρ. 1, 25 παρ. 1, 26, 94 παρ. 1 και 95 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 14 παρ. 1 και 26 του ΔΣΑΠΔ.
Διατάξεις:20 [παρ. 1], 25 [παρ. 1], 26, 94 [παρ. 1], 95 Συντ., 6 [παρ. 1] ΕΣΔΑ, 14 [παρ. 1], 26 ΔΣΑΠΔ, 23, 28, 32, 39, 42
Ν 3079/2002, ΠΔ 56/2002
[…] 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή, η οποία εισάγεται προς συζήτηση μετά από την 591/2012 απόφαση της πενταμελούς σύνθεσης του Γ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου, ζητείται η ακύρωση: α) του από 26.7.2005 προεδρικού διατάγματος (…/8.8.2005), καθ’ ο μέρος με αυτό ο αιτών προήχθη στο βαθμό του Υποναυάρχου του Λιμενικού Σώματος (Λ.Σ.) εκτός οργανικών θέσεων και τέθηκε σε αποστρατεία λόγω προαγωγής του νεότερού του Αρχιπλοιάρχου … στο βαθμό του Υποναυάρχου – Επιθεωρητή Λ.Σ., β) της από 22.4.2004 απόφασης του Ανωτάτου Συμβουλίου του Λ.Σ. με ευρύτερη σύνθεση, με την οποία ο … προήχθη στο βαθμό του Υποναυάρχου – Επιθεωρητή Λ.Σ. και του κυρωτικού αυτής από 26.4.2004 προεδρικού διατάγματος (…/26.4.204), γ) του άρθρου 25 παρ. 1 του Ν 2935/2001.
ΑΠΑΡΑΔΕΚΤΗ Η ΑΙΤΗΣΗ ΚΑΤΑ ΤΟ ΜΕΡΟΣ ΠΟΥ ΣΤΡΕΦΕΤΑΙ ΚΑΤΑ ΤΥΠΙΚΟΥ ΝΟΜΟΥ
3. Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 95 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος και 45 του ΠΔ 18/1989 (Α΄ 8), η αίτηση ακυρώσεως χωρεί κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών, όχι δε κατά των πράξεων της νομοθετικής εξουσίας (βλ. ΣτΕ 3976/2009, Ολ, 3404, 372/2005, 581/2002, 1484/1999, Ολ κ.α.). Συνεπώς, η υπό κρίση αίτηση, καθ’ ο μέρος με αυτή ζητείται η ακύρωση της διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1 του τυπικού νόμου 2935/2001 (Α΄ 162) ή – καθ’ ερμηνεία της – της διάταξης του άρθρου 42 παρ. 1 του τυπικού νόμου 3079/2002 (Α΄ 311), πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.
[…] 6. Επειδή, από το συνδυασμό των παρατεθεισών διατάξεων του Κώδικα Προσωπικού Λιμενικού Σώματος συνάγεται ότι οι προαγωγές των Αρχιπλοιάρχων σε Υποναυάρχους του Λιμενικού Σώματος διενεργούνται σε δύο στάδια. Κατά το πρώτο στάδιο οι Αρχιπλοίαρχοι κρίνονται ως διατηρητέοι, ως ευδοκίμως τερματίσαντες τη σταδιοδρομία τους ή ως αποστρατευτέοι και εγγράφονται αντίστοιχα στους πίνακες «διατηρητέων», «ευδοκίμως τερματισάντων την σταδιοδρομία τους» ή «αποστρατευτέων». Κατά το δεύτερο στάδιο το αρμόδιο συμβούλιο αποφασίζει ποιος από τους Αρχιπλοιάρχους του Λιμενικού Σώματος οι οποίοι έχουν εγγραφεί στον πίνακα «διατηρητέων» κρίνεται προακτέος για την πλήρωση κενής θέσης Υποναυάρχου (βλ. ΣτΕ 2643, 816/2008, 1011, 1012/2007). Η κρίση είναι αυτοτελής και γίνεται κατά τη σειρά αρχαιότητας των διατηρητέων Αρχιπλοιάρχων.
Η ΠΡΟΣΦΥΓΗ ΟΥΣΙΑΣ ΟΠΩΣ ΚΑΙ Η ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΗΣ ΑΠΟΤΕΛΟΥΝ ΕΙΔΚΟΤΕΡΕΣ ΕΚΔΗΛΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣΔΙΑΚΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ
ΕΠΙΤΡΕΠΤΟΙ ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΣΤΗΝ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΝΑ ΣΥΜΜΟΡΦΩΝΕΤΑΙ ΣΤΙΣ ΑΚΥΡΩΤΙΚΕΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΕΣ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ
7. Επειδή, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 20 παρ. 1, 25 παρ. 1, 26, 94 παρ. 1 και 95 του Συντάγματος, με τις οποίες κατοχυρώνονται οι αρχές της ισότητας, της διάκρισης των λειτουργιών, του δικαιώματος της δικαστικής προστασίας, ειδικότερη εκδήλωση του οποίου αποτελούν τα κατά τα άρθρα 94 και 95 ασκούμενα ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων και του Συμβουλίου της Επικρατείας ένδικα μέσα της προσφυγής ουσίας και της αίτησης ακύρωσης, δεν αποκλείεται η θέσπιση νομοθετικών διατάξεων, με τις οποίες εισάγεται περιορισμός της υποχρέωσης της Διοίκησης για συμμόρφωσή της προς ακυρωτικές δικαστικές αποφάσεις,
ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΟΜΩΣ ΘΑ ΠΡΕΠΕΙ ΝΑ ΕΧΟΥΝ 4 ΣΤΟΙΕΧΕΙΑ :
- ΝΑ ΕΙΝΑΙ ΓΕΝΙΚΟΙ
- ΝΑ ΗΝ ΠΡΟΣΑΛΛΟΥΝ ΤΟΝ ΠΥΡΗΝΑ ΤΗΣ ΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΚΑΙ 4
- ΝΑ ΣΕΒΟΝΤΑΙ ΤΗΝ ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ.
εφόσον οι διατάξεις αυτές είναι γενικής εφαρμογής, υπαγορεύονται από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος, δεν προσβάλλουν τον πυρήνα του δικαιώματος της δικαστικής προστασίας και σέβονται την αρχή της αναλογικότητας (βλ. σχετ. ΑΕΔ 14/2013). Υπό τις προϋποθέσεις αυτές, τέτοιες νομοθετικές διατάξεις δεν αντίκεινται ούτε στις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 14 παρ. 1 και 26 του ΔΣΑΠΔ.
ΠΡΟΑΚΤΕΟΙ ΜΟΝΟ ΟΙ ΕΝ ΕΝΕΡΓΕΙΑ ΑΞΚΟΙ ΠΟΥ ΚΑΤΑ ΤΟ ΧΡΟΝΟ ΤΗΣ ΚΡΙΣΕΩΣ ΚΑΤΑΧΟΥΝ ΤΟ ΒΑΘΜΟ ΥΠΟΝΑΥΑΡΧΟΥ Ή ΑΡΧΙΠΛΟΙΑΡΧΟΥ ΟΧΙ ΚΑΙ ΟΙ ΜΕΤΑΓΕΝΕΝΕΣΤΕΡΩΣ ΜΕ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΚΤΗΣΑΜΕΝΟΙ ΤΟΝ ΒΑΘΜΟ.
8. Επειδή, από τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 1 και 39 παρ. 1 του Κώδικα του Προσωπικού Λιμενικού Σώματος συνάγεται ότι προς προαγωγή για την πλήρωση των οργανικών θέσεων του Αντιναυάρχου – Αρχηγού Λ.Σ., των Υποναυάρχων – Υπαρχηγών Λ.Σ. και του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ. κρίνονται οι, κατά το χρόνο της επιλογής, κατέχοντες τους βαθμούς των Υποναυάρχων και Αρχιπλοιάρχων (για το βαθμό του Αντιναυάρχου – Αρχηγού Λ.Σ.), και Αρχιπλοιάρχων (για τους βαθμούς των Υποναυάρχων – Υπαρχηγών Λ.Σ. και του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ.) και είναι πράγματι εν ενεργεία. Αποκλείονται δε από την κρίση προς προαγωγή για την πλήρωση των οργανικών θέσεων των πιο πάνω βαθμών οι ήδη αποστρατευθέντες ή μη προαχθέντες στους βαθμούς του Υποναυάρχου ή του Αρχιπλοιάρχου, οι οποίοι στο πλαίσιο της διοικητικής τους αποκατάστασης, συνεπεία ακυρωτικής δικαστικής απόφασης της δυσμενούς τους κρίσης, λογίζονται εν ενεργεία, κατά το χρόνο της επίδικης κρίσης, για την πλήρωση των οργανικών θέσεων προαγόμενοι αναδρομικά στους βαθμούς αυτούς και σε χρόνο μεταγενέστερο της επιλογής.
Η ΡΥΘΜΙΣΗ ΔΕΝ ΕΙΝΑΙ ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΔΙΟΤΙ ΕΙΝΙ ΚΑΤΑΡΧΗΝ ΕΞΑΙΡΕΤΙΚΗ :
- ΑΦΟΡΑ ΤΙΣ ΚΟΡΥΦΑΙΕΣ ΗΓΕΤΙΚΕΣ ΘΕΣΕΙΣ ΤΟΥ ΛΣ
- ΧΑΡΙΝ ΤΗΣ ΟΜΑΛΗΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑΣ ΤΗΣ ΥΗΡΕΣΙΑΣ
Η ρύθμιση αυτή, η οποία αφορά μόνον τις κορυφαίες ηγετικές θέσεις του Λ.Σ., αποσκοπεί στη διασφάλιση σταθερής συγκρότησης της ηγεσίας του, προς χάρη της ομαλής λειτουργίας του, ως στρατιωτικής υπηρεσίας, καθώς και στην επιλογή της ηγεσίας του Λ.Σ. από εν ενεργεία αξιωματικούς και όχι αποστρατευθέντες ή μη προαχθέντες κατά το παρελθόν, οι οποίοι είτε συνεπεία της αποστρατείας τους βρίσκονται συνήθως επί μακρό χρόνο εκτός των τάξεων του στρατεύματος, είτε υπηρετούν σε αυτό με βαθμό κατώτερο των κρινομένων.
ΑΠΟΖΗΜΙΩΤΙΚΗ Η ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ ΤΩΝ ΜΗ ΠΡΟΑΓΩΓΙΜΩΝ
Εξάλλου, οι αξιωματικοί του Λ.Σ., οι οποίοι, ενόψει των ανωτέρω, δεν δύνανται να κριθούν προς προαγωγή για την πλήρωση των οργανικών θέσεων των πιο πάνω βαθμών, δύνανται να αξιώσουν την καταβολή αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης για τη ζημία και την ηθική βλάβη που υπέστησαν από την ακυρωθείσα παράνομη διοικητική πράξη, εξαιτίας της οποίας απώλεσαν την ευκαιρία να κριθούν προς προαγωγή στους πιο πάνω βαθμούς, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις για τη θεμελίωση της ευθύνης του Δημοσίου, σύμφωνα με το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ).
ΣΟΒΑΡΟΣ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗΣ ΣΥΜΜΟΡΦΩΣΗΣ ΑΛΛΑ ΔΕΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΜΕΝΟΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΦΟΡΟΣ ΑΦΟΥ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΑΠΟΦΑΣΗ Ο ΠΗΡΥΝΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΔΙΑΚΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΑΣΙΑΣ ΔΕΝ ΘΙΓΕΤΑΙ ΑΦΟΥ ΟΙ ΘΙΓΕΝΤΕΣ ΜΠΟΡΟΥΝ ΝΑ ΖΗΤΗΣΟΥΝ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ.
9. Επειδή, με τις έχουσες την ανωτέρω έννοια διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 1 και 39 παρ. 1 του Κώδικα του Προσωπικού Λιμενικού Σώματος, εισάγεται σοβαρός περιορισμός της υποχρέωσης συμμόρφωσης της Διοίκησης προς τις ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας και των διοικητικών εφετείων. Ο περιορισμός όμως αυτός, ο οποίος θεσπίζεται με διατάξεις οι οποίες είναι γενικής εφαρμογής, δεν είναι προδήλως απρόσφορος ή μη αναγκαίος για την επίτευξη του προεκτεθέντος επιτακτικού σκοπού δημοσίου συμφέροντος, χάριν του οποίου τέθηκε. Εξάλλου, ενόψει και του ότι οι θιγόμενοι δύνανται να αξιώσουν την καταβολή αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης για τη ζημία και την ηθική βλάβη που υπέστησαν από την ακυρωθείσα παράνομη διοικητική πράξη, ο περιορισμός αυτός του δικαιώματος δικαστικής προστασίας δεν θίγει τον πυρήνα του εν λόγω δικαιώματος ούτε η βλάβη που υφίστανται τα υποκείμενα του δικαιώματος παρίσταται προδήλως δυσανάλογη σε σχέση με το όφελος που προκύπτει για το δημόσιο συμφέρον. Συνεπώς, οι νομοθετικές αυτές διατάξεις δεν αντίκεινται στις διατάξεις των άρθρων 20 παρ. 1, 25 παρ. 1, 26, 94 παρ. 1 και 95 του Συντάγματος, 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και 14 παρ. 1 και 26 του ΔΣΑΠΔ.
10. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο αιτών στις ετήσιες τακτικές κρίσεις έτους 2002, κρίθηκε ως παραμένων στο βαθμό του Πλοιάρχου και αποστρατεύθηκε, αφού προηγουμένως προήχθη για ένα μήνα στο βαθμό του Αρχιπλοιάρχου εκτός οργανικών θέσεων. Όμως, με την 359/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά, κρίθηκε ότι το από 24.8.2001 πρακτικό του Ανωτέρου Συμβουλίου Λ.Σ. υπό μείζονα σύνθεση, με το οποίο επικυρώθηκε, κατόπιν προσφυγής του αιτούντος, η πιο πάνω πρωτοβάθμια κρίση, ήταν πλημμελώς αιτιολογημένο και ακυρώθηκαν τόσο το πρακτικό αυτό, όσο και το από 1.10.2002 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 230) που το επικύρωσε και το από 17.5.2002 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 169/24.7.2002), με το οποίο ο αιτών τέθηκε σε αποστρατεία. Σε συμμόρφωση προς την ακυρωτική αυτή απόφαση, το Ανώτερο Συμβούλιο Λ.Σ., σε ευρύτερη σύνθεση με την από 6.8.2004 απόφασή του έκρινε τον αιτούντα ως προακτέο στις ετήσιες τακτικές κρίσεις Πλοιάρχων έτους 2002, και στη συνέχεια το Ανώτατο Συμβούλιο Λ.Σ. με την από 24.6.2005 απόφασή του έκρινε τον αιτούντα ως διατηρητέο στο βαθμό του Αρχιπλοιάρχου για τις κρίσεις των ετών 2003 και 2004. Τέλος, με το από 26.7.2005 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 195/8.8.2005) κυρώθηκαν οι πιο πάνω κρίσεις και α) ανακλήθηκε το από 1.4.2002 προεδρικό διάταγμα περί προαγωγής του αιτούντος στο βαθμό του Αρχιπλοιάρχου εκτός οργανικών θέσεων, β) ανακλήθηκε το από 17.5.2002 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 169/24.7.2002) περί αποστρατείας του, γ) επαναφέρθηκε αυτός στην ενεργό υπηρεσία αναδρομικά από 24.7.2002 και προήχθη στο βαθμό του Αρχιπλοιάρχου Λ.Σ. αναδρομικά από 1.4.2002, ημερομηνία κατά την οποία προήχθησαν ομοιόβαθμοί του και της αυτής τάξης αξιωματικοί του Λ.Σ., δ) προήχθη στο βαθμό του Υποναυάρχου Λ.Σ. εκτός οργανικών θέσεων, αναδρομικά από 26.4.2004, λόγω της εγγραφής του στον πίνακα διατηρητέων για το έτος 2004 και της προαγωγής του νεότερού του … στο βαθμό του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ. με το από 26.4.2004 προεδρικό διάταγμα (Γ΄ 118/26.4.2004) κατόπιν της από 22.4.2004 απόφασης του Ανωτάτου Συμβουλίου Λ.Σ. με ευρύτερη σύνθεση, ε) τέθηκε, για τον ίδιο λόγο, σε αυτεπάγγελτη αποστρατεία αναδρομικά από 26.5.2004, στ) θεωρήθηκε ως μηδέποτε απομακρυνθείς και ο χρόνος που διανύθηκε από την ημερομηνία της αρχικής του αποστρατείας μέχρι την εκ νέου με το εν λόγω διάταγμα ημερομηνία αποστρατείας του λογίστηκε ως χρόνος πραγματικής υπηρεσίας.
11. Επειδή, προβάλλεται ότι, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 5 εδ. α΄, 19 παρ. 8 εδ. α΄, περ. i, 20 παρ. 2, 23 παρ. 2 και 8, 25 παρ. 1, 28 παρ. 2 εδ. α΄ του ν. 2935/2001 (και των αντίστοιχων του Κώδικα Προσωπικού Λιμενικού Σώματος, συμπεριλαμβανομένης της διάταξης του άρθρου 42 παρ. 1 αυτού), ερμηνευόμενων συστηματικά, δεν κωλύεται η προαγωγή των Αρχιπλοιάρχων στο βαθμό του Υποναυάρχου για κενωθείσες οργανικές θέσεις Υποναυάρχων – Υπαρχηγών Λ.Σ. ή Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ. στο πλαίσιο διοικητικής τους αποκατάστασης σε συμμόρφωση προς ακυρωτική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας ή διοικητικού εφετείου. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά στη σκέψη 8, κατά την ειδική διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του Κώδικα Προσωπικού Λιμενικού Σώματος, η εν λόγω προαγωγή δεν είναι επιτρεπτή.
12. Επειδή, προβάλλεται ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι μη νόμιμες και ακυρωτέες καθ’ ο μέρος με αυτές ο αιτών δεν κρίθηκε προς προαγωγή για την πλήρωση της οργανικής θέσης του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ., κατ’ εφαρμογή του άρθρου 42 παρ. 1 του Κώδικα Προσωπικού Λιμενικού Σώματος, διότι η διάταξη αυτή αντίκειται στο άρθρο 95 του Συντάγματος και στην αρχή της ισότητας που κατοχυρώνεται στα άρθρα 4 παρ. 1 του Συντάγματος και 26 του ΔΣΑΠΔ. Ο λόγος αυτός, πρέπει, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 7 έως 9, να απορριφθεί ως αβάσιμος.
13. Επειδή, προβάλλεται ότι μη νομίμως ο αιτών δεν κρίθηκε προς προαγωγή στο βαθμό του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ., δυνάμει της ανωτέρω διάταξης, διότι το γεγονός ότι δεν κατέστη δυνατό να κριθεί δεν οφείλεται σε δική του υπαιτιότητα, αλλά σε αποκλειστική υπαιτιότητα της Διοίκησης, η οποία το μεν εξέδωσε την παράνομη και μετέπειτα ακυρωθείσα πράξη όσον αφορά στην κρίση του στο βαθμό του Πλοιάρχου, το δε δεν έσπευσε, μετά τη δημοσίευση της ακυρωτικής απόφασης, να προβεί στην άμεση διενέργεια όλων των αναγκαίων κρίσεων του αιτούντος, ώστε αυτός να επανέλθει στην ενέργεια στο βαθμό του Αρχιπλοιάρχου πριν από την επίμαχη κρίση της 22.4.2004 για το βαθμό του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος κατά το πρώτο σκέλος του, διότι, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, ο αιτών, παρά την ανωτέρω μη νόμιμη κρίση του στο βαθμό του Πλοιάρχου, δεν ήταν, κατά τη σύμφωνη προς το Σύνταγμα, την ΕΣΔΑ και το ΔΣΑΠΔ, διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 του Κώδικα Προσωπικού Λιμενικού Σώματος, δυνατόν να κριθεί προς προαγωγή για την πλήρωση της οργανικής θέσης του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ., έχει, όμως, δικαίωμα αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης, εφόσον συντρέχουν οι εκτεθείσες στη σκέψη 8 προϋποθέσεις. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, αντίγραφο της δημοσιευθείσας στις 16.3.2004 ακυρωτικής 359/2004 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά περιήλθε στο Υπουργείο Εμπορικής Ναυτιλίας στις 10.6.2004, ήτοι μετά την 22α.4.2004, ημερομηνία κατά την οποία το Ανώτατο Συμβούλιο Λ.Σ. με ευρύτερη σύνθεση έκρινε το νεότερο του αιτούντος, Αρχιπλοίαρχο Λ.Σ. …, προακτέο στο βαθμό του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ. Συνεπώς, δεδομένου ότι αντίγραφο της ανωτέρω ακυρωτικής δικαστικής απόφασης περιήλθε στη Διοίκηση μετά από την επίμαχη κρίση, ο λόγος αυτός ακυρώσεως είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος, και κατά το δεύτερο σκέλος του.
14. Επειδή, μη προβαλλόμενου άλλου λόγου ακυρώσεως, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί. […]
[Απορρίπτει την αίτηση.]
Παρατηρήσεις Ι
[Α] Θεμελιώδες βάθρο μίας δικαιοκρατούμενης – δημοκρατικής Πολιτείας συνιστά η Δικαιοσύνη. Τούτο, διότι αποτελεί το πλέον αποτελεσματικό μέσο για την εξασφάλιση του σεβασμού των επιταγών της έννομης τάξης. Για τον λόγο αυτόν άλλωστε ο συντακτικός νομοθέτης προέβη στην ιδιαιτέρως επιμελή κατοχύρωσή της [1]. Η συνταγματική προστασία έχει δύο σκέλη. Το ένα αφορά την εγγύηση (και προστασία) της προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας των δικαστικών λειτουργών (άρθρο 87 § 1 και ενγένει άρθρα 87 και επ. Συντ.), ενώ το έτερο αναφέρεται στην απονομή της δικαστικής προστασίας, βασική πτυχή της οποίας συνιστά η απόλυτη εμβέλεια των δικαστικών αποφάσεων (άρθρα 20 § 1 και 95 §§ 1 α΄ και 5 Συντ. Βλ. επίσης και τα άρθρα 6 § 1 και 13 ΕΣΔΑ). Η τελευταία συνδέεται αμέσως και αρρήκτως με την θεμελιώδη επίσης συνταγματική αρχή της νομιμότητας. Τούτο, υπό την έννοια ότι η δικαστική απόφαση εντάσσεται στην αποστολή της Δικαιοσύνης τόσο από συνταγματική όσο και από δικαιοπολιτική σκοπιά, να άρει και να αποκαταστήσει τη νομιμότητα, η οποία ετρώθη από την παράνομη πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια στην οποία προέβη η διοίκηση, ώστε να συμβάλει στην αδιατάρακτη εφαρμογή της. Τούτο σημαίνει ότι στοιχείο της δικαιοδοτικής αποκατάστασης της νομιμότητας συνιστά όχι μόνον η ακύρωση της παράνομης διοικητικής πράξης ή παράλειψης, αλλά και η αναδρομική άρση των πάσης φύσεως δυσμενών πραγματικών αποτελεσμάτων και νομικών συνεπειών που απέρρευσαν από αυτήν. Τα προαναφερθέντα συνιστούν κοινό τόπο («δεδομένα») του συνταγματικού και δικονομικού κεκτημένου της έννομης τάξης μας, ώστε να περιττεύει σχεδόν η πραγμάτευσή τους [2].
[Β] Παρ’ όλα αυτά, ο νομοθέτης δεν φαίνεται να σέβεται πάντοτε τα αυτονόητα αυτά δεδομένα, τα οποία είναι ενσωματωμένα στις προαναφερθείσες συνταγματικές επιταγές. Έτσι με τη διάταξη των άρθρων 39 § 1 και 42 του Κώδικα Προσωπικού του Λιμενικού Σώματος ορίστηκε ότι οι αναδρομικώς αποκατασταθέντες (ακόμα και δυνάμει δικαστικής απόφασης) δεν περιλαμβάνονται κατά τις κρίσεις για την πλήρωση των θέσεων του Αρχηγού, των Υπαρχηγών και του Γενικού Επιθεωρητή του Λιμενικού Σώματος. Με τον τρόπο αυτόν ο νομοθέτης επιχείρησε να εξουδετερώσει τη συνταγματική εμβέλεια των σχετικών ακυρωτικών δικαστικών αποφάσεων, εκμηδενίζοντας τα πρακτικά-πραγματικά αποτελέσματά τους και περιορίζοντάς την ενδεχομένως σε μία απλή αποζημίωση. Η αντισυνταγματικότητα της διάταξης, κατά το σχετικό σκέλος της, είναι προφανής. Η ακύρωση της παράλειψης προαγωγής συνεπάγεται exconstitutione αφεύκτως την αναδρομική αποκατάσταση του παραλειφθέντος. Όχι όμως μόνον τούτο. Καθιστά επιβεβλημένη τη συμπερίληψή του σε επικείμενες κρίσεις για την κατάληψη των προαναφερθεισών θέσεων, με τον διαδραμόντα χρόνο λογιζόμενο ως διανυθέντα «εν υπηρεσία».
Τούτο δεν σημαίνει ότι ο περί ου ο λόγος υποψήφιος θα καταλάβει αυτομάτως τις θέσεις, για τις οποίες πρόκειται. Σημαίνει ότι θα (συγ)κριθεί για την κατάληψή τους βάσει των κριτηρίων δεξιοτήτων και ενγένει καταλληλότητας που προβλέπει ο νόμος. Η σκέψη αυτή διασκεδάζει και τον φόβο της τυχόν ακαταλληλότητας λόγω απομάκρυνσης από την ενεργό υπηρεσία, την οποία πάντως η διοίκηση παρανόμως προκάλεσε (και τούτο δεν πρέπει να παραβλέπεται ούτε για μία στιγμή). Επίσης, ομοίως δεν ευσταθεί το επιχείρημα ότι ενδεχομένως ο κρινόμενος υπηρετεί σε κατώτερο βαθμό με τους λοιπούς κρινομένους. Τούτο διότι υπηρετεί σε κατώτερο βαθμό λόγω της παράνομης συμπεριφοράς, την οποία υπέστη και η οποία αφού αποκατασταθεί με την απονομή του προσήκοντος βαθμού σε αυτόν θα οδηγήσει στην από κοινού (σύγ)κρισή του με τους υπολοίπους υποψηφίους. Επομένως, δεν συντρέχει κανείς λόγος δημοσίου συμφέροντος για τον αποκλεισμό του. Το αντίθετο μάλιστα. Η συνεπής εφαρμογή του άρθρου 95 παρ. 5 Συντ., θεμελιώδης έκφανση του δημόσιου συμφέροντος, επιβάλλει τη συμπερίληψή του δικαστικώς δικαιωθέντος μεταξύ των υποψηφίων. Άλλωστε, την πλήρη εφαρμογή των δικαστικών αποφάσεων δεν επιτρέπει το Σύνταγμα να περιορίσει οποιοσδήποτε επικαλούμενος λόγος φερόμενου δημόσιου συμφέροντος, δεδομένου ότι η σχετική προστασία είναι απόλυτη. Ούτε βεβαίως η πρόβλεψη αποζημιωτικού δικαιώματος (αβέβαιου ως προς την έκταση και την ένστασή του) μπορεί να ισοσταθμήσει την απώλεια της πραγματικής άσκησης των καθηκόντων των περί ων ο λόγος θέσεων, η οποία ανάγεται πρωτίστως στην προσωπική ελευθερία-προσωπικότητα των ενδιαφερομένων (άρθρα 5 § 1 Συντ. και 57 ΑΚ).
Το συμπέρασμα που συνάγεται είναι ότι η προαναφερθείσα ρύθμιση εγείρει σοβαρότατες αμφιβολίες για τη συνταγματικότητά της και ως εκ τούτου ορθό και σκόπιμο είναι να αποσυρθεί.
[Γ] Το ζήτημα, το οποίο εθίγη, δίδει αφορμή να επανέλθει στη μνήμη μας η πρόσφατη μεταρρύθμιση του άρθρου 50 του ΠΔ/τος 18/1989 με το άρθρο 22 του Ν 4274/2014, η οποία επίσης εντάσσεται στην προσπάθεια του νομοθέτη να σχετικοποιήσει, και μάλιστα δραστικά, τα αποτελέσματα των ακυρωτικών αποφάσεων [3]. Ας μας επιτρέψει ο αναγνώστης να υπενθυμίσουμε στο σημείο αυτό μέρος όσων είχαμε την ευκαιρία να εκθέσουμε ήδη από το 2013, επ’ αφορμή της πρώτης, δίκην πιλότου απόφασης του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου της Χώρας μας 1422/2013. Είχαν τότε επισημανθεί υπό τον τίτλο «Νέες εκφάνσεις (:προβλήματα) του εθνικού δικαιοδοτικού συστήματος: σχόλιο επ΄ αφορμή της ΣτΕ 1422/2013», τα ακόλουθα [4]:
«Α. Η σχολιαζόμενη απόφαση: Η απόφαση που σχολιάζεται εν προκειμένω είναι η ΣτΕ 1422/2013 επταμελούς σχηματισμού του Δικαστηρίου (Τμήμα Ε΄). Η απόφαση αυτή επελέγη προς σχολιασμό, ενόψει της αξιοπρόσεκτης λύσης που υιοθέτησε σε σχέση με τις συνέπειες της διαπιστωθείσας εκ μέρους του Δικαστηρίου παρανομίας της ένδικης διοικητικής πράξης. Δηλαδή να μην προβεί στην ακύρωσή της (προσβληθείσας διοικητικής πράξης), αλλά να αναβάλει την έκδοση οριστικής (τελεσίδικης και αμετάκλητης) απόφασης, χορηγώντας στη διοίκηση προθεσμία για να θεραπεύσει τη διαπιστωθείσα παρανομία. Οι γραμμές που ακολουθούν, είναι αφιερωμένες στην εξέταση του ζητήματος αυτού.
Β. Αντικείμενο προσβολής: Με την αίτηση ακυρώσεως που υπεβλήθη ενώπιον του Δικαστηρίου ζητήθηκε η δικαστική εξαφάνιση πράξης της Επιτροπής Συντονισμού και Κυβερνητικής Πολιτικής στον Τομέα του Χωροταξικού Σχεδιασμού και της Αειφόρου Ανάπτυξης, με την οποία έτυχε έγκρισης το Ειδικό Πλαίσιο Σχεδιασμού για τις Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας (ΕτΚ Β΄ 2464/2008) και η σχετικώς εκπονηθείσα στρατηγική μελέτη περιβαλλοντικών επιπτώσεων.
Γ. Αντικείμενο της απόφανσης του Δικαστηρίου: Το Συμβούλιο της Επικρατείας επελήφθη του ζητήματος και έκρινε ότι η προσβληθείσα ενώπιόν του πράξη είναι παράνομη, δεδομένου ότι δεν προβλέπεται στο επίδικο εγκριθέν χωροταξικό πλαίσιο (άρθρο 6 παρ. 3) η σύνταξη ειδικής ορνιθολογικής μελέτης. Η εκπόνηση της μελέτης αυτής επιβάλλεται από την Οδηγία 79/409/ΕΟΚ και ενγένει την περιβαλλοντική νομοθεσία ως πρόσθετη εγγύηση για την προστασία του περιβάλλοντος, πέραν της έγκρισης περιβαλλοντικών όρων. Επομένως, κατά το μέρος αυτό και για το διοικητικής φύσεως αυτό ζήτημα (άρθρο 50 παρ. 5 ΠΔ 18/1989) η προσβληθείσα πράξη κρίθηκε ως παράνομη.
Δ. Οι απαγγελθείσες συνέπειες της διαπιστωθείσας παρανομίας: Θα ανέμενε κανείς, ότι, ενόψει της διαπιστωθείσας παρανομίας και, συναφώς, του κριθέντος διοικητικής φύσεως ζητήματος, το Δικαστήριο θα προχωρούσε στην ακύρωση της προσβληθείσας πράξης. Αντ΄ αυτού όμως, το Συμβούλιο της Επικρατείας επέλεξε τη λύση της αναβολής της ακύρωσης και της χορήγησης δίμηνης προθεσμίας προς τη διοίκηση για να θεραπεύσει την παρανομία. Η αιτιολογία για τη λύση αυτή είναι ότι η ακύρωση δεν είναι αναγκαία για την αποκατάσταση της νομιμότητας (σκέψη 14η), ενώ δεν θίγεται και το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του προσφεύγοντος σωματείου.
Η διάταξη αυτή της απόφασης προβληματίζει εντονότατα, δεδομένου ότι άπτεται (και μάλιστα εντονότατα) δύο θεμελιωδών συνιστωσών του ισχύοντος νομικού συστήματος της Χώρας μας στο πεδίο του δημόσιου δικαίου. Πράγματι, η λύση που επελέγη εγείρει σοβαρότατο προβληματισμό που αφορά στο πεδίο τόσο του ουσιαστικού (συνταγματικού και διοικητικού) (πιο κάτω υπό Ε) όσο και του διοικητικού δικονομικού δικαίου (πιο κάτω υπό ΣΤ).
Ε. Η προσβολή της αρχής της νομιμότητας: Περιττεύει μάλλον να αναφερθεί κανείς στη συνταγματική κατοχύρωση της αρχής της νομιμότητας. Η αρχή αυτή συνιστά μία συνταγματική αρχή και ενγένει συστατική-θεμελιώδη αρχή που διαπνέει το δημόσιο δίκαιο και ιδίως τη δράση των διοικητικών οργάνων [5]. Μάλιστα, με την ειδικότερη μορφή της αρχής της νομιμότητας με στενή έννοια επιβάλλεται η δράση της διοίκησης σε απόλυτη συμφωνία και όχι απλώς αρμονία με τις επιταγές του νομοθέτη [6]. Απόρροια της εφαρμογής της ενλόγω αρχής είναι ο γενικής ισχύος κανόνας, σύμφωνα με τον οποίον η διοικητική πράξη πρέπει να στηρίζεται στο πραγματικό και νομικό καθεστώς του χρόνου έκδοσής της [7]. Κατ΄ ακολουθίαν και ο συναφής διοικητικός και δικαστικός έλεγχος της νομιμότητας της πράξης οφείλει να λαμβάνει υπόψη του το προαναφερθέν καθεστώς. Επομένως, τυχόν μη τήρηση ορισμένης προϋπόθεσης και ενγένει των προβλεπομένων από τον εφαρμοστέο κανόνα δικαίου καθιστά την εκδιδόμενη διοικητική πράξη άνευ ετέρου παράνομη. Και τούτο, διότι ελλείπει μία νόμιμη προϋπόθεση για την έκδοσή της. Οποιαδήποτε άλλη εκδοχή παραβιάζει σαφώς και αναμφιβόλως την αρχή της νομιμότητας.
ΣΤ. Η προσβολή του συστήματος επίλυσης των ακυρωτικών διαφορών: Όπως επίσης είναι γνωστό, οι συνέπειες της αποδοχής της αιτήσεως ακυρώσεως είναι επίσης συνταγματικώς κατοχυρωμένες. Τόσο το ακυρωτικό αποτέλεσμα όσο και το δεδικασμένο και η συμμόρφωση της διοίκησης προβλέπονται στο Σύνταγμα (Συντ. άρθρα 95 παρ. 1 (α), 20 παρ.1, 95 παρ. 5) και στον νόμο (ΠΔ 18/1989, άρθρο 50 παρ. 1, 4 & 5). Κύρια συνέπεια της δικαστικής διαπίστωσης της παρανομίας μίας διοικητικής πράξης είναι η ακύρωσή της [8]. Τούτο συνάγεται από τα άρθρα 20 παρ. 1, 95 παρ. 1 (α) Συντ. και 50 παρ. 1 του ΠΔ/τος 18/1989 [9]. Δηλαδή η ακύρωση μίας διοικητικής πράξης, όταν αυτή κρίνεται παράνομη, με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ισχύει κατά την έκδοσή της, συνιστά συνταγματικώς κατοχυρωμένο κανόνα. Τον κανόνα αυτόν διασπά η δυνατότητα εκ των υστέρων ίασης του προβλήματος από τη διοίκηση δυνάμει αναβλητικής απόφασης. Πολλώ μάλλον καθώς μία τέτοια εξουσία (αρμοδιότητα) του Δικαστηρίου, δεν προβλέπεται ούτε από το Σύνταγμα ούτε από τον νόμο. Μάλιστα, τυχόν πρόβλεψη νόμου που θα επέτρεπε κάτι τέτοιο θα αντέβαινε στο Σύνταγμα κατά τα προεκτεθέντα.
Ζ. Καταληκτικές σκέψεις: Το συμπέρασμα που συνάγεται από όσα συνοπτικώς εξετέθησαν είναι ότι υπό το ισχύον Σύνταγμα η δυνατότητα (αναβολής επί τω τέλει ίασης της διαπιστωθείσας παρανομίας) που υιοθέτησε η σχολιαζόμενη απόφαση δεν αναγνωρίζεται στα δικαιοδοτικά όργανα της Πολιτείας, τα οποία δεν επιτρέπεται να προβαίνουν σε σχετική στάθμιση, συνεκτιμώντας επιπροσθέτως αν το δικαίωμα δικαστικής προστασίας του προσφεύγοντος θίγεται ή όχι από μία τέτοια ενέργεια. Κατά το Σύνταγμα και τον νόμο (άρθρα 20 παρ.1 και 95 παρ. 1 α΄ Συντ. και 47 ΠΔ 18/1989), ο θιγόμενος στα ηθικά ή υλικά συμφέροντά του από μία παράνομη διοικητική πράξη, έχει αναφαίρετο δικαίωμα στη δικαστική ακύρωσή της».
Σήμερα πλέον το νομοθετικό πλαίσιο έχει μεταβληθεί. Επομένως, όσα προαναφέρθηκαν περί μη υπάρξεως νομικού καθεστώτος δεν ισχύουν. Έχει όμως διατηρηθεί αλώβητο το συνταγματικό πλαίσιο, το οποίο και καθιστά εξαιρετικώς προβληματική και την πρόσφατη αυτή νομοθετική τροποποίηση, επιβάλλοντας στον νομοθέτη την επαναπροσέγγιση του ζητήματος υπό το φως της αρχής του κράτους δικαίου. Ο νομοθέτης έχει καθήκον τη συνταγματική αχτίδα να μετατρέψει εκ νέου σε ηλιοφάνεια, αξιοποιώντας τη σχετική θεωρητική επεξεργασία του ζητήματος καθώς και την παλαιότερη γόνιμη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων της Χώρας μας και κατ’ εξοχήν του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Χαράλαμπος Γ. Χρυσανθάκης,Καθηγητής Παν/μίου Αθηνών
Παρατηρήσεις ΙΙ
Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 2151/2014: ένα παράδειγμα «υψηλής» δικαστικής στάθμισης και όχι υπαναχώρησης από το εγχώριο «συμμορφωτικό κεκτημένο»
Α. Το κριθέν ζήτημα
Τον γύρο του διαδικτύου κάνει ήδη η πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 2151/2014 (Γ΄ τμ., 7μ), με προκλητικούς τίτλους όπως «Το ΚΡΑΤΟΣ… ΔΕΝ ΥΠΟΧΡΕΟΥΤΑΙ πάντοτε να συμμορφώνεται σε Ακυρωτική Δικαστική Απόφαση», «Δυνατότητα της Διοίκησης να μη συμμορφώνεται προς τις δικαστικές αποφάσεις» κ.ά., με αποτέλεσμα την καλλιέργεια σε νομικούς (και όχι μόνο) κύκλους, κλίματος ανησυχίας και της εντύπωσης κατάλυσης κάθε έννοιας κράτους δικαίου.
Με τις διατάξεις των άρθρων 39 παρ. 1 και 42 παρ. 1 του Κώδικα του Προσωπικού Λιμενικού Σώματος [10], προβλέφθηκε ότι για την προαγωγή για την πλήρωση των κορυφαίων ηγετικών θέσεων του Λιμενικού Σώματος (Λ.Σ.) [11]κρίνονται οι, κατά το χρόνο της επιλογής, κατέχοντες τους απαιτούμενους βαθμούς [12]και τελούν πράγματι εν ενεργεία. Αντιθέτως αποκλείονται από την κρίση προς προαγωγή όσοι έχουν ήδη αποστρατευθεί ή μη προαχθεί στους βαθμούς αυτούς, οι οποίοι στο πλαίσιο της διοικητικής τους αποκατάστασης, συνεπεία δικαστικής απόφασης με την οποία ακυρώθηκε προγενέστερη δυσμενής για αυτούς κρίση, λογίζονται εν ενεργεία, κατά τον χρόνο της επίδικης κρίσης, για την πλήρωση των οργανικών θέσεων προαγόμενοι αναδρομικά στους βαθμούς αυτούς και σε χρόνο μεταγενέστερο της επιλογής. Κατά την εφαρμογή των επίμαχων διατάξεων, το Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριψε προβαλλόμενο λόγο που ζητούσε μη εφαρμογή ως αντισυνταγματικής της ως άνω ρύθμισης, λόγω του περιορισμού που έθετε κατ’ουσίαν στο ακυρωτικό αποτέλεσμα.
Σύμφωνα με τα παγίως γενόμενα δεκτά στην εγχώρια νομολογία, «η Διοίκηση, συμμορφούμενη προς ακυρωτική απόφαση […], υποχρεούται όχι μόνον να θεωρήσει ανίσχυρη και μη υφιστάμενη στο νομικό κόσμο τη διοικητική πράξη που ακυρώθηκε, αλλά και να προβεί σε θετικές ενέργειες για την αναμόρφωση της νομικής καταστάσεως που προέκυψε αμέσως ή εμμέσως από την πράξη αυτή, ανακαλώντας ή τροποποιώντας τις σχετικές στο μεταξύ εκδοθείσες πράξεις ή εκδίδοντας άλλες με αναδρομική ισχύ, προκειμένου να αποκαταστήσει τα πράγματα στη θέση στην οποία θα βρίσκονταν, αν από την αρχή δεν είχε εκδοθεί η ακυρωθείσα πράξη ή δεν είχε λάβει χώρα η ακυρωθείσα παράλειψη» [13]. Ειδικώς στο πεδίο των δημοσιοϋπαλληλικών διαφορών, η δυναμική αποκατάσταση περιλαμβάνει, την αναδρομική, πλασματική μεν, αλλά νομικά ισχυρή, μετάβαση του υπαλλήλου ο οποίος δικαιώθηκε δικαστικώς, από τις διάφορες θέσεις που θα είχε καταλάβει, εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η ακυρωθείσα πράξη, την «ανασύσταση» με άλλα λόγια της σταδιοδρομίας του [14]. Οι δικαστικώς δικαιωθέντες θα πρέπει να βρεθούν στη θέση που θα βρίσκονταν, αν δεν είχε μεσολαβήσει ο παράνομος κατά τις δικαστικές αποφάσεις και ακυρωθείς με αυτές αποκλεισμός τους [15]. Η διοίκηση οφείλει μάλιστα, κατά την εκ νέου κρίση της, όπου αυτή απαιτείται, να λάβει υπόψη το χρονικό διάστημα που διανύθηκε παράνομα εκτός υπηρεσίας για τον υπολογισμό των μονάδων του αιτούντος [16].
Η προνομιακή αυτή αντιμετώπιση, σε σχέση με άλλα πεδία υποθέσεων, όπου η αποκατάσταση γίνεται αντιληπτή πιο στατικά [17], ερμηνεύεται από τις καταβολές της νομολογίας αυτής στο γαλλικό δίκαιο, όπου ήδη από πολύ παλιά γινόταν δεκτό ότι η ακύρωση απόλυσης υπαλλήλου είχε ως συνέπεια την ανασύσταση της σταδιοδρομίας του, θέση την οποία εγκολπώθηκε από τα πρώτα χρόνια λειτουργίας του και το ΣτΕ [18]. Η αντοχή της στο χρόνο, στην πορεία νομολογιακής επεξεργασίας της έννοιας της συμμόρφωσης, μπορεί να αποδοθεί, όχι βεβαίως σε κάποια αντίληψη περί υπεροχής της προστασίας που δικαιούνται οι δημόσιοι υπάλληλοι, αλλά στο ότι η δυναμική αποκατάσταση είναι συνήθως εφικτή στην περίπτωση αυτή. Σε αυτό συμβάλει ότι η διαδικασία εξέλιξης ενός υπαλλήλου προσδιορίζεται με λεπτομέρεια από την κείμενη νομοθεσία, στην περίπτωση τουλάχιστον που αυτή λαμβάνει χώρα με κριτήρια αρχαιότητας και όχι κρίσης, με άλλα λόγια στο ότι υπό τη συνήθη πορεία των πραγμάτων είναι προβλέψιμη, ενώ και η οικονομική επιβάρυνση που συνεπάγεται για το δημόσιο παρίσταται συνήθως ανεκτή, λόγω του μεμονωμένου της κάθε μιας περίπτωσης.
Η επίμαχη διάταξη επιφέρει πράγματι περιστολή σε μια πτυχή του ακυρωτικού αποτελέσματος, όπως αυτό γινόταν μέχρι στιγμής δεκτό, η στάθμισή όμως στην οποία προέβη ο δικαστής για την κατάφαση της συνταγματικότητάς της παρίσταται υποδειγματική. Η επίμαχη ρύθμιση α) παρίσταται όλως ειδική καθόσον αφορά μόνον τις κορυφαίες ηγετικές θέσεις του Λ.Σ., β) αποσκοπεί σε υπέρτερο δημόσιο σκοπό, ήτοι στην στελέχωση της ηγεσίας του σώματος με πραγματικά αξιόμαχους αξιωματικούς [19]και γ) οι αξιωματικοί του Λ.Σ., των οποίων περικόπτεται το ωφέλιμο αποτέλεσμα της ακύρωσης, δύνανται να αξιώσουν την καταβολή αποζημίωσης και χρηματικής ικανοποίησης για τη ζημία και την ηθική βλάβη που υπέστησαν από την ακυρωθείσα παράνομη διοικητική πράξη, εξαιτίας της οποίας απώλεσαν την ευκαιρία να κριθούν προς προαγωγή στους πιο πάνω βαθμούς, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις για τη θεμελίωση της ευθύνης του Δημοσίου, σύμφωνα με το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ). j Θα ήταν τουλάχιστον παράλογο για την αποτελεσματικότητα και την επιχειρησιακή ετοιμότητα που πρέπει να χαρακτηρίζουν το Λιμενικό Σώμα, να αναλαμβάνουν τα ηνία του αξιωματικοί από καιρό παροπλισμένοι.
Στο παρελθόν έχει επίσης κριθεί συνταγματική διάταξη η οποία διέκρινε για την καταβολή συγκεκριμένης παροχής στους μερισματούχους του Μετοχικού Ταμείου Στρατού, μεταξύ αυτών που αποκαθίστανται και επανέρχονται πράγματι στην ενέργεια, από τους αποκαθισταμένους (αναδρομικώς) λόγω ακυρωτικού δεδικασμένου, χωρίς όμως να αναλαμβάνουν εκ νέου τα καθήκοντά τους [20]. Μεταξύ των επιχειρημάτων τα οποία είχε υιοθετήσει η απόφαση εκείνη για τη διάσωση της σχετικής ρύθμισης [21], η οποία στην πραγματικότητα επίσης έθετε ένα όριο στην πάγια νομολογία περί πληρότητας της αποκατάστασης, ήταν ότι η ακυρωτική απόφαση είχε ως αντικείμενο πράξεις αποστρατείας του ενδιαφερόμενου αξιωματικού, αναφερόταν δηλαδή σε ζήτημα υπηρεσιακής καταστάσεώς του ως αξιωματικού και όχι στην ασφαλιστική του σχέση με το οικείο ταμείο [22]. Το πλαίσιο όμως της σχολιαζόμενης απόφασης ήταν σημαντικά διαφορετικό, από άποψη εμπέδωσης της υποχρέωσης συμμόρφωσης στην έννομη τάξη μας, ώστε η νομολογία να μην χρειάζεται να καταφύγει σε τέτοιου τύπου σχήματα, αλλά αντίθετα να θεωρηθούν κατανοητές, ειδικότερες διακρίσεις.
Β. Η απόφαση μήτρα ΑΕΔ 14/2013
Είναι γεγονός ότι η θέσπιση ορίων από το νομοθέτη στην υποχρέωση συμμόρφωσης δεν αποτελεί novum, αν και στην πλειονότητα των περιπτώσεων το ζήτημα τίθεται με κατασταλτικές επεμβάσεις και όχι με inabstracto προληπτικό περιορισμό των υποχρεώσεων, όπως στην επίμαχη υπόθεση. Σύμφωνα με τα παγίως γενόμενα δεκτά στη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας [23]η οποία πρόσφατα υιοθετήθηκε και από την ΑΕΔ 14/2013 [24], τα άρθρα 4 παρ. 1, 20 παρ. 1, 26 παρ. 1, 94 παρ. 1 και 95 του Συντάγματος δεν αποκλείουν τη θέσπιση νομοθετικών ρυθμίσεων που καταλαμβάνουν εκκρεμείς επί προσφυγών ουσίας ή αιτήσεων ακύρωσης δίκες και επηρεάζουν την έκβασή τους, ακόμα και αν συνεπάγονται την άρση ή τον περιορισμό της συνταγματικής υποχρέωσης της διοίκησης για συμμόρφωσή της προς ήδη εκδοθείσες ακυρωτικές αποφάσεις. Προϋποθέσεις μιας τέτοιας ρύθμισης είναι α) οι ρυθμίσεις αυτές να είναι γενικής εφαρμογής [25], β) να υπαγορεύονται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος γ) να μην προσβάλλουν τον πυρήνα και την ουσία του δικαιώματος της δικαστικής προστασίας, και δ) να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας [26].
Στην ως άνω απόφαση του ΑΕΔ, ως διάταξη που πληροί τους όρους αυτούς κρίθηκε το άρθρο 28 του Ν 2685/1999[27]με το οποίο καθορίστηκαν οι συνέπειες των κατά παράβαση διατάξεων της δεύτερης κοινοτικής οδηγίας (77/91/του έτους 1976) συντελεσθεισών αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου των υπαχθεισών στο Ν 1386/1983 και το ΠΔ 861/1975 εταιρειών, που συνίσταντο το μεν στην διατήρηση της εγκυρότητας των από τις κατά τα άνω αυξήσεις προελθουσών μετοχών, το δε στην αναγνώριση δικαιώματος πλήρους αποζημίωσης στους τυχόν θιγόμενους από τις αυξήσεις αυτές παλαιούς μετόχους των εν λόγω εταιρειών. Ως λόγος επιτακτικού δημοσίου συμφέροντος θεωρήθηκε ειδικότερα η προστασία της εθνικής οικονομίας με την εξασφάλιση της συνέχισης της λειτουργίας κρίσιμων γι’ αυτήν επιχειρήσεων με τις οποίες διατηρείται το παραγωγικό δυναμικό της Χώρας και απασχολείται μεγάλος αριθμός εργαζομένων [28]. Στην μη προσβολή του δικαιώματος δικαστικής προστασίας, συνέβαλε καταλυτικά, σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης, η παροχή δικαιώματος πλήρους αποζημιώσεως, η οποία θεωρήθηκε ότι συνιστά, υπό τα συγκεκριμένα δεδομένα της υποθέσεως, αποτελεσματική και επαρκή δικαστική προστασία. Πράγματι, η επαναφορά των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση θα είχε συνέπεια τη δραματική ανατροπή σειράς καταστάσεων, για την οποία μάλιστα οι τρίτοι εμπλεκόμενοι δεν είχαν καμία ευθύνη.
Η σχολιαζόμενη απόφαση, μαζί με τις ομοίου περιεχομένου ΣτΕ 2367-8/2014 (7μ) τοποθετείται στον αστερισμό τηςΑΕΔ 14/2013, η οποία αναμένεται να αποτελέσει μήτρα και ορόσημο για αντίστοιχες θέσεις. Οι αποφάσεις πάντως αυτές δεν θα πρέπει να ανησυχήσουν τον παρατηρητή της νομολογίας ότι σηματοδοτούν και κάποια αξιομνημόνευτη υπαναχώρηση από το εγχώριο «συμμορφωτικό κεκτημένο». Τούτο ακριβώς γιατί, όπως ρητώς επισημαίνεται και στην αιτιολογία τους, αντιλαμβάνονται και αξιολογούν τις επίμαχες διατάξεις με πλήρη συνείδηση ως «σοβαρό περιορισμό της υποχρέωσης συμμόρφωσης της Διοίκησης» και επί τη βάση αυτή προβαίνουν εν συνεχεία, βάση μιας πολυπαραγοντικής προσέγγισης, σε εξαιρετικά προσεκτικές σταθμίσεις. Αυτό βεβαίως δεν σημαίνει ότι η εγχώρια νομολογία δεν έχει επιδείξει σε άλλες πτυχές της προβληματικής της υποχρέωσης συμμόρφωσης, μια μάλλον μυωπική αντίληψη, η ανάπτυξη της οποίας βεβαίως εκφεύγει του πλαισίου του σχολίου αυτού.
Ηλίας Κουβαράς,Πάρεδρος Δ.Δ., υπ. Δ.Ν.
[ 1]. Βλ. Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, Θεωρητική Θεμελίωση, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1998, σ. 100 επ. και ιδίως 106 – 107 και του ίδιου, Εισηγήσεις Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2013, σ. 27 επ.
[ 2]. Βλ. σχετικώς Δ. Κόρσου, Εισηγήσεις διοικητικού δικονομικού δικαίου, τ. Β΄, τευχ. Α΄, Αθήναι, 1984, σ. 308, Επ. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου, τ.2, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, σ. 203-204, Χ. Χρυσανθάκη, Το «δεδικασμένο» της ακυρωτικής αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΙΔΜΕ 23, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1991, σ. 35, του ίδιου, Η υποχρέωση συμμόρφωσης της διοίκησης με τις ακυρωτικές δικαστικές αποφάσεις, ΘΠΔΔ 1 (2008), σ. 3, του ίδιου, Εισηγήσεις Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, ό.π., σ. 194-195.
[ 3]. Βλ. Πρ. Παυλόπουλου, Μία ουσιώδης ενδυνάμωση του πλαισίου της ακυρωτικής δικαιοδοσίας των Διοικητικών Δικαστηρίων, ΝοΒ 62 (2014), σ. 1553 επ. Κατ΄ ακριβολογίαν πρόκειται όχι για ενδυνάμωση, αλλά για αποδυνάμωση του θεσμού.
[ 4]. ΘΠΔΔ 6 (2013), σ. 750-751.
[ 5]. Βλ. Επ. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου, τ.1, εκδ. 14η, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2012, σ. 87 επ.
[ 6]. Ό.π. Επίσης Χ. Χρυσανθάκη-Π.Πανταζόπουλου, Εισηγήσεις διοικητικού δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2006, αρ. 100-102, σ. 47-48.
[ 7]. Πρβλ. Μ. Τριπολιτσιώτη, Αίτηση ακυρώσεως-Συνέπειες απόφασης, σε Χ. Χρυσανθάκη (επιμ.), Συμβούλιο της Επικρατείας, Εφαρμογές Διοικητικού, Ουσιαστικού & Δικονομικού, Δικαίου, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2012, αρ. 9, σ. 682.
[ 8]. Ό.π., αρ.4, σ. 680-681. Επίσης Φ. Βεγλερή, Η συμμόρφωσις της διοικήσεως εις τας αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, εκδ. Τζάκα-Δελαγραμμάτικα, Αθήναι, 1934, σ. 1 επ. και Επ. Σπηλιωτόπουλου, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου, τ.2, εκδ. 14η, ό.π., αρ. 567, σ. 200-201.
[ 9]. Βλ. Χ. Χρυσανθάκη, Το «δεδικασμένο» των ακυρωτικών αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας, ΙΔΜΕ 23, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 1991, σ. 6 επ.
[ 10]. Ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν 3079/2002 (Α΄ 311).
[ 11]. Οργανικών θέσεων του Αντιναυάρχου – Αρχηγού Λ.Σ., των Υποναυάρχων – Υπαρχηγών Λ.Σ. και του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ..
[ 12]. Τους βαθμούς των Υποναυάρχων και Αρχιπλοιάρχων (για το βαθμό του Αντιναυάρχου – Αρχηγού Λ.Σ.), και Αρχιπλοιάρχων (για τους βαθμούς των Υποναυάρχων – Υπαρχηγών Λ.Σ. και του Υποναυάρχου – Γενικού Επιθεωρητή Λ.Σ.).
[ 13]. ΣτΕ 201/2014, 3761/2013, 100/2011, 957/2010, 1016/2009, 2557/2006, 3191/2005, ΔΕφΑθ 408/2008, Π 16/2010 ΤριμΣυμβΣτΕ.
[ 14]. Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Το δεδικασμένο των αποφάσεων των Διοικητικών Δικαστηρίων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσ/κη, 2002, σελ. 82.
[ 15]. Π 38, 41, 60/2008 ΤριμΣυμβΣτΕ. Στο τελευταίο μάλιστα πρακτικό, είχε γίνει σχετικά δεκτό ότι οι διατάξεις του άρθρου 30 παρ. 4 του Ν 3448/2006 («όσοι προσλαμβάνονται στη Δημοτική Αστυνομία, σε συμμόρφωση προς τελεσίδικη ακυρωτική απόφαση διοικητικού δικαστηρίου διορίζονται σε κενές οργανικές θέσεις ένστολου προσωπικού της Δημοτικής Αστυνομίας του ίδιου Δήμου και εάν αυτές δεν υπάρχουν, σε προσωποπαγείς θέσεις ωσότου κενωθούν ή συσταθούν αντίστοιχες οργανικές θέσεις. Ο διορισμός γίνεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας τριών (3) μηνών από τη δημοσίευση της οικείας πράξης….») δεν έχουν, ούτε θα ήταν δυνατόν, δεδομένου του Συντάγματος, να έχουν την έννοια ότι απαγορεύουν τον αναδρομικό διορισμό κατόπιν ακυρωτικής δικαστικής αποφάσεως.
[ 16]. Π 23/2005 ΤριμΣυμβΣτΕ. «[…] δεν έλαβε υπόψη, όμως, ότι ο αναδρομικός αυτός διορισμός έγινε σε σχολική μονάδα ευρισκομένη σε περιοχή δυσμενών συνθηκών διαβιώσεως, για την υπηρεσία στην οποία οι εκπαιδευτικοί λειτουργοί λαμβάνουν επιπλέον μονάδες».
[ 17]. Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, ό.π., σελ.70.
[ 18]. CE 26.12.1925, Rodiere, και ΣτΕ 37/1932 «η Διοίκησις οφείλει, εν περιπτώσει ακυρώσεως αποφάσεων ως η ανωτέρω, να προβαίνη εις αποκατάστασιν της ιεραρχικής τάξεως των υπαλλήλων εις ο σημείον υποτίθεται ότι ώφειλεν αυτή να είχε κανονικώς εκελιχθή, εάν δεν είχε επισυμβή η ακυρωθείσα απόφασις». Η αντίληψη αυτή κρατεί μέχρι σήμερα CE 29.12.1995 Kavvadias, Rec. σελ.477, CE 25.3.1996 CommunedeSaint–Francois, Rec. σελ. 101 βλ. σχετ. R. Chapus, Droit du Contentieux Administratif, 13e ed., Montchristien, 2008, σελ. 1123επ..
[ 19]. «Αποσκοπεί στη διασφάλιση σταθερής συγκρότησης της ηγεσίας του, προς χάρη της ομαλής λειτουργίας του, ως στρατιωτικής υπηρεσίας, καθώς και στην επιλογή της ηγεσίας του Λ.Σ. από εν ενεργεία αξιωματικούς και όχι αποστρατευθέντες ή μη προαχθέντες κατά το παρελθόν, οι οποίοι είτε συνεπεία της αποστρατείας τους βρίσκονται συνήθως επί μακρό χρόνο εκτός των τάξεων του στρατεύματος, είτε υπηρετούν σε αυτό με βαθμό κατώτερο των κρινομένων».
[ 20]. ΣτΕ 5017/1997, 7μ. Πρόκειται για την παράγραφο 8 του άρθρου 20 παρ. 2 του Ν 1545/1985 (Α 91/20.5.1985) σύμφωνα με την οποία «Όσοι αποκαθίστανται διοικητικώς καθ’ οιονδήποτε τρόπο δεν δικαιούνται συμπληρωματικού μερίσματος ή εφάπαξ βοηθήματος από τα οικεία Μετοχικά Ταμεία και Ταμεία Αλληλοβοηθείας». Σύμφωνα με την απόφαση, στην έννοια της διοικητικής αποκατάστασης περιλαμβανόταν και αυτή που έλαβε χώρα σε συμμόρφωση προς ακυρωτική δικαστική απόφαση.
[ 21]. Τέτοια επιχειρήματα ήταν ότι οι δύο κατηγορίες ασφαλισμένων τελούν υπό διαφορετικές συνθήκες, καθώς και ότι συνάδει με το άρθρο 22 παρ. 4 του Συντάγματος η παροχή πράγματι εργασίας για την αναγνώριση από το νομοθέτη χρονικών περιόδων ως καλυπτόμενων ασφαλιστικώς σε ζήτημα υπηρεσιακής καταστάσεώς του ως αξιωματικού και όχι στην ασφαλιστική του σχέση με το οικείο ταμείο. Τα επιχειρήματα πάντως αυτά αφορούσαν εν γένει τους αποκαθιστάμενους διοικητικώς, ήτοι όχι μόνο δια της δικαστικής οδού.
[ 22]. «Εξάλλου η ερμηνευόμενη διάταξη, καθόσον αναφέρεται σε αξιωματικούς που αποκαταστάθηκαν κατόπιν ακυρωτικής αποφάσεως διοικητικού δικαστηρίου δεν αντίκειται ούτε στις διατάξεις των άρθρων 20 και 95 του Συντάγματος, εφόσον στις περιπτώσεις αυτές η ακυρωτική απόφαση έχει ως αντικείμενο πράξεις αποστρατείας του ενδιαφερόμενου αξιωματικού, αναφέρεται δηλαδή σε ζήτημα υπηρεσιακής καταστάσεώς του ως αξιωματικού και όχι στην ασφαλιστική του σχέση με το οικείο ταμείο. Περαιτέρω, από την εκ του άρθρου 95 παρ. 5 του Συντάγματος απορρέουσα υποχρέωση συμμορφώσεως δεν κωλύεται ο νομοθέτης να θεσπίσει, ενόψει και του άρθρου 22 παρ. 4 του Συντάγματος, περιορισμούς ως προς τις ασφαλιστικές συνέπειες της υπηρεσιακής αποκαταστάσεως των αξιωματικών χάριν της ομαλής λειτουργίας των ασφαλιστικών οργανισμών». Μειοψηφία δύο Συμβούλων είχε πάντως εμείνει και τότε στην πάγια νομολογία που απαιτεί πλήρη αποκατάσταση των δικαστικώς δικαιωθέντων στρατιωτικών, ώστε να μην τυγχάνουν αδικαιολόγητης δυσμενούς μεταχείρισης για λόγο που κρίθηκε παράνομος. Εξάλλου, όπως έγινε δεκτό σε νεότερες αποφάσεις, ο περιορισμός που εισάγει η ως άνω διάταξη στην έκταση της αποκαταστάσεως του διοικητικώς αποκαθισταμένου, αλλά μη επανερχομένου στην ενεργό υπηρεσία, αξιωματικού, λειτουργεί αποκλειστικά στο πλαίσιο της έννομης σχέσεως μεταξύ των μετοχικών ταμείων και του αξιωματικού και δεν περιορίζει το δικαίωμα του τελευταίου να επιδιώξει, με την έγερση κατά του Δημοσίου αγωγής του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, την καταβολή σε αυτόν, ως αποζημιώσεως, λόγω της παράνομης αποστρατείας του και της συνεπεία αυτής πρόωρης εξόδου του από την ενεργό υπηρεσία, των ποσών των παροχών που απώλεσε από τα μετοχικά ταμεία, τις οποίες, εάν δεν μεσολαβούσε η παράνομη αποστρατεία, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, αυτός θα ελάμβανε, εξερχόμενος από την ενεργό υπηρεσία σε μεταγενέστερο χρόνο (ΣτΕ 293, 2988/2013, 716, 1227, 1841/2010, 930/2009).
[ 23]. ΣτΕ 542/1999 Ολ, 1343/1991 Ολ και 3581/1979 Ολ, 2827/1980 Ολ, 4647/1984, 2911/1989, 1614/1993, 952/1996.
[ 24]. Πρόκειται για την τελευταία πράξη του δράματος της «Αθηναϊκής Χαρτοποιΐας», βλ. Σημείωμα Ε. Σουφλερού ΔΕΕ 1/2014, σελ.39 (ιδίως 56) και παρατηρήσεις Κ. Παμπούκη, ΕπισκΕΔ 2/2014, σελ.287.
[ 25]. ΑΕΔ 14/2013 «με τις επίμαχες διατάξεις, με τις οποίες δεν καταργούνται εκκρεμείς δίκες, θεσπίζεται γενική και αφηρημένη ρύθμιση και δεν σκοπείται η επίλυση της συγκεκριμένης επίδικης διαφοράς, αφού η εν λόγω ρύθμιση αφορά αδιακρίτως όλες τις υποθέσεις δύο κατηγοριών εταιρειών, με κοινό χαρακτηριστικό τις αυξήσεις του μετοχικού τους κεφαλαίου, χωρίς απόφαση της γενικής συνέλευσης των μετόχων τους και οι προϋποθέσεις εφαρμογής της ρύθμισης αυτής καθορίζονται κατά τρόπο αντικειμενικό και απρόσωπο». Κατά την φρασεολογία της ΣτΕ 1343/1991 Ολομ. «Επειδή από τη γενικότητα της διατυπώσεως της ανωτέρω διατάξεως και τη σχετική μνεία της εισηγητικής της εκθέσεως, συνάγεται ότι ο νομοθέτης θέλησε την κατά τρόπο γενικό και αντικειμενικό ρύθμιση του θέματος που ανέκυψε από την αδυναμία εφαρμογής της όλης διαδικασίας εκλογής και εξέλιξης μελών ΔΕΠ […]. Συνεπώς, το τελευταίο εδάφιο της παραπάνω διατάξεως, […], δεν πάσχει από άποψη συνταγματικού κύρους και ειδικότερα δεν αποτελεί ανεπίτρεπτη επέμβαση του νομοθέτη στην άσκηση της δικαστικής λειτουργίας ή περιγραφή των διατάξεων που καθιερώνουν το ένδικο μέσο της αιτήσεως, γιατί η διάταξη αυτή δεν αποβλέπει στην άμεση ή έμμεση επίλυση δικαστικής διαφοράς ή την κύρωση ατομικών διοικητικών πράξεων, αλλά θεσπίζει γενικό εξ αντικειμένου κανόνα που ρυθμίζει στο σύνολό του το θέμα που ανέκυψε». Η μειοψηφία πάντως θεωρούσε ανεπίτρεπτη και την κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο αναδρομική μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος που ίσχυε κατά το χρόνο εκδόσεως της πράξεως με το σκεπτικό ότι και στην περίπτωση αυτή επέρχεται έμμεση κατάργηση της αιτήσεως ακυρώσεως.
[ 26]. «Με την επίμαχη ρύθμιση δεν αναιρείται ο πυρήνας και η ουσία του δικαιώματος της δικαστικής προστασίας, καθόσον στους τυχόν βλαπτόμενους από τις κατά τα άνω αυξήσεις του μετοχικού κεφαλαίου παλαιούς μετόχους παρέχεται αποτελεσματική δικαστική προστασία, συνιστάμενη στο δικαίωμα πλήρους αποζημίωσής τους, αντί της αυτούσιας ικανοποίησής τους, της επαναφοράς δηλαδή των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση με την αναγνώριση της ακυρότητας ή την αναδρομική ακύρωση των σχετικών με τις ανωτέρω αυξήσεις πράξεων και των προελθουσών από τις αυξήσεις αυτές μετοχών, περιορισμός, ο οποίος, εν όψει των προεκτεθέντων λόγων γενικού συμφέροντος, της μη χρήσης εκ μέρους των παλαιών μετόχων της παρασχεθείσης από το άρθρο 54 του Ν 2000/1991 δυνατότητας επαναφοράς της κεφαλαιακής κατάστασης και της μετοχικής σύνθεσης των εταιρειών τους στην πριν από τις ως άνω αυξήσεις θέση τους (σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση) και των επιδιωκόμενων με την ρύθμιση αυτή σκοπών γενικού συμφέροντος, παρίσταται απολύτως δικαιολογημένος και, ως εκ τούτου, είναι συνταγματικά επιτρεπτώς, ενόψει μάλιστα των όσων έγιναν δεκτά στην αρχή της παρούσας σκέψης».
[ 27]. Μειοψηφία δύο μελών του Συμβουλίου της Επικρατείας, ενέμεινε στην θέση της παραπεμπτικής 161/2010, θεωρώντας ότι παραβιάζεται ο γενικός και ανεξαίρετος συνταγματικού επιπέδου κανόνας που χορηγεί στο δικαστήριο την δυνατότητα να ακυρώσει την ενώπιόν του ευθέως προσβληθείσα πράξη, περιορίζοντας την εξουσία του σε απλή διάγνωση περί της νομιμότητας της ένδικης πράξης.
[ 28]. Βλ. την υπαγωγική κρίση «2) η ως άνω νομοθετική ρύθμιση δικαιολογείται από επιτακτικούς και δη εξαιρετικούς λόγους υπέρτερου γενικού συμφέροντος, αναφερομένους πρωτίστως στην προστασία της εθνικής οικονομίας με την διασφάλιση της συνέχειας της λειτουργίας επιχειρήσεων, των οποίων μάλιστα η μεγάλη οικονομικοκοινωνική σημασία έχει αναγνωρισθεί με σειρά αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας […] τυχόν ακύρωση των επίμαχων αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου των ανωτέρω εταιρειών, αυξήσεων που επωμίσθηκαν αμέσως μεν το ελληνικό δημόσιο (μέσω του ΟΑΕ), εμμέσως δε οι πιστωτές τους με μετοχοποίηση των χρεών τους και που συνέβαλαν αποκλειστικά σχεδόν στην επιβίωση των εν λόγω εταιρειών (την διαγραφή των χρεών τους – την διατήρηση του εργατικού δυναμικού τους), συνεπαγόμενη την ακυρότητα και των από τις αυξήσεις αυτές προελθουσών μετοχών θα οδηγούσε, εν όψει της αρχικής αρνητικής κεφαλαιακής τους κατάστασης σε συνδυασμό με τα χρέη τους, με βεβαιότητα στην κατάρρευση των πιο πάνω επιχειρήσεων και στην συνεπεία αυτής πρόκληση δυσανάλογης βλάβης τόσον στο δημόσιο συμφέρον (εθνική οικονομία), όσον και στα έννομα συμφέροντα τρίτων και συγκεκριμένα των εργαζομένων, των προμηθευτών, των νέων μετόχων και των εν γένει συναλλαγέντων (συμφέροντα, άλλωστε, αναγνωριζόμενα ως προστατευτέα και από το κοινοτικό δίκαιο) και δη κατά παράβαση των αρχών της ασφάλειας του δικαίου και της αναλογικότητας, καθώς και της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης (που ως προς την «Αθηναϊκή Χαρτοποιϊα» δημιουργήθηκε και από τις πιο πάνω απορριπτικές αιτήσεών της ακύρωσης αποφάσεις του ΣτΕ)».