ΠΡΟΣΟΧΗ ΒΛΕΠΕ ΚΑΙ ΤΗΝ ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΗ 2586/2011 ΤΟΥ Γ΄ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΥ ΟΡΙΖΕΙ ΤΟ ΑΝΤΙΘΕΤΟ ΚΑΙ ΕΙΝΑΙ ΣΥΜΦΩΝΗ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘ.77Ο ΝΟΜΟΣ 3900/10 Η ΠΑΡΑΚΑΤΩ ΑΠΟΦΑΣΗ ΘΕΤΕΙ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΕΡΩΤΗΜΑ : Ο ΝΟΜΟΣ 3900/10 ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ 12 ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 77ΠΑΡ.5 ΤΟΥ ΠΔ 18/89;
Αριθμός 2177/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 8 Ιουνίου 2011 με την εξής σύνθεση: Φ. Αρναούτογλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Ι. Γράβαρης, Γ. Τσιμέκας, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Ε. Σκούρα, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 24 Ιανουαρίου 2011 αίτηση:
του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. ΙΗ’ Αθηνών, ο οποίος παρέστη με τον Α. Τσιοκάνη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά του Χρήστου Κρίκου του Παναγιώτη, κατοίκου Αθηνών (οδός Σωσικλέους αρ. 3), ο οποίος δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 16096/2009 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Ε. Σκούρα.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως δεν απαιτείται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 16096/2009 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή προσφυγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, τροποποιήθηκε το από 28.5.2003 εκκαθαριστικό σημείωμα φορολογίας εισοδήματος οικονομικού έτους 2003 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΙΗ΄ Αθηνών, αναγνωρίσθηκε ότι ποσό 6.732,71 ευρώ που αντιστοιχεί στο 50% της αποζημίωσης που είχε λάβει ο αναιρεσίβλητος, εφοριακός υπάλληλος, από το λογαριασμό ΔΙΒΕΕΤ για τη χρονική περίοδο 1.1-31.12.2002 δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος και διατάχθηκε ο ως άνω Προϊστάμενος να προβεί σε νέα εκκαθάριση του αναλογούντος φόρου και να του επιστρέψει τον αχρεωστήτως καταβληθέντα ή παρακρατηθέντα φόρο.
3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται στην επταμελή σύνθεση με την από 14.4.2011 πράξη του Προέδρου του Β’ τμήματος λόγω σπουδαιότητας.
4. Επειδή, με το άρθρο 35 παρ. 1 του Ν. 3772/2009 (Α’ 112/10.7.2009) αντικαταστάθηκαν τα τρία πρώτα εδάφια της παραγράφου 3 του άρθρου 53 του π.δ.18/1989 (Α΄ 8) και προβλέφθηκε, καταρχήν, ότι δεν επιτρέπεται η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες (40.000) ευρώ. Προβλέφθηκε δε περαιτέρω ότι κατ’ εξαίρεση ασκείται παραδεκτώς αίτηση αναιρέσεως με αντικείμενο κατώτερο από τα ανωτέρω ποσά όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως ότι: α) η επίλυση της διαφοράς έχει γι’ αυτόν ευρύτερες οικονομικές ή δημοσιονομικές επιπτώσεις που δικαιολογούν την άσκηση της αίτησης ή β) με αυτήν τίθεται σπουδαίο νομικό ζήτημα ή υφίσταται αντίθεση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου ή προς άλλες αποφάσεις διοικητικών δικαστηρίων. Με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου προβλέφθηκε ότι οι διατάξεις αυτού του άρθρου δεν καταλαμβάνουν τις εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού υποθέσεις. Ακολούθως, με το άρθρο 12 του Ν. 3900/2010 «Εξορθολογισμός διαδικασιών και επιτάχυνση της διοικητικής δίκης και άλλες διατάξεις» (Α΄ 213/17.12.2010, έναρξη ισχύος κατ’ άρθρ. 70 από 1.1.2011) αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ.18/1989 ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ…». Όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του νόμου, οι ρυθμίσεις αυτές, όπως και οι προεκτεθείσες ρυθμίσεις του άρθρου 35 του Ν.3772/2009, υπαγορεύθηκαν από την ανάγκη παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, η οποία υπονομεύεται από τον πολύ μεγάλο όγκο των εκκρεμών υποθέσεων και τις συνακόλουθες καθυστερήσεις που ταλαιπωρούν τους πολίτες και έχουν δυσμενέστατες επιπτώσεις στην οικονομία της χώρας. Στην ίδια έκθεση αναφέρεται ότι «Ουσιώδης επιτάχυνση της διαδικασίας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι απολύτως αδύνατον να επιτευχθεί χωρίς δραστική μείωση του αριθμού των υποθέσεων που εισάγονται ενώπιόν του. Ιδίως δε ενόψει του μεγάλου αριθμού των εισαγομένων στο Δικαστήριο αιτήσεων αναιρέσεως που δεν θέτουν σημαντικά νομικά ζητήματα και αποτελούν στην πραγματικότητα προσπάθεια του διαδίκου να θέσει για τρίτη, κατά σειρά, φορά ενώπιον δικαστηρίου το αίτημά του, παρά το γεγονός ότι έχει ήδη τύχει της κατά το Σύνταγμα έννομης προστασίας από δικαστήρια σε δύο, συνήθως, βαθμούς. Ο μεγάλος αυτός αριθμός οφείλεται επίσης στην επιμονή της Διοίκησης να εξαντλεί όλα, ανεξαιρέτως, τα προβλεπόμενα στο νόμο ένδικα μέσα κατά των δικαστικών αποφάσεων που δέχονται ένδικα βοηθήματα πολιτών, ακόμη και επί υποθέσεων εντελώς δευτερευούσης σημασίας… Τα μέτρα αυτά, ανακουφίζοντας το Συμβούλιο της Επικρατείας από τη σημερινή οριακή για τη λειτουργία του κατάσταση υπερφόρτωσης, θα του δώσουν τη δυνατότητα να ασκήσει αποτελεσματικά τις συνταγματικές του αρμοδιότητες ως ανώτατου δικαστηρίου στις περιπτώσεις που κατ΄ εξοχήν επιβάλλεται, σοβαρά δε ζητήματα που, ανεξάρτητα από τις πιο πάνω δικονομικές προϋποθέσεις, ενδείκνυται να φθάσουν προς κρίση ενώπιόν του, μπορούν, πάντως, να αποτελέσουν αντικείμενο αιτήσεως αναιρέσεως υπέρ του νόμου, κατά τις σχετικές διατάξεις που εξακολουθούν να ισχύουν».
5. Επειδή, ναι μεν το άρθρο 77 παρ.5 του π.δ. 18/1989, που κωδικοποίησε το υπαγόμενο στις μεταβατικές διατάξεις του ν.δ.170/1973 (Α΄229) άρθρο 68 παρ. 5 αυτού, ορίζει ότι «Το παραδεκτό των ενδίκων μέσων κρίνεται σύμφωνα με το νόμο που ισχύει κατά το χρόνο της έκδοσης της διοικητικής πράξης ή της δημοσίευσης της δικαστικής απόφασης» (πρβλ. ΣΕ 654/1993, 3407/2001, 2659/2008 Ολομ.), πλην, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του Ν. 3900/2010, ερμηνευόμενων εν όψει του σκοπού του νόμου, όπως αυτός προκύπτει από τα αναλυτικά παρατιθέμενα στην προηγούμενη σκέψη αποσπάσματα της αιτιολογικής έκθεσης (πρβλ. Σ.Ε. 1757/2007 Ολομ.), και εν όψει του περιεχομένου τους, που δεν αναφέρεται αποκλειστικά στο αντικείμενο της προσβαλλομένης, αλλά και στους λόγους που, μόνοι, μπορούν να προβληθούν κατ’ αυτής (έλλειψη νομολογίας ή αντίθεση στη νομολογία), οι ρυθμίσεις του άρθρου 12 αυτού εφαρμόζονται στις αιτήσεις αναιρέσεως που ασκούνται μετά την έναρξη της ισχύος του, ήτοι μετά την 1.1.2011, ανεξαρτήτως του χρόνου δημοσιεύσεως της προσβαλλόμενης αποφάσεως.
6. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση κατατέθηκε την 31.1.2011 και επομένως διέπεται από τις διατάξεις του Ν.3900/2010. Εξάλλου, το ποσό της διαφοράς, όπως προκύπτει από το 20613/16.12.2010 σημείωμα του Προϊσταμένου της ΔΟΥ ΙΗ΄ Αθηνών προς το Δικαστήριο, ανέρχεται σε 1009,51 ευρώ, ήτοι είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ και, ως εκ τούτου, δεν επιτρέπεται εν προκειμένω η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως, κατά την παράγραφο 4 του άρθρου 53 του π.δ.18/1989, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του Ν. 3900/2010.
7. Επειδή, εξάλλου, κατά το άρθρο 2 του Ν.3900/2010 «Κατ’ αποφάσεως διοικητικού δικαστηρίου που κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική ή αντίθετη σε άλλη υπερνομοθετική διάταξη, χωρίς το ζήτημα αυτό να έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, χωρεί ενώπιον αυτού, κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη, αίτηση αναιρέσεως, αν πρόκειται για διαφορά ουσίας, ή έφεση, αν πρόκειται για ακυρωτική διαφορά…».
8. Επειδή, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, εν όψει και του σκοπού της θεσπίσεώς της, αίτηση αναιρέσεως κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διατάξεως κατά αποφάσεως διοικητικού δικαστηρίου που κρίνει διάταξη τυπικού νόμου αντισυνταγματική ή αντίθετη σε άλλη υπερνομοθετική διάταξη, χωρίς το ζήτημα αυτό να έχει κριθεί με προηγούμενη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, χωρεί μόνο όταν η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει ρητή και απερίφραστη κρίση περί αντιθέσεως διατάξεως τυπικού νόμου σε διατάξεις υπέρτερης τυπικής ισχύος.
9. Επειδή, εν προκειμένω, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε, καθ’ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 4 παρ.5 του Συντάγματος, 4 παρ.1, 14 παρ.6 (10 παρ.10 του Ν.2459/1997, Α΄17), 45 παρ.1 και 4 περ.α του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Ν.2238/1994, Α΄151) και των 1016784/1299-25/0016/1997 (Β΄120) και 1104641/2046/Α0012/Πολ.1222/1989 (κυρ. άρθρ.51 παρ.9 περ.η του Ν.1882/1990, Α΄ 43) αποφάσεων του Υπουργού Οικονομικών ότι «η αμοιβή από το λογαριασμό «Δικαιώματα Βεβαίωσης και Είσπραξης Εσόδων υπέρ τρίτων» (ΔΙΒΕΕΤ), η οποία χορηγείται εξίσου ως αμοιβή και ως αμοιβή της υπερωριακής εργασίας των εφοριακών υπαλλήλων για τη βεβαίωση και είσπραξη εσόδων τρίτων προσώπων και για την κάλυψη των διαφόρων δαπανών στις οποίες υποβάλλονται οι τελευταίοι για αν εκτελέσουν την υπηρεσία τους, κατά μεν ποσοστό 50% αποτελεί αμοιβή της υπερωριακής τους εργασίας υποκείμενη σε φορολογία εισοδήματος κατά τις κείμενες διατάξεις, ενώ κατά το άλλο 50% αποτελεί αποζημίωση για την κάλυψη των πρόσθετων δαπανών τους και δεν συγκεντρώνει τα εννοιολογικά στοιχεία του εισοδήματος, όπως αυτά προσδιορίζονται στα άρθρα 4 παρ.1 και 45 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος» και ότι «η αποζημίωση αυτή δεν φορολογείται, χωρίς μάλιστα να απαιτείται να υπάρχει ρητή πρόβλεψη γι’ αυτό, αφού στην προκειμένη περίπτωση δεν τίθεται ζήτημα φορολογικής απαλλαγής, η οποία προϋποθέτει την ύπαρξη σχετικής νομοθετικής πρόβλεψης, αλλά εννοιολογικού προσδιορισμού του όρου «αποζημίωση» ως πληρούντος την έννοια του εισοδήματος ή του αντισταθμίσματος δαπανών». Εν όψει αυτού, κρίθηκε ότι ποσό 6.732,71 ευρώ, το οποίο έλαβε ο ήδη αναιρεσίβλητος κατά το οικονομικό έτος 2003 και το οποίο αποτελούσε το 50% της αποζημίωσης από το λογαριασμό ΔΙΒΕΕΤ και για το οποίο παρακρατήθηκε φόρος 15% ύψους 1009,81 ευρώ, δεν υπόκειται σε φόρο εισοδήματος. Με τα δεδομένα αυτά, όμως, στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν περιέχεται ρητή και απερίφραστη κρίση περί αντισυνταγματικότητας των εφαρμοσθεισών διατάξεων, μη αρκούσης της απλής αναφοράς της στο άρθρο 4 παρ.5 του Συντάγματος, και, συνεπώς, δεν πληρούνται οι εκτιθέμενες στην προηγούμενη σκέψη προϋποθέσεις για την κατά παρέκκλιση από κάθε άλλη διάταξη άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως κατά το άρθρο 2 του Ν.3900/2010, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από το αναιρεσείον Δημόσιο είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
10. Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 21 Ιουνίου 2011
Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος
Φ. Αρναούτογλου Ι. Μητροτάσιος
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 14ης Ιουλίου 2011.
Η Πρόεδρος Η Γραμματέας
του Α΄ Τμήματος Διακοπών
Α. Θεοφιλοπούλου Κ. Κεχρολόγου
——————
Παρατηρήσεις:
Η ως άνω απόφαση της επταμελούς συνθέσεως του Β΄ τμήματος αφορά ό-λες εκείνες τις αναιρέσεις που έχουν ήδη ασκηθεί ή θα ασκηθούν μετά την 1.1.2011 και στρέφονται κατά αποφάσεων των Διοικητικών Δικαστηρίων που όμως εξεδόθησαν πριν την ως άνω ημερομηνία, δηλαδή όταν δεν ίσχυε ο ν. 3900/10. Συνεπώς κατά την απόφαση αυτή όλη αυτή η κατηγορία αναιρέσεων κινδυνεύει να κριθεί απαράδεκτη λόγω μη πλήρωσης των νεοπαγών όρων του άρθρου 12. Ως γνωστό με την νέα διάταξη του άρθρου 12 που τροποποίησε την παρ. 3 του άρθρου 53 και την παρ. 1 του άρθρου 59 του π.δ. 18/89, ο αναιρεσείων θα πρέπει, για να μην απορριφθεί πρωτίστως ως απαράδεκτη η αναίρεσή ή η ακυρωτική έφεση, να επικαλείται στο ίδιο το δικόγραφο της αναιρέσεως ή της ακυρωτικής εφέσεως , ειδικά τις αποφάσεις της νομολογίας του ΣτΕ ή άλλου ανωτάτου Δικαστηρίου προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση καθώς και το υπ’ αυτών κριθέν νομικό ζήτημα και παράλληλα να αναφέρει τι δέχθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση που έρχεται σε αντίθεση με τις αποφάσεις αυτές και μάλιστα οι μνημονευόμενες αποφάσεις θα πρέπει να ήταν επίσης ουσιώδες για την επίλυση των ενώπιον των δικαστηρίων εκείνων αχθεισών διαφορών .
Όμως το άρθρο 12 δεν περιλαμβάνει ειδική μεταβατική διάταξη για τις εκκρεμείς αναιρέσεις και εφέσεις. Συνεπώς ανακύπτει θέμα ερμηνείας του χρόνου εφαρμογής του άρθρου 12 του ν. 3900/10. Ήδη ορισμένες αποφάσεις του ΣτΕ όπως η υπ’ αριθμ. 2586/2011 του Γ΄ τμήματος, που μάλιστα έχει δημοσιευτεί μετά την 2177/11, δέχονται ότι εφαρμογή έχει το άρθρο 77 παρ. 5 του π.δ. 18/89.
Ως γνωστό με το άρθρο 77 παρ. 5 τίθεται Γενική Αρχή, που κατά σύ-μπτωση νομολογήθηκε το πρώτον πάλι από το Β΄ τμήμα (ΣτΕ, Β΄ τμ. 6/1929 γνωστή και ως υπόθεση «Στριγγλή») και ορίζει ότι το παραδεκτό των ενδίκων μέσων κρίνεται με βάσει το νόμο που ισχύει κατά το χρόνο δημοσίευσης της προσβαλλομένη απόφασης.
Κατά την ως άνω υπ’ αριθμ. 2177/11 απόφαση όμως κρίνεται ότι στην ει-δική αυτή κατηγορία εκκρεμών αναιρέσεων δεν έχει εφαρμογή το άρθρο 77 παρ. 5 του π.δ. 18/89 αλλά με τελολογική και ιστορική ερμηνεία, που προκύπτει ιδίως από την αιτιολογική έκθεση του νόμου αλλά και τις συζητήσεις της Βουλής, εφαρμόζεται το άρθρο 70 του ν. 3900/10. Θέμα ανατροπής του άρθρου 77 παρ. 5 είχε τεθεί και παλαιότερα με το άρθρο 36 του ν. 2721/99 αλλά εκεί η μη εφαρμογή του άρθρου 77 προβλεπόταν ρητά στο άρθρο 52 παρ. 1 του ίδιου νόμου (ΣτΕ ολομ. 1757/2007, 1006/08). Η σχολιαζομένη εδώ απόφαση σίγουρα είναι τολμηρή και ρηξικέλευθη αλλά παράλληλα και κατανοητή στον γράφοντα, δεδομένου ότι η κατάσταση της Διοικητικής Δικαιοσύνης είναι οριακή και δυστυχώς σε ώρα που και ολόκληρη η χώρα μας βρίσκεται σε επίσης οριακό σημείο. Εξ’ άλλου η όλη ερμηνεία του δικαίου δεν μπορεί γίνεται σε «κενό δικαίου», άνευρα, αλλά με βάση την δύναμη του πραγματικού.
Τ.Γ. Προυσανίδης