Αριθμός 2259/2012
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Οκτωβρίου 2011, με την εξής σύνθεση: Ν. Σακελλαρίου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Α΄ Τμήματος, Δ. Μαρινάκης, Δ. Σκαλτσούνης, Σ. Χρυσικοπούλου, Α. Καλογεροπούλου, Σύμβουλοι, Σ. Κτιστάκη, Χ. Χαραλαμπίδη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Β. Ραφαηλάκη, Γραμματέας του Α΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 26 Νοεμβρίου 2008 αίτηση:
του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων – Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών (Ι.Κ.Α. – Ε.Τ.Α.Μ.), το οποίο δεν παρέστη, αλλά ο δικηγόρος που υπογράφει την αίτηση, νομιμοποιήθηκε στην πρώτη επ’ ακροατηρίου συζήτηση,
κατά της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΒΑΣΑΚΗΣ – ΚΑΖΑΚΙΔΗΣ Α.Ε.Β.Ε.» και ήδη «Π. & A. ΚΑΖΑΚΙΔΗΣ Α.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στις Σέρρες (πάροδος οδ. Δογάνη 1), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Αναστάσιο Ταρπινίδη (Α.Μ. 5746), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή το αναιρεσείον Ίδρυμα επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 1037/2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Σ. Κτιστάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσίβλητης εταιρείας, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως δεν απαιτείται, κατά το νόμο (άρθρο 28 παρ. 4 ν. 2579/1998, Α΄ 31), η καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναίρεση της 1037/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απερρίφθη έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος κατά της 153/2007 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Σερρών. Με την τελευταία αυτή απόφαση είχε γίνει εν μέρει δεκτή προσφυγή της ήδη αναιρεσιβλήτου εταιρείας, ακυρώθηκε η 118/Συν.20/16.3.2006 απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. Σερρών και κρίθηκε ότι μη νομίμως επιβλήθηκαν εις βάρος της αναιρεσιβλήτου εισφορές και πρόσθετη επιβάρυνση επί των εισφορών αυτών βάσει των 20877/2005 και 4898/2005 πράξεων επιβολής εισφορών και πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών του ως άνω Υποκαταστήματος, ποσού 25.309.500 και 7.592.850 δραχμών, αντιστοίχως, για τη συμπληρωματική ασφάλιση είκοσι ενός μισθωτών οι οποίοι απασχολήθηκαν στην επιχείρησή της κατά το χρονικό διάστημα από το Νοέμβριο του 1998 έως το Δεκέμβριο του 2001.
3. Επειδή, με την 319/2011 απόφαση της πενταμελούς συνθέσεως του Α΄ Τμήματος παρεπέμφθη η υπόθεση στην επταμελή του σύνθεση (άρθρο 14 παρ. 5 π.δ. 18/1989, Α΄ 8), ενώπιον της οποίας νομίμως ήδη εισάγεται.
4. Επειδή, στο άρθρο 2 παρ. 1 περ. α΄ του α.ν. 1846/1951 (Α΄ 179), όπως η περίπτωση αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4476/1965 (Α΄ 103), ορίζεται ότι: «Εις την ασφάλισιν του παρόντος νόμου υπάγονται υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως: α) Τα πρόσωπα τα οποία εντός των ορίων της χώρας παρέχουν κατά κύριον επάγγελμα εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής… Η έννοια του κυρίου επαγγέλματος δεν αποκλείει την ασφάλισιν προσώπων με μειωμένην απασχόλησιν, εφ’ όσον δεν έχουν άλλην κυρίαν πηγήν βιοπορισμού. Επί δυσχερούς διακρίσεως εξηρτημένης ή μη εργασίας ή κυρίου ή μη επαγγέλματος προσώπου τινός, τούτο θεωρείται ως υπαγόμενον εις την ασφάλισιν…». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι προϋπόθεση για την υπαγωγή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. είναι η παροχή εξηρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής. Υφίσταται δε σχέση εξηρτημένης εργασίας, όταν αυτός ο οποίος παρέχει την εργασία του έναντι αμοιβής, ανεξαρτήτως του τρόπου καθορισμού και καταβολής της τελευταίας, τελεί, κατά την εκτέλεση της εργασίας, σε νομική εξάρτηση έναντι του εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να επιτηρεί και καθοδηγεί τον εργαζόμενο ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής της εργασίας του. Εάν συντρέχει η ανωτέρω προϋπόθεση της παροχής εξηρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής, γεγονός που κρίνεται εν όψει των πραγματικών περιστατικών κάθε περιπτώσεως, ανεξαρτήτως του χαρακτηρισμού που προσδίδουν στη σχέση οι ενδιαφερόμενοι, η ασφάλιση του εργαζόμενου στο Ι.Κ.Α. είναι υποχρεωτική. Αντιθέτως, εάν αυτός ο οποίος προσφέρει την εργασία του διατηρεί ελευθερία ενεργειών έναντι του εργοδότη κατά την εκτέλεση της, η παρεχόμενη εργασία δεν είναι εξηρτημένη και δεν ασφαλίζεται, κατά τις ως άνω διατάξεις, στο Ι.Κ.Α. Εξ άλλου, εάν, εν όψει των συνθηκών της κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως, είναι πράγματι δυσχερής η διάκριση μεταξύ εξηρτημένης ή μη εργασίας, εφαρμόζεται το προβλεπόμενο από την ως άνω διάταξη μαχητό τεκμήριο υπέρ της εξηρτημένης εργασίας και της, ως εκ τούτου, υπαγωγής του προσφέροντος την εργασία αυτή στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. Προς ανατροπή δε του τεκμηρίου αυτού πρέπει να αποδεικνύεται κάθε φορά, κατά τρόπο βέβαιο και σαφή, ότι η εργασία προσφέρεται υπό καθεστώς ελεύθερων ενεργειών του παρέχοντος αυτή, κατά την σχετική πλήρως αιτιολογημένη κρίση της Διοικήσεως και τελικώς του διοικητικού δικαστηρίου (ΣτΕ 239/2011, 1605/2009, 1391/2007, 5025/1997).
5. Επειδή, περαιτέρω, όπως έχει ήδη κριθεί εν όψει των διατάξεων του άρθρου 26 παρ. 1, 9 και 11 του αν. ν. 1846/1951 (ΦΕΚ Α΄ 179), όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε, σε συνδυασμό προς τις διατάξεις των άρθρων 23-26 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ (ΑΥΕ 55575/Ι-479/1965, (ΦΕΚ Β΄ 816), εάν μεν ο εργοδότης τηρεί προσηκόντως τα στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές και εν γένει τις επιβαλλόμενες υποχρεώσεις για την ασφάλιση του απασχολούμενου προσωπικού, τα ελεγκτικά όργανα του ΙΚΑ φέρουν το βάρος της αποδείξεως ότι τα δεδομένα που προκύπτουν από τα στοιχεία που τηρεί ο εργοδότης είναι εικονικά. Αντιθέτως, εάν ο εργοδότης δεν τηρεί τις υποχρεώσεις που θεσπίζονται από τις ανωτέρω διατάξεις για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως και του ύψους των αποδοχών, τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ δύνανται να προσδιορίζουν τις καταβλητέες εισφορές με βάση τα στοιχεία της ασφαλιστικής σχέσεως, τα οποία καθορίζουν κατά την κρίση τους (ΣτΕ 753, 1940/1998, πρβ. ΣτΕ 3421/2007, 369/2005 κ.ά.). Σε περίπτωση, πάντως, προσβολής με προσφυγή πράξεως επιβολής ασφαλιστικών εισφορών, οι οποίες έχουν προσδιορισθεί με βάση την ευχέρεια που παρέχουν οι διατάξεις αυτές στα όργανα του Ι.Κ.Α., ή πράξεως της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής με την οποία έχει ακυρωθεί, κατόπιν ενστάσεως του εργοδότη, τέτοια πράξη επιβολής εισφορών, τα διοικητικά δικαστήρια υποχρεούνται, κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 7 παρ. 1 και 2 του ν. 702/1977, ΦΕΚ Α΄ 268 και 79 του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας [ν. 2717/1999, ΦΕΚ Α΄ 97, το οποίο είναι εν προκειμένω εφαρμοστέο ως εκ του χρόνου ασκήσεως της προσφυγής], να αποφανθούν με δική τους κρίση για την νομιμότητα της κρίσεως των οργάνων του Ι.Κ.Α. εν όψει των ισχυρισμών που προβάλλονται με την προσφυγή και των στοιχείων που προσκομίζονται προς απόδειξη τους (πρβ. ΣτΕ 239/2011, 3356/2010,2609/2006).
6. Επειδή, περαιτέρω, στις διατάξεις του άρθρου 38 παρ. 1 του ν. 1892/1990, ΦΕΚ Α΄ 101, όπως ίσχυαν πριν από την αντικατάστασή τους με το άρθρο 2 του ν. 2639/1998, ορίζετο ότι: «Με έγγραφη ατομική συμφωνία ο εργοδότης και ο μισθωτός κατά τη σύσταση της σχέσης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της μπορεί να συμφωνήσουν για ορισμένο ή αόριστο χρόνο διάρκεια ημερήσιας ή εβδομαδιαίας εργασίας μικρότερη της κανονικής (μερική απασχόληση)». Ακολούθως, οι ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 (ΦΕΚ Α΄ 205/2.9.1998) και ορίσθηκε ότι: «1. Κατά τη σύσταση της σύμβασης εργασίας ή κατά τη διάρκειά της ο εργοδότης και ο μισθωτός μπορεί με έγγραφη ατομική σύμβαση να συμφωνήσουν, για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσια ή εβδομαδιαία ή δεκαπενθήμερη ή μηνιαία εργασία, η οποία θα είναι μικρότερης διάρκειας από την κανονική (μερική απασχόληση). Η συμφωνία, εφόσον μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κατάρτισή της δεν γνωστοποιηθεί στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας, τεκμαίρεται ότι καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. 2. … 3. Οι έγγραφες ατομικές συμβάσεις των προηγούμενων παραγράφων πρέπει να περιλαμβάνουν τουλάχιστον τα ακόλουθα: α) τα στοιχεία της ταυτότητας των συμβαλλομένων, β) τον τόπο της εργασίας, την έδρα της επιχείρησης ή τη διεύθυνση του εργοδότη, γ) το χρόνο της απασχολήσεως, τον τρόπο κατανομής και τις περιόδους εργασίας, δ) τον τρόπο αμοιβής και ε) τους τυχόν όρους τροποποίησης τη σύμβασης. … 16. Μέσα σε διάστημα εννέα (9) μηνών από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, κάθε εργοδότης υποχρεούται να υποβάλει στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας συγκεντρωτική κατάσταση αναφορικά με τις υφιστάμενες συμβάσεις εργασίας μεταξύ αυτού και των εργαζομένων που απασχολεί με μερική απασχόληση, στην οποία θα αναγράφεται η χρονολογία κατάρτισης των συμβάσεων αυτών και το ονοματεπώνυμο του απασχολούμενου. Σε περίπτωση παραλείψεως υποβολής της κατάστασης αυτής τεκμαίρεται ότι η σχετική σύμβαση καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση».
7. Επειδή, όπως έχει ήδη κριθεί, από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι για την κατάρτιση συμβάσεως μερικής απασχολήσεως [δηλαδή συμβάσεως εργασίας για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, ημερήσιας ή εβδομαδιαίας ή 15θήμερης ή μηνιαίας εργασίας μικρότερης διάρκειας από την κανονική (πλήρη)] απαιτείται έγγραφος τύπος, ο οποίος είναι συστατικός και του οποίου η μη τήρηση συνεπάγεται ακυρότητα της συμβάσεως για τη μερική απασχόληση, η οποία λαμβάνεται υπ’ όψιν αυτεπαγγέλτως (ΑΠ 969/2011, πρβ. επίσης ΑΠ 917/2006). Περαιτέρω, από τις αυτές ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι από την έναρξη ισχύος του ν. 2639/1998 (2.9.1998, βάσει του άρθρου 30 του νόμου αυτού), η παράλειψη του εργοδότη να γνωστοποιήσει εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας την κατάρτιση με τον μισθωτό έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχολήσεως ή να υποβάλει εμπροθέσμως σ’ αυτήν κατάσταση για τις έγγραφες συμβάσεις μερικής απασχολήσεως που είχαν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου ιδρύει τεκμήριο εις βάρος του εργοδότη ότι η σχετική σύμβαση εργασίας καλύπτει σχέση εργασίας με πλήρη απασχόληση. Το τεκμήριο όμως, αυτό είναι μαχητό, εφ’ όσον δεν ορίζεται το αντίθετο στο νόμο και συνεπώς ανατρέπεται, εάν αποδειχθεί ότι οι συμβάσεις αυτές αφορούσαν πράγματι μερική και όχι πλήρη απασχόληση (ΑΠ 1340/2005, 1097/2003, πρβ. ΑΠ 969/2011, ΣτΕ 3356/2010, 1893/2011).
8. Επειδή στο άρθρο 3 παρ. 3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (πρώην άρθρο 2 Συνθ. Ε.Ε.) ορίζεται ότι: «Η Ένωση εγκαθιδρύει εσωτερική αγορά. Εργάζεται για την αειφόρο ανάπτυξη της Ευρώπης με γνώμονα την ισόρροπη οικονομική ανάπτυξη και τη σταθερότητα των τιμών, την κοινωνική οικονομία της αγοράς με υψηλό βαθμό ανταγωνιστικότητας, με στόχο την πλήρη απασχόληση …».
9. Επειδή, εξ άλλου, στις 6.6.1997 συνήφθη συμφωνία-πλαίσιο για την εργασία μερικής απασχολήσεως μεταξύ τριών διεπαγγελματικών οργανώσεων γενικού χαρακτήρα που λειτουργούν σε κοινοτικό επίπεδο ως εκπρόσωποι των «κοινωνικών εταίρων» (εργαζομένων και εργοδοτών), ήτοι της Ευρωπαϊκής Συνομοσπονδίας Συνδικάτων (CES, στην οποία μετέχει η Γενική Συνομοσπονδία Εργατών Ελλάδος), της Ενώσεως των Συνομοσπονδιών της Βιομηχανίας και των Εργοδοτών (UNICE, στην οποία μετέχει ο Σύνδεσμος Ελληνικών Βιομηχανιών) και του Ευρωπαϊκού Κέντρου Δημοσίων Επιχειρήσεων (CEEP). Οι εν λόγω διεπαγγελματικές οργανώσεις διεβίβασαν στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή το κείμενο της συμφωνίας τους και υπέβαλαν κοινό αίτημα να «υλοποιηθεί» η συμφωνία αυτή κατ’ εφαρμογή του άρθρου 4 παρ. 2 της συμφωνίας για την κοινωνική πολιτική που προσαρτάται στο πρωτόκολλο αριθ. 14, το οποίο είναι προσαρτημένο στη Συνθήκη για την ίδρυση της ΕΚ. Το αίτημά τους προωθήθηκε αρμοδίως με πρόταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και, τελικώς, έγινε δεκτό από το Συμβούλιο, που εξέδωσε σχετικώς την Οδηγία 1997/81/ΕΚ (ΕΕ L 14/20.1.1998). Η εν λόγω Οδηγία περιέλαβε προοίμιο και δύο (2) άρθρα, περαιτέρω δε ενσωμάτωσε, ως Παράρτημα, την από 6.6.1997 συμφωνία-πλαίσιο των διεπαγγελματικών οργανώσεων, που περιλαμβάνει προοίμιο, οκτώ (8) γενικές παρατηρήσεις και έξι (6) ρήτρες.
10. Επειδή, η από 6.6.1997 συμφωνία για την εργασία μερικής απασχολήσεως των διεπαγγελματικών οργανώσεων γενικού χαρακτήρα CES, UNICE και CEEP που ενσωματώθηκε, σύμφωνα με τα εκτεθέντα, ως Παράρτημα στην Οδηγία 1997/81/ΕΚ του Συμβουλίου και προσέλαβε, κατ’ αυτόν τον τρόπο, την ισχύ παραγώγου κοινοτικού δικαίου, ορίζει στην ρήτρα 1 αυτής ότι στόχος της είναι «α) η εξάλειψη των διακρίσεων εις βάρος των εργαζομένων μερικής απασχόλησης και η βελτίωση της ποιότητας της εργασίας με μερική απασχόληση β) η προώθηση της εργασίας με μερική απασχόληση σε εθελοντική βάση και η συμβολή στην ευέλικτη οργάνωση του χρόνου εργασίας, κατά τρόπο που θα λαμβάνει υπόψη τις ανάγκες των εργοδοτών και των εργαζομένων». Περαιτέρω, στην ρήτρα 2 της συμφωνίας-πλαισίου ορίζεται ότι αυτή «εφαρμόζεται σε όλους τους εργαζομένους με μερική απασχόληση, που έχουν σύμβαση ή σχέση εργασίας προσδιοριζόμενη από τη νομοθεσία, τις συλλογικές συμβάσεις ή πρακτικές που ισχύουν σε κάθε κράτος μέλος (παρ. 1) και ότι «τα κράτη μέλη ύστερα από διαβούλευση με τους κοινωνικούς εταίρους ή/και οι κοινωνικοί εταίροι … μπορούν, για αντικειμενικούς λόγους, να εξαιρέσουν εντελώς ή εν μέρει από τις διατάξεις της παρούσας συμφωνίας εργαζόμενους με μερική απασχόληση που εργάζονται σε ευκαιριακή βάση». Στη ρήτρα 3 δίδονται ορισμοί, για τους σκοπούς της συμφωνίας, του «εργαζόμενου με μερική απασχόληση» και του «αντίστοιχου εργαζόμενου με πλήρη απασχόληση». Με τις ρήτρες 4 και 5 καθορίζεται το ρυθμιστικό πλαίσιο εντός του οποίου δύναται να κινηθεί ο εθνικός νομοθέτης για την επίτευξη των προαναφερθέντων σκοπών της συμφωνίας. Ειδικότερα, στην ρήτρα 4 καθιερώνεται η “αρχή της μη διάκρισης”, σύμφωνα με την οποία «όσον αφορά τις συνθήκες απασχόλησης, οι εργαζόμενοι με μερική απασχόληση δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται με τρόπο λιγότερο ευνοϊκό απ’ ό,τι οι συγκρίσιμοι εργαζόμενοι με πλήρη απασχόληση για το λόγο και μόνον ότι εργάζονται με μερική απασχόληση, εκτός αν η διαφορετική τους μεταχείριση δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους» (παρ. 1), περαιτέρω δε, προβλέπεται ότι «οι λεπτομέρειες εφαρμογής της παρούσας ρήτρας ορίζονται από τα κράτη μέλη και/ή τους κοινωνικούς εταίρους, λαμβάνοντας υπόψη την ευρωπαϊκή νομοθεσία και την εθνική νομοθεσία, τις συλλογικές συμβάσεις και πρακτικές» (παρ. 3). Στην δε ρήτρα 5 της συμφωνίας, υπό τον τίτλο «Ευκαιρίες για εργασία μερικής απασχόλησης», ορίζεται ότι: «Στα πλαίσια της ρήτρας 1 της παρούσας συμφωνίας και της αρχής της μη διάκρισης μεταξύ των εργαζομένων με μερική απασχόληση και εργαζομένων με πλήρη απασχόληση: α) τα κράτη μέλη μπορούν, ύστερα από διαβούλευση με τους κοινωνικούς εταίρους σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, συλλογικές συμβάσεις ή πρακτική, να εντοπίζουν, να αντιμετωπίζουν και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφουν εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσης που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχόλησης β) οι κοινωνικοί εταίροι, ενεργώντας στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων τους και μέσω των διαδικασιών που προβλέπουν οι συλλογικές συμβάσεις, πρέπει να εντοπίζουν, να αντιμετωπίζουν και, όπου είναι αναγκαίο, να εξαλείφουν εμπόδια νομικής ή διοικητικής φύσης που μπορεί να περιορίσουν τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχόλησης». Τέλος, με το άρθρο 2 της ως άνω Οδηγίας 1997/81 ΕΚ ετέθη ως προθεσμία συμμορφώσεως των κρατών μελών προς την Οδηγία αυτή η 20η Ιανουαρίου 2000. Σύμφωνα με την ίδια διάταξη, «τα κράτη μέλη οφείλουν να λαμβάνουν κάθε απαραίτητο μέτρο που να τους επιτρέπει ανά πάσα στιγμή να είναι σε θέση να διασφαλίζουν τα αποτελέσματα που επιβάλλει η παρούσα οδηγία».
11. Επειδή, η επίμαχη ρύθμιση του άρθρου 2 του ν. 2639/1998 ετέθη σε ισχύ μετά την έκδοση της ως άνω Οδηγίας 1997/81/ΕΚ και πριν από την πάροδο της προθεσμίας μεταφοράς της στο εσωτερικό δίκαιο (20.1.2000).
12. Επειδή, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ, από την ημερομηνία κατά την οποία μια Οδηγία τέθηκε σε ισχύ, τα δικαστήρια οφείλουν να απέχουν στο μέτρο του δυνατού να ερμηνεύουν το εσωτερικό δίκαιο κατά τρόπο ο οποίος, μετά τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της Οδηγίας αυτής στο εσωτερικό δίκαιο, θα μπορούσε να θέσει σοβαρά σε κίνδυνο την υλοποίηση του επιδιωκόμενου από την Οδηγία αυτή σκοπού (ΔΕΚ, 4.7.2006, Αdeneler et alii, C-212/04, σκέψ. 123).
13. Επειδή, εξ άλλου, όπως έχει ήδη κριθεί, ανήκει στη δικαιοδοσία των εθνικών δικαστηρίων και όχι στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης να κρίνουν στη συγκεκριμένη περίπτωση – εν όψει των σχετικών διατάξεων του εθνικού δικαίου – κατά πόσο μία ρύθμιση οδηγεί ή όχι σε διαφορετική μεταχείριση των εργαζομένων με μερική απασχόληση σε σχέση με τους εργαζόμενους με πλήρη απασχόληση (ΔΕΕ, 4.4.2011, Dai Cugini NV c. Rijksdients voor Sociale Zekerheid, C-151/10) και κατά πόσο η διαφορετική αυτή μεταχείριση δικαιολογείται ή όχι από αντικειμενικούς λόγους (ΔΕΕ, 1.3.2012, Dermod Patrick O’Brien v. Ministry of Justice, C-393/10).
14. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά, το σύστημα που θεσπίζεται με τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 και 16 του ν. 2639/1998, όπως ανωτέρω ερμηνεύθηκε (βλ. έβδομη σκέψη) και εν όψει των ήδη εκτεθέντων, δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ότι συνιστά εμπόδιο νομικής ή διοικητικής φύσεως, ικανό να περιορίσει τις ευκαιρίες εργασίας μερικής απασχολήσεως, κατά την έννοια της ρήτρας 5 της από 6.6.1997 συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία μερικής απασχολήσεως που προσαρτάται ως Παράρτημα στην Οδηγία 1997/81/ΕΚ του Συμβουλίου. Τούτο δε διότι, με το προπεριγραφέν σύστημα μερικής απασχολήσεως επιβάλλεται απλώς στον εργοδότη – κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις ως άνω διατάξεις – υποχρέωση α) εμπροθέσμου γνωστοποιήσεως στην Επιθεώρηση Εργασίας της καταρτισθείσας με τον μισθωτό έγγραφης συμβάσεως μερικής απασχολήσεως και β) εμπρόθεσμης υποβολής σ’ αυτήν καταστάσεως με τις έγγραφες συμβάσεις μερικής απασχολήσεως που είχαν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ως άνω νόμου. Η τήρηση των ως άνω υποχρεώσεων από τον εργοδότη γίνεται ατελώς, δεν συνδέεται δηλαδή με οποιαδήποτε οικονομικής φύσεως επιβάρυνσή του (του εργοδότη) που, λόγω κόστους της σχετικής διαδικασίας, ενδεχομένως θα τον απέτρεπε από το να επιλέξει ως λιγότερο ελκυστική γι’αυτόν μορφή απασχολήσεως την εργασία μερικής απασχολήσεως, ούτε άλλωστε τυχόν παραβίαση των υποχρεώσεών του αυτών έχει ως συνέπεια την επιβολή εις βάρος του εργοδότη κυρώσεων (προστίμου). Εξ άλλου από την μη τήρηση των ως άνω υποχρεώσεων ιδρύεται απλώς μαχητό τεκμήριο υπέρ της εργασίας πλήρους απασχολήσεως των μισθωτών εις βάρος του εργοδότη ο οποίος παραλείπει να τηρήσει τις ως άνω επιβαλλόμενες σ’ αυτόν υποχρεώσεις, όταν επιλέγει ως μορφή απασχολήσεως των μισθωτών τη μερική απασχόλησή τους, με συνέπεια να μετατοπίζεται στον εργοδότη το βάρος αποδείξεως περί υπάρξεως στη συγκεκριμένη περίπτωση σχέσεως εργασίας μερικής απασχολήσεως. Επομένως, το σύστημα αυτό μερικής απασχολήσεως, όπως διαρθρώνεται από το νομοθέτη και ερμηνεύθηκε, κατά τα ήδη εκτεθέντα, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι καθιστά λιγότερο ελκυστική την εργασία μερικής απασχολήσεως σε σχέση με την εργασία πλήρους απασχολήσεως, δεδομένου ότι με αυτό παρέχεται στους εργοδότες η δυνατότητα να απασχολούν, ανάλογα με τις ανάγκες τους, μισθωτούς καί με μερική απασχόληση, στους δε μισθωτούς παρέχεται προστασία από την τυχόν ετεροχρονισμένη σύναψη συμβάσεως μερικής απασχολήσεως με τον εργοδότη, με τις εντεύθεν δυσμενείς συνέπειες για όλα τα εμπλεκόμενα με την σχέση εργασίας μέρη (υποκρυπτόμενη πλήρης απασχόληση των μισθωτών και η συναφής με αυτή εισφοροδιαφυγή εις βάρος των ασφαλιστικών οργανισμών κλπ.). Επομένως διασφαλίζεται με τον τρόπο αυτό δίκαιη ισορροπία μεταξύ των συμφερόντων τόσο των μισθωτών όσο και αυτών των εργοδοτών. Οι σκοποί αυτοί του νομοθέτη συνιστούν αντικειμενικούς λόγους, κατά την έννοια της ως άνω ρήτρας της συμφωνίας-πλαισίου, που δικαιολογούν τις προαναφερθείσες απαιτήσεις για την απόδειξη υπάρξεως εργασίας μερικής απασχολήσεως και δεν εισάγουν διαφορετική μεταχείριση μεταξύ των μισθωτών με μερική απασχόληση έναντι των μισθωτών με πλήρη απασχόληση. Η ερμηνεία δε αυτή, συμπορεύεται με τις ρυθμίσεις του Ευρωπαϊκού Δικαίου [βλ. άρθρο 3 παρ. 3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση όσο και τις ρήτρες 1, 4 και 5 της από 6.6.1997 συμφωνίας-πλαισίου για την εργασία μερικής απασχολήσεως που προσαρτάται ως Παράρτημα στην Οδηγία 1997/81/ΕΚ του Συμβουλίου) όπως ερμηνεύονται από το ΔΕΚ και ήδη ΔΕΕ (βλ. αποφάσεις ΔΕΚ, 24.4.2008, Othmar Michaeler and alii. v. Amt für sozialen Arbeitsschutz, υποθέσεις C-55/07, C-56/07 και 10.6.2010, Istituto nazionale della previdenza sociale v. T. Bruno, M. Pettini, C-395/08 και ΔΕΕ 4.4.2011, Dai Cugini NV c. Rijksdients voor Sociale Zekerheid, C-151/10, και 9.12.2011, Auditeur du travail c. Yangwei, C-349/11).
15. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση εις βάρος της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, αντικείμενο της οποίας είναι η πώληση ειδών ζαχαροπλαστικής στις Σέρρες, εξεδόθη η 20877/11.11.2005 πράξη επιβολής εισφορών (ΠΕΕ) του Τοπικού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α. Σερρών, ποσού 25.309.500 δραχμών, για το χρονικό διάστημα από το μήνα Νοέμβριο του έτους 1998 έως το μήνα Δεκέμβριο του έτους 2001, διότι κατά τον διενεργηθέντα στις 11.11.2005 έλεγχο στις μισθολογικές καταστάσεις της αναιρεσιβλήτου διαπιστώθηκε ότι 44 εργαζόμενοι στην επιχείρησή της ασφαλίζονταν με μειωμένη απασχόληση, χωρίς αυτή να έχει κοινοποιήσει εμπροθέσμως (εντός 15 ημερών από την κατάρτισή τους) τις σχετικές συμβάσεις εργασίας για μερική απασχόληση στην Επιθεώρηση Εργασίας. Επίσης με την 4898/16.11.2005 πράξη επιβολής πρόσθετης επιβάρυνσης εισφορών ΠΕΠΕΕ επεβλήθη εις βάρος της αναιρεσιβλήτου πρόσθετη επιβάρυνση ποσού 7.592.850 δραχμών, λόγω παραβάσεως των διατάξεων του άρθρου 57 του ν. 2676/1999. Κατά των πράξεων αυτών η αναιρεσίβλητη άσκησε ένσταση, η οποία έγινε εν μέρει δεκτή με την 118/Συν20/16.3.2006 απόφαση της ΤΔΕ του Τοπικού Υποκαταστήματος του Ι.Κ.Α., με την οποία κρίθηκε ότι από τους 44 εργαζομένους στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου οι 23 εργαζόμενοι που αναφέρονταν στις προσκομισθείσες ένορκες βεβαιώσεις είχαν μειωμένη απασχόληση. Κατά της αποφάσεως αυτής της ΤΔΕ η αναιρεσίβλητη άσκησε προσφυγή. Ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου η αναιρεσίβλητη προσκόμισε α) τις ατομικές συμβάσεις εργασίας (ιδιωτικά συμφωνητικά) μερικής απασχολήσεως είκοσι ενός (21) εργαζομένων, από τις οποίες προέκυπτε αφ’ ενός η ημερομηνία προσλήψεως του καθενός και αφ’ ετέρου η ημερομηνία γνωστοποιήσεως της σχετικής συμβάσεως στην Επιθεώρηση Εργασίας Σερρών, β) τις καταστάσεις ασφαλίσεως προσωπικού (μισθολόγια του Ι.Κ.Α.), χρονικής περιόδου από το Νοέμβριο του 1998 έως το Δεκέμβριο του 2001, γ) τις μηνιαίες εξοφλητικές αποδείξεις πληρωμής των αποδοχών των παραπάνω εργαζομένων με το μισθό τους για το χρόνο που απασχολήθηκαν κατά τα έτη 1998 έως 2001 και δ) ένορκες βεβαιώσεις 3 εργαζομένων ενώπιον του Ειρηνοδίκη Σερρών που ελήφθησαν νόμιμα, κατ’ άρθρο 185 του ΚΔΔ. Η προσφυγή αυτή έγινε εν μέρει δεκτή με την 153/2007 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Σερρών, με την αιτιολογία ότι από τα προαναφερθέντα στοιχεία αποδεικνύετο ότι οι ως άνω 21 εργαζόμενοι απασχολήθηκαν πράγματι στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου με καθεστώς μερικής απασχολήσεως. Έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως απερρίφθη με την ήδη αναιρεσιβαλλομένη απόφαση. Ειδικότερα, το δικάσαν εφετείο εδέχθη ότι η παράλειψη του εργοδότη να καταρτίσει έγγραφες συμβάσεις μειωμένης απασχολήσεως και να υποβάλει αυτές στην Επιθεώρηση Εργασίας ή η πλημμελής τήρηση των υποχρεώσεων αυτών του ν. 1892/1990, εφ’ όσον δεν περιλαμβάνονται μεταξύ αυτών που επιτρέπουν τον καθορισμό των στοιχείων της ασφαλιστικής σχέσης, δεν αποτελεί τεκμήριο πλήρους απασχολήσεως των εργαζομένων, αλλά εκτιμάται ελευθέρως κατά την ανέλεγκτη κρίση των αρμοδίων ασφαλιστικών οργάνων (άρθρο 26 παρ. 9 και 11 του α.ν. 1846/1951) και των διοικητικών δικαστηρίων. Εν συνεχεία, το δικάσαν δικαστήριο έλαβε υπ’ όψιν ότι η αναιρεσίβλητη ως εργοδότρια τηρούσε τα στοιχεία που θεσπίζει η ασφαλιστική νομοθεσία για την απόδειξη του αριθμού των υπαγομένων στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α. προσώπων, του είδους και του χρόνου της απασχολήσεως καθώς και του ύψους των αποδοχών αυτών, δεδομένου ότι εξέδωσε εξοφλητικές αποδείξεις, συνήψε συμβάσεις εργασίας μερικής απασχολήσεως και υπέβαλε μισθολογικές καταστάσεις οι οποίες περιείχαν τις αποδοχές των είκοσι ενός (21) εργαζομένων, το ύψος των οποίων δεν αμφισβητείται από οποιοδήποτε αντίθετο στοιχείο και, σύμφωνα με τις καταστάσεις αυτές, κατέβαλε τις αναλογούσες εισφορές στις ημέρες εργασίας κατά τις οποίες φέρεται ότι απασχόλησε τους ανωτέρω μισθωτούς. Με τα δεδομένα αυτά, το δικαστήριο έκρινε ότι το αναιρεσείον Ίδρυμα έφερε, σύμφωνα με όσα εδέχθη, το βάρος αποδείξεως της εικονικότητας των μισθολογικών καταστάσεων που υποβλήθηκαν, την οποία δεν απέδειξε, διότι δεν προέβη σε οποιαδήποτε ουσιαστική έρευνα προκειμένου να διαπιστώσει την πλήρη απασχόληση των μισθωτών κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα (από μήνα Νοέμβριο 1998 έως μήνα Δεκέμβριο 2001), παρά του ότι όφειλε, εν όψει μάλιστα και του ισχυρισμού της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, να συντάξει, μετά τη διενέργεια σχετικού ελέγχου, έκθεση στην οποία να παρατίθενται επακριβώς τα στοιχεία βάσει των οποίων οδηγήθηκε στην ασφάλιση των προαναφερόμενων μισθωτών για πλήρη απασχόληση. Εξ άλλου, το δικάσαν εφετείο συνεκτίμησε το γεγονός ότι το αναιρεσείον Ίδρυμα θεμελιώνει την πλήρη απασχόληση των μισθωτών στην εκπρόθεσμη κοινοποίηση των σχετικών συμβάσεων εργασίας μερικής απασχολήσεως στην Επιθεώρηση Εργασίας κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα. Εν όψει των ανωτέρω, έγινε δεκτό από το δικαστήριο της ουσίας ότι τα στοιχεία αυτά θεσπίζονται από την εργατική νομοθεσία και δεν αποτελούν, κατά την ασφαλιστική νομοθεσία, ουσιώδη τύπο για την παροχή εργασίας με μερική απασχόληση και, συνεπώς, η σχετική παράλειψη δεν οδηγούσε αναγκαίως και άνευ ετέρου στην συναγωγή συμπεράσματος περί πλήρους απασχολήσεως. Με τις σκέψεις αυτές, το δικάσαν εφετείο κατέληξε στην κρίση ότι, εφ’ όσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν αποδεικνύετο πλήρης απασχόληση των ανωτέρω εργαζομένων στην επιχείρηση της αναιρεσιβλήτου εταιρείας κατά το ως άνω χρονικό διάστημα, οι τελευταίοι απασχολήθηκαν όπως ασφαλίσθηκαν και, συνεπώς, μη νομίμως επιβλήθηκαν εις βάρος της οι επίδικες ασφαλιστικές εισφορές, όπως ορθώς είχε δεχθεί και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την πρωτόδικη απόφασή του.
16. Επειδή, η κρίση αυτή του δικάσαντος διοικητικού εφετείου περί του ότι το αναιρεσείον Ίδρυμα και όχι η αναιρεσίβλητη εταιρεία έφερε εν προκειμένω το βάρος αποδείξεως και περαιτέρω, ότι το αναιρεσείον δεν απέδειξε την εικονικότητα των υποβληθεισών μισθολογικών καταστάσεων διότι δεν προέβη σε οποιαδήποτε ουσιαστική έρευνα προκειμένου να διαπιστώσει την πλήρη απασχόληση των μισθωτών κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, είναι εσφαλμένη. Τούτο δε, διότι, ανεξαρτήτως των επιβαλλόμενων από το άρθρο 26 παρ. 9 και 11 του α.ν. 1846/1951 υποχρεώσεων, η αναιρεσίβλητη είχε αυτοτελή υποχρέωση, που απέρρεε από το άρθρο 38 του ν. 1892/1990, ως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, να γνωστοποιήσει εμπροθέσμως στην Επιθεώρηση Εργασίας τις έγγραφες συμβάσεις των μερικώς απασχολούμενων στην επιχείρησή της και να υποβάλει εμπροθέσμως στην ίδια Επιθεώρηση κατάσταση για τις έγγραφες συμβάσεις μερικώς απασχολούμενων που είχαν ήδη καταρτισθεί πριν την 2.9.1988. Η μη τήρηση δε της ως άνω υποχρεώσεως από την αναιρεσίβλητη εταιρεία συνεπήγετο την ίδρυση μαχητού τεκμηρίου υπέρ της πλήρους απασχολήσεως των εργαζομένων, με συνέπεια να μετατοπίζεται το βάρος αποδείξεως περί υπάρξεως σχέσεως εργασίας μερικής απασχολήσεως στην εταιρεία αυτή. Επομένως, στη συγκεκριμένη περίπτωση, με την προπαρατεθείσα κρίση του το δικάσαν διοικητικό εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 και 16 του ν. 2639/1998, όπως αυτές ερμηνεύθηκαν. Συνεπώς, για το λόγο αυτό, βασίμως προβαλλόμενο, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και η προσβαλλομένη απόφαση να αναιρεθεί, η δε υπόθεση, η οποία χρειάζεται διευκρίνηση στο πραγματικό, να παραπεμφθεί στο ίδιο διοικητικό εφετείο, προκειμένου να κρίνει εκ νέου εν όψει όσων εκτέθησαν ανωτέρω.
Διά ταύτα
Δέχεται την κρινομένη αίτηση.
Αναιρεί την 1037/2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση, κατά τα οριζόμενα στο σκεπτικό.
Επιβάλλει στην αναιρεσίβλητη εταιρεία τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος Ιδρύματος, η οποία ανέρχεται στο ποσό των χιλίων τριακοσίων ογδόντα 1380 (=920+460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 17 Ιανουαρίου 2012 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 26ης Ιουνίου 2012.
Ο Πρόεδρος του Α΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Α΄ Τμήματος
Αριθμός 1208/2011