Αριθμός 2488/2008 ΒΛ. ΠΑΡΑΚΑΤΩ ΚΑΙ 7Μ 3589/09
περίληψη :
Με την 2488/2008 απόφαση του ΣΤ’ Τμήματος παραπέμφθηκε στην 7μελή σύνθεση ζήτημα σχετικό με τη διαδικασία επιλύσεως διαφορών επί δημοσίων έργων. Σύμφωνα με την πλειοψηφούσα γνώμη κατά την έννοια των άρθρων 94 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος και των διατάξεων των άρθρων 2 και 7 παρ. 2 του ν. 1406/1983 (Α΄ 182) των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/84 (Α΄ 23), όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/1984 και, μόνο, κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο, είτε κατά της πράξεως, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της (ΣτΕ 2645/1992, 3324/1998, 1127/2003). Όταν, όμως, δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξεως της Διοικήσεως, αλλά, αντίθετα, περί πράξεως της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας περί εγκρίσεως του τελικού λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στην περίπτωση που, στη συνέχεια, η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του, το ένδικο μέσο με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την απαίτησή του, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωση, η οποία εκδικάζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο (βλ. ΣΕ 1591/2007). Περαιτέρω, αν η έκδοση εκτελεστής πράξεως δεν προβλέπεται ειδικώς από τον νόμο ή την σύμβαση, η τυχόν αναφυομένη μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου διαφορά δεν δύναται να αχθεί ευθέως ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας με την έγερση αγωγής αλλά πρέπει πάντως να προκληθεί η έκδοση διοικητικής πράξεως με την υποβολή σχετικού αιτήματος εκ μέρους του αναδόχου, ο οποίος, σε περίπτωση απορρίψεως αυτού οφείλει να ακολουθήσει την σχετική ενδικοφανή διαδικασία και εν συνεχεία να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο.
Αριθμός 2488/2008
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ ΣΤ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 12 Νοεμβρίου 2007, με την εξής σύνθεση: Στ. Χαραλάμπους, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Μ. Καραμανώφ, Δ. Αλεξανδρής, Σύμβουλοι, Α. Σταθάκης, Φ. Γιαννακού, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος.
Για να δικάσει την από 16 Μαρτίου 2007 αίτηση :
της 1. Κοινοπραξίας των ανωνύμων εταιρειών με την επωνυμία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. – ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε. – Α.Ε.Γ.Ε.Κ. – ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, οδός Μεγ. Αλεξάνδρου αρ. 91 και 25ης Μαρτίου. 2. Των μελών της ανωτέρω Κοινοπραξίας: α) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, οδός Μεγ. Αλεξάνδρου αρ. 91 και 25ης Μαρτίου, β) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΕΜΠΕΔΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΜΠΕΔΟΣ ΑΤΕ» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε.», που εδρεύει στην Κηφισιά Αττικής, οδός Αμαλιάδος αρ. 15 και Καλαβρύτων, γ) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «Α.Ε.Γ.Ε.Κ. ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΩΝ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΓΕΩΡΓΙΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΣΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ» και τον διακριτικό τίτλο «Α.Ε.Γ.Ε.Κ.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, οδός Αμαρουσίου-Χαλανδρίου αρ. 18-20 και δ) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ ΑΤΕΒΕ», που εδρεύει στην Αγία Παρασκευή Αττικής, οδός Αιγαίου Πελάγους αρ. 58, οι οποίες παρέστησαν με την δικηγόρο Ελένη Ζέππου (Α.Μ. 13850), που την διόρισαν με πληρεξούσιο,
κατά του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΠΕΙΡΑΙΑ ΚΑΙ ΔΥΤΙΚΗΣ ΑΤΤΙΚΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΟΙΝΟΥ ΝΕΚΡΟΤΑΦΕΙΟΥ», που εδρεύει στο Κτήριο Διοίκησης του Νεκροταφείου στη θέση Σχιστού Περάματος Σκαραμαγκά, το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Φίλιππο Κοτέα (Α.Μ. 1078 Δ.Σ. Πειραιά), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία των Ανωνύμων Εταιρειών επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 432/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Συμβούλου Μ. Καραμανώφ.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξούσια της αναιρεσείουσας Κοινοπραξίας των ανωνύμων εταιρειών, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του αναιρεσιβλήτου Ν.Π.Δ.Δ, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την υπό κρίσιν αίτηση, για την άσκηση της οποίας κατεβλήθη το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 1046548, 1046550, 1046552-3, 2257850-1, 3746751-2, 3746287/07 ειδικά γραμμάτια παραβόλου) ζητείται η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 432/2006 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, με την οποία απερρίφθη ως απαράδεκτη αγωγή της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας.
2. Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αιτούσα Κοινοπραξία αναδείχθηκε, ύστερα από δημοπρασία που διενεργήθηκε στις 20.5.1994, ανάδοχος του έργου «Μελέτη-Κατασκευή-Χρηματοδότηση του έργου «Νεκροταφείο Συνδέσμου Δήμων Πειραιά και Δυτικής Αττικής» στη θέση «Λακώματα Σχιστού Σκαραμαγκά». Σύμφωνα με την από 26-27.7.1994 σύμβαση παραχώρησης, το έργο θα εκτελούνταν με το σύστημα της προσφοράς μελέτης και κατασκευής, καθώς και της προσφοράς με άλλα ανταλλάγματα (άρθρο 4 παρ. 4 περ. ε΄ του ν. 1418/1984 και 10, 13 του π.δ. 609/85). Με την παρ. 5 του άρθρου 15 της παραπάνω σύμβασης παραχώρησης ορίσθηκε ότι: «Από την έναρξη λειτουργίας του έργου οι Δήμοι που συνιστούν τον συμβαλλόμενο Σύνδεσμο υποχρεούνται να σταματήσουν την λειτουργία των υπαρχόντων Νεκροταφείων τους και να κάνουν αποκλειστική χρήση του συγκεκριμένου έργου», ενώ με το άρθρο 7 αυτής ορίσθηκε ότι «οι συμβαλλόμενοι συμφωνούν ποινική ρήτρα σε βάρος του συνδέσμου: 1) . . . 2) 500 εκ. δρχ. σε κάθε μία περίπτωση παραβάσεως των υποχρεώσεων οιουδήποτε Δήμου που συνιστούν τον συμβαλλόμενο Σύνδεσμο σχετικά με την υποχρέωσή του να σταματήσει τη λειτουργία υπάρχοντος Νεκροταφείου (Αναστάσεως-Νεαπόλεως-Περάματος) και να κάνει αποκλειστική χρήση του συγκεκριμένου έργου. Η επανειλημμένη κατάπτωση της ποινικής ρήτρας για κάθε μία τυχόν παράβαση επέρχεται σε βάρος του Συνδέσμου ανεξαρτήτως του Δήμου-μέλους το οποίο παραβιάζει την πιο πάνω υποχρέωσή του». Με την από 14.5.2004 αγωγή της η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία και οι εταιρίες που συνιστούν τα μέλη της ισχυρίστηκαν ότι, παρά την ύπαρξη συμβατικής υποχρέωσης για τη διακοπή της λειτουργίας των Νεκροταφείων των κατ’ ιδίαν Δήμων από την έναρξη λειτουργίας του Διαδημοτικού Νεκροταφείου και εφεξής και την αποκλειστική χρήση έκτοτε του Νεκροταφείου αυτού, για την παράβαση της οποίας από οποιονδήποτε Δήμο συμφωνήθηκε ποινική ρήτρα 500.000.000 δρχ., οι Δήμοι Πειραιώς, Νίκαιας και Περάματος δεν προέβησαν στην ολοσχερή διακοπή της λειτουργίας των Νεκροταφείων τους, ούτε έκαναν αποκλειστική χρήση του κατασκευασθέντος Νεκροταφείου, το οποίο άρχισε να λειτουργεί από 28.2.1998, με αποτέλεσμα να έχουν πληρωθεί οι προϋποθέσεις επανειλημμένης κατάπτωσης σε βάρος του αναιρεσίβλητου Συνδέσμου της συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας των 500.000.000 δρχ. για κάθε παράβαση. Για το λόγο αυτό ζήτησαν να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του αναιρεσίβλητου Συνδέσμου να τους καταβάλει το ποσό των 1.500.000.000 δρχ. ή 4.402.054 ευρώ, νομιμοτόκως από τότε που κατέστη απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής και έως την εξόφληση. Την ως άνω αγωγή το Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς, με την υπ’ αριθμ. 432/2006 απόφασή του, απέρριψε ως απαράδεκτη με την αιτιολογία ότι το ένδικο βοήθημα που θα έπρεπε να ασκηθεί ήταν η προσφυγή, καθόσον επρόκειτο για διαφορά από την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης για την κατασκευή δημοσίου έργου.
3. Επειδή, κατά την έννοια των άρθρων 94 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος και των διατάξεων των άρθρων 2 και 7 παρ. 2 του ν. 1406/1983 (Α΄ 182) των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/84 (Α΄ 23), όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/1984 διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς και, μόνο, κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο, είτε κατά της πράξεως, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της (ΣτΕ 2645/1992, 3324/1998, 1127/2003). Όταν, όμως, δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξεως της Διοικήσεως, αλλά, αντίθετα, περί πράξεως της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας περί εγκρίσεως του τελικού λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στην περίπτωση που, στη συνέχεια, η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του, το ένδικο μέσο με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την απαίτησή του, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωση, η οποία εκδικάζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο (βλ. ΣΕ 1591/2007). Περαιτέρω, αν η έκδοση εκτελεστής πράξεως δεν προβλέπεται ειδικώς από τον νόμο ή την σύμβαση, η τυχόν αναφυομένη μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου διαφορά δεν δύναγαι να αχθεί ευθέως ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας με την έγερση αγωγής αλλά πρέπει πάντως να προκληθεί η έκδοση διοικητικής πράξεως με την υποβολή σχετικού αιτήματος εκ μέρους του αναδόχου, ο οποίος, σε περίπτωση απορρίψεως αυτού οφείλει να ακολουθήσει την σχετική ενδικοφανή διαδικασία και εν συνεχεία να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο. Αν και κατά τη γνώμη του Παρέδρου Αντ. Σταθάκη, εάν από το νόμο ή τη σύμβαση δεν προβλέπεται στάδιο εκδόσεως διοικητικής πράξεως η ικανοποίηση του αιτήματος του αναδόχου μπορεί να επιδιωχθεί ευθέως με την άσκηση αγωγής.
4. Επειδή, εν προκειμένω, το δικάσαν εφετείο απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας με την αιτιολογία ότι «η ένδικη διαφορά που προέκυψε από την επικαλούμενη αντισυμβατική συμπεριφορά του εναγομένου Συνδέσμου και ειδικότερα τριών Δήμων-μελών αυτού πηγάζει από τη σύμβαση εκτελέσεως του ως άνω έργου και συγκεκριμένα από τα άρθρα 15 παρ. 5 και 7 περ. 2 αυτής. Συνεπώς, για την ικανοποίηση της ως άνω αξιώσεως των εναγουσών περί καταβολής της καταπεσούσης, κατά τους ισχυρισμούς τους, ποινικής ρήτρας, η οποία προϋποθέτει ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών άρθρων της συμβάσεως, θα έπρεπε αυτές να ασκήσουν, μετά τήρηση μάλιστα της προσήκουσας διοικητικής διαδικασίας, προσφυγή διότι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, η δικαστική επίλυση όλων εν γένει των διαφορών από την εκτέλεση δημοσίων ή δημοτικών έργων, και αυτών ακόμη που έχουν ως αντικείμενο την ανόρθωση ζημίας που προκλήθηκε από ενέργειες ή παραλείψεις των δημοσίων αρχών κατά την εκτέλεση δημοσίου έργου, επιδιώκεται με άσκηση προσφυγής, μετά τήρηση της διαγραφομένης από το νόμο διοικητικής διαδικασίας». Η κρίση αυτή του δικαστηρίου της ουσίας είναι, κατά τα προεκτεθέντα νόμιμη, διότι στην προκειμένη περίπτωση η χρηματική αξίωση της αναιρεσειούσης εκ της καταπτώσεως της ποινικής ρήτρας δεν ήταν βεβαία και εκκαθαρισμένη, αλλ’ αντιθέτως υπήρχε στάδιο ουσιαστικής κρίσεως τόσον ως προς την κατ’ αρχήν ύπαρξη όσον και ως προς το ύψος της απαιτήσεως, η κρίση δε αυτή έπρεπε να προκληθεί εκ μέρους της αναδόχου κοινοπραξίας δια της υποβολής προς τον κύριο του έργου σχετικού αιτήματος και της τηρήσεως. Εν συνεχεία, σε περίπτωση απορρίψεως αυτού, της σχετικής ενδικοφανούς διαδικασίας. Κατά συνέπεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναιρέσεως, θα έπρεπε όμως, να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος αναιρέσεως με τον οποίο προβάλλεται ότι μη νομίμως το δικάσαν εφετείο δεν εξήτασε εάν η υποβληθείσα προς τον κύριο του έργου όχληση της αναδόχου αποτελούσε αίτημα για την έκδοση εκτελεστής διοικητικής πράξεως και άρα το υποβληθέν ενώπιόν του ένδικο βοήθημα είχε τον χαρακτήρα προσφυγής ουσίας. Εν όψει όμως της μείζονος σπουδαιότητος της υποθέσεως το Τμήμα κρίνει ότι πρέπει αυτή να παραπεμφθεί ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως, ορίζει δε ως εισηγητή την Σύμβουλο Μ. Καραμανώφ και νέα δικάσιμο την 1η Δεκεμβρίου 2008.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απέχον να αποφανθεί.
Παραπέμπει την υπόθεση ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος, σύμφωνα με το αιτιολογικό.
Ορίζει ως εισηγητή την Σύμβουλο Μ. Καραμανώφ και νέα δικάσιμο την 1η Δεκεμβρίου 2008.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 26 Νοεμβρίου 2007
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Ο Γραμματέας
Στ. Χαραλάμπους Ι. Μητροτάσιος
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 22ας Σεπτεμβρίου 2008.
Ο Πρόεδρος του ΣΤ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του ΣΤ΄ Τμήματος
Θ. Χατζηπαύλου Β. Ραφαηλάκη
Α.Σ.
-1-
Αριθμός 3589/2009
Αριθμός 3589/2009
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Στ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Δεκεμβρίου 2008, με την εξής σύνθεση: Ευδ. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Στ. Χαραλάμπους, Μ. Καραμανώφ, K. Ευστρατίου, Σπ. Παραμυθιώτης, Σύμβουλοι, Δ. Κυριλλόπουλος, Κ. Φιλοπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι, Μητροτάσιος.
Για να δικάσει την από 16 Μαρτίου 2007 αίτηση:
της 1. Κοινοπραξίας των ανωνύμων εταιρειών με την επωνυμία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε. – ΕΜΠΕΔΟΣ Α.Ε. – Α.Ε.Γ.Ε.Κ. – ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.Β.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, οδός Μεγ. Αλεξάνδρου αρ. 91 και 25ης Μαρτίου. 2. Των μελών της ανωτέρω Κοινοπραξίας: α) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΜΗΧΑΝΙΚΗ Α.Ε.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, οδός Μεγ. Αλεξάνδρου αρ. 91 και 25ης Μαρτίου, β) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΕΜΠΕΔΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», που εδρεύει στην Κηφισιά Αττικής, οδός Αμαλιάδος αρ. 15 και Καλαβρύτων, γ) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «Α.Ε.Γ.Ε.Κ. ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΕΝΙΚΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΩΝ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΩΝ ΓΕΩΡΓΙΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΣΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ» και τον διακριτικό τίτλο «Α.Ε.Γ.Ε.Κ.», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής, οδός Αμαρουσίου-Χαλανδρίου αρ. 18-20 και δ) της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΥΝΑΜΙΚΗ ΑΤΕΒΕ», που εδρεύει στην Αγία Παρασκευή Αττικής, οδός Αιγαίου Πελάγους αρ. 58, οι οποίες παρέστησαν με τις δικηγόρους 1) Ελένη Ζέππου (Α.Μ. 13850) και β) Όλγα Αγγελοπούλου (Α.Μ. 20393) που τις διόρισαν με πληρεξούσιο,
κατά του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «ΣΥΝΔΕΣΜΟΣ ΔΗΜΩΝ ΠΕΙΡΑΙΑ ΚΑΙ ΔΥΤΙΚΗΣ ΑΤΤΙΚΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΔΡΥΣΗ ΚΟΙΝΟΥ ΝΕΚΡΟΤΑΦΕΙΟΥ», που εδρεύει στο Κτήριο Διοίκησης του Νεκροταφείου στη θέση Σχιστού Περάματος Σκαραμαγκά, το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Φίλιππο Κοτέα (Α.Μ. 1078 Δ.Σ. Πειραιά), που τον διόρισε με απόφαση της Εκτελεστικής του Επιτροπής.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία των Ανωνύμων Εταιρειών επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 432/2006 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Συμβούλου Μ. Καραμανώφ.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τις πληρεξούσιες των αναιρεσειόντων εταιρειών, οι οποίες ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του αναιρεσιβλήτου Ν.Π.Δ.Δ, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την υπό κρίσιν αίτηση, για την άσκηση της οποίας κατεβλήθη το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 1046548, 1046550, 1046552-3, 2257890-1, 3746751-2, 3746288/07 ειδικά γραμμάτια παραβόλου) ζητείται η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 432/2006 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, με την οποία απερρίφθη ως απαράδεκτη αγωγή της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας.
2. Επειδή η υπόθεση εισάγεται ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως κατόπιν της υπ’ αριθμ. 2488/2008 αποφάσεως της πενταμελούς συνθέσεως του ΣΤ΄ Τμήματος.
3. Επειδή, εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αιτούσα Κοινοπραξία αναδείχθηκε, ύστερα από δημοπρασία που διενεργήθηκε στις 20.5.1994, ανάδοχος του έργου «Μελέτη-Κατασκευή-Χρηματοδότηση του έργου «Νεκροταφείο Συνδέσμου Δήμων Πειραιά και Δυτικής Αττικής» στη θέση «Λακώματα Σχιστού Σκαραμαγκά». Σύμφωνα με την από 26-27.7.1994 σύμβαση παραχώρησης, το έργο θα εκτελούνταν με το σύστημα της προσφοράς μελέτης και κατασκευής, καθώς και της προσφοράς με άλλα ανταλλάγματα (άρθρο 4 παρ. 4 περ. ε΄ του ν. 1418/1984 και 10, 13 του π.δ. 609/85). Με την παρ. 5 του άρθρου 15 της παραπάνω σύμβασης παραχώρησης ορίσθηκε ότι: «Από την έναρξη λειτουργίας του έργου οι Δήμοι που συνιστούν τον συμβαλλόμενο Σύνδεσμο υποχρεούνται να σταματήσουν την λειτουργία των υπαρχόντων Νεκροταφείων τους και να κάνουν αποκλειστική χρήση του συγκεκριμένου έργου», ενώ με το άρθρο 7 αυτής ορίσθηκε ότι «οι συμβαλλόμενοι συμφωνούν ποινική ρήτρα σε βάρος του συνδέσμου: 1) . . . 2) 500 εκ. δρχ. σε κάθε μία περίπτωση παραβάσεως των υποχρεώσεων οιουδήποτε Δήμου που συνιστούν τον συμβαλλόμενο Σύνδεσμο σχετικά με την υποχρέωσή του να σταματήσει τη λειτουργία υπάρχοντος Νεκροταφείου (Αναστάσεως-Νεαπόλεως-Περάματος) και να κάνει αποκλειστική χρήση του συγκεκριμένου έργου. Η επανειλημμένη κατάπτωση της ποινικής ρήτρας για κάθε μία τυχόν παράβαση επέρχεται σε βάρος του Συνδέσμου ανεξαρτήτως του Δήμου-μέλους το οποίο παραβιάζει την πιο πάνω υποχρέωσή του». Με την από 14.5.2004 αγωγή της η αναιρεσείουσα Κοινοπραξία και οι εταιρίες που συνιστούν τα μέλη της ισχυρίστηκαν ότι, παρά την ύπαρξη συμβατικής υποχρέωσης για τη διακοπή της λειτουργίας των Νεκροταφείων των κατ’ ιδίαν Δήμων από την έναρξη λειτουργίας του Διαδημοτικού Νεκροταφείου και εφεξής και την αποκλειστική χρήση έκτοτε του Νεκροταφείου αυτού, για την παράβαση της οποίας από οποιονδήποτε Δήμο συμφωνήθηκε ποινική ρήτρα 500.000.000 δρχ., οι Δήμοι Πειραιώς, Νίκαιας και Περάματος δεν προέβησαν στην ολοσχερή διακοπή της λειτουργίας των Νεκροταφείων τους, ούτε έκαναν αποκλειστική χρήση του κατασκευασθέντος Νεκροταφείου, το οποίο άρχισε να λειτουργεί από 28.2.1998, με αποτέλεσμα να έχουν πληρωθεί οι προϋποθέσεις επανειλημμένης κατάπτωσης σε βάρος του αναιρεσιβλήτου Συνδέσμου της συμφωνηθείσας ποινικής ρήτρας των 500.000.000 δρχ. για κάθε παράβαση. Για το λόγο αυτό ζήτησαν να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του αναιρεσιβλήτου Συνδέσμου να τους καταβάλει το ποσό των 1.500.000.000 δρχ. ή 4.402.054 ευρώ, νομιμοτόκως από τότε που κατέστη απαιτητό, άλλως από την επίδοση της αγωγής και έως την εξόφληση. Την ως άνω αγωγή το Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς, με την υπ’ αριθμ. 432/2006 απόφασή του, απέρριψε ως απαράδεκτη με την αιτιολογία ότι το ένδικο βοήθημα που θα έπρεπε να ασκηθεί ήταν η προσφυγή, καθόσον επρόκειτο για διαφορά από την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης για την κατασκευή δημοσίου έργου.
4. Επειδή, κατά την έννοια των άρθρων 94 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος και των διατάξεων των άρθρων 2 και 7 παρ. 2 του ν. 1406/1983 (Α΄ 182) των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/84 (Α΄ 23), όταν εκδίδεται από τη Διοίκηση πράξη βλαπτική για τον ανάδοχο, αυτός οφείλει, επί ποινή απαραδέκτου, πρώτα να ακολουθήσει την προβλεπόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 12 και 13 του ν. 1418/1984 διαδικασία διοικητικής επιλύσεως της διαφοράς και, μόνο, κατόπιν να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο διοικητικό εφετείο, είτε κατά της πράξεως, στην οποία η διαδικασία αυτή κατέληξε, είτε κατά της παραλείψεως εκδόσεώς της (ΣτΕ 2645/1992, 3324/1998, 1127/2003). Όταν, όμως, δεν πρόκειται περί βλαπτικής για τον ανάδοχο πράξεως της Διοικήσεως, αλλά, αντίθετα, περί πράξεως της οποίας αυτός επιδιώκει την υλοποίηση, όπως επί πράξεως της Διευθύνουσας Υπηρεσίας περί εγκρίσεως του τελικού λογαριασμού του έργου, η οποία αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του, τότε, στην περίπτωση που, στη συνέχεια, η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του, το ένδικο μέσο με το οποίο ο ανάδοχος μπορεί να διεκδικήσει δικαστικά την απαίτησή του, είναι η ευθεία αγωγή για αποζημίωση, η οποία εκδικάζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο (βλ. ΣΕ 1591/2007). Περαιτέρω, αν η έκδοση εκτελεστής πράξεως δεν προβλέπεται ειδικώς από τον νόμο ή την σύμβαση, η τυχόν αναφυομένη μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου διαφορά δεν δύναται να αχθεί ευθέως ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας με την έγερση αγωγής, αλλά πρέπει πάντως να προκληθεί η έκδοση διοικητικής πράξεως με την υποβολή σχετικού αιτήματος εκ μέρους του αναδόχου, ο οποίος, σε περίπτωση απορρίψεως αυτού, οφείλει να ακολουθήσει την σχετική ενδικοφανή διαδικασία και εν συνεχεία να ασκήσει προσφυγή στο αρμόδιο Διοικητικό Εφετείο.
5. Επειδή, εν προκειμένω, το δικάσαν εφετείο απέρριψε ως απαράδεκτη την αγωγή της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας με την αιτιολογία ότι «η ένδικη διαφορά που προέκυψε από την επικαλούμενη αντισυμβατική συμπεριφορά του εναγομένου Συνδέσμου και ειδικότερα τριών Δήμων-μελών αυτού πηγάζει από τη σύμβαση εκτελέσεως του ως άνω έργου και συγκεκριμένα από τα άρθρα 15 παρ. 5 και 7 περ. 2 αυτής. Συνεπώς, για την ικανοποίηση της ως άνω αξιώσεως των εναγουσών περί καταβολής της καταπεσούσης, κατά τους ισχυρισμούς τους, ποινικής ρήτρας, η οποία προϋποθέτει ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών άρθρων της συμβάσεως, θα έπρεπε αυτές να ασκήσουν, μετά τήρηση μάλιστα της προσήκουσας διοικητικής διαδικασίας, προσφυγή διότι, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, η δικαστική επίλυση όλων εν γένει των διαφορών από την εκτέλεση δημοσίων ή δημοτικών έργων, και αυτών ακόμη που έχουν ως αντικείμενο την ανόρθωση ζημίας που προκλήθηκε από ενέργειες ή παραλείψεις των δημοσίων αρχών κατά την εκτέλεση δημοσίου έργου, επιδιώκεται με άσκηση προσφυγής, μετά τήρηση της διαγραφομένης από το νόμο διοικητικής διαδικασίας». Η κρίση αυτή του δικαστηρίου της ουσίας είναι, κατά τα προεκτεθέντα νόμιμη, διότι στην προκειμένη περίπτωση η χρηματική αξίωση της αναιρεσειούσης εκ της καταπτώσεως της ποινικής ρήτρας δεν ήταν βεβαία και εκκαθαρισμένη, αλλ’ αντιθέτως υπήρχε στάδιο ουσιαστικής κρίσεως τόσον ως προς την κατ’ αρχήν ύπαρξη, όσον και ως προς το ύψος της απαιτήσεως, η κρίση δε αυτή έπρεπε να προκληθεί εκ μέρους της αναδόχου κοινοπραξίας δια της υποβολής προς τον κύριο του έργου σχετικού αιτήματος και της τηρήσεως, εν συνεχεία, σε περίπτωση απορρίψεως αυτού, της σχετικής ενδικοφανούς διαδικασίας. Κατά συνέπεια, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου πρώτος λόγος αναιρέσεως.
6. Επειδή προβάλλεται ότι έσφαλε το δικάσαν Δικαστήριο, διότι παρέλειψε να εκτιμήσει αν το δικόγραφο της αγωγής της αναιρεσειούσης κοινοπραξίας ηδύνατο να ερμηνευθεί ως προσφυγή. Ανεξαρτήτως, όμως, ότι στο εν λόγω δικόγραφο ρητώς αναφέρεται ότι πρόκειται περί αγωγής, διότι μόνο με το ένδικο τούτο βοήθημα δύναται κατά νόμον να επιδιωχθεί η ικανοποίηση της αξιώσεως της κοινοπραξίας, ο λόγος είναι πάντως απορριπτέος, διότι η αναιρεσείουσα δεν προβάλλει ότι είχε επικαλεστεί ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας την υποβολή αιτήματος προς την αναθέτουσα αρχή για την έκδοση της σχετικής διοικητικής πράξεως, ούτε προκύπτει το πραγματικό αυτό εκ της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως.
7. Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, η υπό κρίσιν αίτηση πρέπει να απορριφθεί, παρέλκει δε, ως αλυσιτελης, η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την υπό κρίσιν αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παράβολου.
Επιβάλλει εις βάρος της αναιρεσειούσης κοινοπραξίας την δικαστική δαπάνη του αναιρεσιβλήτου Συνδέσμου εξ ευρώ εννιακοσίων είκοσι (920).
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 11 Δεκεμβρίου 2008
Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος Ο Γραμματέας
Ευδ. Γαλανού Ι. Μητροτάσιος
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 16ης Νοεμβρίου 2009.
Ο Πρόεδρος του Στ’ Τμήματος Ο Γραμματέας
Ν. Σακελλαρίου Ι. Μητροτάσιος
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ……………………………………….
Ο Πρόεδρος του ΣΤ΄ Τμήματος H Γραμματέας του ΣΤ΄ Τμήματος
./.
./.