ΣτΕ 2531/2011 (Δ΄ τμ.) Φαρμακοποιός Φωκίδας
Σωτ.Ρίζος, Πρόεδρος, Εισηγήτρια Ε. Σάρπ
Κρίθηκε ομόφωνα συνταγματική η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 12 του Ν. 3457/2006, με την οποία θεσπίζονται και πάλι πληθυσμιακά κριτήρια κατά τη χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου. Η διάταξη αυτή δεν αντίκειται στην παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος που εγγυάται την επαγγελματική ελευθερία, καθώς ο περιορισμός επιβλήθηκε για λόγους αναγόμενους στην προστασία της δημόσιας υγείας. Επιβλήθηκε, στα πλαίσια της, κατά τα άρθρα 21 παρ. 3 και 22 παρ. 5 του Συντάγματος, μέριμνας του Κράτους για την υγεία των πολιτών – για την οποία οφείλει να μεριμνά και προληπτικώς – και την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, αφ’ ενός μεν για λόγους προστασίας της δημοσίας υγείας και αφ’ ετέρου για λόγους προστασίας των διαθεσίμων για την υγειονομική περίθαλψη από το Δημόσιο και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως οικονομικών πόρων. Είναι δε σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας, διότι δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι προδήλως απρόσφορος για την επίτευξη των επιδιωκομένων από τις διατάξεις του νόμου σκοπών, ούτε υπερβαίνει το αναγκαίο για την επίτευξη των εν λόγω σκοπών μέτρο ή τα επιβαλλόμενα από την αρχή της αναλογικότητας όρια. Περαιτέρω, ο περιορισμός δεν προσκρούει στις ρυθμίσεις του ενωσιακού δικαίου για την ελευθερία εγκατάστασης. Παραπομπή του ζητήματος στην Ολομέλεια.
Να σημειωθεί οτι με την ΣτΕ 3665/2005 (Ολομ.) Φαρμακοποιός Αθηνών – Αντισυνταγματικά τα πληθυσμιακά κριτήρια ίδρυσης Φαρμακείου. Κρίθηκε κατά πλειοψηφία αντισυνταγματική η διάταξη του άρθρου 2 του Ν. 1963/1991 με την οποία θεσπίζονται πληθυσμιακά κριτήρια για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου. Ο συγκεκριμένος περιορισμός αντίκειται στην παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος που εγγυάται την επαγγελματική ελευθερία, καθώς το μέτρο αποσκοπεί στην εξασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων και δεν συνδέεται με την προστασία της δημόσιας υγείας. Αντίθετη μειοψηφία.
Απόφαση
Με την αίτηση ο αιτών επιδιώκει να ακυρωθεί η σιωπηρή απόρριψη από τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Φωκίδας της από 3.9.2008 αιτήσεώς του για χορήγηση σε αυτόν άδειας ιδρύσεως φαρμακείου στο Δήμο Λιδωρικίου… και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Συμβούλου Ε. Σαρπ.
2. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, ο αιτών φαρμακοποιός έχει λάβει άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου σε δημοτικό διαμέρισμα του Δήμου του Νομού Φωκίδας. Με την από 3.9.2008 αίτησή του δε ζήτησε να του χορηγηθεί άδεια ιδρύσεως φαρμακείου σε άλλο Δήμο (και, ειδικώτερα, στην έδρα του Δήμου (….), η οποία ευρίσκεται στο, κατά τις διατάξεις του ν. 2539/1997, Δημοτικό Διαμέρισμα ….). Με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η ακύρωση της σιωπηρής απορρίψεως της ανωτέρω αιτήσεως με την πάροδο τριμήνου από την υποβολή της.
3. Επειδή, με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται η προσωπική και οικονομική ελευθερία ως ατομικό δικαίωμα. Ειδικώτερη εκδήλωση αυτής της ελευθερίας αποτελεί η επαγγελματική ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία επιλογής και ασκήσεως ορισμένου επαγγέλματος, ως αναγκαίου στοιχείου της προσωπικότητος του ατόμου. Στην ελευθερία αυτή μπορεί ο νόμος να επιβάλει περιορισμούς για λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, οι οποίοι, σε κάθε περίπτωση, πρέπει να ορίζονται γενικώς κατά τρόπο αντικειμενικό και να τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της ρυθμιζομένης επαγγελματικής δραστηριότητος. Η νομοθετική ρύθμιση που περιορίζει την ελευθερία αυτή δεν μπορεί να έχει ως μοναδικό σκοπό την προστασία του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα προς βλάβη εκείνων που ενδιαφέρονται να ασκήσουν το επάγγελμα αυτό. Εξ άλλου, σύμφωνα με την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (βλ. ήδη άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του έτους 2001), οι επιβαλλόμενοι από τον νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι, εν σχέσει προς αυτόν (βλ. Σ.τ.Ε. Ολομ. 1991, 3665/2005, 2204 – 2224/2010). Ειδικώτερα, όταν ο θεσπιζόμενος περιορισμός αφορά όχι απλώς την άσκηση, αλλά την πρόσβαση στο επάγγελμα προσώπων που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τον νόμο σκοπού (βλ. Σ.τ.Ε. Ολομ. 3665/2005).
7. Επειδή, ο ν. 5607/1932 «περί κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της φαρμακευτικής νομοθεσίας» (ΦΕΚ Α΄ 300) όριζε ότι η άδεια ιδρύσεως φαρμακείου χορηγείται σε φαρμακοποιούς που έχουν τα νόμιμα προσόντα (άρθρο 1), περαιτέρω δε καθόριζε τον αριθμό των ιδρυομένων φαρμακείων σε κάθε περιοχή της χώρας βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων, δηλαδή αναλογίας τούτων προς τον πληθυσμό (άρθρο 3), και επιπλέον απαιτούσε την τήρηση ελαχίστων αποστάσεων μεταξύ των ιδρυομένων φαρμακείων και μεταξύ αυτών και των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων (άρθρο 20). Ακολούθησε ο αν.ν. 751/1937 (ΦΕΚ Α΄ 239), με το άρθρο 2 του οποίου επήλθαν τροποποιήσεις στις πληθυσμιακές αναλογίες που λαμβάνονταν υπ’ όψη για την ίδρυση φαρμακείων. Με τον αν.ν. 517/1968 (ΦΕΚ Α΄ 188) κατηργήθησαν όλοι οι έως τότε περιορισμοί για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείων, με την επιφύλαξη μόνον της συνδρομής προϋποθέσεων που αφορούσαν στο πρόσωπο του ζητούντος την χορήγηση της αδείας αυτής (άρθρα 1 και 2). Επηκολούθησε ο ν. 328/1976 (ΦΕΚ Α΄ 128), ο οποίος δεν έθεσε για την ίδρυση φαρμακείου πληθυσμιακά κριτήρια, αλλά καθόρισε (άρθρο 7) για τα ιδρυόμενα φαρμακεία ελάχιστες αποστάσεις μεταξύ αυτών και των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων. Στην συνέχεια με τον ν. 1963/1991 (ΦΕΚ Α΄ 138) τροποποιήθηκαν και συμπληρώθηκαν διατάξεις της φαρμακευτικής νομοθεσίας. Ειδικώτερα, με το άρθρο 1 του εν λόγω ν. 1963/1991 αφ’ ενός μεν ορίσθηκε ότι «Αδεια ιδρύσεως φαρμακείου για δήμο ή κοινότητα της Χώρας χορηγείται μετά γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου με απόφαση του αρμόδιου νομάρχη» (παρ. 1) και αφ’ ετέρου καθορίσθηκαν οι προϋποθέσεις, που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτουμένου την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου (παρ. 2 και 3). Με το άρθρο 2 του ίδιου νόμου θεσπίσθηκαν και πάλι πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου. Ειδικώτερα, στο άρθρο αυτό ορίζοντο τα εξής : «1. Για τον αριθμό των χορηγούμενων για κάθε δήμο ή κοινότητα της Χώρας αδειών ιδρύσεως φαρμακείων από 1.1.1997 τίθενται τα εξής πληθυσμιακά όρια : α) Για δήμους ή κοινότητες με πληθυσμό μέχρι 3.000 κατοίκους, εφ’ όσον δεν λειτουργεί φαρμακείο, επιτρέπεται η χορήγηση μιας μόνο άδειας ιδρύσεως φαρμακείου. β) Για δήμους ή κοινότητες με πληθυσμό από 3.001 μέχρι 10.000 κατοίκους απαιτείται αναλογία 3.000 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. γ) Για δήμους με πληθυσμό από 10.001 μέχρι 100.000 κατοίκους απαιτείται αναλογία 2.500 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. δ) Για δήμους με πληθυσμό άνω των 100.001 κατοίκων απαιτείται αναλογία 2.000 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. 2. Τα πληθυσμιακά όρια της προηγούμενης παραγράφου δεν ισχύουν για τους φαρμακοποιούς που κατέχουν ή πρόκειται να αποκτήσουν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος στην Ελλάδα μέχρι 31.12.1996. 3. Ο πληθυσμός υπολογίζεται με βάση τα αποτελέσματα της τελευταίας επίσημης απογραφής του Κράτους». Η θέσπιση των πληθυσμιακών αυτών κριτηρίων απέβλεπε, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ανωτέρω νόμου, στην εξασφάλιση λειτουργικής και οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων και κατ’ επέκταση στην αποτροπή κινδύνων της δημοσίας υγείας. Εξ άλλου, με το άρθρο 6 του ανωτέρω ν. 1963/1991 αντικαταστάθηκε μεν το άρθρο 7 του ν. 328/1976, όπως είχε εν τω μεταξύ τροποποιηθεί, αλλά διατηρήθηκε σε ισχύ η επαναθεσπισθείσα με αυτό προϋπόθεση της τηρήσεως ελάχιστης αποστάσεως μεταξύ ήδη λειτουργούντος και μέλλοντος να λειτουργήσει φαρμακείου. Εν όψει των τροποποιήσεων, που επήλθαν στην πρωτοβάθμια τοπική αυτοδιοίκηση με τον ν. 2539/1997 (ΦΕΚ Α΄ 244), με την παρ. 1 του άρθρου 24 του ν. 2716/1999 (ΦΕΚ Α΄ 96) αντικαταστάθηκε η παρατεθείσα ανωτέρω παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 1963/1991 ως εξής : «Άδεια ιδρύσεως φαρμακείου χορηγείται μετά γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου με απόφαση του αρμόδιου νομάρχη : α) Για δήμο ή κοινότητα της χώρας στον οποίο δεν επήλθε μεταβολή με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997 … και β) για συγκεκριμένο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα δήμου ή κοινότητας που συνεστήθη με τις διατάξεις του ίδιου ως άνω άρθρου. Οι διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 1963/1991 … εφαρμόζονται ανάλογα και στις περιπτώσεις των καταργηθέντων δήμων και κοινοτήτων, όπου δε σε αυτές αναφέρεται ο όρος δήμος ή κοινότητα, νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα στο οποίο αντιστοιχεί ο καταργηθείς με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997 … Ο.Τ.Α. …». Με την υπ’ αριθ. 3133/2003 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι ο θεσπισθείς με το προαναφερθέν άρθρο 7 του ν. 328/1976, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 6 του ν. 1963/1991, περιορισμός της τηρήσεως αποστάσεως μεταξύ των φαρμακείων δεν προσκρούει στην κατοχυρωμένη από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος επαγγελματική ελευθερία, εν όψει των σκοπών, που επεδίωκε ο νομοθέτης με την θέσπισή του, μεταξύ των οποίων περιλαμβανόταν και η ορθολογικότερη διασπορά των φαρμακείων σε μια πόλη, χάριν της καλύτερης εξυπηρετήσεως του κοινού. Αντιθέτως, με την υπ’ αριθ. 3665/2005 απόφαση της Ολομελείας του Δικαστηρίου, οι διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 1963/1991, με τις οποίες θεσπίσθηκαν πληθυσμιακά κριτήρια για την ίδρυση φαρμακείου, κρίθηκαν ανίσχυρες ως αντίθετες με το προαναφερθέν άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, εν όψει του, κατά τα αναφερόμενα στην εισηγητική έκθεση του νόμου, επιδιωκομένου με τις διατάξεις αυτές σκοπού της εξασφαλίσεως της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων και κατ’ επέκταση της προστασίας της δημοσίας υγείας. Το ανωτέρω άρθρο 2 του ν. 1963/1991 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006 (ΦΕΚ Α΄ 93). Με το άρθρο αυτό του νεωτέρου νόμου, το οποίο άρχισε να ισχύει από την δημοσίευση του εν λόγω νόμου (βλ. άρθρο 17 αυτού) στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δηλαδή από 8.5.2006, διατηρήθηκαν τα πληθυσμιακά κριτήρια για την ίδρυση φαρμακείων και απλώς μειώθηκε ο αριθμός των κατοίκων που απαιτείται για την ίδρυση φαρμακείου εν σχέσει με εκείνον που προέβλεπε το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 1963/1991, όπως είχε πριν από την αντικατάστασή του, ενώ επιπλέον δεν επαναλήφθηκε και η προβλεπόμενη στην παρ. 2 του εν λόγω (αρχικού) άρθρου 2 εξαίρεση από το πληθυσμιακό κριτήριο των φαρμακοποιών, που κατείχαν ή επρόκειτο να αποκτήσουν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος έως τις 31.12.1996.
Ειδικώτερα, το άρθρο 2 του ν. 1963/1991, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο που συμπληρώθηκε τρίμηνο από την υποβολή της αιτήσεως του αιτούντος περί χορηγήσεως σε αυτόν αδείας ιδρύσεως φαρμακείου στον Δήμο Γαλαξιδίου, δηλαδή μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 3457/2006, όριζε τα εξής : «1. Για την προστασία της Δημόσιας Υγείας και την ορθολογική κατανομή των φαρμακείων στην επικράτεια, καθορίζονται τα ακόλουθα όρια στους δήμους και τα δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα, όπως αυτά αναφέρονται στο άρθρο 1 του ν. 2539/1997 (ΦΕΚ 244 Α΄). Στους δήμους και τα δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα με πληθυσμό μέχρι χίλιους πεντακόσιους (1.500) κατοίκους επιτρέπεται η χορήγηση μίας μόνον άδειας φαρμακείου, β) στους δήμους και τα δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα με πληθυσμό χίλιους πεντακόσιους έναν (1.501) και άνω κατοίκους απαιτείται αναλογία χιλίων πεντακοσίων (1.500) κατοίκων για κάθε φαρμακείο. 2. Ο πληθυσμός υπολογίζεται με βάση το αποτέλεσμα της τελευταίας απογραφής». Εξ άλλου, με την παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 13 του ν. 3457/2006 διατηρήθηκε σε ισχύ η προϋπόθεση της τηρήσεως αποστάσεων μεταξύ φαρμακείων και απλώς τροποποιήθηκαν οι θεσπίζουσες την προϋπόθεση αυτή διατάξεις του προαναφερθέντος άρθρου 7 του ν. 328/1976, όπως είχε αντικατασταθεί. Με την παρ. δε 1 του άρθρου 14 του ανωτέρω ν. 3457/2006 αντικαταστάθηκε η παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 1963/1991, όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 1 του άρθρου 24 του ν. 2716/1999, ως εξής : «Άδεια ίδρυσης φαρμακείου χορηγείται, μετά από γνώμη του οικείου Φαρμακευτικού Συλλόγου, με απόφαση του αρμόδιου Νομάρχη για δήμο ή κοινότητα της χώρας στον οποίο δεν επήλθε μεταβολή με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997 …, καθώς και για δήμο ή κοινότητα που αποτελεί, αντίστοιχα, δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα του συνιστώμενου με τον ως άνω νόμο νέου δήμου. Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του ν. 1963/1991 … εφαρμόζονται ανάλογα και στις περιπτώσεις των καταργηθέντων δήμων και κοινοτήτων, όπου δε σε αυτές αναφέρεται ο όρος δήμος ή κοινότητα νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα, στο οποίο αντιστοιχεί ο Ο.Τ.Α. που καταργήθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 2539/1997». Στην αιτιολογική έκθεση του νεωτέρου ν. 3457/2006 αναφέρεται η σημασία του επαγγέλματος του φαρμακοποιού και του έργου που επιτελεί, τονίζεται η ανάγκη εξασφαλίσεως, μεταξύ άλλων, της άμεσης προσβάσεως του πολίτη σε όλα τα απαιτούμενα φάρμακα και της οικονομικής βιωσιμότητας του ασφαλιστικού συστήματος και επισημαίνεται ότι «Η ενδεχόμενη ύπαρξη μη ισόρροπης χωροταξικής κατανομής των φαρμακείων έχει ως συνέπεια την ανάπτυξη αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ αυτών και ειδικότερα : α) Παρατηρούνται φαινόμενα αθέμιτων συναλλαγών με προκλητή ζήτηση υγείας. β) Αναπτύσσεται η κατευθυνόμενη συνταγογραφία, σε βάρος των συμφερόντων του Δημοσίου και των Ασφαλιστικών Οργανισμών. γ) Αυξάνονται τα ιατρογενή νοσήματα. δ) Παρατηρείται μεγάλη αύξηση του αριθμού των φαρμακείων στα μεγάλα αστικά κέντρα, σε βάρος της περιφέρειας και ιδιαίτερα των ακριτικών περιοχών της χώρας. ε) Δημιουργείται θέμα άνισης μεταχείρισης των ημεδαπών φαρμακοποιών, σε σχέση με τους φαρμακοποιούς των χωρών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στις οποίες ισχύουν αυστηρότατες πληθυσμιακές και χωροταξικές ρυθμίσεις. Η πιο σύγχρονη λύση είναι η θεσμοθέτηση εθνικού και περιφερειακού χωροταξικού σχεδιασμού για την ίδρυση φαρμακείων. Ο σχεδιασμός πρέπει να λαμβάνει υπόψιν τις ιδιαιτερότητες που χαρακτηρίζουν τις επί μέρους περιφέρειες της χώρας, όπως οι νησιωτικές και οι ορεινές περιοχές, και να θεμελιώνεται στις αρχές της βιωσιμότητας των φαρμακείων, της διασφάλισης της εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς φαρμάκου και ιδίως της προστασίας της δημόσιας υγείας και της ευχερούς πρόσβασης των πολιτών στην αγορά φαρμάκου. … Σήμερα στη χώρα μας υπάρχουν περίπου 10.000 φαρμακεία, σε πολλές περιπτώσεις κακώς κατανεμημένα. Οι προτεινόμενες διατάξεις αποτελούν έναν ελάχιστο τρόπο εξορθολογισμού του συστήματος Φαρμακευτικής Περίθαλψης, στο πλαίσιο ενός συνολικού Εθνικού Χωροταξικού προγραμματισμού». Περαιτέρω, επισημαίνεται στην ανωτέρω αιτιολογική έκθεση ότι και το μέτρο της τηρήσεως αποστάσεων μεταξύ των λειτουργούντων σε συγκεκριμένη περιοχή φαρμακείων αποβλέπει στην εξασφάλιση της χωροταξικώς ισόρροπης αναπτύξεως της λειτουργίας των φαρμακείων. Εξάλλου, προς αντιμετώπιση του προβλήματος της απροθυμίας των φαρμακοποιών να ιδρύσουν φαρμακεία σε απομονωμένες περιοχές, λόγω του δυσχερούς της διασφαλίσεως της οικονομικής βιωσιμότητας αυτών ως εκ του μικρού πληθυσμού, με το άρθρο 32 του ν. 3402/2005 (ΦΕΚ Α΄ 258) θεσπίσθηκε ρύθμιση, με την οποία επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση των παγίων διατάξεων περί χορηγήσεως αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου, η χορήγηση στα σωματεία των διανεμητικών λογαριασμών των Φαρμακευτικών Συλλόγων Δωδεκανήσου και Χίου ή σε φαρμακοποιό που έχει φαρμακείο σε γειτονικό δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων Δωδεκανήσου και Χίου αδείας για την ίδρυση και λειτουργία παραρτημάτων φαρμακείων αντιστοίχως στα νησιά Τήλο, Αστυπάλαια, Καστελλόριζο, Χάλκη και Λειψούς της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Δωδεκανήσου και στα νησιά Ψαρά και Οινούσες της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Χίου, εφ’ όσον στα νησιά αυτά δεν λειτουργούν φαρμακεία. Με την παράγραφο δε 5 του ανωτέρω άρθρου 32 του ν. 3402/2005 παρέχεται εξουσιοδότηση για την, με κοινή υπουργική απόφαση, επέκταση της δυνατότητας λειτουργίας παραρτημάτων φαρμακείων και σε άλλα δημοτικά διαμερίσματα ή κοινότητες της ηπειρωτικής Ελλάδος, εφ’ όσον δεν λειτουργεί φαρμακείο στις περιοχές αυτές.
5. Επειδή, από τα εκτεθέντα ανωτέρω προκύπτει ότι με την νεώτερη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006 θεσπίσθηκαν και πάλι πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, τα οποία, περιορίζοντα τις περιοχές, στις οποίες είναι δυνατή η ίδρυση νέων φαρμακείων, συνεπάγονται περιορισμό όχι απλώς στην άσκηση, αλλά στην πρόσβαση στο ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, το οποίο αποτελεί διαφορετικό επάγγελμα από άλλες επαγγελματικές δραστηριότητες, κυρίως μισθωτές, που, κατά την ισχύουσα νομοθεσία, μπορεί επίσης να ασκήσει ο κάτοχος αδείας ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού. Σε τέτοιες περιπτώσεις αναφέρονται α) τα άρθρα 89 του ν. 2072/1992 (ΦΕΚ Α΄ 123) και 40 του ν. 2519/1997 (ΦΕΚ Α΄ 165) περί συστάσεως, αντιστοίχως, κλάδου νοσοκομειακών φαρμακοποιών και κλάδου νοσοκομειακών φαρμακοποιών του Ε.Σ.Υ., β) το παράρτημα Δ΄ τμήμα Ε΄ («ειδικό προσωπικό») περ. 6 του π.δ. 517/1991 (ΦΕΚ Α΄ 202), με το οποίο προβλέπεται ότι, σε περίπτωση που ιδιωτική κλινική υποχρεούται να διαθέτει φαρμακείο, πρέπει να έχει έναν τουλάχιστον φαρμακοποιό με άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, γ) το άρθρο 29 του ν. 5607/1932, το οποίο ορίζει ότι εργοστάσια ή εργαστήρια φαρμακευτικών προϊόντων πρέπει να διευθύνονται από χημικό ή επιστήμονα φαρμακοποιό, δ) το άρθρο 5 παρ. 2 του αν.ν. 517/1968, το οποίο προβλέπει την διατήρηση σε λειτουργία κληρονομικού φαρμακείου με υπεύθυνο επιστήμονα φαρμακοποιό, ε) το άρθρο 2 του ν.δ. 363/1941 (ΦΕΚ Α΄ 268), το οποίο ορίζει ότι άδεια ιδρύσεως φαρμακαποθήκης χορηγείται σε φαρμακοποιούς. Ο ανωτέρω, όμως, περιορισμός, ο οποίος ορίζεται γενικώς και κατά τρόπο αντικειμενικό και αφορά ένα επάγγελμα, η άσκηση του οποίου συνδέεται αμέσως με την δημοσία υγεία, αποσκοπεί, κατά τα εκτιθέμενα και στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3457/2006, στην καταπολέμηση του πληθωρισμού των φαρμακείων με τις εντεύθεν γεννώμενες παρενέργειες, όπως είναι τα φαινόμενα υπερσυνταγογραφήσεως και κατευθυνομένης συνταγογραφήσεως, τα οποία προκάλεσε, και στο παρελθόν, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, η υπέρμετρη, εν όψει του μεγέθους του πληθυσμού και των αναγκών του σε φάρμακα, αύξηση του αριθμού των φαρμακείων, ιδιαιτέρως στα μεγάλα αστικά κέντρα, και η συνεπεία τούτου ανάπτυξη αθεμίτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακοποιών, στην προσπάθειά τους να εξασφαλίσουν την οικονομική βιωσιμότητα των επιχειρήσεών τους. Τα φαινόμενα αυτά, εκτός των επιπτώσεων που μπορεί να έχουν για την δημοσία υγεία – εν όψει, προφανώς, του ότι, σε περίπτωση που τα φάρμακα λαμβάνονται χωρίς λόγο, ενδέχεται να προκαλέσουν σοβαρή βλάβη της υγείας – έχουν ως συνέπεια και την οικονομική επιβάρυνση του Δημοσίου και των ασφαλιστικών οργανισμών, των οποίων απειλείται η οικονομική βιωσιμότητα. Περαιτέρω, η θέσπιση της ανωτέρω ρυθμίσεως αποβλέπει, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του ν. 3457/2006, και στην εξασφάλιση της ορθολογικής κατανομής των φαρμακείων στις διάφορες περιοχές της χώρας και, δια του τρόπου αυτού, στην εξασφάλιση της ευχερούς προσβάσεως όλων των κατοίκων στην αγορά φαρμάκου, υπό την έννοια, προφανώς, ότι, εφ’ όσον οι φαρμακοποιοί δεν θα μπορούν, λόγω των πληθυσμιακών κριτηρίων, να ιδρύσουν φαρμακείο σε περιοχές, στις οποίες υπάρχει ήδη επαρκής αριθμός φαρμακείων, θα υποχρεωθούν εκ των πραγμάτων να επιδιώξουν την ίδρυση φαρμακείου σε περιοχές, στις οποίες υπάρχει έλλειψη φαρμακείων. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι ο επίμαχος περιορισμός επιβλήθηκε προς εξυπηρέτηση σκοπών, οι οποίοι συνιστούν σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Ειδικώτερα δε, ο εν λόγω περιορισμός επιβλήθηκε, στα πλαίσια της, κατά τα άρθρα 21 παρ. 3 και 22 παρ. 5 του Συντάγματος, μέριμνας του Κράτους για την υγεία των πολιτών – για την οποία οφείλει να μεριμνά και προληπτικώς – και την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, αφ’ ενός μεν για λόγους προστασίας της δημοσίας υγείας με την αποτροπή του κινδύνου της καταναλώσεως φαρμάκων χωρίς να συντρέχει σχετικός λόγος και την εξασφάλιση της ευχερούς προσβάσεως όσο το δυνατόν μεγαλυτέρου αριθμού κατοίκων σε φαρμακευτική περίθαλψη και αφ’ ετέρου για λόγους προστασίας των διαθεσίμων για την υγειονομική περίθαλψη από το Δημόσιο και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως οικονομικών πόρων. Εξ άλλου, ο περιορισμός της επαγγελματικής ελευθερίας με την θέσπιση των προβλεπομένων στο άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006 πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι προδήλως απρόσφορος για την επίτευξη των επιδιωκομένων κατά τα ανωτέρω με τις διατάξεις αυτές σκοπών. Περαιτέρω, ο περιορισμός αυτός δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπερβαίνει το αναγκαίο για την επίτευξη των εν λόγω σκοπών μέτρο ή τα επιβαλλόμενα από την αρχή της αναλογικότητας όρια, εν όψει και του μειωμένου αριθμού κατοίκων, με τον οποίο συνδέεται το επίμαχο κριτήριο (αναλογία ενός φαρμακείου ανά 1.500 κατοίκους) – ο περαιτέρω έλεγχος του οποίου εκφεύγει των ορίων του ακυρωτικού ελέγχου – και λαμβανομένου υπ’ όψη και του ότι ο νομοθέτης, για την διευκόλυνση της προσβάσεως στο ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, νεωτέρων φαρμακοποιών, έχει θεσπίσει όριο ηλικίας για την υποχρεωτική αποχώρηση από το επάγγελμα αυτό (70ό έτος) με την παρ. Θ.3 του άρθρου 11 του ν. 2955/2001 (ΦΕΚ Α΄ 256). Η διάταξη αυτή κρίθηκε, με τις υπ’ αριθ. 2204 – 2224/2010 αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου, ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Αλλωστε, δεν προκύπτει ότι άλλο μέτρο, ολιγώτερο περιοριστικό της ελευθερίας ασκήσεως του ελευθέρου επαγγέλματος του φαρμακοποιού, θα απέτρεπε εξ ίσου αποτελεσματικά τους κινδύνους, οι οποίοι, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, απορρέουν από την ύπαρξη δυσαναλόγου εν σχέσει με τις ανάγκες του κοινωνικού συνόλου αριθμού φαρμακείων και την συγκέντρωσή τους σε μεγάλα αστικά κέντρα. Εξ άλλου, η καταλληλότητα του επιμάχου περιορισμού για την επίτευξη των ανωτέρω σκοπών δημοσίου συμφέροντος δεν αναιρείται από το γεγονός ότι, για να προσδιορισθεί ο αριθμός των δυναμένων να ιδρυθούν σε οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως (δήμο ή κοινότητα) ή δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα φαρμακείων, λαμβάνεται υπόψη μόνον ο πληθυσμός αυτών, και μάλιστα ο πληθυσμός που προκύπτει με βάση την τελευταία απογραφή, όχι δε και οι ιδιαιτερότητες του συγκεκριμένου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ή δημοτικού ή κοινοτικού διαμερίσματος (π.χ. αν είναι ορεινός ή νησιωτικός, αν αποτελείται από περισσότερους οικισμούς απομακρυσμένους ο ένας από τον άλλον με δυσχέρεια επικοινωνίας μεταξύ τους). Και τούτο διότι αφ’ ενός μεν με τον επίμαχο περιορισμό ο νομοθέτης επιδιώκει όχι μόνον την καλύτερη δυνατή διασπορά των φαρμακείων στο σύνολο της χώρας, αλλά και την προστασία της δημοσίας υγείας, καθώς και των διαθεσίμων για την υγειονομική περίθαλψη από το Δημόσιο και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως οικονομικών πόρων, κατά τα ήδη εκτεθέντα. Αλλωστε, από τα εκτεθέντα στην τέταρτη σκέψη προκύπτει ότι ο νομοθέτης επιδιώκει να εξασφαλίσει την ορθολογική διασπορά των φαρμακείων σε όλη την χώρα και την ευχερή πρόσβαση όσο το δυνατόν μεγαλυτέρου αριθμού κατοίκων σε φαρμακευτική περίθαλψη όχι μόνον με το επίμαχο μέτρο, αλλά και με άλλα μέτρα, όπως η τήρηση αποστάσεων μεταξύ φαρμακείων και η πρόβλεψη της, κατ’ εξαίρεση των παγίων διατάξεων, ιδρύσεως φαρμακείων σε γεωγραφικώς απομακρυσμένες περιοχές. Στο πλαίσιο δε της επιδιώξεως των αναφερθέντων σκοπών ο νομοθέτης κατήργησε, με το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006, την εξαίρεση της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 1963/1991, όπως είχε αρχικώς, από την τήρηση του κριτηρίου των πληθυσμιακών ορίων των φαρμακοποιών εκείνων, οι οποίοι απέκτησαν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος στην Ελλάδα έως τις 31.12.1996. Και τούτο διότι τυχόν διατήρηση της ισχύος της εν λόγω εξαιρέσεως θα μπορούσε να οδηγήσει σε υπονόμευση της προσπάθειας να αντιμετωπισθούν τα προβλήματα, που, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, ανέκυψαν για την δημοσία υγεία και την βιωσιμότητα του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος από την λειτουργία δυσαναλόγως μεγάλου αριθμού φαρμακείων εν σχέσει με τον πληθυσμό και την συγκέντρωσή τους στα μεγάλα αστικά κέντρα, εφ’ όσον θα μπορούσε, επί χρονικό διάστημα μη δυνάμενο εκ των προτέρων να προσδιορισθεί επακριβώς, να συνεχισθεί η ίδρυση φαρμακείων, σε αριθμό επίσης μη δυνάμενο να προσδιορισθεί, χωρίς την τήρηση των πληθυσμιακών κριτηρίων, με συνέπεια να διαιωνίζονται τα ανωτέρω προβλήματα. Η καταλληλότητα, τέλος, του επίμαχου πληθυσμιακού κριτηρίου για την εξυπηρέτηση των επιδιωκομένων από τον νομοθέτη σκοπών δεν αναιρείται από την θεωρητική δυνατότητα καθιερώσεως άλλου συστήματος ιδρύσεως φαρμακείων στους οικισμούς της Χώρας και δη συστήματος που θα λαμβάνει υπ’ όψιν κριτήρια «χωροταξικά». Τα προτεινόμενα αυτά κριτήρια, τα οποία θα ελάμβαναν υπ’ όψιν τις συγκεκριμένες συνθήκες κάθε περιοχής και οικισμού, είναι μεν θεωρητικώς δυνατόν να καθιερωθούν, αλλά είναι συνδεδεμένα με πρακτικές δυσχέρειες, ούτως ώστε η επιβολή τέτοιου συστήματος ανάγεται κατ’ ανάγκην στην ελεύθερη εκτίμηση του νομοθέτη και της διοικήσεως, με συνέπεια η γενόμενη επιλογή αυτή να μην είναι δυνατόν να ελεγχθεί από τον δικαστή.
6. Επειδή, υπό τα εκτεθέντα ανωτέρω δεδομένα, η θέσπιση με το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006, με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 2 του ν. 1963/1991, πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, που συνιστά περιορισμό της ελευθερίας των εχόντων άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού να ασκήσουν το ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, δεν αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, ούτε στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος) και, συνεπώς, τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να απορριφθούν ως αβάσιμα. Υπέρ της απόψεως αυτής, άλλωστε, συνηγορεί και η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 1ης Ιουνίου 2010, Joze Manuel Blanco Perez, Maria del Pilar Chao Gomez κατά Consejeria de Salud y Servicios Sanitarios, Principado de Asturias (C-570/2007 και C-571/2007, σκέψεις 61, 63, 64, 66, 70-78, 84, 94, 103, 107 και 112). Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 49 (ελευθερία εγκατάστασης) της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.) [πρώην άρθρο 43 της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας] ρύθμιση της ισπανικής νομοθεσίας, που θεσπίζει πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση αδειών ιδρύσεως νέων φαρμακείων και ελάχιστη απόσταση μεταξύ των φαρμακείων, ενόψει των επιδιωκομένων με την συγκεκριμένη αυτή ρύθμιση σκοπών. Η ανωτέρω απόφαση αναφέρει, περαιτέρω, ότι τα κράτη μέλη διαθέτουν περιθώρια εκτιμήσεως ως προς το επίπεδο προστασίας της δημοσίας υγείας που επιθυμούν να εξασφαλίσουν, καθώς και τον τρόπο κατά τον οποίο θα επιτευχθεί το επίπεδο αυτό (σκέψη 44), ότι κανόνες προσβάσεως στις δραστηριότητες του τομέα της φαρμακευτικής δεν διατυπώνει ούτε η οδηγία 2005/36/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (ΕΕ L 255 της 30.9.2005) ούτε κανένα άλλο νομοθέτημα της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, που κατοχυρώνει τις θεμελιώδεις ελευθερίες, (σκέψη 45) και ότι στην εικοστή έκτη αιτιολογική σκέψη της ανωτέρω οδηγίας προβλέπεται ότι η γεωγραφική κατανομή των φαρμακείων εξακολουθεί να εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών (σκέψη 50). Τέλος, η ανωτέρω απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης επισημαίνει ότι τα κράτη μέλη προβλέπουν αποκλίνοντες κανόνες στον τομέα της προστασίας της δημοσίας υγείας και ορισμένα εξ αυτών δεν περιορίζουν τον αριθμό των φαρμακείων, που μπορούν να ιδρυθούν στο έδαφός τους, ενώ άλλα περιορίζουν τον αριθμό τους, προβλέποντας κανόνες γεωγραφικού προγραμματισμού (σκέψη 69). [Επίσης πρβλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων α) της 19ης Μαΐου 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, κ.λπ. κατά Saarland και Ministerium f?r Justiz, Gesundheit und Soziales, C-171/07 και C-172/07, σκέψεις 27, 28, 30-34, β) της 19ης Μαΐου 2009, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, C- 531/06, σκέψεις 51-57 και 90, και γ) της 10ης Μαρτίου 2009, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH κατά Wiener Landesregierung, Obersterreichische Landesregierung, C-169/07, σκέψεις 46-49].
7. Επειδή, το Τμήμα κρίνει ότι πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ Α΄ 8), να παραπέμψει στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου προς επίλυση το ανακύπτον εν προκειμένω, εν όψει του ισχύοντος κατά την συμπλήρωση τριμήνου από την υποβολή της αιτήσεως του αιτούντος περί χορηγήσεως σε αυτόν αδείας ιδρύσεως φαρμακείου στον Δήμο Γαλαξιδίου νομοθετικού καθεστώτος, ζήτημα της συμφωνίας ή μη προς το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος των διατάξεων του άρθρου 2 του ν. 1963/1991, όπως ίσχυαν μετά την αντικατάστασή τους με την παρ. 1 του άρθρου 13 του ν. 3457/2006, εν όψει της μείζονος σπουδαιότητος του ζητήματος αυτού και του γεγονότος ότι με την υπ’ αριθ. 3665/2005 απόφαση της Ολομελείας είχαν κριθεί ως αντίθετες στην ανωτέρω συνταγματική διάταξη οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 του ν. 1963/1991, όπως ίσχυαν πριν αντικατασταθούν με το άρθρο 13 παρ. 1 του ν. 3457/2006, με τις οποίες, πάντως, θεσπιζόταν μεν και πάλι πληθυσμιακό κριτήριο για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, προς επίτευξη, όμως, σκοπού διαφορετικού από εκείνους, στους οποίους αποβλέπει ο νεώτερος ν. 3457/2006.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Παραπέμπει στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας την επίλυση του αναφερομένου στο αιτιολογικό ζητήματος
—————————
Η σχολιαζόμενη απόφαση του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, παραπεμπτική στην Ολομέλεια, συνιστά σημαντική νομολογιακή εξέλιξη, στο μέτρο που διαφοροποιείται από προηγούμενη απόφαση της Ολομέλειας, με την οποία το δικαστήριο αποφάνθηκε διαφορετικά ως προς το ζήτημα της συνταγματικότητας του μέτρου της επιβολής πληθυσμιακών κριτηρίων κατά την ίδρυση φαρμακείου. Η «μεταστροφή» αυτή οφείλεται, κατά τη γνώμη μας, σε δύο παράγοντες: αφενός στη μεταβολή της εθνικής νομοθεσίας, από την οποία προκύπτει πλέον ευχερώς ο επιδιωκόμενος με την υιοθέτηση του μέτρου σκοπός δημοσίου συμφέροντος∙ αφετέρου στην επίδραση της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ένωσης, που αναγνωρίζει ευρύ «περιθώριο εκτίμησης» στα κράτη μέλη αναφορικά με την υιοθέτηση τέτοιου είδους εθνικών ρυθμίσεων.
Αναλυτικά, η επιβολή πληθυσμιακών κριτηρίων κατά την ίδρυση φαρμακείου, συνδυαζόμενη κατά κανόνα με κριτήρια γεωγραφικά, που ανάγονται στην τήρηση ελάχιστης απόστασης μεταξύ των ήδη λειτουργούντων και των προς ίδρυση φαρμακείων, προβλέπεται παραδοσιακά στο σύνολο σχεδόν των νομοθετημάτων που κλήθηκαν κατά καιρούς να ρυθμίσουν την άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού[1].
Το ζήτημα της συνταγματικότητας των πληθυσμιακών κριτηρίων είχε απασχολήσει και στο παρελθόν το Συμβούλιο της Επικρατείας, που με την υπ΄ αριθ. 3665/2005 απόφαση της Ολομέλειας είχε αποφανθεί κατά πλειοψηφία ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση, προβλεπόμενη στις διατάξεις του τότε ισχύοντος Ν. 1963/1991, αντέβαινε στην επαγγελματική ελευθερία των φαρμακοποιών, υπό το πρίσμα της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας[2]. Χαρακτηριστική στην απόφαση της Ολομέλειας ήταν η «διάσπαση» της πλειοψηφήσασας γνώμης, που υποστήριξε τρεις διαφορετικές «εκδοχές» ως προς τη θεμελίωση της αντισυνταγματικότητας του μέτρου. Ειδικότερα, το επίμαχο νομοθετικό μέτρο κρίθηκε ότι δεν συνάπτεται με την προστασία της δημόσιας υγείας, εάν αυτός ήταν ο σκοπός δημοσίου συμφέροντος που καλούνταν να εξυπηρετήσει (κατά την ειδικότερη θεμελίωση οκτώ Συμβούλων και δύο Παρέδρων), ούτε όμως με την εξασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων, σκοπός που προέκυπτε τελικά από την αιτιολογική έκθεση του νόμου (κατά την ειδικότερη θεμελίωση πέντε Συμβούλων), ενώ η υιοθέτηση ενός τέτοιου μέτρου, δεδομένου ότι εισήγε αντικειμενικό περιορισμό στην πρόσβαση στο επάγγελμα του φαρμακοποιού, ισοδυναμούσε με καθιέρωση «κλειστού» αριθμού φαρμακείων, άγοντας, κατ΄ αποτέλεσμα, σε αποκλεισμό της δυνατότητας ίδρυσης φαρμακείου από νεοεισερχόμενους στο επάγγελμα φαρμακοποιούς (κατά την ειδικότερη θεμελίωση του Προέδρου και τριών Συμβούλων). Στη γνώμη της πλειοψηφίας είχε αντιταχθεί ισχυρή μειοψηφία, κατά την οποία το μέτρο παρίστατο συνταγματικό, καθώς τυχόν διακινδύνευση της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων συνεπαγόταν, κατά τη γνώμη της μειοψηφίας, δυσμενείς συνέπειες για την ίδια τη δημόσια υγεία[3].
Οι επίμαχες ρυθμίσεις του Ν. 1963/1991 αντικαταστάθηκαν στο μεταξύ με τις ρυθμίσεις του Ν. 3457/2006, δυνάμει του οποίου διατηρήθηκαν σε ισχύ τα πληθυσμιακά και γεωγραφικά κριτήρια κατά την ίδρυση φαρμακείου, μεταβλήθηκε, ωστόσο, η απαιτούμενη πληθυσμιακή αναλογία[4]. Επί της συνταγματικότητας των ρυθμίσεων της νέας νομοθεσίας κλήθηκε να αποφανθεί το Δ΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, με αφορμή ακυρωτική υπόθεση που ήχθη ενώπιόν του: με τη σχολιαζόμενη απόφαση το δικαστήριο έκρινε -ομόφωνα και χωρίς τον σχηματισμό αντίθετης μειοψηφίας- ότι η επιβολή πληθυσμιακών κριτηρίων κατά την ίδρυση φαρμακείου δεν αντίκειται στην επαγγελματική ελευθερία των φαρμακοποιών, καθώς οι σκοποί που καλείται να εξυπηρετήσει το μέτρο είναι άξιοι συνταγματικής προστασίας, ευρισκόμενοι σε σχέση λογικής αντιστοιχίας με το υιοθετηθέν μέτρο, υπό το πρίσμα της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας. Υιοθετώντας, στην προκειμένη περίπτωση, το δικαστήριο τη νομολογιακή κατασκευή των «τριών βαθμίδων»[5], διακρίνει τους περιορισμούς που επιβάλλονται στην επαγγελματική ελευθερία σε εκείνους που αφορούν στην επιλογή (πρόσβαση) και σε εκείνους που αφορούν στην άσκηση του επαγγέλματος, αποφαινόμενο ότι οι επίμαχες ρυθμίσεις (πληθυσμιακά κριτήρια) θεσπίζουν αντικειμενικούς περιορισμούς στην πρόσβαση στο επάγγελμα του φαρμακοποιού[6]. Στη συνέχεια, επιχειρώντας το δικαστήριο να συσχετίσει το επίδικο μέτρο με τον σκοπό (ή τους σκοπούς) δημοσίου συμφέροντος που εξυπηρετούνται από την υιοθέτησή του εν όψει της εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, διεξάγει έναν εντατικό έλεγχο ως προς τη συνδρομή του σκοπού δημοσίου συμφέροντος και έναν, λιγότερο εντατικό, έλεγχο αναλογικότητας του περιοριστικού μέτρου.
Σε ό,τι αφορά στην κατάφαση της συνδρομής του σκοπού, το δικαστήριο, καταφεύγοντας στην αιτιολογική έκθεση του νέου νόμου, αποφαίνεται ότι ο διττός σκοπός που επικαλείται αυτή τη φορά ο νομοθέτης (αφενός η προστασία της δημόσιας υγείας, υπό την έννοια της εξασφάλισης της άμεσης πρόσβασης του πολίτη στα απαιτούμενα φάρμακα και της αποτροπής του κινδύνου υπερβολικής κατανάλωσης φαρμάκων, αφετέρου η διασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας του ασφαλιστικού συστήματος, υπό την έννοια της προστασίας των διαθέσιμων για την υγειονομική περίθαλψη από το Δημόσιο και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφάλισης οικονομικών πόρων, που κινδυνεύουν από τα φαινόμενα υπερσυνταγογράφησης και κατευθυνόμενης συνταγογράφησης), δύναται καταρχήν να εξυπηρετηθεί από το υιοθετηθέν μέτρο. Κατά την κρίση, δηλαδή, που υιοθέτησε το δικαστήριο στη σχολιαζόμενη απόφαση του Δ΄ Τμήματος, οι σκοποί που (επικαλείται ο νομοθέτης ότι) εξυπηρετούνται από την επιβολή του συγκεκριμένου μέτρου είναι άξιοι συνταγματικής προστασίας, συνέχονται μεταξύ τους χωρίς να είναι αλληλοαντικρουόμενοι, προκύπτουν με σαφήνεια από την αιτιολογική έκθεση του νέου νόμου και δεν είναι προσχηματικοί, τελούν σε συνάφεια με το υιοθετηθέν μέτρο και, το κυριότερο, είναι διαφορετικοί από εκείνους που προέβλεπε η προγενέστερη νομοθεσία, οι ρυθμίσεις της οποίας κρίθηκαν από την Ολομέλεια αντισυνταγματικές. Η τελευταία αυτή παρατήρηση αιτιολογεί, κατά την κρίση του δικαστηρίου, τη διαφορετική σε σχέση με την προηγούμενη απόφαση της Ολομέλειας, νομολογιακή μεταχείριση των σκοπών δημοσίου συμφέροντος που επικαλείται ο νομοθέτης: η εξασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων, σκοπός που προέκυπτε τελικά από την αιτιολογική έκθεση του νόμου ότι εξυπηρετούσαν τα πληθυσμιακά κριτήρια κατά την προγενέστερη νομοθεσία (Ν. 1963/1991), δεν επανέρχεται στη νέα νομοθεσία (Ν. 3457/2006), από την οποία προκύπτει ότι ο σκοπός της ρύθμισης συνίσταται πλέον στην προστασία της δημόσιας υγείας και τη, συνδεόμενη με αυτή,διασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας του δημόσιου ασφαλιστικού συστήματος.
Στη συνέχεια, σε ό,τι αφορά στην αναλογικότητα της επίμαχης ρύθμισης καθαυτή, το μέτρο παρίσταται, κατά την κρίση του δικαστηρίου, πρόσφορο («δεν είναι προδήλως απρόσφορο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων … σκοπών») και αναγκαίο για την εξυπηρέτηση του διττού σκοπού («…δεν προκύπτει ότι άλλο μέτρο, ολιγώτερο περιοριστικό της ελευθερίας ασκήσεως του ελευθέρου επαγγέλματος του φαρμακοποιού, θα απέτρεπε εξ ίσου αποτελεσματικά τους κινδύνους, οι οποίοι, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, απορρέουν από την ύπαρξη δυσαναλόγου εν σχέσει με τις ανάγκες του κοινωνικού συνόλου αριθμού φαρμακείων και τη συγκέντρωσή τους σε μεγάλα αστικά κέντρα»). Το μέτρο παρίσταται, επομένως, κατάλληλο, κατά την κρίση του δικαστηρίου, να εξυπηρετήσει τον εξαγγελλόμενο από τον νομοθέτη διττό σκοπό δημοσίου συμφέροντος (προστασία της δημόσιας υγείας, διασφάλιση της οικονομικής βιωσιμότητας του ασφαλιστικού συστήματος), καθώς με την υιοθέτησή του επιτυγχάνεται καταρχήν η «καλύτερη δυνατή διασπορά των φαρμακειών στο σύνολο της χώρας». Περαιτέρω, το μέτρο παρίσταται και αναγκαίο, δεδομένης της, κατά την κρίση του δικαστηρίου, καθιερούμενης με αυτό διαφορετικής πληθυσμιακής αναλογίας (ένα φαρμακείο ανά 1.500 κατοίκους), συγκριτικά με τις αυστηρότερες ρυθμίσεις της προγενέστερης νομοθεσίας (αναλογία ενός φαρμακείου ανά 3.000 κατοίκους), οι οποίες και κρίθηκαν αντισυνταγματικές από την Ολομέλεια. Τυχόν «εναλλακτική» λύση, όπως θα ήταν, για παράδειγμα, η καθιέρωση συστήματος ίδρυσης φαρμακείου βάσει κριτηρίων χωροταξικών, που θα ανάγονταν στις πραγματικές ανάγκες μιας περιοχής (και όχι αμιγώς πληθυσμιακών ή/και γεωγραφικών), κείται, κατά την ομόφωνη γνώμη του δικαστηρίου, εκτός των ορίων του επιτρεπτού ελέγχου νομιμότητας. Η τελευταία αυτή κρίση εγείρει κάποιες επιφυλάξεις, καθώς η εξέταση από το δικαστήριο των περισσότερων εναλλακτικών επιλογών που είχε στη διάθεσή του ο νομοθέτης, προκειμένου ακριβώς να καταφαθεί η αναγκαιότητα του μέτρου κατ΄ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, κείται εντός των ορίων του επιτρεπτού ελέγχου νομιμότητας που ενεργεί ο δικαστής και δεν ολισθαίνει σε (ανεπίτρεπτο) έλεγχο σκοπιμότητας.
Εν αναμονή της κρίσης της Ολομέλειας, στην οποία παραπέμφθηκε το ζήτημα «λόγω μείζονος σπουδαιότητος», η απόφαση αυτή του Δ΄ Τμήματος αποφαίνεται, σε αντίθεση με την προηγούμενη απόφαση της Ολομέλειας (ΣτΕ Ολ. 3665/2005), ότι το ίδιο νομοθετικό μέτρο (πληθυσμιακά κριτήρια κατά την ίδρυση φαρμακείου, με μια σημαντική, ωστόσο, διαφοροποίηση ως προς την απαιτούμενη πληθυσμιακή αναλογία) δεν είναι αντισυνταγματικό, υπό την έννοια ότι οι σκοποί που καλείται να εξυπηρετήσει εντοπίζονται ευχερώς στην αιτιολογική έκθεση του νέου νόμου, είναι άξιοι συνταγματικής προστασίας, ενώ δύνανται να συσχετισθούν με το επιλεγέν μέτρο, υπό το πρίσμα, ωστόσο, μιας «χαλαρότερης», κατά τη γνώμη μας, εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας.
Η «μεταστροφή» αυτή αποδίδεται εν μέρει και στην πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου της Ένωσης[7], στην οποία και ρητά παραπέμπει η σχολιαζόμενη απόφαση του Δ΄ Τμήματος, δεδομένου ότι το Δικαστήριο είχε την ευκαιρία να αποφανθεί επί του ζητήματος με αφορμή υπόθεση που αφορούσε έλεγχο συμβατότητας (παρόμοιας με την ελληνική) ρύθμισης της ισπανικής νομοθεσίας, που επέβαλλε, σωρευτικά, πληθυσμιακά και γεωγραφικά κριτήρια κατά την ίδρυση φαρμακείου[8]: το Δικαστήριο της Ένωσης έκρινε τη ρύθμιση πρόσφορη να εξυπηρετήσει τον σκοπό της προστασίας της δημόσιας υγείας που επικαλέστηκε το κράτος μέλος[9], και αναγκαία, καθώς η ρύθμιση δεν έβαινε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, πέραν του αναγκαίου μέτρου για την επίτευξη του ως άνω σκοπού[10]. Το Δικαστήριο της Ένωσης προέβη, στην προκειμένη περίπτωση, σε έναν ηπιότερο έλεγχο αναλογικότητας της ισπανικής ρύθμισης που δυσχέραινε την ελευθερία εγκατάστασης των φαρμακοποιών, επιβεβαιώνοντας ότι από τον αυστηρό του έλεγχο εκφεύγει η περίπτωση των επαγγελμάτων της υγείας, με την προϋπόθεση, ωστόσο, ότι η εθνική ρύθμιση συνάπτεται πράγματι με την προστασία της δημόσιας υγείας[11]. Η θέση αυτή του Δικαστηρίου επαναλαμβάνεται και σε άλλες υποθέσεις που αφορούν στο επάγγελμα του φαρμακοποιού[12], στοιχείο που αποδεικνύει ότι το Δικαστήριο της Ένωσης προσλαμβάνει τη «δημόσια υγεία» ως λόγο θεμελιωτικό εξαίρεσης στους κανόνες του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου που επιτάσσουν την ελεύθερη κυκλοφορία (εγκατάσταση και παροχή υπηρεσιών)[13], αναγνωρίζοντας, αποκλειστικά για τις ανάγκες της εξυπηρέτησης του συγκεκριμένου σκοπού, ευρύ «περιθώριο εκτίμησης» στα κράτη μέλη[14].
Εξάλλου, πέραν της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ένωσης, και η ίδια η ενωσιακή νομοθεσία εξαιρεί από το πεδίο εφαρμογής της τη δραστηριότητα των φαρμακοποιών, καθώς, κατά τη ρητή πρόβλεψη της γενικής «Οδηγίας αναγνώρισης» 2005/36/ΕΚ, η γεωγραφική κατανομή των φαρμακείων εξακολουθεί να εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών[15].
Ανεξαρτήτως της θέσης που θα λάβει η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του ζητήματος, η τελική της κρίση θα ενέχει μια «σχετικότητα», στο μέτρο που οι επίμαχες ρυθμίσεις του υπό κρίση νόμου (Ν. 3457/2006) έχουν ήδη αντικατασταθεί με αυτές του πρόσφατου Ν. 3918/2011[16]. Οι ρυθμίσεις της νέας νομοθεσίας διατηρούν και πάλι σε ισχύ τα πληθυσμιακά κριτήρια κατά την ίδρυση φαρμακείου, αμβλύνουν, ωστόσο, τις σχετικές προϋποθέσεις, στον βαθμό που καθιερώνουν πληθυσμιακή αναλογία ενός φαρμακείου ανά 1.000 κατοίκους.
Εν κατακλείδι, η σχολιαζόμενη απόφαση του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, συγκλίνοντας με την αντίστοιχη νομολογία του Δικαστηρίου της Ένωσης, δεν αίρει τους επιβαλλόμενους από τον νομοθέτη περιορισμούς στην πρόσβαση στο επάγγελμα του φαρμακοποιού. Αντίθετα, η απόφαση αυτή εντάσσεται σε ένα ευρύτερο νομολογιακό κλίμα, εντός του οποίου η επίκληση της προστασίας της δημόσιας υγείας από τον εθνικό νομοθέτη δικαιολογεί, καθώς φαίνεται, έναν μειωμένης έντασης δικαστικό έλεγχο του περιοριστικού μέτρου από τον εθνικό και ενωσιακό δικαστή, ο οποίος καταλήγει να δικαιολογεί την επιβολή φραγμών στην περίφημη «απελευθέρωση» του επαγγέλματος του φαρμακοποιού.
——————————————————————————–
[1] Ο N. 5607/1932 «περί κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της φαρμακευτικής νομοθεσίας» (ΦΕΚ Α΄ 300) καθόριζε τον αριθμό των ιδρυομένων φαρμακείων βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων (άρθρο 3), απαιτώντας επιπλέον την τήρηση ελάχιστης αποστάσεων μεταξύ των ιδρυομένων φαρμακείων και μεταξύ αυτών και των ήδη λειτουργούντων (άρθρο 20). Ακολούθησε ο Α.Ν. 751/1937 (ΦΕΚ Α΄ 239), το άρθρο 2 του οποίου τροποποίησε την πληθυσμιακή αναλογία για την ίδρυση φαρμακείων. Στη συνέχεια, με τον Α.Ν. 517/1968 (ΦΕΚ Α΄ 188) καταργήθηκαν τα πληθυσμιακά κριτήρια καθώς και η τήρηση της ελάχιστης απόστασης. Ακολούθησε ο Ν. 328/1976 (ΦΕΚ Α΄ 128), ο οποίος δεν έθετε πληθυσμιακά κριτήρια, καθόριζε, ωστόσο, ελάχιστη απόσταση μεταξύ των ιδρυόμενων και των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων (άρθρο 7). Με το άρθρο 2 του Ν. 1963/1991 (ΦΕΚ Α΄ 138) θεσπίσθηκαν και πάλι πληθυσμιακά κριτήρια για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου, ενώ με το άρθρο 6 του ίδιου νόμου διατηρήθηκε σε ισχύ η προϋπόθεση της τήρησης ελάχιστης απόστασης μεταξύ ήδη λειτουργούντος και μέλλοντος να λειτουργήσει φαρμακείου.
[2] ΕΔΚΑ 2006, σ. 59 = Αρμ 2006, σ. 805 = ΔιΔικ 2006, σ. 391 = ΝοΒ 2006, σ. 925 με παρατηρήσεις Κ. Σαμαρτζή. Η υπόθεση είχε παραπεμφθεί στην Ολομέλεια με την υπ΄ αριθ. 2110/2003 απόφαση του Δ΄ τμ., ΕΔΔΔΔ 2004, σ. 89 με παρατηρήσεις Α. Παπακωνσταντίνου, με την οποία το μέτρο είχε κριθεί κατά πλειοψηφία δυσανάλογο σε σχέση με τον εξυπηρετούμενο σκοπό.
[3] Επρόκειτο για μειοψηφία δέκα μελών του δικαστηρίου που υποστήριξε τη γνώμη ότι «λόγω της ζωτικής σπουδαιότητας για το κοινωνικό σύνολο των διατιθεμένων στα φαρμακεία αγαθών, η βιωσιμότητά τους συνιστά εξαιρετικής σημασίας σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Μόνη δε η σημαντική αύξηση του αριθμού των ιδρυθέντων … φαρμακείων, και η συνακόλουθη αύξηση της αναλογίας τους προς τον πληθυσμό καθιστά πολύ πιθανή, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, τη διακινδύνευση της βιωσιμότητας των λειτουργούντων και εφεξής ιδρυομένων φαρμακείων. Η εκτίμηση του νομοθέτη ότι απειλείται η οικονομική βιωσιμότητα των φαρμακείων που, κατά την κρίση του, θα έχει κατ΄ επέκταση δυσμενείς συνέπειες στη δημόσια υγεία, καθιστά αναγκαία τη θέσπιση της επίμαχης ρύθμισης, η οποία δεν παρίσταται προφανώς αδικαιολόγητη. Η νομοθετική αυτή εκτίμηση εκφεύγει, ως προς την ουσιαστική ορθότητά της, των ορίων του δικαστικού ελέγχου κατά την εξέταση της συνταγματικότητας της διατάξεως του άρθρου 2 του Ν. 1963/1991. Επομένως, κατά τη μειοψηφήσασα αυτή γνώμη, η ως άνω διάταξη δεν παρίσταται αντισυνταγματική». Ειδικότερα, ένας εκ των μειοψηφούντων Συμβούλων, υποστήριξε την ειδικότερη άποψη ότι: «Η διάταξη του άρθρου 2 του Ν. 1963/1991 δεν είναι αντισυνταγματική και για το λόγο ότι, η θέσπιση πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση των αδειών ιδρύσεως φαρμακείων, εξυπηρετεί την ορθολογικότερη διασπορά των φαρμακείων σε ολόκληρη τη Χώρα, με σκοπό την φαρμακευτική κάλυψη του συνόλου του πληθυσμού, στο πλαίσιο της, κατά το άρθρο 21 παρ. 3 του Συντάγματος, μέριμνας του Κράτους για την υγεία όλων των πολιτών», ΣτΕ Ολ. 3665/2005, όπ.π.
[4] Το άρθρο 2 του Ν. 1963/1991 αντικαταστάθηκε στη συνέχεια με το άρθρο 13 του Ν. 3457/2006 για τη «μεταρρύθμιση του συστήματος φαρμακευτικής περίθαλψης» (ΦΕΚ Α΄ 93). Ο μεταγενέστερος αυτός νόμος διατήρησε τόσο τα πληθυσμιακά κριτήρια όσο και την τήρηση της ελάχιστης απόστασης μεταξύ των λειτουργούντων και των προς ίδρυση φαρμακείων, καθόριζε, ωστόσο, διαφορετική πληθυσμιακή αναλογία (ένα φαρμακείο ανά 1.500 κατοίκους) σε σχέση με την προγενέστερη νομοθεσία (ένα φαρμακείο ανά 3.000 κατοίκους).
[5] Η θεωρία των «τριών βαθμίδων» (Dreistufentheorie) συνιστά νομολογιακή κατασκευή του γερμανικού Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου, η οποία καθιερώθηκε με την περίφημη απόφαση για τα φαρμακεία (BVerfGE 7, 377 ff, Apothekenurteil). Σύμφωνα με τη νομολογιακή κατασκευή των «τριών βαθμίδων», η ένταση του δικαστικού ελέγχου των περιορισμών της επαγγελματικής ελευθερίας κλιμακώνεται κατά τη μετάβαση από τη χαμηλότερη βαθμίδα, όπου τοποθετούνται οι περιορισμοί που αφορούν στην άσκηση του επαγγέλματος, στη δεύτερη βαθμίδα, όπου τοποθετούνται οι υποκειμενικοί περιορισμοί που αφορούν στην πρόσβαση στο επάγγελμα, και, τέλος, στην τρίτη βαθμίδα, όπου τοποθετούνται οι αντικειμενικοί περιορισμοί που αφορούν στην πρόσβαση στο επάγγελμα. Για τον σχολιασμό της νομολογιακής κατασκευής των «τριών βαθμίδων» με αφορμή την ανωτέρω απόφαση βλ. ενδεικτικά από τη γερμανική θεωρία O. BACHOF, ‘Zum Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichts’, JZ 1958, σ. 468, J. SCHWABE, ‘Die Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsfreiheit’, DöV 1969, σ. 734, Κ. Η. FRIAUF, ‘Freiheit des Berufs nach Art. 12 Abs. 1 GG’, JA 1984, σ. 537 (σ. 543 επ.,) Β. PIEROTH / Β. SCHLINK, Grundrechte, StaatsrechtII (20 Aufl.), Heidelberg: C.F. Müller, 2004, σ. 214 επ., Α. BORRMANN, DerSchutzderBerufsfreiheitimdeutschenVerfassungsrechtundimeuropäischenGemeinschaftsrecht (EinerechtsvergleichendeStudie), Berlin: Duncker & Humblot, 2002, σ. 83 επ.
[6] «…όταν ο θεσπιζόμενος περιορισμός αφορά όχι απλώς την άσκηση, αλλά την πρόσβαση στο επάγγελμα προσώπων που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τον νόμο σκοπού», ΣτΕ 2531/2011 [η έμφαση δική μας].
[7] ΔΕΕ 1.6.2010, συνεκδ. υποθ. 570/07 και 571/07, José Manuel Blanco Pérez, María Del Pilar Chao Gómez κατά Consejeria de Salud y Servicios Sanitarios, Principado de Asturias, ΣυλλΝομολ 2010, σ. Ι-4629 = ΕφημΔΔ 2010, σ. 380 = ΝοΒ 2010, σ. 1301 με παρατηρήσεις Ι. Κουφάκη. Για έναν εκτεταμένο σχολιασμό της απόφασης με αφορμή τις αντίστοιχες ρυθμίσεις της ελληνικής νομοθεσίας βλ. Α. ΤΣΙΦΤΣΟΓΛΟΥ, ‘Φαρμακοποιοί και απελευθέρωση: Η ευρωπαϊκή απάντηση’, ΕφημΔΔ 2010, σ. 835 και Γ. ΠΑΝΟΠΟΥΛΟΥ, ‘Εμπορία φαρμάκων και άσκηση της δραστηριότητας του φαρμακοποιού υπό το φως των κοινοτικών ελευθεριών της κυκλοφορίας των εμπορευμάτων και της εγκατάστασης’, ΔΕΕ 2010, σ. 650.
[8] Η ισπανική νομοθεσία για τη ρύθμιση της ίδρυσης και λειτουργίας φαρμακείου «εξουσιοδοτούσε» τις Αυτόνομες Κοινότητες να καθιερώσουν ειδικά κριτήρια προγραμματισμού για τη χορήγηση άδειας ίδρυσης φαρμακείου, με βάση στοιχεία πληθυσμιακά και γεωγραφικά. Κατ΄ εφαρμογή της νομοθεσίας αυτής, το Πριγκιπάτο των Αστουριών εξέδωσε το διάταγμα 72/2001, που καθόριζε την ίδρυση ενός φαρμακείου ανά 2.800 κατοίκους, απαιτώντας, σωρευτικά, να υφίσταται ελάχιστη απόσταση 250 μ. μεταξύ των ήδη λειτουργούντων και των προς ίδρυση φαρμακείων.
[9] ΔΕΕ 1.6.2010, συνεκδ. υποθ. 570/07 και 571/07, José Manuel Blanco Pérez…, όπ.π.: «…ο όρος αυτός είναι ικανός να οδηγήσει σε ισόρροπη κατανομή των φαρμακείων στο εθνικό έδαφος, να εξασφαλίσει κατ΄ αυτόν τον τρόπο στο σύνολο του πληθυσμού τη δέουσα πρόσβαση στη φαρμακευτική υπηρεσία και, κατά συνέπεια, να αυξήσει την ασφάλεια και την ποιότητα του εφοδιασμού σε φάρμακα» (σκ. 78), ενώ, περαιτέρω, ο τρόπος με τον οποίο η ρύθμιση αυτή επιδιώκει τον συγκεκριμένο σκοπό παρουσιάζει, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, «συνοχή και συστηματικότητα» (σκ. 94 επ.).
[10] Συγκριτικά με το σύστημα a minima, το οποίο είχαν προτείνει εναλλακτικά οι προσφεύγοντες, να είναι, δηλαδή, η ίδρυση νέων φαρμακείων ελεύθερη, από τη στιγμή που κάθε «φαρμακευτική ζώνη» διαθέτει ήδη τον απαιτούμενο ελάχιστο αριθμό φαρμακείων. Το Δικαστήριο της Ένωσης έκρινε, ωστόσο, ότι τα κράτη μέλη, λαμβανομένου υπόψη του «περιθωρίου εκτίμησης» που διαθέτουν στον τομέα της προστασίας της υγείας, ενδέχεται να θεωρήσουν ότι το ως άνω σύστημα δεν επιτρέπει την επίτευξη με την ίδια αποτελεσματικότητα του ασφαλούς και ποιοτικού εφοδιασμού του κοινού με φάρμακα, σε ζώνες μη ελκυστικές (ΔΕΕ 1.6.2010, συνεκδ. υποθ. 570/07 και 571/07, José Manuel Blanco Pérez…, όπ.π., σκ. 106 επ.).
[11] Το τελευταίο στοιχείο δεν συνέτρεχε, κατά την κρίση του Δικαστηρίου της Ένωσης, στην περίπτωση της ελληνικού ενδιαφέροντος υπόθεσης για τα καταστήματα οπτικών ειδών, γεγονός που οδήγησε στη διαφορετική έκβαση του ελέγχου, καθώς η εθνική ρύθμιση κρίθηκε από το Δικαστήριο ότι έβαινε πέραν του αναγκαίου μέτρου, συνιστώντας δυσανάλογο περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης των οπτικών, βλ. ΔΕΚ 21.4.2005, υπόθ. 140/03, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας [Καταστήματα οπτικών ειδών], ΣυλλΝομολ 2005, σ. Ι-3177 = Αρμ 2005, σ. 1483 με παρατηρήσεις Γ. Τσερκέζη = ΕΕΕυρΔ 2005, σ. 611 = ΤοΣ 2006, σ. 186 με παρατηρήσεις Α. Καϊδατζή. Για έναν αναλυτικό σχολιασμό της απόφασης βλ. Χ. ΣΥΝΟΔΙΝΟΥ, ‘Ελληνική νομοθεσία περί οπτικών και κοινοτικό δίκαιο (Παράδειγμα αλληλεπίδρασης κοινοτικής και εθνικής νομολογίας)’, ΕΕΕυρΔ 2005, σ. 561.
[12] ΔΕΚ 19.5.2009, συνεκδ. υποθ. 171/07 και 172/07, Apothekerkammer des Saarlandes κλπ. και Helga Neumann-Seiwert / Saarland et Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales,ΣυλλΝομολ 2009, σ. Ι-4171 = ΕφημΔΔ 2009, σ. 356 με παρατηρήσεις Στ. Θάνου = ΕΕΕυρΔ 2009, σ. 371 με παρατηρήσεις Ι. Τσούκα. Όμοια η ΔΕΚ 19.5.2009, υπόθ. 531/06, Επιτροπή κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, ΣυλλΝομολ 2009, σ. Ι-4103. Αμφότερες οι αποφάσεις αφορούσαν στη συμβατότητα με το ενωσιακό δίκαιο και συγκεκριμένα την ελευθερία εγκατάστασης πανομοιότυπων ρυθμίσεων της γερμανικής και ιταλικής νομοθεσίας, αντίστοιχα, σύμφωνα με τις οποίες μονάχα πρόσωπα που έχουν την ιδιότητα του φαρμακοποιού μπορούν να ιδρύουν και να εκμεταλλεύονται φαρμακείο.
[13] H έννοια της «δημόσια υγείας» εμπίπτει τόσο στην περίπτωση των εξαιρέσεων της ελεύθερης κυκλοφορίας που ρητά προβλέπει η Συνθήκη (άρθρο 52 παρ. 1 ΣΛΕΕ) όσο και στην περίπτωση του «επιτακτικών λόγων γενικού/δημοσίου συμφέροντος», οι οποίοι καθιερώθηκαν ως εξαίρεση μέσα από τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ένωσης. Για τη διάκριση αυτή βλ. αντί άλλων Ρ.-Ε. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, ‘Για μια οριζόντια θεώρηση των επιτακτικών αναγκών στην ελεύθερη κυκλοφορία εμπορευμάτων, προσώπων και υπηρεσιών’, ΚριτΕ 1999, σ. 91 (σ. 128-129).
[14] Τα κράτη μέλη διαθέτουν «περιθώριο εκτίμησης» (marge d’appréciation) ως προς το επίπεδο προστασίας της δημοσίας υγείας που επιθυμούν να εξασφαλίσουν, καθώς και τον τρόπο κατά τον οποίο θα επιτευχθεί το επίπεδο αυτό. Βλ. χαρακτηριστικά τις αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ένωσης ΔΕΕ 1.6.2010, συνεκδ. υποθ. 570/07 και 571/07, José ManuelBlancoPérez…, όπ.π. (σκ. 44 και σκ. 106 επ.) και ΔΕΚ 19.5.2009, συνεκδ. υποθ. 171/07 και 172/07, ApothekerkammerdesSaarlandes κλπ…, όπ.π. (σκ. 19 και σκ. 39-40).
[15] Το άρθρο 26 του προοιμίου της Οδηγίας 2005/36/ΕΚ, η οποία μεταφέρθηκε στην εσωτερική νομοθεσία δυνάμει του ΠΔ/τος 38/2010 (ΦΕΚ Α΄ 78), ορίζει ρητά ότι: «Η παρούσα Οδηγία δεν διασφαλίζει τον συντονισμό όλων των όρων ανάληψης των δραστηριοτήτων του φαρμακευτικού τομέα και την άσκησή τους. Ιδίως, η γεωγραφική κατανομή των φαρμακείων και το μονοπώλιοδιανομής φαρμάκων θα πρέπει να εξακολουθήσουν να εμπίπτουν στην αρμοδιότητα των κρατών μελών. Η παρούσα Οδηγία διατηρεί αμετάβλητες τις νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις των κρατών μελών που απαγορεύουν στις εταιρείες την άσκηση ορισμένων φαρμακευτικών δραστηριοτήτων ή εξαρτούν την εν λόγω άσκηση από ορισμένες προϋποθέσεις» [η έμφαση δική μας]. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 2 της Οδηγίας 2006/123/ΕΚ για τις «υπηρεσίες στην Εσωτερική Αγορά», όπως αυτό μεταφέρθηκε στην εσωτερική νομοθεσία με το άρθρο 4 περίπτ. στ΄ του Ν. 3844/2010 (ΦΕΚ Α΄ 63), η επαγγελματική δραστηριότητα των φαρμακοποιών εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας.
[16] Ο Ν. 3919/2011 για την «αρχή της επαγγελματικής ελευθερίας, κατάργηση αδικαιολόγητων περιορισμών στην πρόσβαση και άσκηση επαγγελμάτων» (ΦΕΚ Α΄ 32) επιτάσσει ρητά την κατάργηση των περιορισμών που ανάγονται σε κριτήρια πληθυσμιακά (άρθρο 2 παρ. 2 περίπτ. α΄) και γεωγραφικά, υπό την έννοια της τήρησης ελάχιστης απόστασης μεταξύ των επαγγελματικών εγκαταστάσεων (άρθρο 2 παρ. 2 περίπτ. δ΄). Ωστόσο, από το πεδίο εφαρμογής του νέου νόμου εξαιρείται η επαγγελματική δραστηριότητα των φαρμακοποιών (άρθρο 9 παρ. 2 του Ν. 3919/2011). Εξάλλου, με το άρθρο 36 του Ν. 3918/2011 για τις «διαρθρωτικές αλλαγές στο σύστημα υγείας» (ΦΕΚ Α΄ 31), όπως αυτό τροποποιήθηκε από το άρθρο 70 του Ν. 3984/2011 (ΦΕΚ Α΄ 150), τα πληθυσμιακά κριτήρια κατά την ίδρυση φαρμακείου διατηρούνται, με τη διαφορά ότι, αντί για ένα φαρμακείο ανά 1.500 κατοίκους, ορίζεται η ίδρυση ενός φαρμακείου ανά 1.000 κατοίκους.