ΣτΕ 2533/2011 Τμ. Δ΄
[παρατ. Ι. Παπαγεωργίου]
Πρόεδρος: Σωτ. Ρίζος, Αντιπρόεδρος ΣτΕ
Εισηγήτρια: Ειρ. Σαρπ, Σύμβουλος Επικρατείας
Δικηγόροι: Φ. Κωσταράς, Απ. Παπακωνσταντίνου
Ο Υπουργός Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης έχει εξουσία να επανεξετάσει κατ’ ουσία την υπόθεση και ως εκ τούτου η ασκούμενη κατά νομαρχιακής απόφασης που αφορά φαρμακεία και φαρμακαποθήκες προσφυγή έχει χαρακτήρα ενδικοφανούς προσφυγής. Η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς, εφόσον από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι η διοίκηση είχε ενημερώσει τον αιτούντα, ως όφειλε, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 45 παρ. 2 ΠΔ 18/1989 ερμηνευομένης σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διοίκησης και προς διασφάλιση του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας, είτε με την ίδια την υποκείμενη στην ανωτέρω ενδικοφανή προσφυγή νομαρχιακή απόφαση, είτε με το έγγραφο της κοινοποίησής της, ότι κατά της ενλόγω απόφασης προβλέπεται η ενδικοφανής αυτή προσφυγή, καθώς και για την προθεσμία άσκησής της και τις συνέπειες από την παράλειψη άσκησής της. Με τη νεότερη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 Ν 3457/2006 θεσπίσθηκαν πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση άδειας φαρμακείου, τα οποία περιορίζοντας τις περιοχές, στις οποίες είναι δυνατή η ίδρυση νέων φαρμακείων συνεπάγονται περιορισμό όχι απλώς στην άσκηση, αλλά και στην πρόσβαση στο ελεύθερο επάγγελμα από άλλες επαγγελματικές δραστηριότητες, κυρίως μισθωτές που κατά την ισχύουσα νομοθεσία μπορεί να ασκήσει κάτοχος αδείας ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού. Ο περιορισμός αυτός που ορίζεται κατά τρόπο αντικειμενικό και γενικώς αφορά ένα επάγγελμα που συνδέεται πλήρως με τη δημόσια υγεία και αποσκοπεί στην καταπολέμηση του πληθωρισμού των φαρμακείων και έχει θεσπισθεί προς εξυπηρέτηση σκοπών που συνιστούν σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Ο περιορισμός αυτός δεν παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας. Η θέσπιση με το άρθρο 13 παρ. 1 Ν 3457/2006 που αντικατέστησε το άρθρο 2 του Ν 1963/1991 πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου που συνιστά περιορισμό της ελευθερίας των εχόντων άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού να ασκήσουν το ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού δεν αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντ . ούτε στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. α΄ Συντ.). Δεν παραβιάζεται η αρχή της ισότητας με την εφαρμογή του επίδικου πληθυσμιακού κριτηρίου για τη μετά την έναρξη ισχύος του Ν 3457/2006 ίδρυση φαρμακείων και ως προς εκείνους τους φαρμακοποιούς που είχαν αποκτήσει άδεια ίδρυσης φαρμακείου υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, εφόσον ο νομοθέτης στο πλαίσιο της εξουσίας εκτίμησης που διαθέτει για την αντιμετώπιση των εκάστοτε ανακυπτόντων ζητημάτων τροποποίησε το καθεστώς αυτό χωρίς μεταβατικές ρυθμίσεις. Η θέσπιση του επίδικου πληθυσμιακού κριτηρίου δεν αντίκειται στο άρθρο 22 παρ. 1 του Συντ ., ούτε στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, ούτε στην αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης. Παραπέμπει στην Ολομέλεια.
Διατάξεις: 13 [παρ. 1] Ν 3457/2006 , 5 [παρ. 1], 25 [παρ. 1] Συντ.
2. Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Ο αιτών, ο οποίος είχε λάβει την υπ’ αριθ. …/1987 άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, ζήτησε την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου στον Δήμο Αθηναίων με την από 10.5.2006 αίτησή του, η οποία επιδόθηκε στην αρμόδια υπηρεσία στις 11.5.2006. Με την υπ’ αριθ. πρωτ. …, σχ. …/12.5.2006 απόφαση του Αντινομάρχη Αθηνών χορηγήθηκε η ζητηθείσα άδεια. Η απόφαση αυτή, όμως, ανακλήθηκε με την υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. …/19.7.2006 απόφαση του ίδιου ως άνω Αντινομάρχη, με την αιτιολογία ότι η αίτηση περί χορηγήσεως της αδείας επιδόθηκε μετά την δημοσίευση του Ν 3457/2006 , σύμφωνα με τον οποίο για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου σε δήμους με πληθυσμό 1501 κατοίκων και άνω απαιτείται αναλογία 1500 κατοίκων για κάθε φαρμακείο, και ότι, συνεπώς, χορήγηση της ζητηθείσης αδείας συνεπάγεται υπέρβαση της κατά νόμον αναλογίας μεταξύ πληθυσμού και αριθμού φαρμακείων στον ανωτέρω Δήμο.
3. Επειδή, νομίμως συζητήθηκε η υπόθεση, αν και δεν παρέστη κατά την συζήτηση αυτής η καθ’ ης στρέφεται η κρινόμενη αίτηση Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αθηνών –
Πειραιώς, διότι, όπως προκύπτει από το από 30.4.2007 αποδεικτικό επιδόσεως της επιμελήτριας του Δικαστηρίου …, αντίγραφα της κρινομένης αιτήσεως και της από 23.4.2007 πράξεως του Προέδρου του Δ΄ Τμήματος περί ορισμού δικασίμου και εισηγητού της υποθέσεως επιδόθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως στην ανωτέρω Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση.
4. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει στη δίκη το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου «Πανελλήνιος Φαρμακευτικός Σύλλογος», στους σκοπούς του οποίου ανήκει, μεταξύ άλλων, η μέριμνα για την πιστή εφαρμογή της εκάστοτε ισχυούσης φαρμακευτικής νομοθεσίας (βλ. άρθρο 52 περ. 1 του Ν 3601/1928 «περί συστάσεως φαρμακευτικών συλλόγων», ΦΕΚ Α΄ 119, και ΣτΕ Ολ 3665/2005 , 2215/2010).
5. Επειδή, το άρθρο 10 του Ν 1963/1991 (ΦΕΚ Α΄ 138) ορίζει ότι «Η Φαρμακευτική Γνωμοδοτική Επιτροπή είναι αρμόδια για τη γνωμοδότηση, προ της εκδόσεως αποφάσεως από τον Υπουργό Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, σε περιπτώσεις προσφυγών του άρθρου 8 του Ν 3200/1955 (ΦΕΚ Α΄ 97), επί θεμάτων φαρμακείων και φαρμακαποθηκών, …» (παρ. 3) και ότι «Ο Υπουργός Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, επί προσφυγών του άρθρου 8 του Ν 3200/1955 , ελέγχει την απόφαση του αρμόδιου νομάρχη σε θέματα φαρμακείων και φαρμακαποθηκών και κατ’ ουσία δυνάμενος, κατά περίπτωση, να ακυρώσει ή να τροποποιήσει αυτές» (παρ. 4). Όπως προκύπτει από την τελευταία αυτή διάταξη ο Υπουργός Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (και ήδη Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης) έχει εξουσία να επανεξετάσει κατ’ ουσίαν την υπόθεση και, ως εκ τούτου, η ασκουμένη κατά νομαρχιακής αποφάσεως, που αφορά φαρμακεία και φαρμακαποθήκες, προσφυγή έχει χαρακτήρα ενδικοφανούς προσφυγής του άρθρου 45 παρ. 2 του Π Δ/τος 18/1989 [βλ. ΣτΕ 3034 – 3054/2006, 2110, 2774, 3133/2003, 3834/1999, 3054/1998, 4404/1996]. Στην προκειμένη περίπτωση ο αιτών δεν άσκησε την ανωτέρω ενδικοφανή προσφυγή κατά της προσβαλλομένης νομαρχιακής αποφάσεως, η οποία έχει εκτελεστό χαρακτήρα, εφ’ όσον με αυτήν απορρίπτεται πράγματι το αίτημα του αιτούντος να του χορηγηθεί άδεια ιδρύσεως φαρμακείου. Παρά το γεγονός, όμως, αυτό η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς από της εξεταζομένης απόψεως, εφ’ όσον από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι η Διοίκηση είχε ενημερώσει τον αιτούντα – όπως όφειλε, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως του άρθρου 45 παρ. 2 του Π Δ/τος 18/1989, ερμηνευομένης σύμφωνα με τις αρχές τις χρηστής διοικήσεως και προς διασφάλιση του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας – είτε με την ίδια την υποκείμενη στην ανωτέρω ενδικοφανή προσφυγή νομαρχιακή απόφαση είτε με το έγγραφο κοινοποιήσεως αυτής, ότι κατά της εν λόγω αποφάσεως προβλέπεται η ενδικοφανής αυτή προσφυγή, καθώς και για την προθεσμία ασκήσεώς της και τις συνέπειες από την παράλειψη ασκήσεώς της (βλ. ΣτΕ 3034-3040, 3042-3054/2006, επίσης πρβλ. ΣτΕ Ολ 2892/1993 , 2110/2003).
6. Επειδή, με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται η προσωπική και οικονομική ελευθερία ως ατομικό δικαίωμα. Ειδικώτερη εκδήλωση αυτής της ελευθερίας αποτελεί η επαγγελματική ελευθερία, δηλαδή η ελευθερία επιλογής και ασκήσεως ορισμένου επαγγέλματος, ως αναγκαίου στοιχείου της προσωπικότητος του ατόμου. Στην ελευθερία αυτή μπορεί ο νόμος να επιβάλει περιορισμούς για λόγους δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος, οι οποίοι, σε κάθε περίπτωση, πρέπει να ορίζονται γενικώς κατά τρόπο αντικειμενικό και να τελούν σε συνάφεια προς το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της ρυθμιζομένης επαγγελματικής δραστηριότητος. Η νομοθετική ρύθμιση που περιορίζει την ελευθερία αυτή δεν μπορεί να έχει ως μοναδικό σκοπό την προστασία του οικονομικού συμφέροντος των ήδη ασκούντων συγκεκριμένη επαγγελματική δραστηριότητα προς βλάβη εκείνων που ενδιαφέρονται να ασκήσουν το επάγγελμα αυτό. Εξ άλλου, σύμφωνα με την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (βλ. ήδη άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος, όπως ισχύει μετά την αναθεώρηση του έτους 2001), οι επιβαλλόμενοι από τον νόμο περιορισμοί πρέπει να είναι πρόσφοροι και αναγκαίοι για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τον νομοθέτη σκοπού δημοσίου ή κοινωνικού συμφέροντος και να μην είναι δυσανάλογοι, εν σχέσει προς αυτόν (βλ. ΣτΕ Ολ 1991, 3665/2005, 2204 – 2224/2010). Ειδικώτερα, όταν ο θεσπιζόμενος περιορισμός αφορά όχι απλώς την άσκηση, αλλά την πρόσβαση στο επάγγελμα προσώπων που συγκεντρώνουν τα νόμιμα προσόντα, η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει να είναι εμφανής και σαφώς διαγνώσιμη η αναγκαιότητα επιβολής ενός τέτοιου εξαιρετικού περιορισμού για την επίτευξη του επιδιωκομένου από τον νόμο σκοπού (βλ. ΣτΕ Ολ 3665/2005 ).
7. Επειδή, ο Ν 5607/1932 «περί κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της φαρμακευτικής νομοθεσίας» (ΦΕΚ Α΄ 300) όριζε ότι η άδεια ιδρύσεως φαρμακείου χορηγείται σε φαρμακοποιούς που έχουν τα νόμιμα προσόντα (άρθρο 1), περαιτέρω δε καθόριζε τον αριθμό των ιδρυομένων φαρμακείων σε κάθε περιοχή της χώρας βάσει πληθυσμιακών κριτηρίων, δηλαδή αναλογίας τούτων προς τον πληθυσμό (άρθρο 3), και επιπλέον απαιτούσε την τήρηση ελαχίστων αποστάσεων μεταξύ των ιδρυομένων φαρμακείων και μεταξύ αυτών και των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων (άρθρο 20). Ακολούθησε ο ΑΝ 751/1937 (ΦΕΚ Α΄ 239), με το άρθρο 2 του οποίου επήλθαν τροποποιήσεις στις πληθυσμιακές αναλογίες που λαμβάνονταν υπ’ όψη για την ίδρυση φαρμακείων. Με τον ΑΝ 517/1968 (ΦΕΚ Α΄ 188) κατηργήθησαν όλοι οι έως τότε περιορισμοί για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείων, με την επιφύλαξη μόνον της συνδρομής προϋποθέσεων που αφορούσαν στο πρόσωπο του ζητούντος την χορήγηση της αδείας αυτής (άρθρα 1 και 2). Επηκολούθησε ο Ν 328/1976 (ΦΕΚ Α΄ 128), ο οποίος δεν έθεσε για την ίδρυση φαρμακείου πληθυσμιακά κριτήρια, αλλά καθόρισε (άρθρο 7) για τα ιδρυόμενα φαρμακεία ελάχιστες αποστάσεις μεταξύ αυτών και των ήδη λειτουργούντων φαρμακείων. Στην συνέχεια με τον Ν 1963/1991 (ΦΕΚ Α΄ 138) τροποποιήθηκαν και συμπληρώθηκαν διατάξεις της φαρμακευτικής νομοθεσίας. Ειδικώτερα, με το άρθρο 1 του εν λόγω Ν 1963/1991 αφ’ ενός μεν ορίσθηκε ότι «Άδεια ιδρύσεως φαρμακείου για δήμο ή κοινότητα της Χώρας χορηγείται μετά γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου με απόφαση του αρμόδιου νομάρχη» (παρ. 1) και αφ’ ετέρου καθορίσθηκαν οι προϋποθέσεις, που πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπο του αιτουμένου την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου (παρ. 2 και 3). Με το άρθρο 2 του ίδιου νόμου θεσπίσθηκαν και πάλι πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου. Ειδικώτερα, στο άρθρο αυτό ορίζοντο τα εξής: «1. Για τον αριθμό των χορηγούμενων για κάθε δήμο ή κοινότητα της Χώρας αδειών ιδρύσεως φαρμακείων από 1.1.1997 τίθενται τα εξής πληθυσμιακά όρια: α) Για δήμους ή κοινότητες με πληθυσμό μέχρι 3.000 κατοίκους, εφ’ όσον δεν λειτουργεί φαρμακείο, επιτρέπεται η χορήγηση μιας μόνο άδειας ιδρύσεως φαρμακείου. β) Για δήμους ή κοινότητες με πληθυσμό από 3.001 μέχρι 10.000 κατοίκους απαιτείται αναλογία 3.000 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. γ) Για δήμους με πληθυσμό από 10.001 μέχρι 100.000 κατοίκους απαιτείται αναλογία 2.500 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. δ) Για δήμους με πληθυσμό άνω των 100.001 κατοίκων απαιτείται αναλογία 2.000 κατοίκων για κάθε φαρμακείο. 2. Τα πληθυσμιακά όρια της προηγούμενης παραγράφου δεν ισχύουν για τους φαρμακοποιούς που κατέχουν ή πρόκειται να αποκτήσουν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος στην Ελλάδα μέχρι 31.12.1996. 3. Ο πληθυσμός υπολογίζεται με βάση τα αποτελέσματα της τελευταίας επίσημης απογραφής του Κράτους». Η θέσπιση των πληθυσμιακών αυτών κριτηρίων απέβλεπε, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ανωτέρω νόμου, στην εξασφάλιση λειτουργικής και οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων και κατ’ επέκταση στην αποτροπή κινδύνων της δημοσίας υγείας. Εξ άλλου, με το άρθρο 6 του ανωτέρω Ν 1963/1991 αντικαταστάθηκε μεν το άρθρο 7 του Ν 328/1976 , όπως είχε εν τω μεταξύ τροποποιηθεί, αλλά διατηρήθηκε σε ισχύ η επαναθεσπισθείσα με αυτό προϋπόθεση της τηρήσεως ελάχιστης αποστάσεως μεταξύ ήδη λειτουργούντος και μέλλοντος να λειτουργήσει φαρμακείου. Εν όψει των τροποποιήσεων, που επήλθαν στην πρωτοβάθμια τοπική αυτοδιοίκηση με τον Ν 2539/1997 (ΦΕΚ Α΄ 244), με την παρ. 1 του άρθρου 24 του Ν 2716/1999 (ΦΕΚ Α΄ 96) αντικαταστάθηκε η παρατεθείσα ανωτέρω παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν 1963/1991 ως εξής: «Άδεια ιδρύσεως φαρμακείου χορηγείται μετά γνώμη του οικείου φαρμακευτικού συλλόγου με απόφαση του αρμόδιου νομάρχη: α) Για δήμο ή κοινότητα της χώρας στον οποίο δεν επήλθε μεταβολή με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν 2539/1997 … και β) για συγκεκριμένο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα δήμου ή κοινότητας που συνεστήθη με τις διατάξεις του ίδιου ως άνω άρθρου. Οι διατάξεις του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 … εφαρμόζονται ανάλογα και στις περιπτώσεις των καταργηθέντων δήμων και κοινοτήτων, όπου δε σε αυτές αναφέρεται ο όρος δήμος ή κοινότητα, νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα στο οποίο αντιστοιχεί ο καταργηθείς με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν 2539/ 1997 … ΟΤΑ …». Με την υπ’ αριθ. 3133/2003 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι ο θεσπισθείς με το προαναφερθέν άρθρο 7 του Ν 328/1976 , όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 6 του Ν 1963/1991 , περιορισμός της τηρήσεως αποστάσεως μεταξύ των φαρμακείων δεν προσκρούει στην κατοχυρωμένη από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος επαγγελματική ελευθερία, εν όψει των σκοπών, που επεδίωκε ο νομοθέτης με την θέσπισή του, μεταξύ των οποίων περιλαμβανόταν και η ορθολογικότερη διασπορά των φαρμακείων σε μια πόλη, χάριν της καλύτερης εξυπηρετήσεως του κοινού. Αντιθέτως, με την υπ’ αριθ. 3665/2005 απόφαση της Ολομελείας του Δικαστηρίου, οι διατάξεις του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 , με τις οποίες θεσπίσθηκαν πληθυσμιακά κριτήρια για την ίδρυση φαρμακείου, κρίθηκαν ανίσχυρες ως αντίθετες με το προαναφερθέν άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος , εν όψει του, κατά τα αναφερόμενα στην εισηγητική έκθεση του νόμου, επιδιωκομένου με τις διατάξεις αυτές σκοπού της εξασφαλίσεως της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων και κατ’ επέκταση της προστασίας της δημοσίας υγείας. Το ανωτέρω άρθρο 2 του Ν 1963/1991 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 (ΦΕΚ Α΄ 93). Με το άρθρο αυτό του νεωτέρου νόμου, το οποίο άρχισε να ισχύει από την δημοσίευση του εν λόγω νόμου (βλ. άρθρο 17 αυτού) στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δηλαδή από 8.5.2006, και όχι αναδρομικώς, όπως ισχυρίζεται ο αιτών, διατηρήθηκαν τα πληθυσμιακά κριτήρια για την ίδρυση φαρμακείων και απλώς μειώθηκε ο αριθμός των κατοίκων που απαιτείται για την ίδρυση φαρμακείου εν σχέσει με εκείνον που προέβλεπε το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν 1963/1991 , όπως είχε πριν από την αντικατάστασή του, ενώ επιπλέον δεν επαναλήφθηκε και η προβλεπόμενη στην παρ. 2 του εν λόγω (αρχικού) άρθρου 2 εξαίρεση από το πληθυσμιακό κριτήριο των φαρμακοποιών, που κατείχαν ή επρόκειτο να αποκτήσουν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος έως τις 31.12.1996. Ειδικώτερα, το άρθρο 2 του Ν 1963/1991 , όπως ίσχυε κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως, δηλαδή μετά την αντικατάστασή του με την παρ. 1 του άρθρου 13 του
Ν 3457/2006 , όριζε τα εξής: «1. Για την προστασία της Δημόσιας Υγείας και την ορθολογική κατανομή των φαρμακείων στην επικράτεια, καθορίζονται τα ακόλουθα όρια στους δήμους και τα δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα, όπως αυτά αναφέρονται στο άρθρο 1 του Ν 2539/1997 (ΦΕΚ Α΄ 244). Στους δήμους και τα δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα με πληθυσμό μέχρι χίλιους πεντακόσιους (1.500) κατοίκους επιτρέπεται η χορήγηση μίας μόνον άδειας φαρμακείου, β) στους δήμους και τα δημοτικά ή κοινοτικά διαμερίσματα με πληθυσμό χίλιους πεντακόσιους έναν (1.501) και άνω κατοίκους απαιτείται αναλογία χιλίων πεντακοσίων (1.500) κατοίκων για κάθε φαρμακείο. 2. Ο πληθυσμός υπολογίζεται με βάση το αποτέλεσμα της τελευταίας απογραφής». Εξ άλλου, με την παρ. 2 του ανωτέρω άρθρου 13 του Ν 3457/2006 διατηρήθηκε σε ισχύ η προϋπόθεση της τηρήσεως αποστάσεων μεταξύ φαρμακείων και απλώς τροποποιήθηκαν οι θεσπίζουσες την προϋπόθεση αυτή διατάξεις του προαναφερθέντος άρθρου 7 του Ν 328/1976 , όπως είχε αντικατασταθεί. Με την παρ. δε 1 του άρθρου 14 του ανωτέρω Ν 3457/2006 αντικαταστάθηκε η παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν 1963/1991 , όπως ίσχυε μετά την αντικατάστασή της με την παρ. 1 του άρθρου 24 του Ν 2716/1999 , ως εξής: «Άδεια ίδρυσης φαρμακείου χορηγείται, μετά από γνώμη του οικείου Φαρμακευτικού Συλλόγου, με απόφαση του αρμόδιου Νομάρχη για δήμο ή κοινότητα της χώρας στον οποίο δεν επήλθε μεταβολή με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν 2539/1997 …, καθώς και για δήμο ή κοινότητα που αποτελεί, αντίστοιχα, δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα του συνιστώμενου με τον ως άνω νόμο νέου δήμου. Οι διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του Ν 1963/1991 … εφαρμόζονται ανάλογα και στις περιπτώσεις των καταργηθέντων δήμων και κοινοτήτων, όπου δε σε αυτές αναφέρεται ο όρος δήμος ή κοινότητα νοείται το οικείο δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα, στο οποίο αντιστοιχεί ο ΟΤΑ που καταργήθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν 2539/1997». Στην αιτιολογική έκθεση του νεωτέρου Ν 3457/2006 αναφέρεται η σημασία του επαγγέλματος του φαρμακοποιού και του έργου που επιτελεί, τονίζεται η ανάγκη εξασφαλίσεως, μεταξύ άλλων, της άμεσης προσβάσεως του πολίτη σε όλα τα απαιτούμενα φάρμακα και της οικονομικής βιωσιμότητας του ασφαλιστικού συστήματος και επισημαίνεται ότι «Η ενδεχόμενη ύπαρξη μη ισόρροπης χωροταξικής κατανομής των φαρμακείων έχει ως συνέπεια την ανάπτυξη αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ αυτών και ειδικότερα: α) Παρατηρούνται φαινόμενα αθέμιτων συναλλαγών με προκλητή ζήτηση υγείας. β) Αναπτύσσεται η κατευθυνόμενη συνταγογραφία, σε βάρος των συμφερόντων του Δημοσίου και των Ασφαλιστικών Οργανισμών. γ) Αυξάνονται τα ιατρογενή νοσήματα. δ) Παρατηρείται μεγάλη αύξηση του αριθμού των φαρμακείων στα μεγάλα αστικά κέντρα, σε βάρος της περιφέρειας και ιδιαίτερα των ακριτικών περιοχών της χώρας. ε) Δημιουργείται θέμα άνισης μεταχείρισης των ημεδαπών φαρμακοποιών, σε σχέση με τους φαρμακοποιούς των χωρών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στις οποίες ισχύουν αυστηρότατες πληθυσμιακές και χωροταξικές ρυθμίσεις. Η πιο σύγχρονη λύση … είναι η θεσμοθέτηση εθνικού και περιφερειακού χωροταξικού σχεδιασμού για την ίδρυση φαρμακείων. Ο σχεδιασμός πρέπει να λαμβάνει υπόψιν τις ιδιαιτερότητες που χαρακτηρίζουν τις επί μέρους περιφέρειες της χώρας, όπως οι νησιωτικές και οι ορεινές περιοχές, και να θεμελιώνεται στις αρχές της βιωσιμότητας των φαρμακείων, της διασφάλισης της εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς φαρμάκου και ιδίως της προστασίας της δημόσιας υγείας και της ευχερούς πρόσβασης των πολιτών στην αγορά φαρμάκου. … Σήμερα στη χώρα μας υπάρχουν περίπου 10.000 φαρμακεία, σε πολλές περιπτώσεις κακώς κατανεμημένα. Οι προτεινόμενες διατάξεις αποτελούν έναν ελάχιστο τρόπο εξορθολογισμού του συστήματος Φαρμακευτικής Περίθαλψης, στο πλαίσιο ενός συνολικού Εθνικού Χωροταξικού προγραμματισμού». Περαιτέρω, επισημαίνεται στην ανωτέρω αιτιολογική έκθεση ότι και το μέτρο της τηρήσεως αποστάσεων μεταξύ των λειτουργούντων σε συγκεκριμένη περιοχή φαρμακείων αποβλέπει στην εξασφάλιση της χωροταξικώς ισόρροπης αναπτύξεως της λειτουργίας των φαρμακείων. Εξάλλου, προς αντιμετώπιση του προβλήματος της απροθυμίας των φαρμακοποιών να ιδρύσουν φαρμακεία σε απομονωμένες περιοχές, λόγω του δυσχερούς της διασφαλίσεως της οικονομικής βιωσιμότητας αυτών ως εκ του μικρού πληθυσμού, με το άρθρο 32 του Ν 3402/2005 (ΦΕΚ Α΄ 258) θεσπίσθηκε ρύθμιση, με την οποία επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση των παγίων διατάξεων περί χορηγήσεως αδείας ιδρύσεως και λειτουργίας φαρμακείου, η χορήγηση στα σωματεία των διανεμητικών λογαριασμών των Φαρμακευτικών Συλλόγων Δωδεκανήσου και Χίου ή σε φαρμακοποιό που έχει φαρμακείο σε γειτονικό δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα των Νομαρχιακών Αυτοδιοικήσεων Δωδεκανήσου και Χίου αδείας για την ίδρυση και λειτουργία παραρτημάτων φαρμακείων αντιστοίχως στα νησιά Τήλο, Αστυπάλαια, Καστελλόριζο, Χάλκη και Λειψούς της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Δωδεκανήσου και στα νησιά Ψαρά και Οινούσες της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Χίου, εφ’ όσον στα νησιά αυτά δεν λειτουργούν φαρμακεία. Με την παράγραφο δε 5 του ανωτέρω άρθρου 32 του Ν 3402/2005 παρέχεται εξουσιοδότηση για την, με κοινή υπουργική απόφαση, επέκταση της δυνατότητας λειτουργίας παραρτημάτων φαρμακείων και σε άλλα δημοτικά διαμερίσματα ή κοινότητες της ηπειρωτικής Ελλάδος, εφ’ όσον δεν λειτουργεί φαρμακείο στις περιοχές αυτές.
8. Επειδή, από τα εκτεθέντα ανωτέρω προκύπτει ότι με την νεώτερη διάταξη του άρθρου 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 θεσπίσθηκαν και πάλι πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, τα οποία, περιορίζοντα τις περιοχές, στις οποίες είναι δυνατή η ίδρυση νέων φαρμακείων, συνεπάγονται περιορισμό όχι απλώς στην άσκηση, αλλά στην πρόσβαση στο ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, το οποίο αποτελεί διαφορετικό επάγγελμα από άλλες επαγγελματικές δραστηριότητες, κυρίως μισθωτές, που, κατά την ισχύουσα νομοθεσία, μπορεί επίσης να ασκήσει ο κάτοχος αδείας ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού. Σε τέτοιες περιπτώσεις αναφέρονται α) τα άρθρα 89 του Ν 2072/1992 (ΦΕΚ Α΄ 123) και 40 του Ν 2519/1997 (ΦΕΚ Α΄ 165) περί συστάσεως, αντιστοίχως, κλάδου νοσοκομειακών φαρμακοποιών και κλάδου νοσοκομειακών φαρμακοποιών του ΕΣΥ, β) το παράρτημα Δ΄ τμήμα Ε΄ («ειδικό προσωπικό») περ. 6 του ΠΔ 517/1991 (ΦΕΚ Α΄ 202), με το οποίο προβλέπεται ότι, σε περίπτωση που ιδιωτική κλινική υποχρεούται να διαθέτει φαρμακείο, πρέπει να έχει έναν τουλάχιστον φαρμακοποιό με άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, γ) το άρθρο 29 του Ν 5607/1932 , το οποίο ορίζει ότι εργοστάσια ή εργαστήρια φαρμακευτικών προϊόντων πρέπει να διευθύνονται από χημικό ή επιστήμονα φαρμακοποιό, δ) το άρθρο 5 παρ. 2 του ΑΝ 517/ 1968, το οποίο προβλέπει την διατήρηση σε λειτουργία κληρονομικού φαρμακείου με υπεύθυνο επιστήμονα φαρμακοποιό, ε) το άρθρο 2 του ΝΔ 363/1941 (ΦΕΚ Α΄ 268), το οποίο ορίζει ότι άδεια ιδρύσεως φαρμακαποθήκης χορηγείται σε φαρμακοποιούς. Ο ανωτέρω, όμως, περιορισμός, ο οποίος ορίζεται γενικώς και κατά τρόπο αντικειμενικό και αφορά ένα επάγγελμα, η άσκηση του οποίου συνδέεται αμέσως με την δημοσία υγεία, αποσκοπεί, κατά τα εκτιθέμενα και στην αιτιολογική έκθεση του
Ν 3457/2006 , στην καταπολέμηση του πληθωρισμού των φαρμακείων με τις εντεύθεν γεννώμενες παρενέργειες, όπως είναι τα φαινόμενα υπερσυνταγογραφήσεως και κατευθυνομένης συνταγογραφήσεως, τα οποία προκάλεσε, και στο παρελθόν, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, η υπέρμετρη, εν όψει του μεγέθους του πληθυσμού και των αναγκών του σε φάρμακα, αύξηση του αριθμού των φαρμακείων, ιδιαιτέρως στα μεγάλα αστικά κέντρα, και η συνεπεία τούτου ανάπτυξη αθεμίτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακοποιών, στην προσπάθειά τους να εξασφαλίσουν την οικονομική βιωσιμότητα των επιχειρήσεών τους. Τα φαινόμενα αυτά, εκτός των επιπτώσεων που μπορεί να έχουν για την δημοσία υγεία -εν όψει, προφανώς, του ότι, σε περίπτωση που τα φάρμακα λαμβάνονται χωρίς λόγο, ενδέχεται να προκαλέσουν σοβαρή βλάβη της υγείας- έχουν ως συνέπεια και την οικονομική επιβάρυνση του Δημοσίου και των ασφαλιστικών οργανισμών, των οποίων απειλείται η οικονομική βιωσιμότητα. Περαιτέρω, η θέσπιση της ανωτέρω ρυθμίσεως αποβλέπει, όπως προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του
Ν 3457/2006 , και στην εξασφάλιση της ορθολογικής κατανομής των φαρμακείων στις διάφορες περιοχές της χώρας και, δια του τρόπου αυτού, στην εξασφάλιση της ευχερούς προσβάσεως όλων των κατοίκων στην αγορά φαρμάκου, υπό την έννοια, προφανώς, ότι, εφ’ όσον οι φαρμακοποιοί δεν θα μπορούν, λόγω των πληθυσμιακών κριτηρίων, να ιδρύσουν φαρμακείο σε περιοχές, στις οποίες υπάρχει ήδη επαρκής αριθμός φαρμακείων, θα υποχρεωθούν εκ των πραγμάτων να επιδιώξουν την ίδρυση φαρμακείου σε περιοχές, στις οποίες υπάρχει έλλειψη φαρμακείων. Από τα ανωτέρω εκτεθέντα προκύπτει ότι ο επίμαχος περιορισμός επιβλήθηκε προς εξυπηρέτηση σκοπών, οι οποίοι συνιστούν σκοπούς δημοσίου συμφέροντος. Ειδικώτερα δε, ο εν λόγω περιορισμός επιβλήθηκε, στα πλαίσια της, κατά τα άρθρα 21 παρ. 3 και 22 παρ. 5 του Συντάγματος , μέριμνας του Κράτους για την υγεία των πολιτών – για την οποία οφείλει να μεριμνά και προληπτικώς – και την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, αφ’ ενός μεν για λόγους προστασίας της δημοσίας υγείας με την αποτροπή του κινδύνου της καταναλώσεως φαρμάκων χωρίς να συντρέχει σχετικός λόγος και την εξασφάλιση της ευχερούς προσβάσεως όσο το δυνατόν μεγαλυτέρου αριθμού κατοίκων σε φαρμακευτική περίθαλψη και αφ’ ετέρου για λόγους προστασίας των διαθεσίμων για την υγειονομική περίθαλψη από το Δημόσιο και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως οικονομικών πόρων. Εξ άλλου, ο περιορισμός της επαγγελματικής ελευθερίας με την θέσπιση των προβλεπομένων στο άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι προδήλως απρόσφορος για την επίτευξη των επιδιωκομένων κατά τα ανωτέρω με τις διατάξεις αυτές σκοπών. Περαιτέρω, ο περιορισμός αυτός δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι υπερβαίνει το αναγκαίο για την επίτευξη των εν λόγω σκοπών μέτρο ή τα επιβαλλόμενα από την αρχή της αναλογικότητας όρια, εν όψει και του μειωμένου αριθμού κατοίκων, με τον οποίο συνδέεται το επίμαχο κριτήριο (αναλογία ενός φαρμακείου ανά 1.500 κατοίκους) -ο περαιτέρω έλεγχος του οποίου εκφεύγει των ορίων του ακυρωτικού ελέγχου- και λαμβανομένου υπ’ όψη και του ότι ο νομοθέτης, για την διευκόλυνση της προσβάσεως στο ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, νεωτέρων φαρμακοποιών, έχει θεσπίσει όριο ηλικίας για την υποχρεωτική αποχώρηση από το επάγγελμα αυτό (70ό έτος) με την παρ. Θ.3 του άρθρου 11 του Ν 2955/2001 (ΦΕΚ Α΄ 256). Η διάταξη αυτή κρίθηκε, με τις υπ’ αριθ. 2204 – 2224/2010 αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου, ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος . Άλλωστε, δεν προκύπτει ότι άλλο μέτρο, ολιγώτερο περιοριστικό της ελευθερίας ασκήσεως του ελευθέρου επαγγέλματος του φαρμακοποιού, θα απέτρεπε εξ ίσου αποτελεσματικά τους κινδύνους, οι οποίοι, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, απορρέουν από την ύπαρξη δυσαναλόγου εν σχέσει με τις ανάγκες του κοινωνικού συνόλου αριθμού φαρμακείων και την συγκέντρωσή τους σε μεγάλα αστικά κέντρα. Εξ άλλου, η καταλληλότητα του επιμάχου περιορισμού για την επίτευξη των ανωτέρω σκοπών δημοσίου συμφέροντος δεν αναιρείται από το γεγονός ότι, για να προσδιορισθεί ο αριθμός των δυναμένων να ιδρυθούν σε οργανισμό τοπικής αυτοδιοικήσεως (δήμο ή κοινότητα) ή δημοτικό ή κοινοτικό διαμέρισμα φαρμακείων, λαμβάνεται υπόψη μόνον ο πληθυσμός αυτών, και μάλιστα ο πληθυσμός που προκύπτει με βάση την τελευταία απογραφή, όχι δε και οι ιδιαιτερότητες του συγκεκριμένου οργανισμού τοπικής αυτοδιοικήσεως ή δημοτικού ή κοινοτικού διαμερίσματος (π.χ. αν είναι ορεινός ή νησιωτικός, αν αποτελείται από περισσότερους οικισμούς απομακρυσμένους ο ένας από τον άλλον με δυσχέρεια επικοινωνίας μεταξύ τους). Και τούτο διότι αφ’ ενός μεν με τον επίμαχο περιορισμό ο νομοθέτης επιδιώκει όχι μόνον την καλύτερη δυνατή διασπορά των φαρμακείων στο σύνολο της χώρας, αλλά και την προστασία της δημοσίας υγείας, καθώς και των διαθεσίμων για την υγειονομική περίθαλψη από το Δημόσιο και τους οργανισμούς κοινωνικής ασφαλίσεως οικονομικών πόρων, κατά τα ήδη εκτεθέντα. Άλλωστε, από τα εκτεθέντα στην έβδομη σκέψη προκύπτει ότι ο νομοθέτης επιδιώκει να εξασφαλίσει την ορθολογική διασπορά των φαρμακείων σε όλη την χώρα και την ευχερή πρόσβαση όσο το δυνατόν μεγαλυτέρου αριθμού κατοίκων σε φαρμακευτική περίθαλψη όχι μόνον με το επίμαχο μέτρο, αλλά και με άλλα μέτρα, όπως η τήρηση αποστάσεων μεταξύ φαρμακείων και η πρόβλεψη της, κατ’ εξαίρεση των παγίων διατάξεων, ιδρύσεως φαρμακείων σε γεωγραφικώς απομακρυσμένες περιοχές. Στο πλαίσιο δε της επιδιώξεως των αναφερθέντων σκοπών ο νομοθέτης κατήργησε, με το άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 , την εξαίρεση της παρ. 2 του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 , όπως είχε αρχικώς, από την τήρηση του κριτηρίου των πληθυσμιακών ορίων των φαρμακοποιών εκείνων, οι οποίοι απέκτησαν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος στην Ελλάδα έως τις 31.12.1996. Και τούτο διότι τυχόν διατήρηση της ισχύος της εν λόγω εξαιρέσεως θα μπορούσε να οδηγήσει σε υπονόμευση της προσπάθειας να αντιμετωπισθούν τα προβλήματα, που, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, ανέκυψαν για την δημοσία υγεία και την βιωσιμότητα του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος από την λειτουργία δυσαναλόγως μεγάλου αριθμού φαρμακείων εν σχέσει με τον πληθυσμό και την συγκέντρωσή τους στα μεγάλα αστικά κέντρα, εφ’ όσον θα μπορούσε, επί χρονικό διάστημα μη δυνάμενο εκ των προτέρων να προσδιορισθεί επακριβώς, να συνεχισθεί η ίδρυση φαρμακείων, σε αριθμό επίσης μη δυνάμενο να προσδιορισθεί, χωρίς την τήρηση των πληθυσμιακών κριτηρίων, με συνέπεια να διαιωνίζονται τα ανωτέρω προβλήματα. Η καταλληλότητα, τέλος, του επίμαχου πληθυσμιακού κριτηρίου για την εξυπηρέτηση των επιδιωκομένων από τον νομοθέτη σκοπών δεν αναιρείται από την θεωρητική δυνατότητα καθιερώσεως άλλου συστήματος ιδρύσεως φαρμακείων στους οικισμούς της Χώρας και δη συστήματος που θα λαμβάνει υπ’ όψιν κριτήρια «χωροταξικά». Τα προτεινόμενα αυτά κριτήρια, τα οποία θα ελάμβαναν υπ’ όψιν τις συγκεκριμένες συνθήκες κάθε περιοχής και οικισμού, είναι μεν θεωρητικώς δυνατόν να καθιερωθούν, αλλά είναι συνδεδεμένα με πρακτικές δυσχέρειες, ούτως ώστε η επιβολή τέτοιου συστήματος ανάγεται κατ’ ανάγκην στην ελεύθερη εκτίμηση του νομοθέτη και της διοικήσεως, με συνέπεια η γενόμενη επιλογή αυτή να μην είναι δυνατόν να ελεγχθεί από τον δικαστή.
9. Επειδή, υπό τα εκτεθέντα ανωτέρω δεδομένα, η θέσπιση με το άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 , με το οποίο αντικαταστάθηκε το άρθρο 2 του Ν 1963/1991 , πληθυσμιακών κριτηρίων για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, που συνιστά περιορισμό της ελευθερίας των εχόντων άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού να ασκήσουν το ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, δεν αντίκειται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος , ούτε στην αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος) και, συνεπώς, τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα με την κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να απορριφθούν ως αβάσιμα. Υπέρ της απόψεως αυτής, άλλωστε, συνηγορεί και η απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης της 1ης Ιουνίου 2010, Joze Manuel Blanco Perez, Maria del Pilar Chao Gomez κατά Consejeria de Salud y Servicios Sanitarios, Principado de Asturias (C-570/2007 και C-571/2007, σκέψεις 61, 63, 64, 66, 70-78, 84, 94, 103, 107 και 112). Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι δεν αντίκειται στο άρθρο 49 (ελευθερία εγκατάστασης) της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) [πρώην άρθρο 43 της Συνθήκης περί Ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας] ρύθμιση της ισπανικής νομοθεσίας, που θεσπίζει πληθυσμιακά κριτήρια για την χορήγηση αδειών ιδρύσεως νέων φαρμακείων και ελάχιστη απόσταση μεταξύ των φαρμακείων, ενόψει των επιδιωκομένων με την συγκεκριμένη αυτή ρύθμιση σκοπών. Η ανωτέρω απόφαση αναφέρει, περαιτέρω, ότι τα κράτη μέλη διαθέτουν περιθώρια εκτιμήσεως ως προς το επίπεδο προστασίας της δημοσίας υγείας που επιθυμούν να εξασφαλίσουν, καθώς και τον τρόπο κατά τον οποίο θα επιτευχθεί το επίπεδο αυτό (σκέψη 44), ότι κανόνες προσβάσεως στις δραστηριότητες του τομέα της φαρμακευτικής δεν διατυπώνει ούτε η οδηγία 2005/36/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (ΕΕ L 255 της 30.9.2005) ούτε κανένα άλλο νομοθέτημα της Ευρωπαϊκής Ενώσεως, που κατοχυρώνει τις θεμελιώδεις ελευθερίες, (σκέψη 45) και ότι στην εικοστή έκτη αιτιολογική σκέψη της ανωτέρω οδηγίας προβλέπεται ότι η γεωγραφική κατανομή των φαρμακείων εξακολουθεί να εμπίπτει στην αρμοδιότητα των κρατών μελών (σκέψη 50). Τέλος, η ανωτέρω απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης επισημαίνει ότι τα κράτη μέλη προβλέπουν αποκλίνοντες κανόνες στον τομέα της προστασίας της δημοσίας υγείας και ορισμένα εξ αυτών δεν περιορίζουν τον αριθμό των φαρμακείων, που μπορούν να ιδρυθούν στο έδαφός τους, ενώ άλλα περιορίζουν τον αριθμό τους, προβλέποντας κανόνες γεωγραφικού προγραμματισμού (σκέψη 69). [Επίσης πρβλ. αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων α) της 19ης Μαΐου 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, κ.λπ. κατά Saarland και Ministerium fur Justiz, Gesundheit und Soziales, C-171/07 και C-172/07, σκέψεις 27, 28, 30-34, β) της 19ης Μαΐου 2009, Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ιταλικής Δημοκρατίας, C-531/06, σκέψεις 51-57 και 90, και γ) της 10ης Μαρτίου 2009, Hartlauer Handelsgesellschaft mbH κατά Wiener Landesregierung, Oberosterreichische Landesregierung, C-169/07, σκέψεις 46-49].
10. Επειδή, η εφαρμογή του επιδίκου πληθυσμιακού κριτηρίου για την μετά την έναρξη ισχύος του Ν 3457/2006 ίδρυση φαρμακείων και, επομένως, στην περίπτωση εκείνων των φαρμακοποιών, που υποβάλλουν αίτηση για ίδρυση φαρμακείου μετά την ημερομηνία αυτή, ανεξαρτήτως του χρόνου που απέκτησαν την άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας, διότι οι φαρμακοποιοί αυτοί δεν τελούν υπό τις αυτές συνθήκες με εκείνους που είχαν αποκτήσει άδεια ιδρύσεως φαρμακείου υπό το προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, εφ’ όσον ο νομοθέτης, στο πλαίσιο της εξουσίας εκτιμήσεως που διαθέτει για την αντιμετώπιση των εκάστοτε ανακυπτόντων ζητημάτων, τροποποίησε το καθεστώς αυτό, χωρίς να προβλέψει μεταβατικές ρυθμίσεις (για τους λόγους που έχουν ήδη εκτεθεί). Συνεπώς, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος ο προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση λόγος ακυρώσεως περί παραβάσεως της αρχής της ισότητας από της ανωτέρω απόψεως.
11. Επειδή, ο περαιτέρω προβαλλόμενος λόγος ακυρώσεως ότι η θέσπιση του επιδίκου πληθυσμιακού κριτηρίου αντίκειται στο άρθρο 22 του Συντάγματος , είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι με την παρ. 1 του εν λόγω άρθρου 22 θεμελιώνεται υποχρέωση του Κράτους για την δημιουργία συνθηκών εξασφαλίσεως εργασίας και, γενικώτερα, επαγγελματικής απασχολήσεως στα άτομα που επιθυμούν να εργασθούν (κοινωνικό δικαίωμα της εργασίας) και δεν κατοχυρώνεται το ατομικό δικαίωμα της επαγγελματικής ελευθερίας, το οποίο προστατεύεται από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ Ολ 2204-2214, 2217, 2219, 2220/2010).
12. Επειδή, το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών (ΕΣΔΑ), η οποία κυρώθηκε μαζί με το εν λόγω Πρωτόκολλο με το ΝΔ 53/1974 (ΦΕΚ Α΄ 256), ορίζει τα εξής: «Παν φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Ουδείς δύναται να στερηθή της ιδιοκτησίας αυτού ειμή δια λόγους δημοσίας ωφελείας και υπό τους προβλεπομένους, υπό του νόμου και των γενικών αρχών του διεθνούς δικαίου, όρους. Αι προαναφερόμεναι διατάξεις δεν θίγουσι το δικαίωμα παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύι Νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίον προς ρύθμισιν της χρήσεως αγαθών συμφώνως προς το δημόσιον συμφέρον ή προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Με τις διατάξεις αυτές κατοχυρώνεται ο σεβασμός της περιουσίας του προσώπου, το οποίο μπορεί να την στερηθεί μόνον για λόγους δημοσίας ωφελείας. Στην έννοια της περιουσίας περιλαμβάνονται όχι μόνον τα εμπράγματα δικαιώματα, αλλά και όλα τα δικαιώματα περιουσιακής φύσεως και τα κεκτημένα οικονομικά συμφέροντα. Συνεπώς, καλύπτονται και τα ενοχικά περιουσιακά δικαιώματα και, ειδικώτερα, απαιτήσεις, είτε αναγνωρισμένες με δικαστική ή διαιτητική απόφαση, είτε απλώς γεννημένες κατά το εθνικό δίκαιο, εφ’ όσον υπάρχει νόμιμη προσδοκία, με βάση το ισχύον, έως την προσφυγή στο δικαστήριο, δίκαιο, ότι μπορούν να ικανοποιηθούν δικαστικώς (βλ. ΣτΕ 2032/2009 ). Η απλή προσδοκία, όμως, ότι δεν θα μεταβληθεί το νομοθετικό καθεστώς, που διέπει τις προϋποθέσεις για την άσκηση ενός επαγγέλματος, όπως είναι το ελεύθερο επάγγελμα του φαρμακοποιού, το οποίο, μάλιστα, λόγω της φύσεώς του, συνδέεται αμέσως με την προστασία της δημοσίας υγείας, αλλά και με την λειτουργία του κοινωνικοασφαλιστικού συστήματος, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί δικαίωμα περιουσιακής φύσεως, ακόμη και όταν το δικαίωμα αυτό νοείται ευρύτερα ως ένα οικονομικό συμφέρον με περιουσιακή αξία. [Πρβλ. απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων επί της υπ’ αριθ. 8410/78 προσφυγής, Χ. κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας (1979). Επίσης πρβλ. αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων Stec και άλλοι κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 12.4.2006, σκέψη 53, Slivenko και άλλοι κατά Λεττονίας της 9.10.2003, σκέψη 121, Kopecky κατά Σλοβακίας της 28.9.2004, σκέψη 35, Ozturk κατά Τουρκίας της 28.9.1999 (αριθ. προσφυγής 44126/02), σύμφωνα με τις οποίες η προστασία, που παρέχεται με το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, δεν περιλαμβάνει και δικαίωμα αποκτήσεως περιουσίας.] Συνεπώς, ο τυχών απλώς αδείας ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού δεν μπορεί να επικαλεσθεί κεκτημένο δικαίωμα ή, έστω, δικαιολογημένη εμπιστοσύνη στην διατήρηση της υφισταμένης, κατά τον χρόνο που απέκτησε την εν λόγω άδεια ή μεταγενεστέρως, νομοθεσίας ως προς την άσκηση του ελευθέρου επαγγέλματος του φαρμακοποιού, το οποίο, άλλωστε, αποτελεί μια μόνον από τις επαγγελματικές δραστηριότητες, που μπορεί να ασκήσει ο φαρμακοποιός, κατά τα εκτεθέντα στην όγδοη σκέψη, διότι η νομοθεσία αυτή μπορεί να τροποποιηθεί από τον νομοθέτη στο πλαίσιο της εξουσίας εκτιμήσεως, την οποία διαθέτει, τόσο για την διαπίστωση της υπάρξεως τυχόν προβλημάτων, που άπτονται του δημοσίου συμφέροντος και απαιτούν την λήψη μέτρων για την αντιμετώπισή τους, όσο και για την επιλογή των καταλλήλων για την αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών μέτρων. Εν όψει τούτων δεν δημιουργήθηκε υπέρ του αιτούντος κατάσταση, η οποία χρήζει προστασίας κατά το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ ή την αρχή της προστατευομένης εμπιστοσύνης, ως εκ του ότι είχε αποκτήσει από το 1987 την άδεια ασκήσεως του επαγγέλματος του φαρμακοποιού, και η οποία (κατάσταση) εθίγη με την θέσπιση, με το άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 , πληθυσμιακού κριτηρίου για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου και, κυρίως, με την μη διατήρηση σε ισχύ της εξαιρέσεως από τα πληθυσμιακά κριτήρια των φαρμακοποιών, που είχαν αποκτήσει άδεια ασκήσεως επαγγέλματος έως τις 31.12.1996, η οποία (εξαίρεση) είχε θεσπισθεί με την παρ. 2 του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 , όπως το άρθρο τούτο είχε πριν αντικατασταθεί με το ανωτέρω άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 . Ακόμη, πάντως, και αν ήθελε θεωρηθεί ότι το πληθυσμιακό κριτήριο και η κατάργηση της εξαιρέσεως από αυτό των φαρμακοποιών, που έλαβαν άδεια ασκήσεως επαγγέλματος έως τις 31.12.1996, συνιστά ρύθμιση της χρήσεως περιουσιακών αγαθών, κατά την έννοια της διατάξεως του τρίτου εδαφίου του άρθρου 1 του προαναφερθέντος Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου, η ρύθμιση αυτή αποσκοπεί πάντως στην ικανοποίηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος κατά τα προεκτεθέντα. Ειδικώς δε η μη διατήρηση της εξαιρέσεως από τα πληθυσμιακά κριτήρια, που είχε θεσπισθεί εν όψει του τότε επιδιωκομένου με τα κριτήρια αυτά σκοπού της οικονομικής βιωσιμότητας των φαρμακείων, αποβλέπει στην μη επιδείνωση της καταστάσεως από την ύπαρξη μεγάλου αριθμού φαρμακείων, η οποία θα επέλθει εάν γίνει ανεκτή, με βάση τέτοιου είδους μεταβατικές διατάξεις, για άγνωστο χρονικό διάστημα η ίδρυση μη δυναμένου να προσδιορισθεί εκ των προτέρων αριθμού φαρμακείων χωρίς την συνδρομή του πληθυσμιακού κριτηρίου. Συνεπώς, οι λόγοι ακυρώσεως περί παραβιάσεως του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και της αρχής της προστατευομένης εμπιστοσύνης θα έπρεπε να απορριφθούν ως αβάσιμοι, καθώς και ο λόγος περί παραβάσεως του προστατεύοντος την ιδιοκτησία άρθρου 17 του Συντάγματος , ανεξαρτήτως αν η ιδιοκτησία κατά το εν λόγω άρθρο έχει ή όχι την αυτή έννοια με την κατά το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου περιουσία.
13. Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 , όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 13 παρ. 1 του
Ν 3457/2006 , θεσπίζεται προϋπόθεση για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, οι εκδιδόμενες δε κατ’ εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων διοικητικές πράξεις, όπως είναι και η ήδη προσβαλλόμενη, υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο. Ως εκ τούτου, δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα παραβιάσεως με τις ανωτέρω διατάξεις ούτε του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος , ούτε του άρθρου 6 παρ. 1 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών. Συνεπώς, ο περί του αντιθέτου λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Περαιτέρω, και ο προβαλλόμενος λόγος περί εκδόσεως της προσβαλλομένης πράξεως χωρίς προηγούμενη ακρόαση κατά παράβαση του άρθρου 20 (παρ. 2) του Συντάγματος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, προεχόντως διότι η πράξη αυτή έχει εκδοθεί κατόπιν εκτιμήσεως αντικειμενικών δεδομένων, ασυνδέτως δηλαδή προς οποιανδήποτε υποκειμενική συμπεριφορά του αιτούντος.
14. Επειδή, προβάλλεται, περαιτέρω, ότι η θέσπιση του επιδίκου πληθυσμιακού κριτηρίου αντίκειται στις συνταγματικές αρχές του κράτους δικαίου, της νομιμότητας και του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου. Ο λόγος αυτός ακυρώσεως είναι απορριπτέος προεχόντως ως αόριστος.
15. Επειδή, το Τμήμα κρίνει ότι πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του Π Δ/τος 18/1989, να παραπέμψει στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου προς επίλυση το ανακύπτον εν προκειμένω ζήτημα της συμφωνίας ή μη προς το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος και το άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ των διατάξεων του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 , όπως ίσχυαν μετά την αντικατάστασή τους με την παρ. 1 του άρθρου 13 του Ν 3457/2006 , εν όψει της μείζονος σπουδαιότητος του ζητήματος αυτού και του γεγονότος ότι με την υπ’ αριθ. 3665/2005 απόφαση της Ολομελείας είχαν κριθεί ως αντίθετες στην ανωτέρω συνταγματική διάταξη οι διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 του Ν 1963/1991 , όπως ίσχυαν πριν αντικατασταθούν με το άρθρο 13 παρ. 1 του Ν 3457/2006 , με τις οποίες, πάντως, θεσπιζόταν μεν και πάλι πληθυσμιακό κριτήριο για την χορήγηση αδείας ιδρύσεως φαρμακείου, προς επίτευξη, όμως, σκοπού διαφορετικού από εκείνους, στους οποίους αποβλέπει ο νεώτερος Ν 3457/2006 .
[Παραπέμπει στην Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας την επίλυση του αναφερομένου στο αιτιολογικό ζητήματος. Ορίζει εισηγητή ενώπιον της Ολομελείας την Σύμβουλο Ειρήνη Σαρπ.]
Παρατηρήσεις
1.α. Με τη σχολιαζομένη απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας επιβεβαιούται, για μία ακόμη φορά η νομολογία αυτού και των διοικητικών δικαστηρίων ότι: (1).- Ο Πανελλήνιος Φαρμακευτικός Σύλλογος (Δευτεροβάθμιο Όργανο των Φαρμακοποιών) και οι τοπικοί φαρμακευτικοί σύλλογοι (πρωτοβάθμια όργανα των φαρμακοποιών), που λειτουργούν φαρμακεία στην Ελλάδα, είναι νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ΝΠΔΔ) [1] , [2] , ασκούντα διοίκηση [3] και ως εκ τούτου οι πράξεις τους είναι εκτελεστές πράξεις της διοίκησης και προσβάλλονται ενώπιον του Συμβουλίου Επικρατείας και των διοικητικών δικαστηρίων [4] . Συγχρόνως οι παραπάνω σύλλογοι έχουν το δικαίωμα, για την προστασία των συμφερόντων των μελών τους και την τήρηση των διατάξεων της ισχύουσας φαρμακευτικής νομοθεσίας και της τοιαύτης που ενδιαφέρει, γενικά τον φαρμακευτικό κλάδο (άρθρο 52 Ν 3601/1928 ) [5] να προσφεύγουν στα αρμόδια δικαστήρια (Αγωγές – Μηνύσεις – Αιτήσεις Ακυρώσεως – Προσφυγές – Παρεμβάσεις και γενικά άσκηση ενδίκων μέσων) [6] και (2).- Η προσφυγή σε θέματα, με τα οποία εξετάζεται από το ιεραρχικώς ανώτερο όργανο και στην προκειμένη περίπτωση από τον Υπουργό Υγείας και Κοινωνικής Μέριμνας, μετά από γνώμη της Φαρμακευτικής Γνωμοδοτικής Επιτροπής (άρθρο 8 Ν 3200/1955 , ΦΕΚ Α΄ 97), σε συνδυασμό με το άρθρο 10 του Ν 1963/1991 , ΦΕΚ Α΄ 138, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 16 του Ν 3204/2003 : ΦΕΚ Α΄ 296, θεωρείται ενδικοφανής προσφυγή και εκ τούτου υπάρχοντος του δικαιώματος αυτού, δεν ασκείται εγκύρως αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας (άρθρο 45, παρ. 2 Π Δ/τος 18/1999) και προσφυγή, ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων (άρθρο 63 παρ. 3 ΚΔΔ) αν δεν προηγηθεί η προαναφερθείσα προσφυγή [7] .
Η παραπάνω προϋπόθεση είναι απόλυτα συνυφασμένη με την δεσμευτική υποχρέωση της διοίκησης «όπως ενημερώσει το πρόσωπο, το οποίον αφορά η υποκειμένη σε ενδικοφανή προσφυγή πράξη [8] , περί της δυνατότητάς του, για την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής γιατί σε αντίθετη περίπτωση δεν καθίσταται απαράδεκτη η ασκηθείσα κατά της πράξης της διοίκησης αίτηση ακυρώσεως ή προσφυγή [9] . Πρόκειται περί ενός αξιολόγου ένδικου βοηθήματος, του οποίου όμως η επιτυχής άσκηση εξαρτάται από τη δημιουργία στους διοικουμένους, του αισθήματος «ότι δια τούτου απονέμεται Δίκαιον»: Εξ όσων όμως έχομε υπόψη, η διοίκηση δεν έχει ανταποκριθεί πλήρως στον σπουδαίο τούτο θεσμό, αφού πολλές φορές οι αποφάσεις της επί ενδικοφανών προσφυγών των πολιτών, έχουν την σφραγίδα της σκοπιμότητας και όχι του δικαίου. Σημειούται ότι η επιτυχής λειτουργία του θεσμού τούτου και η εδραίωση του αισθήματος δικαίου, θα είχε ως συνέπεια και τη σοβαρή μείωση του φόρτου εργασίας, που αντιμετωπίζουν τα διοικητικά δικαστήρια και το Συμβούλιον της Επικρατείας, αφού οι διοικούμενοι μη αποδεχόμενοι τα αποτελέσματα ταύτης (πολλές των οποίων απορρίπτονται σιωπηρώς) καταφεύγουν στην συνέχεια στα δικαστήρια. Το φαινόμενο αυτό ατυχώς απαντάται συχνά σε θέματα φαρμακευτικής νομοθεσίας.
2.- Το φαρμακείον, κατά τον επικρατέστερο εννοιολογικό ορισμό, είναι το κατάστημα, το οποίο διευθύνεται από αδειούχο επιστήμονα φαρμακοποιό (πτυχιούχο Πανεπιστημιακής Φαρμακευτικής Σχολής), και στο οποίο πωλούνται διάφορα φαρμακευτικά προϊόντα (κυρίως φάρμακα – σκευάσματα – ιδιοσκευάσματα) [10] , και τα προς αυτά εξομοιούμενα είδη [11] , τα οποία προμηθεύονται από τις πηγές χονδρικής πώλησης και τα οποία πωλούνται, είτε αυτούσια είτε παρασκευαζόμενα (π.χ. σκευάσματα λιανικώς με αυστηρώς καθορισμένο ποσοστό κέρδους [12] και σε σταθερές λιανικές τιμές, απαγορευομένης οιασδήποτε έκπτωσης στις τιμές των πωλουμένων φαρμάκων (άρθρο 1 Ν 1132/1981 : Α΄ 1981). Συγχρόνως οι νεώτερες αντιλήψεις του Κοινωνικού Κράτους Δικαίου και ειδικότερα στον τομέα της υγείας [13] είχε ως αποτέλεσμα το φαρμακείο να θεωρείται και ως «Σύμβουλος Υγείας» και φυσικά βασικός παράγοντας προστασίας της δημοσίας υγείας. Οι προαναφερθείσες αρμοδιότητες έχουν ως συνέπεια το φαρμακείο να θεωρείται ότι έχει δυσυπόστατη, ιδιότητα, δηλαδή αφ’ ενός μεν εμπορικής επιχείρησης και αφ’ ετέρου δημόσιας κοινωνικής υπηρεσίας, δοθέντος ότι κατά κύριον λόγο, χαρακτηρίζεται από την παροχή υπηρεσιών υγείας και περίθαλψης προς το κοινωνικόν κράτος [14] .
β. Απόρροια του παραπάνω ρόλου του φαρμακείου είναι, ότι μεταξύ των προτεραιοτήτων του νεοσύστατου Ελληνικού Κράτους ήταν η ρύθμιση των φαρμακευτικών σπουδών [15] , της χορήγησης των φαρμάκων [16] και της ίδρυσης και λειτουργίας των φαρμακείων [17] .
Οι πρώτοι περιορισμοί στην χορήγηση αδειών ίδρυσης φαρμακείων, με βάση πληθυσμιακά κριτήρια ετέθησαν με τον νόμο 615/1915 (ΕτΚ Α΄ 29) [18] και στη συνέχεια, μέχρι το έτος 1932, ότε εξεδόθη ο νόμος 5607/1932 «Περί Κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της Φαρμακευτικής Νομοθεσίας» (ΕτΚ Α΄ 300/1932) είχαν τεθεί και οι περί αποστάσεων μεταξύ των φαρμακείων διατάξεις, οι οποίοι, με διάφορες μεταβολές διατηρήθηκαν μέχρι σήμερα, ως αναλυτικώς, κατά πλήρη τρόπο παρατίθενται στην σχολιαζομένη απόφαση.
Για τους προαναφερθέντας περιορισμούς (πληθυσμιακούς – αποστάσεις) υπεστηρίχθη, ότι αντίκεινται στις διατάξεις του άρθρου 4 του Συντάγματος 1952 , και μετά ταύτα της παρ. 1 του άρθρου 5 του Συντάγματος 1975 /1986/2001, τα οποία προστατεύουν την ελευθερίαν της εργασίας και δίνουν το δικαίωμα εις πάντα Έλληνα πολίτη να επιλέξει, χωρίς περιορισμούς το είδος επαγγέλματος, με το οποίο θ’ ασχοληθεί, πλην όμως το δικαίωμα τούτο της Πολιτείας, όπως θέτει περιορισμούς (πληθυσμιακά κριτήρια – αποστάσεις – Χώροι φαρμακείου – ηλικιακοί περιορισμοί), στην άσκηση ορισμένων επαγγελμάτων, κρίθηκε ότι αποτελεί δικαίωμα ταύτης, χάριν του δημόσιου συμφέροντος, στο οποίο περιλαμβάνεται και η προστασία της δημόσιας υγείας [19] .
Η παραπάνω θέση της νομολογίας των πολιτικών δικαστηρίων και της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, ως και της επιστημονικής θεωρίας ανετράπη με την με αρ. 3665/2005 απόφαση της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά την οποία «Η διάταξη του άρθρου 2 του Ν 1963/1991 «περί πληθυσμιακών κριτηρίων», κρίθηκε ανίσχυρη και αντισυνταγματική [20] .
Ήδη όμως, μετά τη γενομένη τροποποίηση των διατάξεων, περί χορήγησης αδειών ίδρυσης φαρμακείων με τον Ν 3457/2006 εγένετο δεκτό, με τη σχολιαζομένη απόφαση 2533/2011 του Δ΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, ότι: «Από τα εκτεθέντα και για τους εν αυτή αναφερομένους λόγους, ότι περιορισμός επιβλήθηκε προς εξυπηρέτηση σκοπών, οι οποίοι συνιστούν δημόσιο συμφέρον και συνεπώς είναι σύμφωνος προς τις διατάξεις του Συντάγματος. Επιπροσθέτως παρατηρούμε, ότι εκ των αναφερομένων λόγων, μεγάλη σημασία έχει «ο της ανάπτυξης του φαινομένου της κατευθυνομένης συνταγογραφίας και μάλιστα φαρμάκων υψηλού κόστους, σε βάρος των συμφερόντων του Δημοσίου και των Ασφαλιστικών Οργανισμών», της ετησίας φαρμακευτικής δαπάνης αυξανομένης κατ’ έτος σε υπερβολικά ποσά, σε σχέση με το ΑΕΠ, ζήτημα του οποίου υπάρχει πλούσια βιβλιογραφία [21] .
3.- α) Για την ολοκλήρωση του σχολιασμού, φρονούμε, ότι επιβάλλεται η παράθεση ορισμένων συγκριτικών στοιχείων, που αφορούν ορισμένες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και συγκεκριμένα:
(1). Από πλευράς πληθυσμού, αριθμού Φαρμακείων και αναλογίας κατοίκων προς ένα φαρμακείον:
ΧΩΡΑ
πληθυσμός
Αριθμός φαρμακείων
ΥΠΑΡΚΤΗ ΑΝΑΛΟΓΙΑ
Γερμανία
82.062.249
21400
1:3850
Γαλλία
64.105.125
23.500
1:2700
Ιταλία
60.090.430
16.000
1:3700
Ισπανία
45.853.045
21.000
1:2000
Ολλανδία
16.481.139
1.820
1:9000
Ελλάδα
11.262.539
11.000
1:1000
Βέλγιο
10.741.048
5.300
1:2000
Πορτογαλία
10.631.800
2.700
1:3925
Αυστρία
8.356.707
1.200
1:6000
Σλοβακία
5.411.062
Ν/Α
Ν/Α
Φιλανδία
5.325.115
900
1:6000
Ιρλανδία
4.517.758
1.500
1:2800
Σλοβενία
2.053.393
350
1:7000
Κύπρος
801.622
500
1:1600
Λουξεμβούργο
490.702
90
1:5200
Μάλτα
412.614
210
1:1920
(2)
ΧΩΡΑ
ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΙΔΡΥΣΗΣ ΦΑΡΜΑΚΕΙΟΥ
Γερμανία
ΝΑΙ ΑΥΣΤΗΡΕΣ ΑΠΑΙΤΗΣΕΙΣ ΣΤΟΚ
(1 εκατ. ευρώ σε φάρμακα)
Γαλλία
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:2500 ΚΑΙ 1:3500 ΑΣΤΙΚΑ ΚΕΝΤΡΑ
Ιταλία
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:4000 ΚΑΙ 200m
Ισπανία
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:2800 ΚΑΙ 250 m
Ολλανδία
ΟΧΙ
Ελλάδα
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:1500
Βέλγιο
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:2000
Πορτογαλία
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:4000 ΚΑΙ 500 m
Αυστρία
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:5500
Σλοβακία
ΟΧΙ
Φιλανδία
ΝΑΙ ΓΕΩΓΡΑΦΙΚΑ ΚΑΙ ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΣΚΟΠΙΜΟΤΗΤΑΣ
Ιρλανδία
ΟΧΙ
Σλοβενία
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:5000 ΚΑΙ 400 m
Κύπρος
ΟΧΙ
Λουξεμβούργο
ΝΑΙ ΠΛΗΘΥΣΜΟΣ 1:5000
Μάλτα
ΟΧΙ
(3) Ειδικές Περιπτώσεις:
α.α) Ολλανδία: Νομικά δεν υφίστανται πληθυσμιακά κριτήρια, πλην όμως παρά ταύτα ασκείται πολιτική ελέγχου, πολύ αυστηρή, μέσω της συνομοσπονδίας των φαρμακοποιών, στην οποία ανήκουν το 99% των φαρμακείων, ββ) Ηνωμένο Βασίλειο: Δεν υπάρχουν περιοριστικά μέτρα, ως προς την δημιουργία νέων φαρμακείων, αλλά από το 1987 άρχισαν να εφαρμόζονται περιορισμοί στο Ηνωμένο Βασίλειο στην υπογραφή συμβάσεων για την εκτέλεση συνταγών της Εθνικής Υπηρεσίας Υγείας (Επιλογή με κριτήρια αν είναι επιθυμητή και απαραίτητη η σύναψη της συμβάσεως).
(4) Χώροι φαρμακείου: α) Αυστρία: εμβαδόν 143 τ.μ.,
β) Γερμανία: 110 τ.μ. γ) Ελλάδα: 47,5 τ.μ. δ) Δανία: Συχνά από 300-525 τ.μ., ε) Ολλανδία: 200 τ.μ.
(5) Αποστάσεις μεταξύ φαρμακείων:
α. Αυστρία: Η απόσταση μεταξύ του νέου φαρμακείου και του ήδη λειτουργούντος πλησιεστέρου φαρμακείου είναι 500 μέτρα.
β. Ισπανία: Η ελαχίστη απόσταση μεταξύ δύο φαρμακείων πρέπει να είναι 250 μ. (DOSSIER κ.λπ.).
γ. Ιταλία: Η απόσταση μεταξύ δύο φαρμακείων πρέπει να είναι τουλάχιστον 200 μέτρα, εκτός αν πρόκειται περί ειδικής περιπτώσεως (DOSSIER κ.λπ.).
δ. Πορτογαλία: Το νέο φαρμακείο πρέπει ν’ απέχει τουλάχιστον 250 μέτρα.
ε. Στην Ελλάδα: ισχύουν διάφορα ενιαία μέτρα, ανάλογα με τον πληθυσμό της περιοχής και του χρόνου λειτουργίας του φαρμακείου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 13 του Ν 3457/2006 .
β) Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι στην Ελλάδα δεν λειτουργούν συστηματικά συγκροτημένες υπηρεσίες επαγγελματικού προσανατολισμού, με αποτέλεσμα η κατεύθυνση του νέου ατόμου στο λειτούργημα του φαρμακοποιού να γίνεται είτε από καθαρώς οικονομικά, οικογενειακά συμφέροντα είτε κατά τύχη (δήλωση στις πανελλήνιες εξετάσεις πολλών ταυτοχρόνως Σχολών). Σήμερα, σπουδάζει την φαρμακευτική, στην Ελλάδα και σε άλλα Κράτη της Ευρωπαϊκής΄Ενωσης, ανεξακρίβωτος αριθμός ατόμων, πάντως δυσανάλογος των πραγματικών αναγκών της Χώρας.
γ) Η λειτουργία φαρμακείου για ένα φαρμακοποιό στην Ελλάδα είναι, ατυχώς μονόδρομος, γιατί οι άλλες απασχολήσεις τους, μετρώνται στα δάκτυλα της μιας χειρός, σε αντίθεση με τις περισσότερες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης που υπάρχει ως διέξοδος μεγάλη ανθούσα φαρμακοβιομηχανία, παραγωγική και ερευνητική, η οποία απασχολεί εκατοντάδες φαρμακοποιούς [22] .
4. Ευελπιστούμε, ότι η Ολομέλεια του Συμβουλίου Επικρατείας, θα δώσει οριστική πλέον λύση στο ακανθώδες αυτό θέμα.
Ιωάννης Ε. Παπαγεωργίου
Διδάκτωρ Νομικής Α.Π.Ι., Ειδικός Επιστήμων Π.Φ.Σ.
——————————————————————————–
[ 1 ]. Π.Φ.Σ. (άρθρο 58 παρ. β΄, περ. 1 Ν 1539/1985 ), ΑΠ 210/1952 (Δ. Μπάκουλα, Η Νομολογία τούτου ΑΠ, τόμ. ΣΤ΄, σελ. 966) ΣτΕ 904/1949 , 2495/1969, 2358/1989, 3899/1989, 2533/2011 – Κ. Κρεμαλή, Δίκαιο της Υγείας, τόμ. Β΄, έκδ. Νομικής Βιβλιοθήκης, 2011, σελ. 864.
[ 2 ]. Φ.Σ. (Άρθρο 11 ΝΔ 146/1946) – ΣτΕ 1077/1938 , 272, 273/1939 (Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959, Αθήναι 1967, σελ. 12) – ΣτΕ 25/1986 , 3834/1992, ΣτΕ 2260/1982 , ΕφΘεσ 466, ΕΕΝ σελ. 979, ΠρΒόλου 930/1951 Θεμ. ΞΓ,233, ΠρΠατρ 722/1950, Φ.Δ. 2/1960 σελ. 27, ΕφΘεσ 466/57 – Μ. Στασινοπούλου, Αστική Ευθύνη του Κράτους, Αθήναι 1950 – Του Ιδίου, Δίκαιο των Διοικητικών Πράξεων, Αθήναι, σελ. 79- Ι. Δέδε, Υπάλληλοι ΝΠΔΔ και Προστασία αυτών παρά τον νόμο 2112/1920 (ΕΕΝ Ε΄, τ. 938, σελ. 612).
[ 3 ]. Α. Τούση, Νομικά Πρόσωπα, σελ. 8, υποσ.
[ 4 ]. ΣτΕ 995/1946 (Πορίσματα Νομολογίας ΣτΕ, όπ.π., σελ. 263 – ΤρΔΕφΘεσ Τμ. Θ΄).
[ 5 ]. ΣτΕ 112, 478/1930, 643/1931, 10 399/1932, 144/1933, 39/1934, 670, 804,1080,1696/1935 (Πορίσματα Νομολογίας σ/Ε., ό.π., σελ. 262), 2495/1969, 1055/1978, 866, 867/1979, 3839/1988, 479, 2358/1989, 916/1992, 4223/1997, 1602/1998, 2110/2003 (ΕΔΔΔ, τόμ. 48ος, σελ. 89), 3665/2010 (ΕΔΔΔ, τόμ. 50ος, σελ. 514) – Σ. Αδάμου, Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου, Αθήναι 1956, σελ. 65.
[ 6 ]. ΣτΕ 1758/1958 , 867/1979, 3834/1992, 583/1966 (ΝοΒ 149,980), 4223/1994, 1461/2004, 25/1986, 2260/1982, 3553/1991, 2110/2003.
[ 7 ]. Βλαδίμηρος Μωϋσίδης, Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας Γ΄ έκδ., 2010, σελ. 210 επ. – Βελισσαρίου Καρακώστα, Η Αίτηση ακυρώσεως, Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, σελ. 115 επ. – Γεωργίου Κουκούτση, Συμβούλιο της Επικρατείας (Ερμηνεία του ΠΔ/τος 18/1989, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 305 επ.).
[ 8 ]. ΣτΕ 3133,3422/2005, 4327/2000 (ΔιΔικ 40ος, σελ. 1448), 1359/2000 (ΔιΔικ 12ος, σελ. 1350), 3109/1998, 1882/1993.
[ 9 ]. ΣτΕ 1104/1998 , 2892/1993 ΔιΔικ, τόμ. ΣΤ΄ ΣτΕ 2584/2008 , ΘΠΔΔ, τόμ. 2ος σελ. 732), 1346/\2008, 2110/2003, 1335/2000 (ΔιΔικ, τόμ. 12ος, σελ. 1347), 2088/1989, 1045/1988 – ΔΕφΠειρ Τμ. Δ΄, Τριμελές 1693/2000 – Γεωργίου Κουκούτση σελ. 581 – Α. Τάχου, Ερμηνεία Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (άρθρο 25), έκδ. Δ΄, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2009, 2009, σελ. 791 επ. – Π. Λαζαράτου, Η θεραπεία της ελλείψεως προηγουμένης ακροάσεως στην ενδικοφανή προσφυγή (ΔιΔικ, τόμ. Ε΄, σελ. 936). Του ιδίου, Η υποχρέωση της Διοίκησης να ενημερώνει τον ενδιαφερόμενο σχετικά με την δυνατότητα και τις προϋποθέσεις ασκήσεως της ενδικοφανούς προσφυγής (ΔιΔικ Ζ΄, σελ. 547 – Του ιδίου, Η διοικητική υποχρέωση ενημερώσεως του ιδιώτη ως προς τις ενδικοφανείς προσφυγές και τα ένδικα βοηθήματα που διαθέτει. Σκέψεις σχετικά με τα τέσσερα ερωτήματα (ΔιΔικ, τόμ. Ζ΄, σελ. 801 επ.) – Σ. Βλαχοπούλου, Η υποχρέωση της Διοίκησης να ενημερώνει τον ενδιαφερόμενο σχετικά με την δυνατότητα και τις προϋποθέσεις ασκήσεως της ενδικοφανούς προσφυγής (ΔιΔικ, τόμ. Ζ΄, σελ. 547 επ.).
[ 10 ]. ΠΔ 312/1992 , Οργάνωση και συγκρότηση των φαρμακείων (ΦΕΚ Α΄ 157/1992) – Γ. Μπαμπινιώτη Λεξικό της Νέας Ελληνικής Γλώσσας, Β’ έκδ., Αθήνα 2002, σελ. 187.
[ 11 ]. Π.χ. Οποθεραπευτικά και Βιοθεραπευτικά Προϊόντα, Χειρουργικά ράμματα, επιδεσμικά είδη, που περιέχουν ουσίες φαρμακολογικής αξίας, ή φέρονται ως αποστειρωμένα (ΥΑ Α64752/12.6.1989: ΦΕΚ Β΄: 499/1989, άρθρο 1, παρ. 7 ΝΔ 96/1973 – Υγρά Φακών επαφής, ΥΑ/Α26/5294/15.5.1986: ΦΕΚ Β΄ 323/15.5.1986) – Δρόγες και σκευάσματα από δρόγες (ΥΑ/Α6/1090/1.7.1985: ΦΕΚ Β΄ 440/1985) – Γάλατα 1ης Βρεφικής ηλικίας (Υ1/47815/2008: ΦΕΚ Β΄ 14178/2008) – Τρόφιμα Ειδικής Διατροφής (ΥΑ/Α2γ/Οικ. 5350/8.12.1986: ΦΕΚ Β΄ 870/86) – Σ- Σύριγγες αποστειρωμένες, μιας χρήσεως κ.λπ. (ΠΔ 1706/1981 – ΦΕΚ Α΄ 36/1981) – Γενικά είδη ιατρικής χρήσεως, καλλυντικά – Διαιτητικά προϊόντα, Είδη Υγιεινής Βρεφών, εγκύων και λεχωίδων, ιατρικά εργαλεία και μηχανήματα και Ορθοπεδικά είδη (άρθρα 2, 3 ΝΔ 96/1973 – άρθρο 13 Ν 4010/1960 – ΠΔ 312 92-Β.747/68), Γυαλιά Πρεσβυωπίας, (άρθρο 14, παρ. 5 Ν 3661/2008 -Βλ. και παρατηρήσεις Ι. Παπαγεωργίου στην με αρ. 1653/1995 απόφαση ΔιΔικ., τόμ. Ζ΄ σελ. 594 επ.- και Περρούκες, ΜΠρΑθ 8714/2006 αδημ.).
[ 12 ]. ΥΑ/ΔΥΓ/31/οικ. 66084/10.6.2011 (ΦΕΚ Β΄ 1231/14.6.2011).
[ 13 ]. Απ. Παπακωνσταντίνου, Κοινωνική Δημοκρατία και Κοινωνικό Κράτος Δικαίου και το Σύνταγμα του 1975/1986/2001, Αθήνα-Κομοτηνή, 2006, σελ. 1261 επ.
[ 14 ]. Ι. Παπαγεωργίου, Ο φαρμακοποιός Έμπορος ή Κοινωνικός Λειτουργός Υγείας; ΔιΔικ, τόμ. ΣΤ’ σελ. 295 – Έγγραφον Ειδικής Γραμματείας για την Ανταγωνιστικότητα, 467/11.4.2006.
[ 15 ]. ΒΔ 15.7.1838 «Περί συστάσεως Καθέδρας Φαρμακολογίας» και στη συνέχεια με το ΒΔ 4.5.1843 Ιδρύθη «Ίδιον Φαρμακευτικό Σχολείον» (Εμμ. Εμμανουήλ, Ιστορία Φαρμακευτικής, Αθήναι 1968, σελ. 657).
[ 16 ]. Άρθρον 9 του από 7.12.1834 ΒΔ/τος «Περί αδείας του επαγγέλεσθαι την Ιατρική, λειτουργείαν κ.λπ. (Δημ. Πομώνη: Ιατρού, Υγειονομική Νομοθεσία, Εν Αθήναις, εκ του Εθνικού Τυπογραφείου, 1917 σελ. 150 επ.
[ 17 ]. ΒΔ 5.9.1861 «Περί Κανονισμού των Φαρμακείων» (ΦΕΚ Α΄ 60) (Δημ. Πομώνη, ό.π., σελ. 145).
[ 18 ]. Δημ. Πομώνη, ό.π., σελ. 156.
[ 19 ]. Γ. Βαβαρέτου, Το νέον Σύνταγμα της Ελλάδος, Αθήναι 1952, σελ. 20. Η. Κυριακοπούλου, Ελληνικόν Συνταγματικόν Δίκαιον (παραδόσεις), 1954, σελ. 358. Μ. Στασινοπούλου, Αστική ευθύνη του Κράτους, 1950, σελ. 100, 101. Του αυτού, Δίκαιον των Διοικητικών πράξεων, 1951, σελ. 349, Σ. Παπαφράγκου, Πορίσματα εκ της Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας, 1935, σελ. 24, 48, 49. Δ. Ψαρρού, Στοιχεία Διοικητικού Οικονομικού Δικαίου κατά τα εν Ελλάδι ισχύοντα, τόμ. Α΄, Αθήναι 1960, σελ. 66,
Α. Σβώλου – Γ. Βλάχου, Το Σύνταγμα της Ελλάδος, τόμ. Α΄, Αθήναι 1954, § 64 σελ. 337, § 67 σημ. 172 σελ. 341, § 68 σελ. 341. Β. Καράκωστα – Ελ. Γεωργακόπουλου-Αθανασούλη, Το Σύνταγμα, τόμ. Β΄, Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 50 επ. ΠρωτΑθ 559/1899 (Θέμ. Ι΄,445). ΑΠ 197/1891 (Θέμ. Β΄ σελ. 265). ΣτΕ 283/1931 , 1722/1963, 2110/2003.
[ 20 ]. ΕΔΔΔ τόμ. 50ος, σελ. 314, 51ος, σελ. 504 – ΔιΔικ 18ος, σελ. 390.
[ 21 ]. Ενδεικτικά: Χ. Γκόλντα κ.λπ. «Φαρμακευτική Πολιτική στην Ελλάδα και την Ευρώπη (λειτουργία της Αγοράς και ρυθμιστικό πλαίσιο, Αθήνα, έκδ. Παπαζήση, 2005, Καραγιάννη Βιλολμίνη, Οι φαρμακοποιοί και οι όροι λειτουργίας των φαρμάκων, Μελέτη Νο1 – Αθήνα – Δεκέμβριος 1997 – Γιάννη Δαγρέ, Η Φαρμακευτική δαπάνη στην Ελλάδα, Αθήνα 2010 – Χαράς Κουσουλάκου, Αθήνα, έκδ. ΙΟΒΕ-Αθήνα 2006 – Ε. Βίτσου, Η Αγορά Φαρμάκου στην Ελλάδα – Αθήνα έκδ. ΙΟΒΕ – Ετησία έκθεση στην Ελλάδα.
[ 22 ]. Νομοθεσία: Γερμανία: German Pharmacies Act (Gesetz uber)
Γαλλία: Public Health Code (Code de la sante)
Ιταλία: Law 233/2006
Ισπανία: Statutory provision in Central Law Re
Βέλγιο: Royal Decree No. 78 25.9.1974 Chapt
Πορτογαλία: Governmental Decree n 936-Α/99, 22
Αυστρία: Pharmacy Act (Apothekengesetz) παρ. 12
Φιλανδία: Medicines Act, Section 41
Λουξεμβούργο: Reglement grand-ducal du 27 mai 199
Ι. Παπαγεωργίου, Η απελευθέρωση του Φαρμακευτικού Επαγγέλματος: Φ.Δ. 579/2000, σελ. 62 επ. – Δ. Ανδριώτη, Τα επαγγέλματα Υγείας στην Ελλάδα, έκδ. Εξάντας, 1998 – Γιώργου Κουτέπα, Είναι κέρδος «υπερβολικό» ή ο αριθμός των Φαρμακείων: Φ.Δ. 697/2010 σελ. 84. Μ. Χαραλαμπάκη «Υπερπληθώρα φαρμακείων, αλλά ελάχιστα ποσοστά ανεργίας», Εφημερίδα τα «ΝΕΑ», Αθήνα 27.1.2004 – DOSSIER DE LA CROIX VERTE EUROPEENE -3/EME EDITION – JUIN 1991.