Αριθμός 2587/2014
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Ε΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Ιουνίου 2012, με την εξής σύνθεση: Ν. Ρόζος, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και της αναπληρώτριάς του Αντιπροέδρου, που είχαν κώλυμα, Χρ. Ράμμος, Αντ. Ντέμσιας, Σύμβουλοι, Ο. Παπαδοπούλου, Ελ. Μουργιά, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ειρ. Δασκαλάκη.
Για να δικάσει την από 9 Μαρτίου 2010 αίτηση:
των: 1) Χρήστου Γιαννάκη του Γεωργίου, κατοίκου Αφιδνών Αττικής (Αγίας Παρασκευής 6) και 2) Χρήστου Παναγή του Παναγιώτη, κατοίκου Αφιδνών Αττικής (Aγ. Μελετίου), οι οποίοι παρέστησαν με τον δικηγόρο Βασίλειο Παπαγεωργίου (Α.Μ. 11487), που τον διόρισαν με πληρεξούσιο,
κατά των Υπουργών: 1) Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής και 2) Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, οι οποίοι παρέστησαν με τον Αντώνιο Αντωνίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΝΕΑ ΟΔΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ» και το διακριτικό τίτλο «ΝΕΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (Θεμιστοκλέους 87), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Δημήτριο Μέλισσα (Α.Μ. 17368), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθεί η σιωπηρή αποδοχή του υπ΄ αριθμ. IC0169a/23.12.2009 πιστοποιητικού του ανεξάρτητου μηχανικού «ΟΜΕΚ Consulting Engineers» από τους Υπουργούς Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής και Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Χρ. Ράμμου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αιτούντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (έντυπο παραβόλου Δημοσίου 876989/2010 σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η ακύρωση της σιωπηρής αποδοχής από τη Διοίκηση του IC0169a/23.12.2009 πιστοποιητικού του ανεξάρτητου μηχανικού του άρθρου 17 της κυρωθείσας με το άρθρο πρώτο του Ν. 3555/2007 (Α΄ 81) σύμβασης παραχώρησης με αντικείμενο τη μελέτη, κατασκευή, χρηματοδότηση, συντήρηση και εκμετάλλευση, μεταξύ άλλων, του αυτοκινητοδρόμου Πατρών – Αθηνών – Θεσσαλονίκης – Ευζώνων (ΠΑΘΕ) από τον ανισόπεδο κόμβο (Α/Κ) Μεταμόρφωση έως τη Σκάρφεια, με το οποίο εγκρίθηκαν η μελέτη οδοποιίας, η αρχιτεκτονική μελέτη και η υδραυλική μελέτη περιβάλλοντος χώρου του υφιστάμενου κτιρίου διοίκησης των διοδίων Αφιδνών, καθώς και η μελέτη εσωτερικών διαρρυθμίσεων και διαμορφώσεως νέων όψεων και η αρχιτεκτονική μελέτη εφαρμογής του ίδιου κτιρίου.
3. Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον παρεμβαίνει υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξεως η εταιρία «ΝΕΑ ΟΔΟΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗΣ («ΝΕΑ ΟΔΟΣ Α.Ε.»), παραχωρησιούχος του ανωτέρω έργου ως προς τη μελέτη, την κατασκευή, τη χρηματοδότηση, τη συντήρηση και την εκμετάλλευσή του.
4. Επειδή, οι αιτούντες ασκούν την υπό κρίση αίτηση υπό την ιδιότητα των κατοίκων Αφιδνών, ισχυριζόμενοι, με το από 23.5.2011 υπόμνημά τους, ότι επιδιώκουν την αποτροπή της περαιτέρω υποβάθμισης του ευαίσθητου και προστατευόμενου περιβάλλοντος της περιοχής Δ του κηρυγμένου και οριοθετημένου με το Π.Δ. 26.8.1988 τοπίου ιδιαίτερου φυσικού κάλλους του Πεντελικού όρους, εντός της οποίας βρίσκεται το επίδικο κτίριο. Υπό τα δεδομένα αυτά, η υπό κρίση αίτηση ασκείται με έννομο συμφέρον και τα περί του αντιθέτου προβαλλόμενα από την παρεμβαίνουσα εταιρία πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμα.
5. Επειδή, όπως έχει κριθεί (ΣτΕ 1923/2002 Ολ., 1677/1999 Ολ., 3707- 09/1987 Ολ., 974, 958/2011, 3959/2007, 4314, 3814, 1046/2005, 1804/2001, 4741/1988), αποτελούν ακυρωτικές διαφορές, οι διαφορές που προκαλούνται από την αμφισβήτηση της νομιμότητας εκτελεστών διοικητικών πράξεων, οι οποίες εκδίδονται μετά την κατάρτιση της σύμβασης, κατ’ εφαρμογή ή κατά τροποποίηση συμβατικού όρου με κανονιστικό χαρακτήρα, δηλ. όρου που δημιουργεί αντικειμενικό δίκαιο ισχύον πέραν των συμβαλλομένων και έναντι τρίτων μη συμβαλλομένων, των οποίων επηρεάζει τα δικαιώματα και τα έννομα συμφέροντα. Από την ένδικη όμως αμφισβήτηση πράξεων που εκδίδονται κατ’ εφαρμογή (ή και κατά τροποποίηση) όρου της σύμβασης με τον οποίον, αντιθέτως προς τα ανωτέρω, δεν τίθεται αντικειμενικό δίκαιο, δεν γεννάται, ως προς τους μη συμβληθέντες τρίτους ούτε συμβατική, αλλά ούτε και ακυρωτική διαφορά (βλ. ΣτΕ 1923/2002 Ολ., 958/2011, 1046/2005, 1677/1999).
6. Επειδή, το υπό τον τίτλο «Συμβατικό Αντικείμενο – Ανταγωνισμός» Κεφάλαιο 4 της επίδικης σύμβασης παραχώρησης ορίζει στο άρθρο 4.1 αυτού ότι «4.1 Με την παρούσα Σύμβαση Παραχώρησης, το Δημόσιο αναθέτει στον Παραχωρησιούχο το Έργο “Μελέτη – Κατασκευή -Χρηματοδότηση – Λειτουργία – Συντήρηση και Εκμετάλλευση των Αυτοκινητόδρομων Ιονία Οδός από Αντίρριο μέχρι Ιωάννινα, ΠΑΘΕ Αθήνα (Α/Κ Μεταμόρφωσης) – Μαλιακός (Σκάρφεια) και Συνδετήριος Κλάδος του ΠΑΘΕ Σχηματάρι – Χαλκίδα” έναντι του Συμβατικού Ανταλλάγματος που συνίσταται στο αποκλειστικό δικαίωμα εκμετάλλευσης του Έργου Παραχώρησης, σε συνδυασμό με καταβολή άλλων ανταλλαγμάτων και συγκεκριμένα: 4.1.1 Δικαίωμα Εκμετάλλευσης του Έργου Το Δικαίωμα Εκμετάλλευσης του Έργου συνίσταται στην παραχώρηση εκ μέρους του Δημοσίου στον Παραχωρησιούχο, σύμφωνα με τους όρους και προϋποθέσεις της παρούσας Σύμβασης: (i) του δικαιώματος επιβολής και είσπραξης για ίδιο λογαριασμό, Διοδίων Τελών από τους Χρήστες του Έργου Παραχώρησης, και (ίi) του δικαιώματος εμπορικής εκμετάλλευσης των υπαρχόντων και προς κατασκευή Σταθμών Εξυπηρέτησης Αυτοκινητιστών και των κάθε είδους χρήσεων που επιτρέπεται να γίνουν στο Έργο Παραχώρησης και οι οποίες αποβλέπουν αποκλειστικά στην εξυπηρέτηση των Χρηστών. 4.1.2 Άλλα Ανταλλάγματα …. », στο υπό τον τίτλο «Αντικείμενο του Έργου» άρθρο 4.2 αυτού ότι «4.2.1 Το Έργο για το οποίο αναλαμβάνει ο Παραχωρησιούχος την υποχρέωση να μελετήσει, χρηματοδοτήσει, κατασκευάσει, λειτουργήσει και συντηρήσει είναι: (i) …. (ii) ο αυτοκινητόδρομος ΠΑΘΕ μήκους περίπου 172,5 χλμ. από τον Ανισόπεδο Κόμβο Μεταμόρφωσης έως τη Σκάρφεια (θέση άνω διάβασης ΣΓΎΤ). (iii) Ο συνδετήριος κλάδος του ΠΑΘΕ Σχηματάρι -Χαλκίδα (11 χλμ.), που περιλαμβάνουν τόσο Υφιστάμενα Τμήματα όσο και Νέα Τμήματα Παραχωρησιούχου και Δημοσίου όπως αυτά αναλυτικά περιγράφονται στο Προσάρτημα 2 της Παρούσας και συνοπτικά αναφέρονται κατωτέρω. 4.2.2 …. 4.2.3 Αυτοκινητόδρομος ΠΑΘΕ: (a) Υφιστάμενα Τμήματα (ΕΠ) μήκους 151 χλμ. περίπου, τα οποία έχουν κατασκευασθεί από και με δαπάνη του Δημοσίου και συμμετοχή της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και είναι ο ΠΑΘΕ Τμήμα Α/Κ Μεταμόρφωσης – Λόγγος. (b) Νέα Τμήματα Δημοσίου (Ε.Π.): (i) Συνδετήριος Κλάδος του ΠΑΘΕ από Σχηματάρι έως Χαλκίδα (11 χλμ.), (ii) Παράκαμψη Αγ. Κωνσταντίνου και Καμ. Βούρλων (20,25 χλμ.)» και στο άρθρο υπό τον τίτλο 4.3 «Αντικείμενο λειτουργίας, εκμετάλλευσης και συντήρησης» άρθρο 4.3 αυτού ότι 4.3.1 Σύμφωνα με το Άρθρο 4.1.1 το Ελληνικό Δημόσιο παραχωρεί στον Παραχωρησιούχο το αποκλειστικό δικαίωμα λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης με την επιβολή και είσπραξη Διοδίων Τελών και με κάθε άλλη νόμιμη χρήση που αφορά αποκλειστικά στην εξυπηρέτηση των Χρηστών κατά τη διάρκεια της Περιόδου Παραχώρησης για το Έργο Παραχώρησης (ΕΠ). 4.3.2 Ως έργα του ΕΠ ορίζονται: (1) …. (2) ο αυτοκινητόδρομος ΠΑΘΕ από Α.Κ. Μεταμόρφωσης έως την Σκάρφεια μέχρι τη στάθμη της παράπλευρης οδού/πεζόδρομου (SR), ή του φυσικού εδάφους αν δεν υπάρχει η στάθμη της παράπλευρης οδού / πεζοδρόμου (SR), περιλαμβανομένων των πρανών μέχρι και την περίφραξη που προβλέπεται στο άρθρο 34.4 της ΕΣΥ. (3) Οι ανισόπεδοι κόμβοι (πλην του Α. Κ. Μεταμόρφωσης) με το δευτερεύον οδικό δίκτυο μέχρι την στάθμη των παραπλεύρων οδών (Service Roads) αν υπάρχουν ή του φυσικού εδάφους περιλαμβανομένων των πρανών του σώματος των έργων μέχρι και την περίφραξη, καθώς επίσης και τα αναγκαία μήκη στο δευτερεύον οδικό δίκτυο, όπως περιγράφονται στο Προσάρτημα 2. (4) Τα Κέντρα Διοίκησης, Εκμετάλλευσης και Συντήρησης (ΚΕΣ), στις προβλεπόμενες από την παρούσα θέσεις. (5) Οι Κατασκευές σε συμμόρφωση με τις Περιβαλλοντικές Απαιτήσεις. (6) …. (7) Οι υφιστάμενοι και νέοι σταθμοί διοδίων καθώς και οποιοσδήποτε κτιριακός ή άλλος εξοπλισμός απαιτείται για την λειτουργία τους (κτίρια διοίκησης με τον περιβάλλοντα τους χώρο, χοάνες διοδίων, νησίδες και θαλαμίσκοι, στέγαστρα, σήραγγες εξυπηρετήσεων κ.λ.π.). (8) Οι Σταθμοί Εξυπηρέτησης Αυτοκινητιστών (ΣΕΑ). Ειδικότερα για τους Σταθμούς Εξυπηρέτησης Αυτοκινητιστών (ΣΕΑ), τους σταθμούς διοδίων και τα Κέντρα Διοίκησης, Εκμετάλλευσης και Συντήρησης (ΚΕΣ), εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγράφου 7 του άρθρου 23 του ν. 2300/1995 (ΦΕΚ Α’ 69) με τις ακόλουθες ειδικές ρυθμίσεις: (i) Ο Παραχωρησιούχος έχει λάβει υπόψη του με την Προσφορά του τις θέσεις των Κέντρων Εκμετάλλευσης και Συντήρησης και των Σταθμών Εξυπηρέτησης Αυτοκινητιστών που περιλαμβάνονται στην ΕΣΥ. (ii) …. (9) …. (13) Το σύστημα είσπραξης Τελών Διοδίων. (14) Το σύστημα επίβλεψης, ελέγχου και συλλογής περιβαλλοντικών στοιχείων και δεδομένων (π.χ. ρύπανσης, στάθμης θορύβου κλπ.). (15) …. ». Περαιτέρω, το μεν άρθρο 23 παρ. 7 του Ν. 2300/1995 (Α΄ 69) ορίζει ότι: «Οι όροι δόμησης και ο τρόπος έκδοσης των οικοδομικών αδειών για τους Σταθμούς Εξυπηρέτησης Αυτοκινήτων (Σ.Ε.Α.), Κέντρα Διοίκησης Αυτοκινητοδρόμων (Κ.Δ.Α.) και Σταθμούς Διοδίων (Σ.Δ.) σε ειδικές επιλεγμένες από τη Γενική Γραμματεία Δημόσιων `Εργων του Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. και το Ταμείο Εθνικής Οδοποιίας (Τ.Ε.Ο.) θέσεις κατά μήκος των αυτοκινητοδρόμων και δρόμων ταχείας κυκλοφορίας ορίζονται ως εξής: α. Σταθμοί εξυπηρέτησης αυτοκινήτων (Σ.Ε.Α.) …. β. Σταθμοί Διοδίων και Κέντρα Διοίκησης Αυτοκινητοδρόμων (Σ.Δ.- Κ.Δ.Α.). Ελάχιστη επιφάνεια γηπέδου: 1.000 τ.μ. Μέγιστο ποσοστό κάλυψης: 30% της επιφάνειας του γηπέδου. Μέγιστος συντελεστής δόμησης: 50%. Μέγιστος αριθμός ορόφων: 2. Μέγιστο ύψος κτιρίων: 7,50 μ. + 1,50 μ. για τη στέγη. Αποστάσεις των κτιρίων από πίσω και πλάγια όρια: 5.00 μ. Η απόσταση των κτιρίων από τον άξονα του δρόμου καθορίζεται από τη σχετική μελέτη. γ. Οι μελέτες εφαρμογής των Σ.Ε.Α., Κ.Δ.Α, και Σ.Δ. εγκρίνονται από τη Γενική Γραμματεία Δημόσιων Έργων, ύστερα από σύμφωνη γνώμη της Δ/νσης Ειδικών Έργων Αναβάθμισης Περιοχών (Δ.Ε.Ε.Α.Π.). δ. Για την κατασκευή των πιο πάνω εγκαταστάσεων (Σ.Ε.Α., Κ.Δ.Α. και Σ.Δ.) δεν απαιτείται η έκδοση οικοδομικής άδειας από την πολεοδομική υπηρεσία της περιοχής όπου αυτές κατασκευάζονται, αλλά η έγκριση των μελετών εφαρμογής επέχει θέση οικοδομικής άδειας. Η σύνδεση των εγκαταστάσεων αυτών με τα δίκτυα ύδρευσης, ηλεκτροφωτισμού, τηλεφώνου κ.λπ. γίνεται ύστερα από βεβαίωση της Τεχνικής Υπηρεσίας του Τ.Ε.Ο. ότι τα έργα εκτελέσθηκαν σύμφωνα με την εγκεκριμένη μελέτη», το δε άρθρο τέταρτο του Ν. 3555/2007, με το άρθρο πρώτο του οποίου κυρώθηκε, κατά τα προεκτεθέντα, η επίδικη σύμβαση παραχώρησης ορίζει στην παρ. 5 ότι «Σχετικά με τους όρους δόμησης των εκτάσεων που προορίζονται, σύμφωνα με τις μελέτες του οικείου Προσαρτήματος των Συμβάσεων Παραχώρησης για τη δημιουργία των Σταθμών Εξυπηρέτησης Αυτοκινήτων (Σ.Ε.Α.), Σταθμών Διοδίων (Σ.Δ.) και Κέντρων Εκμετάλλευσης και Συντήρησης (Κ.Ε.Σ.) …. έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της παρ. 7 περ. α` και β` του άρθρου 23 του ν. 2300/1995 (ΦΕΚ 69 Α`). Όπου στις διατάξεις αυτές αναφέρονται τα “Κέντρα Διοίκησης Αυτοκινητοδρόμων” νοούνται αντίστοιχα “Κέντρα Εκμετάλλευσης και Συντήρησης”. Για τις εγκαταστάσεις αυτές δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του προεδρικού διατάγματος της 15.6.1994 (ΦΕΚ 632 Δ΄ 27.6.1994). Η έγκριση των μελετών των κτιριακών εγκαταστάσεων της παραγράφου αυτής κατά τους όρους της οικείας Σύμβασης Παραχώρησης επέχει θέση οικοδομικής άδειας, για τη σύνδεση δε των εγκαταστάσεων αυτών με τα δίκτυα Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας, απαιτείται βεβαίωση της υπηρεσίας ότι τα έργα εκτελέσθηκαν σύμφωνα με την εγκεκριμένη μελέτη». Εξάλλου, στο υπό τον τίτλο «Μελέτες – Ανεξάρτητος Μηχανικός» άρθρο 17 της επίδικης σύμβασης παραχώρησης ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «17.1 Υποχρεώσεις Παραχωρησιούχου 17.1.1 Ο Παραχωρησιούχος θα εκπονήσει και ολοκληρώσει με ευθύνη του τις απαιτούμενες Μελέτες σύμφωνα με το Εγκεκριμένο Χρονοδιάγραμμα Εφαρμογής Περιόδου Τ1. 17.1.2 Οι Μελέτες θα καταρτισθούν σύμφωνα με τους όρους της Σύμβασης και ειδικότερα σε συμμόρφωση με: (i) τους Περιβαλλοντικούς Όρους, (ii) την Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων (Ε.Σ.Υ.),(iii) τον Κανονισμό Μελετών και Ερευνών (Κ.Μ.Ε.), (iv) την Τεχνική Συγγραφή Υποχρεώσεων (Τ.Σ.Υ.), (ν) τις Προδιαγραφές τις οποίες καθορίζουν ή στις οποίες παραπέμπουν η Σύμβαση και τα Προσαρτήματα της, (νi) τα εγχειρίδια ποιότητας ως προς την ανάπτυξη και τον έλεγχο των Μελετών σύμφωνα προς το IS0-9001, (vii) όλες τις σχετικές Άδειες, και (νii) όλους τους ισχύοντες σχετικούς νόμους. Όλα τα προαναφερόμενα από (i) έως και (vii) θα αποκαλούνται εφεξής οι “Απαιτήσεις Μελέτης”. 17.1.3 Ο Παραχωρησιούχος υποχρεούται να εξασφαλίσει την εκπόνηση των Μελετών από τους Μελετητές που έχουν οριστεί με την Προσφορά ή, σε περίπτωση αντικατάστασης τους, σύμφωνα με το επόμενο άρθρο, από τον αντικαταστάτη τους. 17.1.4 …. 17.2 Μελέτες 17.2.1 Ο Παραχωρησιούχος θα εξασφαλίσει από τους Μελετητές την κατάρτιση των Μελετών για το Έργο Παραχώρησης και τα Τοπικά Έργα στο επίπεδο και λεπτομέρειες που εύλογα θα καθορίσει ο Ανεξάρτητος Μηχανικός, προκειμένου να δυνηθεί να ελέγξει και εγκρίνει το σχεδιασμό των Κατασκευών Περιόδου Τ1 και να καθορίσει το κατά πόσο η ποιότητα των μελετών, των κατασκευών, της λειτουργικότητας, των συστημάτων, διευκολύνσεων, προδιαγραφών ή/και τελειωμάτων των Κατασκευών Περιόδου Τ1 συμμορφώνεται από πάσης πλευράς με τις Απαιτήσεις Μελέτης. 17.2.2 Κάθε Μελέτη θα περιέχει τις κύριες διαστάσεις και τεχνικά χαρακτηριστικά των Μονίμων και Προσωρινών Κατασκευών και θα παρουσιάζεται με τρόπο ώστε να είναι δυνατή η εκτίμηση της σε σχέση με τη λειτουργικότητα, την ασφάλεια, το περιβάλλον και τα τελειώματα. 17.2.3 Ο Παραχωρησιούχος θα υποβάλει στον Ανεξάρτητο Μηχανικό, με κοινοποίηση προς το Δημόσιο, κάθε τμήμα της Μελέτης …. αμέσως μετά την κατάρτιση της, σύμφωνα με το Εγκεκριμένο Χρονοδιάγραμμα Εφαρμογής Περιόδου Τ1 και τη συμφωνία του Άρθρου 17.3.2. 17.3 Έλεγχος Μελετών 17.3.1 Ο Ανεξάρτητος Μηχανικός θα ελέγξει και θα εγκρίνει τις Μελέτες, σύμφωνα με την παρούσα Σύμβαση με τα Προσαρτήματα της και τη Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού, και θα είναι υπεύθυνος για: (i) την επιθεώρηση και τον έλεγχο του κατά πόσον οι Μελέτες ανταποκρίνονται προς τις Απαιτήσεις Μελέτης και την εντολή για εκτέλεση οποιαδήποτε συμπληρωματικής μελέτης αναγκαίας για τη συμμόρφωση των Μελετών προς τις απαιτήσεις αυτές, (ii) την έγκριση του προγράμματος ερευνών και δοκιμών επί του Χώρου Εκτέλεσης του Έργου, τον έλεγχο της καταλληλότητας και επάρκειας αυτών για τους σκοπούς της μελέτης και την χορήγηση αντιγράφου αυτού του εγκεκριμένου προγράμματος στον Παραχωρησιούχο και στο Δημόσιο, (iii) την επιθεώρηση, τον έλεγχο και την έγκριση των εγχειριδίων διασφάλισης ποιότητας και ποιοτικού ελέγχου μελετών (η οποία θα βασίζεται στις διαδικασίες του ISO-9001), την εντολή για τροποποιήσεις ή προσθήκες (όπως απαιτείται) και την παρακολούθηση της υλοποίησης τους, (iv) τη σύνταξη και παροχή στον Παραχωρησιούχο και το Δημόσιο, περιοδικών (τουλάχιστον ανά δίμηνο) εκθέσεων προόδου, οι οποίες θα καλύπτουν τις δραστηριότητες της προηγούμενης περιόδου και τα προβλήματα τα οποία ανέκυψαν και θα παρουσιάζουν το πρόγραμμα δραστηριοτήτων της επομένης περιόδου με αναφορά σε όλες τις δοκιμές οι οποίες θα πρέπει να διενεργηθούν, (ν) την επιβολή τυχόν αναγκαίων μετρήσεων δομικής συμπεριφοράς κατά τη διάρκεια της Περιόδου Μελετών – Κατασκευών και την ανασκόπηση των αποτελεσμάτων τους, (νi) τον έλεγχο και την έγκριση του Εγχειριδίου Λειτουργίας και του Εγχειριδίου Επιθεώρησης και Συντήρησης, σε ό,τι αφορά την ενσωμάτωση των υποχρεώσεων του Παραχωρησιούχου για τήρηση των κανόνων Υγιεινής και Ασφάλειας, όπως έχουν περιληφθεί στις εγκεκριμένες Μελέτες, σύμφωνα με τα Άρθρα 23.5 και 23.6 και τις εκεί προβλεπόμενες προθεσμίες. 17.3.2 Εντός μηνός από την Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης, ο Παραχωρησιούχος και ο Ανεξάρτητος Μηχανικός θα συμφωνήσουν εγγράφως τυχόν λεπτομέρειες του προβλεπόμενου στην Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού τρόπου υποβολής στον Ανεξάρτητο Μηχανικό των Μελετών και των προθεσμιών εντός των οποίων ο Ανεξάρτητος Μηχανικός θα υποχρεούται να εκδίδει το Πιστοποιητικό Έγκρισης Μελέτης. 17.4 Πιστοποιητικό Έγκρισης Μελέτης 17.4.1 Μέσα σε προθεσμία που θα συμφωνηθεί μεταξύ του Παραχωρησιούχου και του Ανεξάρτητου Μηχανικού σύμφωνα με το Άρθρο 17.3.2, ο Ανεξάρτητος Μηχανικός οφείλει να εκδώσει και να παραδώσει στον Παραχωρησιούχο ένα Πιστοποιητικό Έγκρισης Μελέτης με κοινοποίηση αντιγράφου στο Δημόσιο, και στην περίπτωση του Δημοσίου, θα επισυνάψει ένα πλήρες αντίγραφο των εν λόγω εγκεκριμένων Μελετών, καθώς και κάθε άλλο σχετικό έγγραφο που έχει στην κατοχή του ο Ανεξάρτητος Μηχανικός. Ειδικά ως προς το Δημόσιο, το αντίγραφο θα πρέπει να συνοδεύεται από το φύλλο ελέγχου της εγκριθείσας Μελέτης. Από την ημέρα της έκδοσης του Πιστοποιητικού Έγκρισης Μελέτης από τον Ανεξάρτητο Μηχανικό, οι εγκεκριμένες Μελέτες θεωρούνται «καλές προς κατασκευή» και ο Παραχωρησιούχος δικαιούται να αρχίσει άμεσα τις σχετικές εργασίες. 17.4.2 Μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την ημερομηνία λήψης των ως άνω εγκεκριμένων Μελετών, το Δημόσιο δικαιούται να γνωστοποιήσει στον Ανεξάρτητο Μηχανικό (με κοινοποίηση στον Παραχωρησιούχο) την ύπαρξη τυχόν σχολίων η αντιρρήσεων του ως προς τη μη συμμόρφωση των Μελετών προς τις Απαιτήσεις Μελέτης και/ή τυχόν ανακολουθιών τους με οποιεσδήποτε προηγουμένως εγκριθείσες Μελέτες, εκθέτοντας τους λόγους για τους οποίους έχει αυτή τη άποψη. 17.4.3 Μέσα σε προθεσμία επτά (7) ημερών από την ημερομηνία λήψης της γνωστοποίησης αυτής από το Δημόσιο, ο Ανεξάρτητος Μηχανικός οφείλει να γνωστοποιήσει στο Δημόσιο και τον Παραχωρησιούχο κατά πόσον συμφωνεί με ή απορρίπτει τα σχόλια και/ή τις αντιρρήσεις αυτές. Η απόφαση του Ανεξάρτητου Μηχανικού θα είναι τελική και δεσμευτική εκτός εάν και μέχρις ότου ανατραπεί από την Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών, εφόσον το Δημόσιο ή ο Παραχωρησιούχος προσφύγουν σε αυτήν. 17.4.4 Αν είτε το Δημόσιο είτε ο Παραχωρησιούχος αμφισβητήσουν την απόφαση του Ανεξάρτητου Μηχανικού να δεχτεί ή να απορρίψει τα σχόλια ή τις αντιρρήσεις του Δημοσίου, μπορούν, μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από τη λήψη αυτής της απόφασης να προσφύγουν στην Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών. 17.4.5 Εάν είτε ο Ανεξάρτητος Μηχανικός είτε η Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών) αποδεχθούν τα σχόλια ή τις αντιρρήσεις του Δημοσίου, ο Ανεξάρτητος Μηχανικός θα δώσει τις αναγκαίες οδηγίες στον Παραχωρησιούχο προκειμένου να επανυποβάλει αίτηση για τη χορήγηση νέου Πιστοποιητικού Έγκρισης Μελέτης, οι δε διατάξεις του παρόντος Άρθρου 17.4 θα ισχύουν και γι’ αυτή την επανυποβολή. Σχόλια ή αντιρρήσεις που προβλήθηκαν κατά την πρώτη υποβολή δεν επιτρέπεται να προβληθούν εκ νέου. 17.4.6 Αν ο Ανεξάρτητος Μηχανικός έχει εγκρίνει την Μελέτη που του έχει υποβληθεί, και ο Παραχωρησιούχος ή το Δημόσιο δεν έχουν προβάλει αντιρρήσεις ως προς την έγκριση αυτή μέσα στις προθεσμίες του παρόντος Άρθρου 17.4 ή η Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών αποφασίσει ότι η έγκριση θα πρέπει να δοθεί, τότε το σχετικό Πιστοποιητικό Έγκρισης Μελέτης καθίσταται οριστικό. 17.5 …. 17.7 Ανεξάρτητος Μηχανικός 17.7.1 Ο Παραχωρησιούχος έχει συνάψει με τον Ανεξάρτητο Μηχανικό, ο οποίος είναι ανεξάρτητος, διεθνούς φήμης και ειδικευμένος στην επίβλεψη παρόμοιων έργων, τη Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού που προσαρτάται στην παρούσα ως Προσάρτημα 10. 17.7.2 Το Δημόσιο συμφωνεί και αποδέχεται με την παρούσα Σύμβαση όπως, από την Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης, η έγκριση των Μελετών και η Επίβλεψη των Κατασκευών της Περιόδου Τ1 διενεργηθεί από τον Ανεξάρτητο Μηχανικό, σύμφωνα με τους όρους της παρούσας και της Σύμβασης Ανεξάρτητου Μηχανικού. Σε περίπτωση ασυμφωνίας οιουδήποτε όρου της παρούσας με όρο της Σύμβασης Ανεξάρτητου Μηχανικού, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του Άρθρου 3.3.3. 17.7.3 Ο Ανεξάρτητος Μηχανικός δεν μπορεί να αντικατασταθεί ούτε μπορούν να τροποποιηθούν οι όροι της Σύμβασης Ανεξάρτητου Μηχανικού (ή να αποτελέσουν αντικείμενα οιουδήποτε είδους παραίτησης από δικαιώματα) χωρίς προηγούμενη έγγραφη έγκριση του Δημοσίου, την οποία αυτό δεν θα αρνείται ή καθυστερεί αδικαιολόγητα. 17.7.4 Εάν το Δημόσιο διαπιστώσει ότι ο Ανεξάρτητος Μηχανικός έχει ουσιωδώς παραβεί τις συμβατικές του υποχρεώσεις, το Δημόσιο δικαιούται να ζητήσει από τον Παραχωρησιούχο να (και ο Παραχωρησιούχος πρέπει να) καταγγείλει τη Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού και να αντικαταστήσει τον Ανεξάρτητο Μηχανικό εφόσον δεν αρθεί η παράβαση, μετά από σχετική ειδοποίηση που επιδίδει ο Παραχωρησιούχος στον Ανεξάρτητο Μηχανικό για την παράβαση από τον Ανεξάρτητο Μηχανικό, σύμφωνα με τους όρους της Σύμβασης Ανεξάρτητου Μηχανικού. 17.7.5 Ο Παραχωρησιούχος οφείλει να συμμορφώνεται με τους όρους της Σύμβασης Ανεξάρτητου Μηχανικού και αν συντρέχει περίπτωση, με τις υποδείξεις του Ανεξάρτητου Μηχανικού (εφόσον οι υποδείξεις αυτές έχουν δοθεί σύμφωνα με τα βάσει της Σύμβασης Ανεξάρτητου Μηχανικού δικαιώματα του). 17.7.6 Ο Ανεξάρτητος Μηχανικός έχει καθήκον επιμελείας και είναι υπεύθυνος έναντι του Δημοσίου καθώς και του Παραχωρησιούχου, όπως αυτό προβλέπεται στην Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού. 17.8 Ευθύνη Παραχωρησιούχου 17.8.1 Η υποβολή οποιασδήποτε Μελέτης ή οποιουδήποτε εγγράφου που υποβάλλεται σύμφωνα με το παρόν Άρθρο, η έγκριση ή απόρριψη του, η έκδοση οποιουδήποτε Πιστοποιητικού Έγκρισης Μελέτης, η υποβολή σχολίων ή αντιρρήσεων από το Δημόσιο και η οποιαδήποτε παραπομπή οποιουδήποτε ζητήματος στην Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών σύμφωνα με το παρόν Άρθρο, δεν θα απαλλάσσουν καθ’ οιονδήποτε τρόπο τον Παραχωρησιούχο από οποιαδήποτε από τις δεσμεύσεις, υποχρεώσεις και ευθύνες του από το παρόν Άρθρο ή από άλλη αιτία. 17.8.2 Οποιαδήποτε εκ μέρους του Ανεξάρτητου Μηχανικού παράβαση των υποχρεώσεων του από τη Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού ή οποιαδήποτε καθυστέρηση εκ μέρους του ή που προκλήθηκε εξαιτίας του σχετικά με την εκπλήρωση ή την έγκαιρη εκπλήρωση των υποχρεώσεων του από την Σύμβαση Ανεξάρτητου Μηχανικού, ή οποιαδήποτε διαφωνία μεταξύ του Ανεξάρτητου Μηχανικού και του Παραχωρησιούχου που αφορά την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του Ανεξάρτητου Μηχανικού ή εξ’ άλλης αιτίας, δεν απαλλάσσει τον Παραχωρησιούχο καθ’ οιονδήποτε τρόπο από τις δεσμεύσεις, υποχρεώσεις ή ευθύνες του από ή σύμφωνα με την παρούσα Σύμβαση. 17.8.3 …. . 17.9 Αμοιβή Ανεξάρτητου Μηχανικού Με την επιφύλαξη των Άρθρων 26.2 και 26.4.2, ο Παραχωρησιούχος είναι ο μόνος υπόχρεος για την πληρωμή αμοιβών και λοιπών δαπανών και εξόδων του Ανεξάρτητου Μηχανικού, το δε Δημόσιο δεν θα έχει καμία ευθύνη για τις δαπάνες αυτές». Τέλος, στο υπό τον τίτλο «Επίλυση Διαφορών» άρθρο 33 της επίδικης σύμβασης ορίζονται τα εξής: «33.1 Γενικά 33.1.1 …. 33.1.2 Από την Ημερομηνία Έναρξης Παραχώρησης, όλες οι Διαφορές που ανακύπτουν μεταξύ των Συμβαλλομένων θα επιλύονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος άρθρου. Ο Τεχνικές Διαφορές επιλύονται υποχρεωτικά με τη διαδικασία της Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών του παρόντος Άρθρου …. 33.1.3 …. 33.2 Επίλυση Τεχνικών Διαφορών 33.2.1 Για την επίλυση Τεχνικών Διαφορών, έστω και αν αυτά συνεπάγονται οικονομικές συνέπειες ή επιμερισμό της υπαιτιότητας, τα Συμβαλλόμενα Μέρη υποχρεούνται να προσφύγουν σε διαδικασία Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών, που διεξάγεται από τρεις Πραγματογνώμονες που συγκροτούν τριμελή Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών. Οι Πραγματογνώμονες θα πρέπει να διαθέτουν την κατάρτιση και εμπειρία που είναι απαραίτητες για την επίλυση τεχνικής διαφοράς που καλούνται να επιλύσουν. 33.2.2 Η διαδικασία της Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών δρομολογείται, όταν ένα από τα Συμβαλλόμενα Μέρη γνωστοποιήσει στο άλλο την πρόθεση του με σχετικό έγγραφο που επιδίδεται με δικαστικό επιμελητή και στο οποίο αναφέρεται υποχρεωτικά το αντικείμενο της διαφοράς καθώς και τα αιτήματα του προσφεύγοντος στη διαδικασία αυτή Μέρους και ορίζεται ένας Πραγματογνώμονας. 33.2.3 Μέσα σε προθεσμία είκοσι (20) ημερολογιακών ημερών, το έτερο Μέρος, με έγγραφη ειδοποίηση κατά το Άρθρο 33.2.2, υποχρεούται να ορίσει το δεύτερο Πραγματογνώμονα και να προβάλει τις απόψεις του επί της διαφοράς. Η άρνηση του ετέρου Μέρους να ορίσει τον Πραγματογνώμονα του ή η άπρακτη παρέλευση της 20ήμερης προθεσμίας, δίνει το δικαίωμα στον προσφεύγοντα να ζητήσει από το Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδος το διορισμό του δεύτερου Πραγματογνώμονα. Η αίτηση προς το TEE υποβάλλεται εντός προθεσμίας 10 ημερολογιακών ημερών από την άρνηση ορισμού Πραγματογνώμονα ή από την άπρακτη παρέλευση της ανωτέρω 20ήμερης προθεσμίας και συνοδεύεται υποχρεωτικά από αντίγραφο της προσφυγής. To TEE ορίζει το δεύτερο Πραγματογνώμονα με κλήρωση από τον κατάλογο των πραγματογνωμόνων, εντός προθεσμίας 10 ημερολογιακών ημερών. 33.2.4 Εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερολογιακών ημερών από τον, σύμφωνα με τα παραπάνω, ορισμό και του δεύτερου Πραγματογνώμονα, οι δύο Πραγματογνώμονες ορίζουν τον τρίτο. Αν δεν επέλθει συμφωνία, ή παρέλθει άπρακτο το 20ήμερο, το καθένα από τα Μέρη μπορεί να προκαλέσει τον ορισμό του τρίτου Πραγματογνώμονα, ο οποίος θα ορίζεται από το Διεθνές Κέντρο Τεχνικής Πραγματογνωμοσύνης του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου( ICC) στο Παρίσι. 33.2.5 Η Επίλυση Τεχνικών Διαφορών διενεργείται στην Αθήνα και στην Ελληνική γλώσσα. …. Η Επίλυση της Τεχνικής Διαφοράς πρέπει να ολοκληρωθεί με έκδοση Πορίσματος εντός προθεσμίας τριών (3) μηνών που αρχίζει από την ημερομηνία ορισμού του τρίτου Πραγματογνώμονα. 33.2.6 Η Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών θα αποφασίσει, εντός προθεσμίας δεκατεσσάρων (14) ημερών από τον ορισμό του τρίτου Πραγματογνώμονα, αν και σε ποιο βαθμό η Διαφορά αποτελεί Τεχνική Διαφορά που θα επιλυθεί από την ίδια. Εάν η Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών αποφασίσει ότι δεν πρόκειται για Τεχνική Διαφορά, θα γνωστοποιήσει άμεσα στα Μέρη την απόφαση της και στη συνέχεια εντός επτά (7) ημερών τα Μέρη μπορούν να προσφύγουν για το ζήτημα αυτό στη Διαιτησία. Η Διαιτητική Απόφαση επ’ αυτού θα είναι οριστική και δεσμευτική. Εάν η Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών δεχθεί ότι πρόκειται για Τεχνική Διαφορά, θα γνωστοποιήσει άμεσα στα Μέρη την απόφαση της και εντός επτά (7) ημερών ο καθ’ού η προσφυγή δικαιούται να προσφύγει για το ζήτημα αυτό στη Διαιτησία και η Διαιτητική Απόφαση επ’ αυτού θα είναι οριστική και δεσμευτική. Εάν πρόκειται για Τεχνική Διαφορά, τα Μέρη δικαιούνται να προσφύγουν στη Διαιτησία για αυτή τη Διαφορά μόνον μετά την έκδοση του Πορίσματος και στο μέτρο που τούτο προβλέπεται στο Άρθρο 33.2.8. 33.2.7 Για την επίλυση Τεχνικής Διαφοράς η Επιτροπή Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών εφαρμόζει τη Σύμβαση και τις ουσιαστικές διατάξεις της ελληνικής νομοθεσίας. Η Επίλυση Τεχνικών Διαφορών πρέπει να ολοκληρωθεί με έκδοση αιτιολογημένου Πορίσματος, εντός των προθεσμιών που προβλέπονται με το παρόν Άρθρο και υπολογίζονται από την ημερομηνία ορισμού του τρίτου Πραγματογνώμονα. Το Πόρισμα, δεν κατατίθεται στη Γραμματεία του Μονομελούς Πρωτοδικείου. Στη διαδικασία της Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών και εφ’ όσον δεν ορίζεται διαφορετικά στο παρόν άρθρο, εφαρμόζονται κατ΄ αναλογία οι διατάξεις των άρθρων 867 έως 903 του Κ.Πολ.Δ. 33.2.8 Το Πόρισμα της Επιτροπής Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών, όσον αφορά το τεχνικό αντικείμενο της διαφοράς, είναι υποχρεωτικό για τα Μέρη. Για Τεχνικές Διαφορές με οικονομικές συνέπειες ή επιμερισμό της υπαιτιότητας ή επιμερισμό των δαπανών και σε περίπτωση μη αποδοχής του οικονομικού μέρους ή του επιμερισμού της υπαιτιότητας ή του επιμερισμού των δαπανών του Πορίσματος της Επιτροπής Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών από καθένα από τα συμβαλλόμενα Μέρη, το θιγόμενο Μέρος δικαιούται να προσφύγει στη διαδικασία της Διαιτησίας του παρόντος άρθρου με αίτημα τη μεταρρύθμιση των οικονομικών συνεπειών ή του επιμερισμού της υπαιτιότητας, ή του επιμερισμού των δαπανών της διαδικασίας εντός τριάντα (30) ημερών από την έκδοση του προσβαλλόμενου Πορίσματος. 33.2.9 …. 33.3 Διαιτησία 33.3.1 Οποιαδήποτε Διαφορά που δεν είναι Τεχνική Διαφορά …. Θα επιλύονται από τη συμφωνούμενη με το παρόν άρθρο Διαιτησία, αποκλειομένης κάθε άλλης διαδικασίας. 33.3.2 …. ».Τέλος, το άρθρο έβδομο του ανωτέρω Ν. 3555/2007 ορίζει στην παρ. 1 ότι «Κάθε άλλη γενική ή ειδική διάταξη που αντίκειται στις διατάξεις του παρόντος νόμου ή αφορά σε θέματα που ρυθμίζονται από αυτόν δεν ισχύει».
7. Eπειδή, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου τετάρτου του Ν. 3555/2007, σε συνδυασμό με αυτές του άρθρου 23 παρ. 7 του Ν. 2300/1995 και της παρ. 4.3.2 της σύμβασης παραχώρησης, η έγκριση των μελετών των κτιριακών εγκαταστάσεων που προβλέπονται από την εν λόγω σύμβαση (Σ.Ε.Α., Σ.Δ. και Κ.Ε.Σ.) από τον ανεξάρτητο μηχανικό του άρθρου 17 αυτής επέχει θέση οικοδομικής άδειας. Όπως δε έχει κριθεί, η αρμοδιότητα εκδόσεως οικοδομικών αδειών συνάπτεται με τον έλεγχο τηρήσεως της εν γένει πολεοδομικής νομοθεσίας, η οποία υπάγεται, κατά το άρθρο 24 παρ. 2 του Συντάγματος, στο Κράτος και πρέπει να ασκείται από δημόσια αρχή (βλ. ΣτΕ 2676/2001 7μ., πρβλ. ΣτΕ Ολ. 891 – 95/2008, 1934/1998), δεν είναι δε δυνατόν να ασκείται, υφ΄ οιανδήποτε νομική μορφή, από νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ή ιδιώτη (βλ. ΣτΕ Ολ. 891 – 95/2008). Κατά συνέπεια, ως προς την ανωτέρω αρμοδιότητα της εγκρίσεως των μελετών των κτιριακών εγκαταστάσεων του επίδικου έργου ο ανεξάρτητος μηχανικός, ο οποίος, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες διατάξεις, είναι ιδιώτης, ασκεί κατά νόμον δημόσια εξουσία και, ενεργεί, συνεπώς, ως διοικητικό όργανο. Επομένως, πράξεις εκδιδόμενες κατ΄ ενάσκηση της αρμοδιότητας αυτής αποτελούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακυρώσεως (πρβλ. ΣτΕ 1869/2002, 2676/2001 7μ., καθώς επίσης και 891 – 95/2008 Oλ., 108/1991 Ολ., 2080/1987 Ολ., 1241, 99/2002, 3414/2000 7μ., 4558/1997, 22/1995 7μ.).Και τούτο ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι οι πράξεις αυτές εντάσσονται στα πλαίσια εκτέλεσης σύμβασης και ανεξαρτήτως της φύσης της σύμβασης αυτής, εφόσον πάντως προσβάλλονται από τρίτους (πρβλ. ΣτΕ Ολ. 891 – 95/2008).
8. Επειδή, το υπ΄ αριθ. IC0169a/23.12.2009 πιστοποιητικό, το οποίο προσβάλλεται, καθ΄ ερμηνεία του δικογράφου, με την υπό κρίση αίτηση, καθ΄ ο μέρος αφορά κτιριακές εγκαταστάσεις του σταθμού διοδίων Αφιδνών, καθ΄ ο μέρος, δηλαδή, εγκρίθηκαν με αυτό η μελέτη διαμορφώσεως νέων όψεων και η αρχιτεκτονική μελέτη εφαρμογής του κτιρίου διοίκησης των του εν λόγω σταθμού, αντικείμενα δηλαδή της απαιτούμενης από την πολεοδομική νομοθεσία οικοδομικής άδειας, επέχει, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, θέση οικοδομικής άδειας και, επομένως, αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, η οποία παραδεκτώς προσβάλλεται με την υπό κρίση αίτηση, για την εκδίκαση της οποίας είναι καταρχήν το Διοικητικό Εφετείο, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 περ. θ΄ του Ν. 702/1977 (Α΄ 268) (πρβλ. ΣτΕ 2549, 1934 – 35/2005, 2593/2003, 4286/1999). Ενόψει, ωστόσο, των οριζομένων στο άρθρο 34 παρ. 1 του Ν. 1968/1991 (Α΄ 150), το Δικαστήριο κρίνει ότι για λόγους οικονομίας της δίκης, πρέπει να διακρατήσει και να εκδικάσει την υπόθεση.
9. Επειδή, κατά τα λοιπά, κατά το μέρος, δηλαδή, που με το προσβαλλόμενο πιστοποιητικό εγκρίθηκαν με αυτό η μελέτη οδοποιίας, η αρχιτεκτονική μελέτη και η υδραυλική μελέτη περιβάλλοντος χώρου του ανωτέρω κτιρίου, αυτό δεν αφορά στις κτιριακές εγκαταστάσεις ή τον κτιριακό εν γένει εξοπλισμό του επίδικου σταθμού και, επομένως, δεν υποκαθιστά την απαιτούμενη από την πολεοδομική νομοθεσία οικοδομική άδεια. Κατά συνέπεια, η έκδοση του πιστοποιητικού αυτού δεν ενέχει, κατά το μέρος αυτό, άσκηση δημόσιας εξουσίας, ούτε ενήργησε ο ανεξάρτητος μηχανικός, κατά την άσκηση της οικείας αρμοδιότητας, ως διοικητικό όργανο. Ως εκ τούτου, το εν λόγω πιστοποιητικό, εκδοθέν, κατά το μέρος αυτό, από ιδιώτη, δεν έχει τον χαρακτήρα εκτελεστής διοικητικής πράξης και δεν προσβάλλεται παραδεκτώς με την υπό κρίση αίτηση προεχόντως για τον λόγο αυτό. Ανεξαρτήτως δε τούτου, η πράξη αυτή του ανεξάρτητου μηχανικού εκδόθηκε, κατά το επίμαχο μέρος της, κατά την εκτέλεση της ένδικης σύμβασης παραχώρησης και βάσει των προαναφερθέντων όρων των παραγράφων 17.3 και 17.4, ο οποίοι, ως εκ του περιεχομένου τους, επάγονται έννομες συνέπειες μόνο για τα συμβαλλόμενα μέρη και δεν περιέχουν εξ αντικειμένου ρυθμίσεις, ισχύουσες και πέραν αυτών, αφού με αυτές διαπιστώθηκε απλώς ότι οι εκπονηθείσες μελέτες ικανοποιούν της «απαιτήσεις μελέτης» της ένδικης σύμβασης, όπως αυτές προσδιορίζονται ειδικότερα στην παράγραφο 17.1.2 αυτής, με περαιτέρω συνέπεια να δικαιούται ο παραχωρησιούχος να αρχίσει τις σχετικές εργασίες. Συνεπώς, από την προσβολή του ως άνω πιστοποιητικού από τους αιτούντες, καθ΄ ο μέρος δεν αφορά αυτό σε κτιριακές εγκαταστάσεις του επίδικου σταθμού, δεν γεννάται, κατά τα γενόμενα δεκτά σε προηγούμενη σκέψη ακυρωτική διαφορά. Από την προσβολή του εν λόγω πιστοποιητικού κατά το μέρος αυτό δεν γεννάται, άλλωστε, ούτε συμβατική διαφορά, διότι, σε σχέση με την ένδικη σύμβαση, οι αιτούντες δεν είναι αντισυμβαλλόμενοι, αλλά τρίτοι μη δικαιούμενοι να παρεμβληθούν κατά την εξέλιξη του μεταξύ άλλων καταρτισθέντος ενοχικού συναλλάγματος. Για τους ίδιους, εξάλλου, λόγους δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι δημιουργεί ακυρωτική διαφορά ούτε η παράλειψη του Δημοσίου να γνωστοποιήσει στον ανεξάρτητο μηχανικό τις αντιρρήσεις του σε σχέση με την έγκριση των επίδικων μελετών ή/και να προσφύγει εν συνεχεία ενώπιον της Επιτροπής Επίλυσης Τεχνικών Διαφορών, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 17.4 της επίδικης συμβάσεως παραχώρησης. Εξάλλου, η παράλειψη αυτή του Δημοσίου να κάνει χρήση της ευχέρειας που του παρέχει το ως άνω άρθρο της σύμβασης δεν έχει εκτελεστό χαρακτήρα, αφού δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας.
10. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη, η οποία, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο τέταρτο παρ. 5 του ως άνω Ν. 3555/2007 σε συνδυασμό με το άρθρο 23 παρ. 7 του Ν. 2300/1995, επέχει θέση οικοδομικής άδειας, έχει εκδοθεί κατά παράβαση του άρθρου 24 παρ. 2 του Συντάγματος. Ειδικότερα, οι αιτούντες ισχυρίζονται ότι ανωτέρω νομοθετικές διατάξεις, με τις οποίες μεταβιβάζεται σε ανεξάρτητο μηχανικό, δηλαδή σε ιδιώτη, η αρμοδιότητα εκδόσεως των οικοδομικών αδειών των κτιριακών εγκαταστάσεων των σταθμών διοδίων του έργου, είναι αντίθετες στις διατάξεις του ως άνω άρθρου 24 παρ. 2 του Συντάγματος, οι οποίες επιτάσσουν να ανατίθεται η σχετική αρμοδιότητα σε ειδική προς τούτο δημόσια αρχή. Λαμβάνοντας, ωστόσο, υπόψη ότι, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες διατάξεις της επίδικης σύμβασης παραχώρησης: α) η σχετική αρμοδιότητα παρέχεται προς πρόσωπο, το οποίο, αν και επιλέγεται από τον παραχωρησιούχο, δεν αποτελεί υπάλληλο ή όργανό του, θεωρείται δε κατά την άσκηση της αρμοδιότητας αυτής διοικητικό όργανο, το οποίο ασκεί δημόσια εξουσία, β) οι διατάξεις της συμβάσεως και του Ν. 2300/1995 δεν αποκλείουν τον κατασταλτικό έλεγχο της γενικώς αρμόδιας πολεοδομικής αρχής, η οποία διατηρεί την εξουσία να ερευνά ζητήματα αυθαίρετων κατασκευών, με τον τρόπο δε αυτό καλύπτονται οι κατά το Σύνταγμα απαιτήσεις αποτελεσματικού πολεοδομικού ελέγχου εκ μέρους του Κράτους, γ) η απόφαση του ανεξάρτητου μηχανικού περί εγκρίσεως της εκάστοτε εκπονούμενης μελέτης δεν είναι δεσμευτική, αλλά παρέχεται στο Δημόσιο η δυνατότητα να διατυπώσει τα σχόλια και τις αντιρρήσεις του και, σε περίπτωση διαφωνίας του μηχανικού με τα σχόλια ή/και τις αντιρρήσεις αυτές, να προσφύγει ενώπιον της Επιτροπής Επιλύσεως Τεχνικών Διαφορών, δ) οι θιγόμενοι τρίτοι δεν στερούνται αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι τα εκδιδόμενα πιστοποιητικά υπόκεινται, κατά τα προεκτεθέντα, σε αίτηση ακυρώσεως, και ε) ότι τα συναφή πιστοποιητικά αφορούν επουσιώδεις μικρές κτιριακές κατασκευές, οι οποίες εντάσσονται στα πλαίσια ευρυτέρων χωροθετημένων περιοχών δημοσίων έργων (και συγκεκριμένα στα πλαίσια της λειτουργίας αυτοκινητοδρόμων), για τα οποία έχει εφαρμοσθεί συνολικά η διαδικασία της περιβαλλοντικής αδειοδότησης, ενώ παράλληλα ούτε εντάσσονται αλλά ούτε και αποτελούν οικισμούς, η μεταβίβαση με τις διατάξεις της επίδικης σύμβασης και του άρθρου 23 παρ. 7 του Ν. 2300/1995 σε ανεξάρτητο μηχανικό της αρμοδιότητας προς έκδοση πράξεων που επέχουν θέση οικοδομικής άδειας δεν αντιβαίνει στο άρθρου 24 παρ. 2 του Συντάγματος, και, επομένως, ο ανωτέρω αντίθετος λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
11. Επειδή, οι αιτούντες προβάλλουν, περαιτέρω, ότι, κατά παράβαση των διατάξεων του Ν. 1577/1985, δεν μνημονεύονται στο προσβαλλόμενο πιστοποιητικό, με το οποίο εγκρίθηκαν, μεταξύ άλλων, η μελέτη εσωτερικών διαρρυθμίσεων και διαμορφώσεως νέων όψεων, καθώς και η αρχιτεκτονική μελέτη εφαρμογής του κτιρίου που υφίσταται στη θέση του σταθμού των μετωπικών διοδίων Αφιδνών, οιαδήποτε στοιχεία, από τα οποία να προκύπτει ότι το κτίριο αυτό έχει ανεγερθεί νομίμως (ή έχει, ενδεχομένως, εξαιρεθεί νομίμως από την κατεδάφιση).
12. Επειδή, ο λόγος αυτός, έτσι όπως προβάλλεται, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι, ανεξαρτήτως του ότι στην προκείμενη περίπτωση δεν εφαρμόζεται ο Ν. 1577/1985 (Γενικός Οικοδομικός Κανονισμός – Α΄ 210), σε ότι αφορά ειδικά την διαδικασία εκδόσεως του προσβαλλομένου πιστοποιητικού, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνουν οι αιτούντες, αλλά η έκδοση του διέπεται από τις διατάξεις της επίδικης σύμβασης, σε συνδυασμό με τις προμνησθείσες διατάξεις του τέταρτου άρθρου του Ν. 3555/2007 σε συνδυασμό με αυτές του άρθρου 23 παρ. 7 του Ν. 2300/1995, καμία διάταξη του εν λόγω ή άλλου νόμου δεν επιβάλλει να μνημονεύονται επί ποινή ακυρότητας στο σώμα της οικοδομικής άδειας που αφορά ανακατασκευή κτιρίου, όπως εν προκειμένω, τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η νόμιμη αρχική ανέγερση του κτιρίου αυτού.
13. Επειδή προβάλλεται περαιτέρω, με την υπό κρίση αίτηση ότι το επίδικο κτίριο βρίσκεται μέσα στη ζώνη των 40 μέτρων από το όριο της ΕΟ Αθηνών – Λαμίας και των 20,00 μέτρων από το όριο της ανατολικής παράπλευρης οδού, κατά παράβαση του άρθρου 2 του Π.Δ. 209/1998 (Α΄ 169), και στην περιοχή α΄ του Π.Δ. της 5.12.1979 (Δ΄ 707/13.12.1979), στην οποία επιτρέπονται χρήσεις μόνο γεωργοκτηνοτροφικού χαρακτήρα και κατοικιών και όχι χρήσεις Διοίκησης ή, έστω, Γραφείων, με συνέπεια να παραβιάζεται με την προσβαλλόμενη πράξη το σύνολο της ειδικής νομοθεσίας που ρυθμίζει την επίδικη περίπτωση. Εξάλλου, με το προμνησθέν από 23.5.2011 υπόμνημά τους, οι αιτούντες διευκρινίζουν ότι με την ανέγερση του επίδικου κτιρίου στην ανωτέρω θέση παραβιάζονται οι διατάξεις του από 26.8.1988 Π.Δ. «Καθορισμός ζωνών προστασίας του όρους Πεντέλη, χρήσεων και όρων δόμησης αυτών» (Δ΄ 755) και όχι του ανωτέρω από 5.12.1979 Π.Δ., όπως από παραδρομή αναφέρεται στο δικόγραφο της υπό κρίση αιτήσεως.
14. Επειδή, κατά το πρώτο σκέλος του, ο ανωτέρω λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο διότι, οι αποστάσεις από τον άξονα του δρόμου των κτιριακών εγκαταστάσεων σταθμών διοδίων που έχουν κατασκευαστεί κατά μήκος αυτοκινητοδρόμων δεν ρυθμίζονται από το ανωτέρω Π.Δ. 209/1998, αλλά από τις ειδικότερες διατάξεις του προπαρατεθέντος άρθρου 23 παρ. 7 του Ν. 2300/1995, το οποίο διέπει, ενόψει και των οριζομένων στο άρθρο 4.3.2 της επίδικης σύμβασης παραχώρησης και το άρθρο τέταρτο του Ν. 3555/2007, και την επίδικη περίπτωση. Το άρθρο εξάλλου αυτό δεν επιτάσσει, κατά την ανέγερση των ανωτέρω κτιρίων, την τήρηση συγκεκριμένης απόστασης από τον άξονα του δρόμου, αλλά καταλείπει τον καθορισμό της τηρητέας σχετικής αποστάσεως στην οικεία μελέτη.
15. Επειδή, περαιτέρω, σε ότι αφορά το δεύτερο σκέλος του ως άνω λόγου ακυρώσεως, όπως βεβαιώνεται στο 9960/1050/16.11.11 έγγραφο του Προϊσταμένου του Τμήματος Πολεοδομίας (Γραφείου Ελέγχου Κατασκευών) του Δήμου Ωρωπού, το επίδικο κτίριο ευρίσκεται στη ζώνη προστασίας Α΄ του όρους Πεντέλη, όπως καθορίστηκε αυτή με το από 26.8.1988 Π.Δ. «Καθορισμός ζωνών προστασίας του όρους Πεντέλη, χρήσεων και όρων δόμησης αυτών». Σύμφωνα δε με το άρθρο 3 παρ. 1 εδ. α΄ του εν λόγω Π.Δ/τος, «η ζώνη αυτή [Α΄] καθορίζεται ως περιοχή αναψυχής, αθλητισμού, και γεωργικής χρήσης. Επιτρέπεται η ανέγερση κτιρίων αναψυχής, αθλητισμού και ορειβατικών καταφυγίων». Λαμβάνοντας, όμως, υπόψη ότι, σύμφωνα με το προπαρατεθέν άρθρο 4.3 παρ. 4.3.2 της σύμβασης παραχώρησης, το επίδικο έργο παραχώρησης περιλαμβάνει, εκτός άλλων, τους υφιστάμενους κατά τον χρόνο υπογραφής της σύμβασης παραχώρησης σταθμούς διοδίων, συμπεριλαμβανομένου του κτιριακού εξοπλισμού που απαιτείται για τη λειτουργία τους, όπως είναι, μεταξύ άλλων, και τα κτίρια διοίκησης των σταθμών, η επίδικη σύμβαση, η οποία έχει αποκτήσει, διά της κυρώσεώς της με τον μνημονευθέντα Ν. 3555/2007, ισχύ νόμου, εισάγει, τουλάχιστον ως προς τους υφιστάμενους σταθμούς, ειδική εξαίρεση από τις γενικώς ισχύουσες στην οικεία περιοχή χρήσεις γης. Η επίδικη δηλαδή σύμβαση ρυθμίζει ειδικώς και κατά παρέκκλιση κάθε αντίθετης νομοθετικής διατάξεως το ζήτημα της λειτουργίας των υφιστάμενων κατά τον χρόνο της υπογραφής της σταθμών, επιτρέποντας τη συνέχιση της λειτουργίας τους, έστω κι αν αυτή δεν είναι σύμφωνη με τις καταρχήν επιτρεπόμενες για την περιοχή χρήσεις. Με τα δεδομένα αυτά, η χρήση του επίδικου κτιρίου διοίκησης του σταθμού διοδίων Αφιδνών, το οποίο κατασκευάστηκε, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο ως άνω έγγραφο του Προϊσταμένου του Τμήματος Πολεοδομίας (Γραφείο Ελέγχου Κατασκευών) του Δήμου Ωρωπού, το έτος 1993, δεν παραβιάζει τις διατάξεις του από 26.8.1988 Π.Δ/τος, αφού το διάταγμα αυτό δεν εφαρμόζεται, στην περίπτωση υφιστάμενων κατά τον χρόνο υπογραφής της επίδικης συμβάσεως σταθμών διοδίων και των σχετικών κτιρίων διοικήσεώς τους. Είναι επομένως απορριπτέος και ως προς το σκέλος αυτό ο κρινόμενος λόγος ακυρώσεως ως αβάσιμος, καθώς και η υπό κρίση αίτηση στο σύνολό της.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση
Δέχεται την παρέμβαση
Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου
Επιβάλλει στους αιτούντες ως δικαστική δαπάνη του Δημοσίου το ποσόν των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ, ως δικαστική δε δαπάνη της παρεμβαινούσης το ποσόν των εξακοσίων σαράντα (180+460=640) ευρώ
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 και στις 23 Ιουνίου 2014
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ν. Ρόζος Ειρ. Δασκαλάκη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 18 Ιουλίου 2014.
Η Πρόεδρος του Α’ Τμήματος Η Γραμματέας
Διακοπών
Ε. Σαρπ Π. Μερτζανάκη
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ……………………………………….
Η Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος