Αριθμός 315/2012
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Δ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 15 Νοεμβaρίου 2011, με την εξής σύνθεση: Ε. Σαρπ, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Η. Τσακόπουλος, Κ. Πισπιρίγκος, Σύμβουλοι, Η. Μάζος, Μ. Σωτηροπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ν. Αθανασίου.
Για να δικάσει την από 8 Μαρτίου 2011 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “MONDIAL POL HELLAS SECURITY SERVICE ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ”, που εδρεύει στην Αθήνα (Φωκίδας 10), η οποία παρέστη με τις δικηγόρους: 1) Δήμητρα Παπουτσάκη (Α.Μ. 14368) και 2) Αντωνία Οικονομοπούλου (Α.Μ. 13260), που τις διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, το οποίο παρέστη με τη δικηγόρο Ερασμία Σωτηροπούλου (Α.Μ. 15043), που τη διόρισε με πληρεξούσιο,
και κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ISS SECURITY ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Α.Ε.», που εδρεύει στη Θέρμη Ν. Θεσσαλονίκης (1ο χλμ. Θέρμης – Τριαδίου), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Νικόλαο Μελιγό (Α.Μ. 13486), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η απόφαση του Πρυτανικού Συμβουλίου 7ης Συνεδρίασης ακαδημαϊκού έτους 2010-2011 της 26/10/2010, 2) το από 21/10/2010 πρακτικό Οικονομικής Αξιολόγησης της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού για την ανάθεση των υπηρεσιών φύλαξης των χώρων του Πανεπιστημίου και 3) η σιωπηρή απόρριψη της από 16-11-2010 προδικαστικής προσφυγής της και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Μ. Σωτηροπούλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τις πληρεξούσιες της αιτούσης εταιρείας, οι οποίες ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, την πληρεξουσία του Πανεπιστημίου και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το παράβολο (έντυπα παραβόλου 1131916, 2898863/2011).
2. Επειδή, με τη διακήρυξη 3/2010 του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, προκηρύχθηκε ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση των υπηρεσιών φύλαξης των χώρων του Πανεπιστημίου, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή και προϋπολογισθείσα δαπάνη 5.882.352,94 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ. Στο διαγωνισμό, που διεξήχθη στις 15.4.2010, έγιναν δεκτές 4 εταιρείες, ήτοι οι εταιρείες MONDIAL POL HELLAS SECURITY AE (ήδη αιτούσα), ΠΥΡΣΟΣ SECURITY AE, MEGA SPRINT GUARD AE και ISS ASPIS SECURITY AE, oι οποίες υπέβαλαν οικονομική προσφορά, ύψους, αντιστοίχως, 5.207.907,12 ευρώ, 5.293.897,20 ευρώ, 5.345.411,28 ευρώ και 5.494.009,68 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ. Με το από 21.10.2010 πρακτικό, η Επιτροπή Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού υπολόγισε ότι το κατώτατο κόστος παροχής της υπηρεσίας ανέρχεται σε 5.452.686,24 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ και, ενόψει αυτού, εισηγήθηκε, αφενός, τον αποκλεισμό των τριών πρώτων, κατά σειρά μειοδοσίας, διαγωνιζομένων, των οποίων οι προσφορές υπολείπονταν του κατώτατου ως άνω κόστους και, αφετέρου, την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού υπέρ της εταιρείας ISS ASPIS SECURITY AE, της οποίας η προσφορά ανερχόταν σε 5.494.009,68 ευρώ και υπερέβαινε, ως εκ τούτου, το υπολογισθέν ελάχιστο κόστος των 5.452.686,24 ευρώ. Το εν λόγω πρακτικό της Επιτροπής εγκρίθηκε με την από 26.10.2010 απόφαση του Πρυτανικού Συμβουλίου του Πανεπιστημίου, κατά της οποίας η αιτούσα άσκησε παραδεκτώς στις 16.11.2010 την προσφυγή του ν. 3886/2010, η οποία απερρίφθη σιωπηρώς. Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων που άσκησε η αιτούσα απερρίφθη με την απόφαση 134/2011 της Επιτροπής Αναστολών και ήδη, με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα ζητεί παραδεκτώς την ακύρωση της σιωπηρής απόρριψης της προσφυγής του ν. 3886/2010 που υπέβαλε κατά της από 26.10.2010 απόφασης του Πρυτανικού Συμβουλίου. Εξάλλου, ο επίδικος διαγωνισμός, ενόψει της προαναφερθείσης προϋπολογισθείσης δαπάνης, δεν ανήκει στην κατ’ άρθρο 3 παρ. 3 του ν. 3886/2010 (Α΄173) αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας και, σύμφωνα με το άρθρο 47 παρ. 4 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), η κρινόμενη αίτηση, κατατεθείσα στις 9.3.2011, θα έπρεπε κατ’ αρχήν να παραπεμφθεί στο αρμόδιο για την εκδίκασή της Διοικητικό Εφετείο. Όμως, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 34 παρ. 1 εδ. τελευταίο του ν. 1968/1991 (Α΄ 150), ότι πρέπει να κρατήσει την κρινόμενη υπόθεση και να την εκδικάσει κατ’ ουσίαν.
3. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει η εταιρεία ISS ASPIS SECURITY AE, υπέρ της οποίας κατακυρώθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού.
4. Επειδή, στο άρθρο 12 της διακήρυξης, που διέπει τον επίδικο διαγωνισμό, ορίζονται τα εξής: «Η τιμή θα έχει υπολογισθεί στα πλαίσια της Κλαδικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας, που αφορά τους εργαζόμενους στις ιδιωτικές επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας και τους κανόνες της εργατικής νομοθεσίας και δεν θα υπολείπεται των κατωτάτων ορίων της Εθνικής Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας», στο δε άρθρο 16 της διακήρυξης ορίζεται ότι «απορρίπτεται προσφορά … που παραβιάζει την εργατική και ασφαλιστική νομοθεσία και είναι σε τιμές χαμηλότερες από τα προβλεπόμενα όρια στις σχετικές συλλογικές συμβάσεις εργασίας». Εξάλλου, στο Παράρτημα Γ΄ της εθνικής κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργασίας του έτους 2009, που αφορά τους εργαζόμενους στις ιδιωτικές επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας, ορίζονται τα εξής: «1.1. Προσδιορισμός κατώτερου εργατικού κόστους: τα δύο μέρη συμφώνησαν από κοινού και ανέθεσαν στο Σώμα Ορκωτών Λογιστών, με βάση την παρούσα ΚΣΣΕ, να μελετήσει και να προσδιορίσει τις τιμές του κατώτερου εργατικού κόστους των υπηρεσιών παροχής ασφαλείας προς αποφυγή του αθέμιτου ανταγωνισμού και την τήρηση της εργατικής νομοθεσίας. Σε δημόσιους και ιδιωτικούς διαγωνισμούς, κάθε τιμή κάτω του νόμιμου εργατικού κόστους (όπως προσδιορίζεται στο παρόν παράρτημα) θα θεωρείται ως μη νόμιμη, με συνέπεια εκ προοιμίου ποινή αποκλεισμού του υποψηφίου». Στη συνέχεια, στο αυτό Παράρτημα Γ΄ αναφέρονται τα εξής: «Συμπέρασμα. Το χαμηλότερο νόμιμο κόστος που προκύπτει από την ανωτέρω κοστολόγηση ανά ενδεικτική κατηγορία ωραρίων παροχής υπηρεσιών φύλαξης με το αντίστοιχο νόμιμο εργατικό κόστος του “0-24 μηνών, άγαμος” ανά χρονική περίοδο (1.5.2009 – 31.12.2009) έχει ως εξής: 24ωρη φύλαξη όλες τις ημέρες της εβδομάδας, συμπεριλαμβανομένων αργιών – χαμηλότερο νόμιμο εργοδοτικό κόστος, πλέον 3% διοικητικό κόστος: 6.541,17 ευρώ / 8ωρη νυχτερινή φύλαξη (22.00 – 06.00) για όλες τις ημέρες της εβδομάδας – χαμηλότερο νόμιμο εργοδοτικό κόστος, πλέον 3% διοικητικό κόστος: 2.481,06 ευρώ / … ».
5. Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 9 [τιτλοφορούμενο «Χρόνος ισχύος της συλλογικής σύμβασης εργασίας»] του ν. 1876/1990 (Α΄ 27), «1. Οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας συνάπτονται για ορισμένο ή αόριστο χρόνο. … 2. Η ισχύς της συλλογικής σύμβασης εργασίας αρχίζει από την ημέρα της κατάθεσής της στην αρμόδια υπηρεσία και λήγει με την πάροδο του χρόνου που συμφωνήθηκε ή με καταγγελία σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού. 3. … 4. Οι κανονιστικοί όροι συλλογικής σύμβασης, που έληξε ή καταγγέλθηκε, εξακολουθούν να ισχύουν επί ένα εξάμηνο και εφαρμόζονται και στους εργαζόμενους που προσλαμβάνονται στο διάστημα αυτό, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 8. 5. Μετά την πάροδο του εξαμήνου οι υφιστάμενοι όροι εργασίας εξακολουθούν να ισχύουν μέχρις ότου λυθεί ή τροποποιηθεί η ατομική σχέση εργασίας».
6. Επειδή, εν προκειμένω, η Επιτροπή Διενέργειας και Αξιολόγησης του Διαγωνισμού υπολόγισε το κατώτατο κόστος παροχής της υπηρεσίας φύλαξης σύμφωνα με τις αποδοχές της «εθνικής κλαδικής συλλογικής σύμβασης εργαζομένων στις επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφάλειας και συστημάτων ασφαλείας όλης της χώρας του ν. 2518/97, έτους 2009» (πράξη κατάθεσης Υπουργείου Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας: 23/25.5.2009), στο ποσόν δε αυτό προσέθεσε ποσοστό 3% ως διοικητικό κόστος, βάσει των προβλεπομένων στο προπαρατεθέν παράρτημα Γ΄ της εν λόγω Εθνικής Κλαδικής Συλλογικής Σύμβασης (εφεξής: εκσσε) και, στη συνέχεια, συνυπολόγισε τις λοιπές κρατήσεις και τέλη, που ανέρχονται σε ποσοστό 3,072%. Ενόψει αυτών, η Επιτροπή υπολόγισε το κατώτατο κόστος παροχής της υπηρεσίας σε 5.452.686,24 ευρώ και εισηγήθηκε τον αποκλεισμό της οικονομικής προσφοράς της αιτούσας, η οποία ανερχόταν σε 5.207.907,12 ευρώ, τελικώς δε, το Πρυτανικό Συμβούλιο ενέκρινε το σχετικό πρακτικό της Επιτροπής και ανέθεσε την εκτέλεση της υπηρεσίας στην παρεμβαίνουσα, της οποίας η προσφορά υπερέβαινε το υπολογισθέν ελάχιστο κόστος. Η αιτούσα, η οποία είχε υποβάλει τη χαμηλότερη οικονομική προσφορά, προέβαλε με την προσφυγή του ν. 3886/2010, βάσει συγκεκριμένων υπολογισμών, ότι η προσφορά της καλύπτει μεν το νόμιμο εργατικό κόστος της φύλαξης βάσει του κατώτατου μισθού που προβλέπουν τόσο η εκσσε, όσο και η εθνική σσε, και τις απαιτήσεις της διακήρυξης, ότι, όμως, κατά τη διαμόρφωση της προσφοράς της, δεν είχε συνυπολογίσει πάγιο ποσοστό διοικητικού κόστους 3%. Και τούτο διότι η εκσσε του έτους 2009 είχε λήξει στις 31.12.2009, μη ισχύουσα κατά το χρόνο έκδοσης της διακήρυξης και υποβολής των προσφορών, επικουρικώς δε, διότι η παράταση της εκσσε επί 6 μήνες, βάσει του άρθρου 9 παρ. 4 του ν. 1876/90, αφορούσε μόνον τους κανονιστικούς όρους αυτής, σχετικώς με τις ελάχιστες αμοιβές του προσωπικού, που περιέχονται στα Παραρτήματα Α΄ και Β΄, όχι δε και το Παράρτημα Γ΄ σχετικώς με το “διοικητικό κόστος”, το οποίο ποικίλλει αναλόγως των συνθηκών κάθε επιχείρησης και δεν μπορεί να ανέρχεται πάντοτε σε ποσοστό 3%.
7. Επειδή, όπως προαναφέρθηκε, η προσφυγή, που άσκησε η αιτούσα κατά του αποκλεισμού της οικονομικής της προσφοράς, ως απαράδεκτης, απερρίφθη σιωπηρώς, χωρίς, δηλαδή, η Αναθέτουσα Αρχή να απαντήσει, ως ώφειλε, επί των ισχυρισμών και υπολογισμών της αιτούσας σχετικώς με το κατώτατο εργατικό κόστος, την εν γένει νομιμότητα της οικονομικής της προσφοράς και τη μη προσθήκη διοικητικού κόστους ανερχομένου σε πάγιο ποσοστό 3%. Ως προς δε το τελευταίο αυτό ζήτημα του διοικητικού κόστους, ο ισχυρισμός της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας ότι, για τον υπολογισμό της κατώτατης νόμιμης προσφοράς, δεν ήταν ληπτέο υπόψη διοικητικό κόστος, ανερχόμενο σε πάγιο ποσοστό 3%, ήταν βάσιμος και μη νομίμως απερρίφθη [σιωπηρώς], όπως βασίμως προβάλλεται. Και τούτο διότι η προαναφερθείσα κλαδική συλλογική σύμβαση εργαζομένων στις επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας, έτους 2009, είχε λήξει στις 31.12.2009 και, σύμφωνα με το προμνησθέν άρθρο 9 παρ. 4 του ν. 1876/90, είχε παραταθεί, επί εξάμηνο μετά τη λήξη της, η ισχύς μόνον των κανονιστικών όρων της εν λόγω συλλογικής σύμβασης· επομένως, κατά το χρόνο διενέργειας του επίδικου διαγωνισμού [15.4.2010], ίσχυαν μεν οι κανονιστικές ρυθμίσεις της εκσσε έτους 2009, δεν ίσχυε, όμως, το Παράρτημα Γ΄ αυτής, που προέβλεπε τα περί διοικητικού κόστους 3%, αφού αυτό δεν αποτελούσε κανονιστικό όρο της σχετικής συλλογικής σύμβασης εργασίας και η ισχύς του δεν μπορούσε, σε κάθε περίπτωση, να θεωρηθεί παραταθείσα επί εξάμηνο. Εξάλλου, από τη διατύπωση των παρατεθεισών στη σκέψη 4 διατάξεων των άρθρων 12 και 16 της επίμαχης διακήρυξης δεν προκύπτει, και μάλιστα με σαφήνεια, ότι η εν λόγω διακήρυξη παρέπεμπε σε συγκεκριμένη κλαδική συλλογική σύμβαση [με αναφορά, επί παραδείγματι, στην εκσσε του έτους 2009] και ειδικότερα σε όλες τις διατάξεις της, ακόμη και αν δεν ρύθμιζαν ζητήματα, που αφορούσαν αμέσως τα κατώτερα όρια αμοιβών των εργαζομένων σε επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας (όπως είναι διατάξεις σχετικές με τον προσδιορισμό του διοικητικού κόστους των εν λόγω επιχειρήσεων). Με τα δεδομένα αυτά και λαμβανομένου υπόψη ότι οι όροι διακήρυξης πρέπει να ερμηνεύονται κατά τρόπο συνάδοντα προς τους ισχύοντες κανόνες της εργατικής νομοθεσίας, αλλά και να είναι αρκούντως ακριβείς και σαφείς, ώστε να επιτρέπεται στους ενδιαφερομένους να τους κατανοούν πλήρως και να τους ερμηνεύουν με τον ίδιο τρόπο, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι, κατά την έννοια της επίμαχης διακήρυξης, οι διαγωνιζόμενοι έπρεπε, κατά τη διαμόρφωση της προσφοράς τους, να συνυπολογίσουν πάγιο ποσοστό διοικητικού κόστους 3%. Κατόπιν των προεκτεθέντων, παρέλκει η έρευνα του ετέρου (τυπικού) προβαλλομένου λόγου ακυρώσεως, πρέπει δε να ακυρωθεί η σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής της αιτούσας και να αναπεμφθεί η υπόθεση στη Διοίκηση, προκειμένου να κριθεί η βασιμότητα των – προβληθέντων με την εν λόγω προσφυγή και μη εξετασθέντων – ισχυρισμών, περί νομιμότητας της οικονομικής προσφοράς της αιτούσας, από πλευράς υπολογισμού του νόμιμου εργατικού κόστους, ευλόγου ποσοστού διοικητικού / λειτουργικού κόστους και κέρδους και εν γένει συμφωνίας προς τις απαιτήσεις της διακήρυξης. Αν και, κατά την άποψη του Συμβούλου Η. Τσακόπουλου, προς την οποία συντάχθηκε και η Πάρεδρος Μ. Σωτηροπούλου, οι κανονιστικοί όροι της εκσσε του έτους 2009 ίσχυαν οπωσδήποτε κατά το χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού και, για τη διαμόρφωση των οικονομικών προσφορών των διαγωνιζομένων, η επίδικη διακήρυξη παρέπεμπε στις ρυθμίσεις αυτής, χωρίς να διακρίνει μεταξύ παραρτημάτων της εκσσε. Εξάλλου, κατά την άποψη αυτή, το ζήτημα εάν το Παράρτημα Γ΄ δεν αποτελούσε κανονιστικό όρο της εκσσε και δεν ίσχυε, επομένως, κατά το νόμο, κατά τη διενέργεια του διαγωνισμού, ανάγεται σε πλημμέλεια της διακήρυξης, η οποία εσφαλμένως παρέπεμπε, για τη διαμόρφωση της προσφερόμενης «τιμής», σε εν μέρει μη ισχύουσα (ως προς το Παρ. Γ΄) κλαδική σύμβαση και δεν διέκρινε μεταξύ παραρτημάτων αυτής, με αποτέλεσμα ο προπεριγραφείς ισχυρισμός της προσφυγής να στρέφεται απαραδέκτως κατά της νομιμότητας του σχετικού όρου της διακήρυξης, τον οποίον η αιτούσα δεν είχε επικαίρως αμφισβητήσει.
8. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να απορριφθεί η παρέμβαση.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Δέχεται την αίτηση.
Ακυρώνει τη σιωπηρή απόρριψη της προσφυγής, που άσκησε η αιτούσα κατά της από 26.10.2010 απόφασης του Πρυτανικού Συμβουλίου του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών και αναπέμπει, κατά το σκεπτικό, την υπόθεση στο εν λόγω Πανεπιστήμιο.
Απορρίπτει την παρέμβαση.
Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.
Επιβάλλει στο ανωτέρω Πανεπιστήμιο και την παρεμβαίνουσα, συμμέτρως, τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, που ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 22 Νοεμβρίου 2011
Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Ο Γραμματέας
Ε. Σαρπ Ν. Αθανασίου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 25ης Ιανουαρίου 2012.
Η Προεδρεύουσα Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος
Ε. Σαρπ Μ. Παπαδοπούλου
ΣΤΟ ΟΝΟΜΑ ΤΟΥ ΕΛΛΗΝΙΚΟΥ ΛΑΟΥ
Εντέλλεται προς κάθε δικαστικό επιμελητή να εκτελέσει όταν του το ζητήσουν την παραπάνω απόφαση, τους Εισαγγελείς να ενεργήσουν κατά την αρμοδιότητά τους και τους Διοικητές και τα άλλα όργανα της Δημόσιας Δύναμης να βοηθήσουν όταν τους ζητηθεί.
Η εντολή πιστοποιείται με την σύνταξη και την υπογραφή του παρόντος.
Αθήνα, ……………………………………….
Ο Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ΄ Τμήματος