Αριθμός 3517/2010
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Ε΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Απριλίου 2009, με την εξής σύνθεση : Π.Ν. Φλώρος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και του αναπληρωτή του Αντιπροέδρου, που είχαν κώλυμα, Ν. Ρόζος, Μ. – Ελ. Κωνσταντινίδου, Σύμβουλοι, Θ. Αραβάνης, Μ. Τριπολιτσιώτη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ειρ. Βαϊδάνη.
Για να δικάσει την από 11 Ιουλίου 2003 αίτηση :
του Δήμου Φιλοθέης Αττικής, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Ευάγγελο Αποστόλου (Α.Μ. 9349), που τον διόρισε με απόσπασμα πρακτικού συνεδριάσεως της Δημαρχιακής του Επιτροπής,
κατά των : 1) Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και 2) Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, οι οποίοι παρέστησαν με τον Αντώνιο Αντωνίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
και κατά του παρεμβαίνοντος Αχιλλέως Κυριακόπουλου, κατοίκου Φιλοθέης Αττικής, οδός Γρίβα Διγενή, ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Βασίλειο Παπαδημητρίου (Α.Μ. 16908), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ο αιτών Δήμος επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 10/2003 απόφαση της Επιτροπής της παραγράφου 7 του Ν. 2839/ 2000 του Νομαρχιακού Διαμερίσματος Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Μ. Τριπολιτσιώτη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αιτούντος Δήμου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο του παρεμβαίνοντος και τον αντιπρόσωπο των Υπουργών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, η οποία ασκείται κατά το νόμο ατελώς, ζητείται η ακύρωση της 10/12.05.2003 απόφασης της Επιτροπής του άρθρου 7 του ν. 2839/2000 της Περιφέρειας Αττικής, με την οποία έγινε δεκτή η από 7.4.2003 προσφυγή τριών δημοτικών συμβούλων του Δήμου Φιλοθέης και ακυρώθηκε η 89/27.3.2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου για την καθαίρεση των σιδηρών θυρών στο Ν.Α. τμήμα του Δημοτικού Καταστήματος, ώστε να περιέλθει ο χώρος στην προγενέστερη κατάσταση και να είναι ευκολότερη η πρόσβαση των δημοτών στην είσοδο του δημοτικού καταστήματος, την τοποθέτηση κολωνακίων επί του πεζοδρομίου του Δημοτικού Καταστήματος των οδών Καλλιγά, Κεχαγιά και Ρενιέρη και την επανατοποθέτηση των μαρμάρινων πινακίδων με την επιγραφή «Πλατεία Μαλαματιανού».
2. Επειδή, με έννομο συμφέρον παρεμβαίνει, υπέρ της διατήρησης του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης ο Αχιλλέας Κυριακόπουλος, ο οποίος διατηρεί κατάστημα εστιατορίου, του οποίου το υπαίθριο τμήμα αναπτύσσεται στον επίδικο χώρο, με βάση την από 1.11.2000 σύμβαση μίσθωσης μεταξύ αυτού και του Δήμου Φιλοθέης.
3. Επειδή, στο άρθρο 246 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας (π.δ. 14/27.7.1999 ΦΕΚ Δ΄ 580/27.7.1999), με το οποίο αποδίδεται το άρθρο 19 του Γ.Ο.Κ. (ν. 1577/1985, ΦΕΚ Α΄ 210), ορίζονται τα εξής : «1. Στους κοινόχρηστους χώρους του οικισμού επιτρέπονται κατασκευές α) για τη διαμόρφωση του εδάφους, όπως κλίμακες, τοίχοι, διάδρομοι, κεκλιμένα επίπεδα, β) για τον εξοπλισμό τους, όπως στέγαστρα, αποχωρητήρια, περίπτερα, κιόσκια, τέντες, εγκαταστάσεις παιδότοπων και άθλησης, πάγκοι, γ) για τον εξωραϊσμό τους, όπως συντριβάνια, ανθοδόχες, εγκαταστάσεις στήριξης φυτών και γενικά κατασκευές για την εξυπηρέτηση του προορισμού των χώρων αυτών … Όλες οι παραπάνω κατασκευές και εγκαταστάσεις πραγματοποιούνται από τον οικείο δήμο ή κοινότητα ή ύστερα από άδεια του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου, από άλλους δημόσιους ή ιδιωτικούς φορείς ή νομικά πρόσωπα ή ιδιώτες. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων καθορίζονται οι κατηγορίες των πιο πάνω κατασκευών ή εγκαταστάσεων για τις οποίες δεν απαιτείται οικοδομική άδεια …». Κατ’ εξουσιοδότηση της παραπάνω νομοθετικής διάταξης εκδόθηκε η 52716/20.11.2001 απόφαση της Υπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. «Κατασκευές και εγκαταστάσεις στους κοινόχρηστους χώρους του οικισμού για τις οποίες δεν απαιτείται άδεια οικοδομής» (ΦΕΚ Β΄ 1663), όπως αυτή συμπληρώθηκε με την οικ. 7588/12.2.2004 απόφαση της Υφυπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. (ΦΕΚ Β΄ 409), σύμφωνα με την οποία, «Δεν απαιτείται οικοδομική άδεια στις εξής κατηγορίες κατασκευών ή εγκαταστάσεων μέσα στους κοινόχρηστους χώρους του οικισμού α) Έργα και κατασκευές απαραίτητες για τη διαμόρφωση και προστασία του εδάφους όπως : κλίμακες, κεκλιμένα επίπεδα (ράμπες), τοίχοι, τοιχεία αντιστήριξης, μικρές πεζογέφυρες, περιφράξεις, διάδρομοι, εκσκαφές και επιχώσεις και πάσης φύσεως δίκτυα υποδομής, β) Κατασκευές και εγκαταστάσεις εξοπλισμού για τη λειτουργία των χώρων όπως : στέγαστρα, κιόσκια …, γ) Κατασκευές για τον εξωραϊσμό τους, όπως εγκαταστάσεις στήριξης και αναρρίχησης φυτών, συντριβάνια, ανθοδόχες λίμνες (με τους απαραίτητους χώρους, δεξαμενές και άντλησης) και γενικά κατασκευές για την εξυπηρέτηση του προορισμού των χώρων αυτών δ) Εγκαταστάσεις μνημείων και τοποθέτηση έργων τέχνης, καθώς και περιπτέρων για σταθμαρχεία ή πώληση καρτών και εισιτηρίων των αστικών ή υπεραστικών συγκοινωνιών εφόσον εξυπηρετούν αστικές ανάγκες … Όλες οι παραπάνω κατασκευές και εγκαταστάσεις θα μπορούν να αποτελούν ένα ενιαίο αισθητικό σύνολο και πραγματοποιούνται από τον οικείο δήμο ή κοινότητα ή από άλλους δημόσιους ή ιδιωτικούς φορείς ή νομικά πρόσωπα ή ιδιώτες, μετά από έγκριση της αντίστοιχης μελέτης από την αρμόδια κατά περίπτωση υπηρεσία της Νομαρχίας ή του Ο.Τ.Α., εφόσον διαθέτει τεχνική υπηρεσία ε) …».
4. Επειδή, από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει ότι στους κοινόχρηστους χώρους του οικισμού επιτρέπονται μόνον οι αναφερόμενες στο άρθρο 246 παρ. 1 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας κατασκευές και γενικώς κατασκευές για την εξυπηρέτηση του προορισμού των χώρων αυτών ως κοινόχρηστων, απαιτείται δε απόφαση του Δημοτικού ή Κοινοτικού Συμβουλίου, με την οποία εγκρίνεται η κατ’ αρχήν επέμβαση σε κοινόχρηστο χώρο αποκλειστικά και μόνο για την πραγματοποίηση των απαριθμούμενων στο παραπάνω άρθρο έργων και κατασκευών. Εξάλλου, στο στάδιο της εκτέλεσης ορισμένων από τα έργα ή τις κατασκευές αυτές σε κοινόχρηστο χώρο του οικισμού, είτε από τις υπηρεσίες του οικείου Δήμου ή Κοινότητας είτε, κατόπιν άδειας του Ο.Τ.Α., από άλλους δημόσιους ή ιδιωτικούς φορείς ή νομικά πρόσωπα ή ιδιώτες με δικές τους δαπάνες και υπέρ του Δήμου, απαιτείται η έκδοση οικοδομικής άδειας από την αρμόδια πολεοδομική αρχή, κατά την έννοια του π.δ/τος της 3/8.9.1983 (ΦΕΚ Δ΄ 394), η οποία αποφαίνεται, κατά νόμο, είτε επί αιτήσεων χορήγησης οικοδομικής άδειας, συνοδευόμενων απαραιτήτως από ορισμένα στοιχεία (στατική και αρχιτεκτονική μελέτη, τοπογραφικό διάγραμμα, διάγραμμα κάλυψης) είτε επί αιτήσεων άσκησης προελέγχου σχετικών μελετών, ενώ για ορισμένες άλλες κατηγορίες κατασκευών, για τις οποίες ρητώς γίνεται μνεία στην παραπάνω υπουργική απόφαση, δεν απαιτείται η έκδοση οικοδομικής άδειας, αλλά η έγκριση της μελέτης από την αρμόδια κατά περίπτωση υπηρεσία της Νομαρχίας ή του Ο.Τ.Α., εφόσον ο τελευταίος διαθέτει τεχνική υπηρεσία (Σ.τ.Ε. 1157/1993). Ενόψει τούτων η 89/27.3.2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Φιλοθέης, η οποία ακυρώθηκε με την προσβαλλόμενη πράξη και με την οποία εγκρίνεται η επέμβαση σε χώρο που φέρεται ως κοινόχρηστος, με την καθαίρεση κατασκευών και την τοποθέτηση άλλων που προορίζονται για την προστασία της ελεύθερης και απρόσκοπτης χρήσης του, δεν συνδέεται άμεσα με οικοδομική άδεια, αλλά αφορά ζήτημα διαχείρισης του χώρου αυτού σύμφωνα με τον προορισμό του. Συνεπώς, η κρινόμενη υπόθεση υπάγεται στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (πρβλ. ΣτΕ 3445 – 7/2007).
5. Επειδή, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα : Ο οικισμός της Νέας Αλεξάνδρειας (νυν Δήμος Φιλοθέης), δημιουργήθηκε από τον Οικοδομικό Συνεταιρισμό των εν Φιλοθέη Υπαλλήλων της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδας κατόπιν αγοράς, με το υπ’ αριθμ. 120275/1929 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Ιωάννη Οικονομόπουλου που μεταγράφηκε νόμιμα, έκτασης εμβαδού 1960 στρεμμάτων, τμήμα της οποίας είναι και ο επίδικος περιβάλλων χώρος του Δημοτικού Καταστήματος, εμβαδού 2.337,81 τ.μ., Το ρυμοτομικό σχέδιο του συνοικισμού Νέας Αλεξάνδρειας εγκρίθηκε με το από 25.5.1907 π.δ., που τροποποιήθηκε με τα από 28.04.1931, 21.9.1932 και 21.3.1934 π.δ/τα. Με το τελευταίο αυτό από 21.3.1934 π.δ. (ΦΕΚ Α΄ 120) ο επίδικος χώρος εντάχθηκε στο σχέδιο του συνοικισμού Νέας Αλεξανδρείας, αποτελώντας τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου 13α, το οποίο περιβάλλεται από τις οδούς Μάρκου Ρενιέρη, Καλλιγά και Κεχαγιά. Μετά την ανακάλυψη, το έτος 1934, της Κρύπτης της Αγίας Φιλοθέης, η Κοινότητα Νέας Αλεξανδρείας μετονομάστηκε σε Κοινότητα Φιλοθέης με την 32901/6.5.1936 απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών (ΦΕΚ Β΄ 85). Περαιτέρω, με την Ε 35068/6.9.1955 απόφαση της Υπηρεσίας Οικισμού του Υπουργείου Συγκοινωνιών, που εκδόθηκε ύστερα από πρόταση της Κοινότητας Φιλοθέης, εγκρίθηκε στο επίδικο τμήμα του Ο.Τ. 13α η ανακατασκευή δημοτικής αγοράς, στη θέση των πρόχειρων παραπηγμάτων (παντοπωλείο, καφενείο), τα οποία προΰπήρχαν από το έτος 1936. Ενόψει αυτού, εκδόθηκαν οι 11681/1955 και 5143/ 1958 άδειες οικοδομής, για την ανέγερση ισογείου κτιρίου για τη στέγαση της κάτω αγοράς και την προσθήκη α΄ ορόφου για την ανέγερση γραφείων αντίστοιχα, δυνάμει δε αυτών των αδειών κατασκευάστηκαν τα καταστήματα της κάτω αγοράς και τα γραφεία της Κοινότητας Φιλοθέης. Με την 6/15.01.1959 αίτησή του προς την Κοινότητα Φιλοθέης ο προαναφερόμενος οικοδομικός συνεταιρισμός ζήτησε να ονομαστεί ο χώρος μεταξύ των οδών Μ. Ρενιέρη, Καλλιγά και Κεχαγιά σε «Πλατεία Κωνσταντίνου Μαλαματιανού», προς απότιση φόρου τιμής στον Πρόεδρό του και πρώτο Πρόεδρο της Κοινότητας. Η αίτηση αυτή έγινε δεκτή με την 24/12.03.1959 απόφαση του Κοινοτικού Συμβουλίου, με την οποία αποφασίσθηκε η ονομασία ανώνυμης πλατείας σε «Πλατεία Κωνσταντίνου Μαλαματιανού». Η παραπάνω απόφαση του Κοινοτικού Συμβουλίου εγκρίθηκε με την 25777/ 24.04.1959 απόφαση της Νομαρχίας Αττικής. Στη συνέχεια, στον επίδικο χώρο στήθηκε ανδριάντας του Κ. Μαλαματιανού και τοποθετήθηκαν μαρμάρινες πινακίδες με την ένδειξη «Πλατεία Μαλαματιανού». Το έτος 1974 η Κοινότητα Φιλοθέης άσκησε ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών αγωγή κατά του οικοδομικού συνεταιρισμού, με την οποία ζήτησε, μεταξύ άλλων, να αναγνωριστεί ως κυρία του επίδικου ακινήτου, γνωστού ως «Πλατεία Μαλαματιανού», ισχυριζόμενη ότι τούτο κατέστη κοινόχρηστο και περιήλθε στην κυριότητά της δυνάμει του άρθρου 1 παρ. 3 του ν.δ/τος 690/1948, διότι, αν και δεν προβλέφθηκε στο εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο της περιοχής ως κοινόχρηστος χώρος, πρέπει να θεωρηθεί ως τέτοιος διότι ο επισπεύσας την έγκριση και αναθεώρηση του ρυμοτομικού σχεδίου συνεταιρισμός εκδήλωσε ρητώς, την 15.1.1959, τη βούλησή του να αφεθεί ο επίδικος χώρος στη χρήση του κοινού, όπως και έγινε, ενώ εξακολούθησε και αργότερα να εκδηλώνει την ίδια πρόθεση με διαφημιστικούς χάρτες, σχεδιαγράμματα και αγγελίες προς προσέλευση αγοραστών. Ο οικοδομικός συνεταιρισμός άσκησε ανταγωγή με την οποία προέβαλε ότι το παραπάνω ακίνητο περιήλθε στην κυριότητά του δυνάμει του προαναφερόμενου 120275/1929 συμβολαίου, εντάχθηκε στο σχέδιο με το από 21/29.3.1934 π.δ. και κατέστη τμήμα του Ο.Τ. 13α, ουδέποτε δε αναγνωρίσθηκε ως κοινόχρηστος ή κοινωφελής χώρος. Με την υπ’ αριθμ. 17425/ 1979 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών η αγωγή της Κοινότητας απορρίφθηκε, με την αιτιολογία ότι ο εν λόγω χώρος ουδέποτε υπήρξε κοινόχρηστος, διότι ουδέποτε υπήρξαν αναγγελίες πριν από την έγκριση του σχεδίου πόλεως, που να τον χαρακτήριζαν ως τέτοιον, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 3 του ν.δ/τος 690/1948, ο δε αντενάγων οικοδομικός συνεταιρισμός αναγνωρίσθηκε ως κύριος της επίδικης έκτασης. Κατά της παραπάνω απόφασης ασκήθηκε έφεση από την Κοινότητα Φιλοθέης, στα πλαίσια δε της κατ’ έφεση δίκης ο συνεταιρισμός παραιτήθηκε από το δικόγραφο της ανταγωγής του ενώ, περαιτέρω, με τις προτάσεις του συνομολόγησε την αλήθεια των πραγματικών περιστατικών που συνιστούσαν την ιστορική βάση της αγωγής της ενάγουσας Κοινότητας Φιλοθέης. Κατόπιν αυτού, με την 2993/1984 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, η οποία έχει καταστεί τελεσίδικη, η Κοινότητα Φιλοθέης αναγνωρίστηκε ως κυρία κοινοχρήστου χώρου, εμβαδού 2.337,81 τ.μ., γνωστού ως «Πλατεία Μαλαματιανού», με το κτιριακό συγκρότημα που είχε ανεγερθεί σε αυτήν (κοινοτική αγορά και κοινοτικό κατάστημα). Εξάλλου, πριν από την έκδοση της παραπάνω απόφασης, με το 27468/29.12.1983 συμβόλαιο του συμβολαιογράφου Αθηνών Γεωργίου Σεργόπουλου, ο οικοδομικός συνεταιρισμός μεταβίβασε λόγω δωρεάς στο Δήμο Φιλοθέης το επίδικο ακίνητο, ενώ στο συμβόλαιο αναφέρθηκε ότι «το ανωτέρω οικόπεδο ωνομάσθη με πρωτοβουλία και αίτηση του δωρητού εις Πλατείαν Μαλαματιανού και απεδόθη έκτοτε εις κοινήν χρήσιν». Με την 7428/2002 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που εκδόθηκε ύστερα από αγωγή του Δήμου Φιλοθέης κατά διαφόρων κατοίκων του δήμου και κατέστη τελεσίδικη, κρίθηκε ότι, καθ’ ερμηνεία του περιεχομένου του παραπάνω δωρητηρίου συμβολαίου, η αληθινή βούληση του δωρητή συνεταιρισμού ήταν να περιέλθει το επίδικο ακίνητο στην κυριότητα του Δήμου Φιλοθέης ως κοινόχρηστο πράγμα και όχι ως στοιχείο της ιδιωτικής περιουσίας αυτού. Το έτος 2000 διενεργήθηκε πλειοδοτικός διαγωνισμός για την εκμίσθωση ενός από τα καταστήματα της αγοράς, το οποίο είχε ανεγερθεί στον επίδικο τμήμα του Ο.Τ. 13α δυνάμει της προαναφερόμενης 11681/1955 άδειας οικοδομής, εμβαδού 180 τ.μ., καθώς και του αντίστοιχου υπαίθριου χώρου μπροστά από το κατάστημα, εμβαδού 385 τ.μ., οριστικός δε πλειοδότης ανακηρύχθηκε ο παρεμβαίνων, με τον οποίο υπογράφηκε, η από 1.11.2000 σύμβαση μίσθωσης, εννεαετούς διάρκειας. Τέλος, με την υπ’ αριθμ. 89/2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Φιλοθέης εγκρίθηκαν, κατά πλειοψηφία, οι προαναφερόμενες επεμβάσεις στον επίδικο χώρο φερόμενο ως «Πλατεία Μαλαματιανού», κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 του Δ.Κ.Κ. (π.δ. 410/1995) και του άρθρου 19 του Γ.Ο.Κ. ν. 1577/1985, δηλαδή : α) η καθαίρεση των σιδηρών θυρών στο Ν.Α. τμήμα του Δημοτικού Καταστήματος, προκειμένου να περιέλθει ο χώρος στην προγενέστερη κατάσταση και να είναι ευκολότερη η πρόσβαση των δημοτών στην είσοδο του Δημοτικού Καταστήματος, β) η τοποθέτηση κολωνακίων επί του πεζοδρομίου του Δημοτικού Καταστήματος στις οδούς Καλλιγά, Κεχαγιά και Ρενιέρη και γ) η επανατοποθέτηση των μαρμάρινων πινακίδων με την επιγραφή «Πλατεία Κων/ου Μαλαματιανού». Κατά της απόφασης αυτής ασκήθηκε εκ μέρους τριών δημοτικών συμβούλων του Δήμου Φιλοθέης προσφυγή ενώπιον της Επιτροπής του άρθρου 7 του ν.2839/2000 της Περιφέρειας Αττικής. Οι προσφεύγοντες προέβαλαν ότι ο φερόμενος ως «Πλατεία Μαλαματιανού» χώρος, στον οποίο εγκρίθηκαν οι επεμβάσεις με την 89/2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, δεν αποτελεί κοινόχρηστο χώρο αλλά τμήμα του Ο.Τ. 13α , το οποίο ανήκει στην ιδιωτική περιουσία του Δήμου, με συνέπεια η απόφαση αυτή, που εκδόθηκε με βάση το άρθροο 19 του Γ.Ο.Κ. για τις κατασκευές σε κοινόχρηστους χώρους, να στερείται νόμιμου ερείσματος. Με την προσβαλλόμενη απόφασή της η Επιτροπή δέχθηκε την προσφυγή και ακύρωσε την απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Φιλοθέης με την αιτιολογία ότι ο περιβάλλων χώρος του Δημαρχείου δεν έχει χαρακτηρισθεί κατά τη νόμιμη διοικητική διαδικασία ως κοινόχρηστος χώρος, αλλά είναι επίσημα οικοδομικό τετράγωνο που ανήκει στην ιδιωτική περιουσία του Δήμου και, επομένως, προκειμένου να γίνουν οι επεμβάσεις που αποφάσισε το Δημοτικό Συμβούλιο έπρεπε να είχε εκδοθεί άδεια οικοδομής.
6. Επειδή, με την αίτηση προβάλλεται ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, σύμφωνα με την οποία ο επίδικος χώρος αποτελεί οικοδομικό τετράγωνο που έχει περιέλθει στην ιδιωτική περιουσία του Δήμου, είναι μη νόμιμη διότι, ενόψει των ανωτέρω, ο χώρος αυτός είναι κοινόχρηστος, όπως άλλωστε τούτο έχει κριθεί και με τις προαναφερόμενες αποφάσεις 2993/1984 του Εφετείου Αθηνών και 7428/2002 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
7. Επειδή, κατά το άρθρο 329 παρ. 1 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας «Για την εκτέλεση οποιασδήποτε εργασίας δόμησης, γενικά οποιωνδήποτε κατασκευών και εγκαταστάσεων που προβλέπονται από το παρόν κωδικοποιητικό διάταγμα και για την κοπή δένδρων, σε οικόπεδο ή γήπεδο εντός ή εκτός σχεδίου πόλεως, από οποιοδήποτε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, απαιτείται προηγουμένως έγγραφη άδεια (οικοδομική άδεια) ….». Εξάλλου, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 242 του ίδιου Κώδικα, «κοινόχρηστοι χώροι είναι οι κάθε είδους δρόμοι, πλατείες, άλση και γενικά οι προοριζόμενοι για κοινή χρήση ελεύθεροι χώροι που καθορίζονται από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο του οικισμού ή έχουν τεθεί σε κοινή χρήση με οποιοδήποτε άλλο νόμιμο τρόπο». Κατά τις διατάξεις των άρθρων 966 και 967 του Αστικού Κώδικα, εκτός συναλλαγής πράγματα είναι τα κοινά σε όλους, τα κοινόχρηστα και τα προορισμένα για την εξυπηρέτηση δημοσίων, δημοτικών, κοινοτικών ή θρησκευτικών σκοπών. Πράγματα κοινής χρήσεως είναι ιδίως τα νερά με ελεύθερη και αέναη ροή, οι δρόμοι, οι πλατείες, οι γιαλοί, τα λιμάνια και οι όρμοι, οι όχθες πλεύσιμων ποταμών, οι μεγάλες λίμνες και οι όχθες τους. Περαιτέρω, κατά την έννοια της προαναφερόμενης διάταξης του άρθρου 246 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας, με την οποία αποδίδεται το άρθρο 19 του Γ.Ο.Κ., κατ’ εφαρμογή του οποίου εκδόθηκε η 89/2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Φιλοθέης, οι ρυθμίσεις που διαλαμβάνει έχουν εφαρμογή στους χώρους, οι οποίοι έχουν προσλάβει την ιδιότητα του κοινοχρήστου, όπως αυτή προσδιορίζεται από την πολεοδομική νομοθεσία και τα άρθρα 967 επ. του Αστικού Κώδικα, δηλαδή αφενός σε χώρους που χαρακτηρίζονται από το αντίστοιχο πολεοδομικό σχέδιο ως κοινόχρηστοι και έχουν αποκτήσει την ιδιότητα αυτή με τη συντέλεση της σχετικής αναγκαστικής απαλλοτρίωσης που κηρύχθηκε με την πράξη, με την οποία εγκρίθηκε το σχέδιο – εκτός αν πρόκειται για έκταση που ανήκε ήδη κατά κυριότητα στο Δημόσιο, οπότε η παραπάνω ιδιότητα αποκτάται από την έγκριση και μόνο του σχεδίου – και αφετέρου στους χώρους εκείνους, στους οποίους έχει δημιουργηθεί στο παρελθόν κοινοχρησία κατά τους κανόνες του αστικού δικαίου και οι οποίοι αναγνωρίζονται ως κοινόχρηστοι και από την πολεοδομική νομοθεσία. Αντίθετα, οι προαναφερόμενες διατάξεις του Γ.Ο.Κ. δεν εφαρμόζονται σε χώρους, οι οποίοι με ιδιωτική βούληση έχουν αφεθεί στη χρήση του κοινού αν δεν αναγνωρίζονται ως κοινόχρηστοι κατά την πολεοδομική νομοθεσία (ΣτΕ 3056/1991, πρβλ. Σ.τ.Ε. 2521/2000). Στην κρινόμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι ο επίδικος χώρος χαρακτηρίζεται ως κοινόχρηστος από το ρυμοτομικό σχέδιο. Αντίθετα, προκύπτει ότι, όπως έχει ήδη εκτεθεί, η εν λόγω έκταση εντάχθηκε στο ρυμοτομικό σχέδιο του τότε Συνοικισμού Νέας Αλεξάνδρειας (νυν Δήμου Φιλοθέης) με το από 21.3.1934 π.δ., στο οποίο προβλέφθηκε ότι ο επίδικος χώρος αποτελεί τμήμα του οικοδομικού τετραγώνου 13α, επομένως, αποτελεί τμήμα χώρου εντός του οποίου επιτρέπεται κατ’ αρχήν η δόμηση, σύμφωνα με τους κανόνες δομήσεως των εντός σχεδίου περιοχών. Ενόψει τούτου, ο επίδικος περιβάλλων χώρος του Δημοτικού Καταστήματος Φιλοθέης δεν μπορεί να θεωρηθεί ως κοινόχρηστος με βάση το άρθρο 19 του Γ.Ο.Κ., δυνάμει του οποίου εκδόθηκε η 89/2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου Φιλοθέης.
8. Επειδή, στο άρθρο 411 Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας, το οποίο κωδικοποίησε το άρθρο 20 του Ν.Δ. της 17.7.1923 (ΦΕΚ 228 Α΄) ορίζονται τα εξής : «1. Δεν επιτρέπεται οιαδήποτε μεταβίβαση της κυριότητας μέρους ή του όλου γηπέδου, στο οποίο ο ιδιοκτήτης σχημάτισε ή αναγνώρισε κοινόχρηστους χώρους που τυχόν σχηματίστηκαν χωρίς τη θέλησή του (ιδιωτικές οδούς, πλατείες κ.λπ.) ή δεν τους σχημάτισε ούτε τους αναγνώρισε αλλά επιδιώκει το σχηματισμό ή την αναγνώρισή τους με τη μεταβίβαση αυτή. Στην έννοια του σχηματισμού κοινοχρήστων χώρων περιλαμβάνεται ο περιορισμός ή η παραίτηση δικαιωμάτων στα παραπάνω γήπεδα που γίνεται με οποιονδήποτε τρόπο, με ιδιωτική πρωτοβουλία ή συμφωνία με σκοπό τον άμεσο ή έμμεσο σχηματισμό των χώρων αυτών. Κάθε μεταβίβαση της κυριότητας που γίνεται κατά παράβαση των παραπάνω διατάξεων είναι αυτοδικαίως άκυρη. Η διάταξη αυτή περί ακυρότητας ισχύει και αν ακόμη δεν έχει γίνει σε κάποια επίσημη πράξη σαφής μνεία του σχηματισμού των παραπάνω κοινοχρήστων χώρων αλλ’ εμμέσως προκύπτει από τις μεταβιβάσεις που έγιναν ότι αυτές έχουν σκοπό το σχηματισμό των χώρων αυτών και εν γένει την εφαρμογή ιδιωτικού σχεδίου ρυμοτομίας. 2. Για τα εντός των εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων γήπεδα επιτρέπεται, με ορισμένες προϋποθέσεις και όρους, η παρέκκλιση από τις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου μέχρι οποιουδήποτε βαθμού. Τα σχετικά με την παρέκκλιση και τις προϋποθέσεις και όρους αυτής κανονίζονται με π.δ/τα, που εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη του ΚΣΧΟΠ εφάπαξ για κάθε πόλη, κώμη κ.λπ. ή για κάθε τμήμα τους ή για κάθε ειδική περίπτωση. 3. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 δεν ισχύουν προκειμένου περί γηπέδων που καλλιεργούνται και βρίσκονται εκτός των εγκεκριμένων σχεδίων πόλεων, στα οποία σχηματίζονται ιδιωτικές οδοί για μεταφορά των προϊόντων, εφόσον εκ των πραγμάτων προκύπτει ότι ο σχηματισμός τους έχει σκοπό μόνο τη μεταφορά αυτή και όχι την εφαρμογή ιδιωτικού σχεδίου ρυμοτομίας και τη βάσει αυτού κατάτμηση των γηπέδων σε μικρά τμήματα. Επίσης δεν ισχύουν οι διατάξεις της ίδιας παραγράφου 1 : α) για κάθε περαιτέρω μεταβίβαση της κυριότητας γηπέδων, των οποίων έχει ήδη μεταβιβασθεί κατά παράβαση των διατάξεων της παραπάνω παραγράφου, πριν από την ημερομηνία που ορίζεται στην παράγραφο 5, εφ’ όσον δεν επέρχεται αύξηση της επιφάνειας των κοινόχρηστων χώρων που σχηματίστηκαν με ιδιωτική πρωτοβουλία πριν την ημερομηνία αυτή, και β) Ως προς τα εντός των εγκεκριμένων σχεδίων των πόλεων κ.λπ. γήπεδα, στα οποία σχηματίσθησαν με ιδιωτική πρωτοβουλία, πριν από την οριζόμενη ημερομηνία, κοινόχρηστοι χώροι (ιδιωτικές οδοί κ.λπ.) εφ’ όσον η κυριότητα τμημάτων των γηπέδων αυτών μεταβιβάσθηκε ήδη πριν από την ημερομηνία αυτή και δεν έχει γίνει μεταγενέστερη αύξηση των κοινόχρηστων χώρων που σχηματίστηκαν αρχικά. 4. Ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων αποφαίνεται ύστερα από γνώμη του ΚΣΧΟΠ για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος άρθρου, αν η μεταβίβαση της κυριότητας γηπέδου έγινε με σκοπό το σχηματισμό σε αυτό κοινοχρήστων χώρων και εν γένει την εφαρμογή ιδιωτικού σχεδίου ρυμοτομίας ή για απλή μεταφορά προϊόντων, αν έχει γίνει ή όχι αύξηση της έκτασης των κοινοχρήστων αυτών χώρων και ποια είναι η θέση και η έκταση αυτών και ειδικότερα πότε υπάρχει περίπτωση εφαρμογής των εξαιρέσεων α’ και β’ της προηγουμένης παραγράφου. Σε περίπτωση ενστάσεων των ενδιαφερομένων ο Υπουργός μπορεί να αναθεωρήσει την αρχική απόφαση του μόνο μία φορά. Περίληψη των παραπάνω αποφάσεων του Υπουργού και της σχετικής γνωμοδότησης του ΚΣΧΟΠ δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως». ΄Οπως έχει κριθεί, με τις ανωτέρω διατάξεις, οι οποίες αποσκοπούν στην παρεμπόδιση της δημιουργίας ιδιωτικών σχεδίων ρυμοτομίας, απαγορεύεται να σχηματίζονται εντός των σχεδίων πόλεων κοινόχρηστοι χώροι από ιδιωτική βούληση. Κατ’ εξαίρεση, όμως, από τον κανόνα αυτό, ο νομοθέτης ανέχεται την διατήρηση κοινοχρήστων χώρων που δημιουργήθηκαν με ιδιωτική βούληση πριν από την έναρξη ισχύος του παραπάνω άρθρου, δηλαδή πριν από την 16-1-1924 (β.δ. από 4-1-1924, ΦΕΚ Α΄ 8/16-1-1924). Οι κοινόχρηστοι αυτοί χώροι αναγνωρίζονται ως υφιστάμενοι, για την εφαρμογή γενικώς της πολεοδομικής νομοθεσίας, παράλληλα με τους προβλεπομένους από το οικείο ρυμοτομικό σχέδιο, έως ότου καταργηθούν με τη νόμιμη διαδικασία, ενώ με την παράγραφο 4 του ιδίου άρθρου θεσπίζεται αρμοδιότητα του Υπουργού Συγκοινωνιών (μετέπειτα του Υπουργού Δημοσίων Έργων και ήδη του οικείου Νομάρχη) να διαπιστώνει, μετά από γνώμη του αρμοδίου Συμβουλίου, κατά πόσον εδαφική λωρίδα έχει πράγματι αφεθεί στην κοινή χρήση, πριν από την παραπάνω ημερομηνία (ΣτΕ 2396/2008, 966/2006, 2521/200, 2688/1999, 5211/1997, 5228/1996, 4774/1995, 1352/1991, 4360/1987). Η σχετική κρίση είναι παρεμπίπτουσα, ως αναγόμενη σε ζήτημα ιδιωτικού δικαίου, εκφέρεται δε κατ’ εκτίμηση πρόσφορων αποδεικτικών στοιχείων, εφόσον δεν έχει προηγηθεί τελεσίδικη επί του θέματος κρίση των πολιτικών δικαστηρίων, η οποία δεσμεύει τη Διοίκηση. Στην κρινόμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ότι συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της εξαιρετικής διάταξης του άρθρου 411 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας, διότι δεν προκύπτει ότι η επίδικη εδαφική έκταση υπήρξε κοινόχρηστη πριν από την 16.1.1924 και έχει αναγνωρισθεί ως τέτοια κατά την τασσόμενη από το νόμο διαδικασία, ούτε, εξάλλου, προκύπτει η ύπαρξη τελεσίδικης απόφασης πολιτικών δικαστηρίων που να αναγνωρίζει την ύπαρξη κοινοχρησίας στην έκταση αυτή πριν από την παραπάνω ημερομηνία.
9. Επειδή, στο άρθρο 415 του ανωτέρω Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας, με το οποίο αποδίδονται οι διατάξεις του άρθρου 28 ν. 1337/1983 (Α΄ 33), ορίζεται ότι «ιδιωτικοί δρόμοι, πλατείες και λοιποί χώροι κοινής χρήσης που έχουν σχηματιστεί με οποιοδήποτε τρόπο, έστω και κατά παράβαση των κειμένων πολεοδομικών διατάξεων και που βρίσκονται μέσα σε εγκεκριμένα σχέδια πόλεων, θεωρούνται ως κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στον οικείο δήμο ή κοινότητα. Για τους χώρους αυτούς δεν οφείλεται καμία αποζημίωση λόγω ρυμοτομίας ….». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ιδιωτικά ακίνητα αποκτούν την ιδιότητα του κοινοχρήστου χωρίς την καταβολή αποζημίωσης, εφόσον προβλέπονται από το εγκεκριμένο σχέδιο πόλεως ως κοινόχρηστοι χώροι και η κοινοχρησία είναι αποτέλεσμα της βούλησης του ιδιοκτήτη (ρητής ή συναγομένης εμμέσως από ενέργειές του) που προκύπτει από πραγματική κατάσταση που διατηρήθηκε επί μακρό χρόνο κατ’ ανοχή του (ΣτΕ 744/1987 Ολομ., 383/2002, 3622/2004 κ.ά.). Έτσι, για τη μετάθεση της κυριότητας ακινήτων υπέρ του οικείου οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης δεν αρκεί οποιαδήποτε ενέργεια διάθεσης του ακινήτου στην κοινή χρήση, αλλά πρέπει να συντρέχουν οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις, η συνδρομή των οποίων ελέγχεται παρεμπιπτόντως από τη Διοίκηση και κρίνεται οριστικά από τα αρμόδια πολιτικά δικαστήρια (βλ. Σ.τ.Ε. 2396/2008, 383/2002 7μ, 2877, 2878/2001, 3522, 2336/1999, 2826/1993, 744/1987 Ολομ.). Κατά συνέπεια, προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 415 του παραπάνω Κώδικα είναι ότι οι σχηματισθέντες με ιδιωτική πρωτοβουλία, κατά οποιοδήποτε τρόπο, κοινόχρηστοι χώροι πρέπει να συμπίπτουν με τους κοινόχρηστους χώρους που προβλέπονται στο ρυμοτομικό σχέδιο, διαφορετικά θα πρόκειται για ιδιωτικό ρυμοτομικό σχέδιο, το οποίο έρχεται σε αντίθεση με την απαγόρευση σχηματισμού μέσα στα σχέδια πόλεων κοινόχρηστων χώρων από ιδιωτική βούληση. Στην προκειμένη περίπτωση, η επίδικη έκταση δεν προβλέπεται ως κοινόχρηστος χώρος στο εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο και, επομένως, δεν ευρίσκει έδαφος εφαρμογής η προαναφερόμενη διάταξη του άρθρου 415 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας.
10. Επειδή, το άρθρο 416 του παραπάνω Κώδικα, με το οποίο αποδίδονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του ν.δ. 690/1948 (ΦΕΚ Α΄ 133), ορίζει στην παρ. 1 ότι «Οι κοινόχρηστοι χώροι (πλατείες, οδοί, άλση, κήποι κ.λπ.) που καθορίζονται από τα μέχρι την 8.5.1948 (ημερομηνία έναρξης ισχύος του ν.δ. 690/1948) εγκριθέντα σχέδια ρυμοτομίας οικισμών, με επίσπευση των ιδιοκτητών ή εκείνων που ανέλαβαν την εκμετάλλευση των οικείων εκτάσεων, θεωρούνται ότι περιήλθαν σε κοινή χρήση από την έγκριση του σχεδίου του οικισμού που τους καθόρισε. Τα παραπάνω ισχύουν είτε επιβλήθηκε στους επισπεύσαντες την έγκριση η υποχρέωση της παραίτησής τους από την κυριότητα, νομή και κατοχή των χώρων τούτων, ασχέτως αν εκπληρώθηκε αυτή ή όχι, είτε δεν επιβλήθηκε η υποχρέωση αυτή, αλλά η έγκριση του σχεδίου που επιδιώχθηκε από αυτούς είχε ως αναγκαία, κατ’ αμάχητο τεκμήριο, συνέπεια, την οικειοθελή βούληση παραίτησής τους από την κυριότητα, νομή και κατοχή των γηπέδων που καταλαμβάνονται από τους χώρους αυτούς, χωρίς την οποία δεν ήταν δυνατή η έγκριση του σχεδίου και η διάθεση των οικοδομήσιμων για οποιοδήποτε σκοπό χώρων που ορίστηκαν από το σχέδιο αυτό. Οι παραπάνω κοινόχρηστοι χώροι περιέρχονται σε κοινή χρήση ελεύθεροι από κάθε βάρος, υποθήκη ή προσημείωση και τα τυχόν επ’ αυτών εγγεγραμμένα βάρη κ.λπ. περιορίζονται στα υπόλοιπα ακίνητα εκείνων που επέσπευσαν την έγκριση του σχεδίου». Στην παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι «Οι διατάξεις της παρ. 1 εφαρμόζονται και στην περίπτωση χώρων που δεν καθορίσθηκαν μεν κοινόχρηστοι από το εγκεκριμένο σχέδιο, αλλά οι επισπεύσαντες την έγκρισή του εκδήλωσαν είτε με επαγγελίες είτε με διαφημιστικούς χάρτες και διαγράμματα ή αγγελίες και γενικά με οποιονδήποτε τρόπο την πρόθεσή τους να τους θέσουν σε κοινή χρήση με σκοπό την προσέλευση αγοραστών …». Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 8 του ίδιου άρθρου 416, «Οι διατάξεις του άρθρου αυτού εφαρμόζονται και στους οικισμούς που εγκρίθηκαν μετά την 8.5.1948 ή και στις επεκτάσεις οικισμών ή γενικώς σχεδίων πόλεων με την επίσπευση οποιουδήποτε φυσικού ή νομικού προσώπου ή και των ιδιοκτητών των εκτάσεων. Πάντως, κατά την έγκριση, για την οποία απαιτείται γνωμοδότηση ειδικής επταμελούς πολεοδομικής επιτροπής, η σύνθεση της οποίας κανονίζεται με π.δ., επιτρέπεται η επιβολή οποιωνδήποτε εν γένει όρων και περιορισμών ή υποχρεώσεων, επί πλέον ή ανεξάρτητα από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 7 του ν.δ. 17.7/16.8.1923 και στην παρ. 9 του άρθρου 290. Μετά την εκπλήρωση των παραπάνω όρων από όλους τους βαρυνόμενους, που ευθύνονται αλληλεγγύως και εις ολόκληρον, εφαρμόζεται το εγκρινόμενο σχέδιο. Η μη εκπλήρωση των όρων αυτών, μέσα στις προθεσμίες που τυχόν τάσσονται με την έγκριση του σχεδίου, την καθιστά άκυρη χωρίς άλλη πράξη ή διατύπωση …». Κατά την έννοια των παραπάνω διατάξεων, προβλέπεται η περιέλευση στην κοινή χρήση των καθοριζόμενων στο σχέδιο πόλεως ως κοινόχρηστων χώρων πλατειών, οδών, αλσών κ.λπ. και η απώλεια της κυριότητας αυτών για τους ιδιοκτήτες τους, χωρίς αποζημίωση, εφόσον η έγκριση ή η επέκταση του σχεδίου πόλεως έγινε με επίσπευση αυτών (Σ.τ.Ε. 6469/1995). Επίσης, από τις παραπάνω διατάξεις των παραγράφων 3 και 8 του άρθρου 416, που ερμηνεύονται σε συνδυασμό με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου, προκύπτει ότι ιδιωτικά ακίνητα, στα οποία αυτές αναφέρονται, αποκτούν την ιδιότητα του κοινοχρήστου από την έγκριση του σχεδίου ρυμοτομίας, χωρίς την καταβολή αποζημίωσης, όχι μόνον όταν αυτά καθορίσθηκαν ως κοινόχρηστοι χώροι από το εγκριθέν είτε πριν είτε μετά την έναρξη ισχύος του Ν.Δ. 690/1948 σχέδιο ρυμοτομίας, τη διαδικασία έγκρισης του οποίου είχε επισπεύσει ο ιδιοκτήτης, όπως είναι τα σχέδια που εγκρίθηκαν κατ’ εφαρμογή του άρθρου 7 του από 17.7/16.8.1923 ν.δ/τος (βλ. Σ.τ.Ε. 1323/ 1995 7μ, 6469/1995), αλλά και στην περίπτωση κατά την οποία τα ακίνητα δεν καθορίσθηκαν ως κοινόχρηστοι χώροι από το εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο, εφ’ όσον οι επισπεύσαντες την έγκρισή του ιδιοκτήτες των ακινήτων είχαν εκδηλώσει την πρόθεσή τους να θέσουν αυτά στην κοινή χρήση είτε με υποσχέσεις, είτε με διαφημιστικούς χάρτες και διαγράμματα ή αγγελίες, ή και με οποιοδήποτε άλλο τρόπο, με σκοπό την προσέλευση αγοραστών (Σ.τ.Ε. 869/1994 7μ, 1789/1999). Εν προκειμένω, ο επίδικος χώρος δεν χαρακτηρίσθηκε ως κοινόχρηστος με το από 21.3.1934 π.δ. ένταξής του στο ρυμοτομικό σχέδιο του τότε Συνοικισμού Νέας Αλεξάνδρειας αλλά αποτέλεσε ήδη έκτοτε τμήμα οικοδομικού τετραγώνου. Περαιτέρω, από κανένα στοιχείο του φακέλου δεν προκύπτει ότι ο επισπεύσας την επέκταση του σχεδίου και ιδιοκτήτης της επίδικης έκτασης Οικοδομικός Συνεταιρισμός των εν Φιλοθέη Υπαλλήλων Εθνικής Τραπέζης είχε εκδηλώσει, με διαφημιστικές αγγελίες, διαγράμματα με διαμόρφωση της περιοχής ή άλλους τρόπους για την προσέλκυση αγοραστών, την πρόθεσή του να θέσει, από την έγκριση της επέκτασης του σχεδίου με το από 21.3.1934 π.δ. τον χώρο σε κοινή χρήση, ως πλατεία (βλ. το υπ’ αριθμ. 77/31.7.1970 συμβόλαιο δωρεάς του συμβαιολογράφου Αθηνών Νικόλαου Κοσμόπουλου, καθώς και την υπ’ αριθμ. 7428/2002 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, όπου αναφέρεται το πολεοδομικό ιστορικό της επίμαχης έκτασης, όπως αυτό παρατίθεται στην πέμπτη σκέψη). Επομένως, στην κρινόμενη περίπτωση δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 416 παρ. 1, 3 και 8 του Κώδικα Βασικής Πολεοδομικής Νομοθεσίας.
11. Επειδή, κατόπιν όσων αναπτύχθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, η επίδικη έκταση, εμβαδού 2.337,81 τ.μ., δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως κοινόχρηστος χώρος κατά τις διατάξεις της πολεοδομικής νομοθεσίας. Ενόψει αυτού, ο λόγος ακυρώσεως, με τον οποίο προβάλλεται ότι η αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης, σύμφωνα με την οποία ο επίδικος χώρος αποτελεί οικοδομικό τετράγωνο που έχει περιέλθει στην ιδιωτική περιουσία του Δήμου, παρίσταται μη νόμιμη, είναι αβάσιμος.
12. Επειδή, με την αίτηση προβάλλεται ότι η επίδικη έκταση είναι κοινόχρηστη διότι τούτο έχει τελεσιδίκως κριθεί με τις αποφάσεις 2993/ 1984 του Εφετείου Αθηνών και 7428/2002 του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Όπως αναλυτικά αναφέρθηκε στην πέμπτη σκέψη, με την 2993/ 1984 απόφαση του Εφετείου Αθηνών η Κοινότητα Φιλοθέης αναγνωρίσθηκε ως κυρία κοινόχρηστου χώρου, γνωστού ως «Πλατεία Μαλαματιανού», κατόπιν δικαστικής ομολογίας του Οικοδομικού Συνεταιρισμού των εν Φιλοθέη Υπαλλήλων της Εθνικής Τράπεζας της Ελλάδας επί αγωγής που είχε ασκήσει εναντίον της με βάση το άρθρο 1 παρ.3 του ν.δ/τος 690/ 1948, ενώ με την 7428/2002 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ερμηνεύθηκε η αληθινή βούληση των συμβαλλομένων στο 27468/ 29.12.1983 συμβόλαιο του Συμβολαιογράφου Αθηνών Γ. Σεργόπουλου, με το οποίο ο παραπάνω οικοδομικός συνεταιρισμός μεταβίβασε λόγω δωρεάς στο Δήμο Φιλοθέης, μεταξύ άλλων, και το επίδικο ακίνητο, και κρίθηκε ότι η βούληση του δωρητή συνεταιρισμού ήταν να περιέλθει το εν λόγω ακίνητο στην κυριότητα του Δήμου ως κοινόχρηστο και όχι ως μέρος της ιδιωτικής του περιουσίας. Όπως γίνεται δεκτό, ο ακυρωτικός δικαστής δεσμεύεται από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων ως προς τα ζητήματα ιδιωτικού δικαίου που κρίθηκαν με ισχύ δεδικασμένου με τις αποφάσεις αυτές (ΣτΕ 1463/1991 επταμ., πρβλ. ΣτΕ 744/1987 Ολ.). Με την 2993/1984 απόφαση του Εφετείου Αθηνών κρίθηκε το ζήτημα της κυριότητας της έκτασης που φέρει την ονομασία «Πλατεία Μαλαματιανού», ενώ με την 7428/2002 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών ερμηνεύθηκε το αληθές περιεχόμενο της βούλησης των συμβαλλόμενων μερών σε συμβόλαιο δωρεάς με αντικείμενο την εν λόγω έκταση, στις αποφάσεις δε αυτές τα πολιτικά δικαστήρια διέλαβαν κρίσεις για τον κοινόχρηστο χαρακτήρα της έκτασης. Ενόψει, όμως, όσων παρατέθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, οι παραπάνω κρίσεις των πολιτικών δικαστηρίων δεν επιδρούν στο ζήτημα της κοινόχρηστου ή μη χαρακτήρα της έκτασης, διότι το ζήτημα της κοινοχρησίας δεν αποτελεί ζήτημα ιδιωτικού δικαίου, αλλά ζήτημα δημοσίου δικαίου, κρινόμενο αποκλειστικά κατά τις διατάξεις της πολεοδομικής νομοθεσίας από τα διοικητικά δικαστήρια και το Συμβούλιο της Επικρατείας. Κατόπιν αυτών, ο λόγος ακυρώσεως ότι με την προσβαλλόμενη πράξη παραβιάζονται τα κριθέντα με τις προαναφερόμενες αποφάσεις 2993/1984 του Εφετείου Αθηνών και 7428/2002 του Πρωτοδικείου Αθηνών πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
13. Επειδή, περαιτέρω προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής είναι πλημμελώς αιτιολογημένη διότι αγνόησε τους ουσιώδεις ισχυρισμούς του αιτούντος Δήμου, σύμφωνα με τους οποίους α) η έκδοση της οικοδομικής άδειας αποτελεί το λογικώς ύστερον της υλοποίησης της απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου και δεν επηρεάζει τη νομιμότητά της, β) η επιλογή της πρόσβασης στο χώρο του Δημαρχείου, την οποία εξυπηρετούν οι παρεμβάσεις που εγκρίθηκαν με την 89/2003 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, έγινε με κριτήριο την ευχέρεια προσέλευσης του κοινού και των εργαζόμενων, ενώ για την καθαίρεση των σιδηρών θυρών θα ληφθούν τα απαραίτητα μέτρα ασφαλείας. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι οι παραπάνω ισχυρισμοί είναι αλυσιτελείς, δεδομένου ότι αν η επίδικη έκταση αποτελούσε κοινόχρηστο χώρο, όπως υποστηρίζει ο Δήμος Φιλοθέης, δεν θα απαιτείτο κατά νόμο η έκδοση οικοδομικής άδειας μετά την απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου ενώ, εξάλλου, τα κριτήρια λήψης της εν λόγω απόφασης, των οποίων γίνεται επίκληση από τα Δήμο, είναι αδιάφορα από νομική άποψη και νομίμως δεν ελήφθησαν υπ’ όψιν από την Επιτροπή, εφόσον για τις παραπάνω παρεμβάσεις δεν είχε εκδοθεί η απαιτούμενη οικοδομική άδεια.
14. Επειδή, λόγω της σπουδαιότητας του ζητήματος του κοινόχρηστου ή μη χαρακτήρα της επίδικης έκτασης και της συνάφειας της υπόθεσης με την αίτηση ακυρώσεως Μανώλη Χάρου κ.λπ. (12 αιτ.), η οποία συζητήθηκε κατά την ίδια δικάσιμο και παραπέμπεται στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος με την 3516/2010 απόφαση, η υπόθεση πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος και να ορισθεί εισηγητής ενώπιον αυτού η Πάρεδρος Μ. Τριπολιτσιώτη.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απέχει να αποφανθεί οριστικώς.
Παραπέμπει την υπόθεση στο Τμήμα με επταμελή σύνθεση.
Ορίζει εισηγητή ενώπιον αυτού την Πάρεδρο Μαρλένα Τριπολιτσιώτη και δικάσιμο την 1η Δεκεμβρίου 2010
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα, στις 16 Ιουνίου και 12 Οκτωβρίου 2009
Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας
Π.Ν. Φλώρος Ειρ. Βαϊδάνη
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 27 Οκτωβρίου 2010.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ν. Ρόζος Κ. Ανδρέου