ΣτΕ 3519/2010 Τμ. Β’ επταμ.
[παρατ. Χ. Συνοδινός]
Πρόεδρος: Φ. Αρναούτογλου, Αντιπρόεδρος ΣτΕ
Εισηγητής: Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδρος ΣτΕ
Πράξη αποκλεισμού αιτούσας. Η εν τω μεταξύ εκδοθείσα απόφαση κατακύρωσης, στην οποία ενσωματώθηκαν οι προηγούμενες πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας θεωρείται συμπροσβαλλόμενη. Όταν με αίτηση ακυρώσεως αμφισβητείται η νομιμότητα πράξεων της διοίκησης στο πλαίσιο διαγωνισμού για την ανάθεση σύμβασης δημόσιας προμήθειας, ούτε η δίκη στερείται του αντικειμένου της ούτε ελλείπει το έννομο συμφέρον του αιτούντος εκ του ότι κατά το χρόνο της συζήτησης η σχετική σύμβαση έχει καταρτισθεί, τούτο δε προεχόντως ενόψει των άρθρων 4 παρ. 2 και 5 παρ. 2 του Ν 2522/199 , που αναφέρονται σε ακύρωση της σχετικής πράξης μετά τη σύναψη της σύμβασης. Άλλωστε, ακόμα κι αν οι εν λόγω διατάξεις ήσαν αντίθετες στο άρθρο 95 του Συντάγματο ως περιορίζουσες το ακυρωτικό αποτέλεσμα δικαστικών αποφάσεων, αυτό θα είχε άλλες συνέπειες για τον θιγόμενο, αλλά όχι τη στέρηση του εννόμου συμφέροντός του. (αντιθ. μειοψηφία).
Διατάξεις: άρθρα 20, 95 Συν ., 4, 5 Ν 2522/199 , 32 ΠΔ 18/198 , 2 Οδηγίας 89/665
[…] 2. Επειδή, με την υπ` αριθμ. πρωτ. 4468/2007 διακήρυξη του καθού προκηρύχθηκε ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης τη συμφερότερη προσφορά, για την προμήθεια «εξοπλισμού του μεγάλου αμφιθεάτρου και πέντε (5) αιθουσών διδασκαλίας για τις ανάγκες του νέου κτιρίου Επιστημών του Ιδρύματος», συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης μέχρι 600.000 ευρώ, με ΦΠΑ. Σύμφωνα με τη διακήρυξη, μπορούσαν να υποβληθούν προσφορές και για μέρος μόνο των ζητούμενων ειδών. Στο διαγωνισμό αυτό συμμετείχε, μεταξύ άλλων, η αιτούσα. Με το υπ’ αριθμ. 2 πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης του ως άνω διαγωνισμού, η προσφορά της αιτούσας για τα ζητούμενα είδη 1 και 9 («κάθισμα αμφιθεάτρου» και «καθίσματα αιθουσών διδασκαλίας») κρίθηκε εκτός τεχνικών προδιαγραφών. Με απόφαση που έλαβε το Πρυτανικό Συμβούλιο του καθού στην …/12.11.2007 συνεδρίασή του (θέμα 1ο) απορρίφθηκε η από 31.10.2007 ένσταση της αιτούσας κατά της ανωτέρω κρίσης. Κατά της απόφασης αυτής, η αιτούσα άσκησε την από 14.11.2007 προσφυγή, κατ` επίκληση του άρθρου 3 παρ. 2 του
Ν 2522/199 . Περαιτέρω, άσκησε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απορρίφθηκε με την 816/2008 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Δικαστηρίου. Με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα ζητά (α) να ακυρωθεί η προαναφερόμενη απόφαση του Πρυτανικού Συμβουλίου του καθού καθώς και η σιωπηρή απόρριψη της ως άνω από 14.11.2007 προσφυγής της, και (β) να συμπεριληφθεί με την απόφαση του Δικαστηρίου στο επόμενο στάδιο του διαγωνισμού, εφόσον δεν έχει υπογραφεί η σχετική σύμβαση.
3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται στην επταμελή σύνθεση του Β΄ Τμήματος κατόπιν της 817/2010 απόφασης της πενταμελούς σύνθεσής του, ενόψει των ζητημάτων που ανέκυψαν όσον αφορά τη διατήρηση του αντικειμένου της δίκης και το έννομο συμφέρον της αιτούσας.
4. Επειδή, με απόφαση που έλαβε το Πρυτανικό Συμβούλιο του καθού στην …/16.9.2008 συνεδρίασή του εγκρίθηκε το υπ’ αριθμ. 3 πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης του διαγωνισμού και κατακύρωσε τα αποτελέσματα αυτού. Η απόφαση αυτή, στην οποία ενσωματώθηκαν οι προηγούμενες πράξεις της διαγωνιστικής διαδικασίας, θεωρείται συμπροσβαλλόμενη με την κρινόμενη αίτηση. Εξάλλου, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, οι σχετικές συμβάσεις υπεγράφησαν στις 17.10.2008.
5. Επειδή, στο Ν 2522/199 (Α΄ 178), ο οποίος εφαρμόζεται, εν προκειμένω, εν όψει του αντικειμένου και της προϋπολογισθείσας δαπάνης του εν λόγω διαγωνισμού, ορίζεται, στο άρθρο 4 παρ. 2, ότι «Αν το δικαστήριο ακυρώσει ή αναγνωρίσει την ακυρότητα πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, η τελευταία δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή. Στην περίπτωση αυτή ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο επόμενο άρθρο», στο δε άρθρο 5 ότι «1. Ο ενδιαφερόμενος ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή ή την ανάθεση δημόσιου έργου, προμήθειας ή υπηρεσίας, κατά παράβαση κανόνα του κοινοτικού ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ` εφαρμογή των άρθρων 197 και 198 ΑΚ. Κάθε διάταξη που αποκλείει ή περιορίζει την αξίωση αυτή δεν εφαρμόζεται. 2. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση της ακυρότητας της παράνομης πράξης ή παράλειψης από το αρμόδιο δικαστήριο. Επιτρέπεται σώρευση της αγωγής αποζημίωσης με την αγωγή αναγνώρισης της ακυρότητας κατά τις κοινές διατάξεις».
6. Επειδή, όταν με την αίτηση ακυρώσεως αμφισβητείται, όπως εν προκειμένω, η νομιμότητα πράξεων της Διοίκησης στο πλαίσιο διαγωνισμού για την ανάθεση σύμβασης δημόσιας προμήθειας, ούτε η δίκη στερείται του αντικειμένου της ούτε ελλείπει το έννομο συμφέρον του αιτούντος εκ του ότι κατά το χρόνο της συζήτησης η σχετική σύμβαση έχει καταρτισθεί (βλ. ΣτΕ 4282/200 , 266/2009, 4489/2005, 1327/2003, 1926/1989, 1748/19988 κ.ά.), τούτο δε προεχόντως ενόψει των άρθρων 4 παρ. 2 και 5 παρ. 2 του Ν 2522/199 , που αναφέρονται σε ακύρωση της σχετικής πράξης μετά τη σύναψη της σύμβασης. Άλλωστε, ακόμα κι αν οι εν λόγω διατάξεις ήσαν αντίθετες στο άρθρο 95 του Συντάγματο ως περιορίζουσες το ακυρωτικό αποτέλεσμα δικαστικών αποφάσεων, αυτό θα είχε άλλες συνέπειες για τον θιγόμενο, αλλά όχι τη στέρηση του εννόμου συμφέροντός του. Συνεπώς, η υπό κρίση αίτηση εξακολουθεί να έχει αντικείμενο και δεν έχει εκλείψει το έννομο συμφέρον της αιτούσας εκ του ότι κατά το χρόνο της συζήτησης της υπόθεσης οι σχετικές συμβάσεις είχαν καταρτισθεί. Μειοψήφησε ο Πάρεδρος Ι. Δημητρακόπουλος, ο οποίος υποστήριξε την ακόλουθη άποψη: Κατά την έννοια των άρθρων 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 του Συντάγματο , το δικαίωμα ένδικης προστασίας μέσω αιτήσεως ακυρώσεως στο Συμβούλιο της Επικρατείας δεν μπορεί να διαμορφωθεί από τον κοινό νομοθέτη κατά τρόπο ώστε το διατακτικό της ακυρωτικής απόφασης να είναι αλυσιτελές για τον αιτούντα, έστω και αν αυτός μπορεί ενδεχομένως να αντλεί ωφέλεια από το σκεπτικό της απόφασης, δεδομένου ότι το Σύνταγμα αναθέτει στον ακυρωτικό δικαστή όχι απλώς την επίλυση νομικών ζητημάτων, αλλά την προστασία, μέσω της ακυρωτικής απόφασης, των δικαιωμάτων ή των εννόμων συμφερόντων του αιτούντος που θίγονται παρανόμως από την ακυρούμενη πράξη. Σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2 του Ν 2522/199 , αν το Δικαστήριο ακυρώσει την προσβαλλόμενη πράξη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σχετικής σύμβασης, ναι μεν η τελευταία δεν θίγεται, εκτός εάν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία κατακύρωσης του διαγωνισμού με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων ή προσωρινή διαταγή, αλλά ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση. Η παραπάνω ρύθμιση έχει τεθεί ενόψει της σχετικής δυνατότητας που παρέχει στα κράτη μέλη η Οδηγία 89/665/ΕΟΚ (βλ. άρθρο 2 παρ. 6 και ήδη, κατόπιν των τροποποιήσεων που επέφερε η Οδηγία 2007/66/ΕΚ, άρθρο 2 παρ. 7), προκειμένου να προστατευθεί η δικαιολογημένη εμπιστοσύνη των συμβαλλομένων (βλ. απόφαση ΔΕΚ της 10.4.2003 στις υποθέσεις C-20/01 και C-28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλ. 2003 σελ. 1-3609, σκέψη 39 και απόφασή ΔΕΚ της 18.7.2007 στην υπόθεση C-503/04, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλ. 2007 σελ. 1-6153, σκέψη 33) και να θεραπευθεί η ανάγκη σταθερότητας των συμβατικών εννόμων σχέσεων και, για το λόγο αυτό, είναι θεμιτή. Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 του Ν 2522/199 , για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης από το Συμβούλιο της Επικρατείας, σε περίπτωση που η πράξη αυτή εντάσσεται στο πλαίσιο διαδικασίας για τη σύναψη σύμβασης δημοσίου δικαίου, όπως εν προκειμένω. Η τελευταία αυτή διάταξη είναι αντισυνταγματική, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα για την έννοια των άρθρων 20 παρ. 1 και 95 παρ. 1 του Συντάγματο , καθόσον το διατακτικό της ακυρωτικής απόφασης του Δικαστηρίου, δηλ. το ακυρωτικό αποτέλεσμά της, ουδόλως ωφελεί τον αιτούντα, δεδομένου ότι η συναφθείσα σύμβαση δεν θίγεται και δεν χωρεί κατακύρωση του διαγωνισμού και ανάθεση της σχετικής προμήθειας, υπηρεσίας ή έργου σε αυτόν. Επίσης η ίδια διάταξη αντίκειται στην απορρέουσα από το κοινοτικό δίκαιο αρχή της ισοδυναμίας που οφείλουν να τηρούν τα κράτη μέλη στο πλαίσιο της δικονομικής αυτονομίας τους, καθόσον, εξαναγκάζοντας τον ενδιαφερόμενο να ασκήσει δύο διαφορετικά και μη δυνάμενα να σωρευθούν ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίηση της αξίωσής του για αποζημίωση (αίτηση ακύρωσης στο Συμβούλιο της Επικρατείας και, στη συνέχεια, αγωγή αποζημίωσης σε Διοικητικό Πρωτοδικείο), θεσπίζει ειδικό κανόνα που αποκλίνει και είναι λιγότερο ευνοϊκός από εκείνον που διέπει γενικά την άσκηση αγωγής αποζημίωσης ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, δηλαδή από τον κανόνα του άρθρου 80 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, σύμφωνα με τον οποίο, επί αγωγής αποζημίωσης, το διοικητικό δικαστήριο κρίνει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα της επίδικης πράξης ή παράλειψης, χωρίς να απαιτείται προηγούμενη ακύρωση αυτής από το αρμόδιο δικαστήριο. Ούτε, άλλωστε, ο επίμαχος εξαιρετικός κανόνας μπορεί να θεωρηθεί ότι παρέχει στον ενδιαφερόμενο αυξημένα εχέγγυα ορθής επίλυσης της διαφοράς από την αξίωσή του προς αποζημίωση, προεχόντως διότι η ακυρωτική δίκη δεν αφορά σε τέτοια διαφορά, η οποία, εξάλλου, είναι άδηλο εάν θα υποβληθεί προς επίλυση, με αγωγή αποζημίωσης, στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο, και, σε κάθε περίπτωση, ενδέχεται να κριθεί χωρίς να είναι αναγκαία η εξέταση του ζητήματος της νομιμότητας της σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοίκησης, καθώς η αγωγή μπορεί να απορριφθεί ως απαράδεκτη ή ως αβάσιμη, λόγω μη συνδρομής μιας από τις άλλες νόμιμες προϋποθέσεις θεμελίωσης της ευθύνης της Διοίκησης προς αποζημίωση. Στην παρούσα υπόθεση, δεδομένου ότι η οικεία αίτηση ασφαλιστικών μέτρων της αιτούσας απορρίφθηκε με την 816/2008 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών, ότι οι σχετικές συμβάσεις είχαν καταρτισθεί πολύ πριν από τη συζήτηση της αίτησης ακύρωσης, ότι το διατακτικό τυχόν ακυρωτικής απόφασης του Δικαστηρίου ουδόλως θα ωφελούσε την αιτούσα, ενόψει της ρύθμισης του άρθρου 4 παρ. 2 του Ν 2522/199 , και ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 εδ. α΄ του Ν 2522/199 δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής, ως αντιβαίνουσα σε κανόνες υπέρτερης τυπικής ισχύος, η κρινόμενη αίτηση θα έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη, ελλείψει εννόμου συμφέροντος της αιτούσας κατά το χρόνο συζήτησης της αίτησης αυτής.
7. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς και κατά τα λοιπά.
8. Επειδή, στη διακήρυξη του πιο πάνω διαγωνισμού, ειδικότερα στο κεφάλαιό της «Τεχνική περιγραφή και προδιαγραφές εξοπλισμού αμφιθεάτρου και αιθουσών διδασκαλίας Τμήματος Επιστημών», ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. ΚΑΘΙΣΜΑΤΑ ΑΜΦΙΘΕΑΤΡΟΥ. […] Σημειώνεται ρητά ότι τόσο το πλάτος των αναβαθμών του αμφιθεάτρου όσο και το ύψος τους θα πρέπει να μελετηθεί προσεκτικά από τους Διαγωνιζόμενους Προμηθευτές και να συσχετισθεί με το είδος του καθίσματος που θα χρησιμοποιηθεί και τις προδιαγραφές του, ανεξάρτητα από τις προβλέψεις των σχεδίων της αρχιτεκτονικής μελέτης εφαρμογής. […]
9. ΚΑΘΙΣΜΑΤΑ ΑΙΘΟΥΣΩΝ ΔΙΔΑΣΚΑΛΙΑΣ. […] ε) ΄Εδρανο γραφής. Σε κάθε σειρά καθισμάτων θα υπάρχουν έδρανα γραφής ελαχίστου βάθους 300 mm και πλάτους ανάλογου με το κάθισμα. […] Θα είναι κατασκευασμένα από μοριοσανίδα πάχους 25-28 mm η οποία θα καλύπτεται αμφίπλευρα από φορμάϊκα υψηλής αντοχής σε χρώμα που θα καθορίσει η υπηρεσία. Η μοριοσανίδα του εδράνου κατά τη διαμήκη έννοια θα είναι καμπυλωμένη στα δύο της άκρα. Τα σόκορα του εδράνου κατά την εγκάρσια έννοια είναι καλυμμένα από σκληρό ρέλι P.V.C. 2,5 mm στρογγυλεμένο. […]. 15. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ. Ζητείται από τον ανάδοχο η τεχνική προσφορά του να περιλαμβάνει: α) Τεχνικό φάκελο ο οποίος να αποτελείται από ολοκληρωμένη μελέτη διαμόρφωσης των χώρων, με σχέδια κατόψεων και τομών σε κλ. 1/50 […]». Οι παραπάνω διατάξεις της διακήρυξης που απαιτούν, αφενός, την υποβολή σχεδίων κατόψεων και τομών σε κλίμακα 1/50, σε σχέση με τα καθίσματα αμφιθεάτρου, και, αφετέρου, την κατασκευή του εδράνου γραφής των καθισμάτων αιθουσών διδασκαλίας κατά τρόπο ώστε τα σόκορα του εδράνου κατά την εγκάρσια έννοια να είναι καλυμμένα από σκληρό ρέλι P.V.C. 2,5 mm στρογγυλεμένο, έχουν την έννοια ότι θεσπίζουν απαράβατους όρους, η μη τήρηση καθενός εκ των οποίων καθιστά απαράδεκτη την τεχνική προσφορά ως προς το οικείο είδος.
9. Επειδή, η τεχνική προσφορά της αιτούσας για το ζητούμενο είδος 1 απορρίφθηκε, ιδίως, επειδή δεν περιείχε σχέδια τομών σε κλίμακα 1/50. H αιτούσα προβάλλει ότι κατέθεσε σχέδια κατόψεων και τομών και ότι είναι επουσιώδες το δεδομένο ότι οι κλίμακες που χρησιμοποίησε ήταν 1/100 αντί 1/50. Ωστόσο, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, η απαίτηση της διακήρυξης περί κατάθεσης σχεδίων τομών σε κλίμακα 1/50 έχει τεθεί επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς. Επομένως, η αιτούσα βάλλει αβάσιμα κατά της ως άνω αιτιολογίας της απόρριψης της προσφοράς της για το είδος 1, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των αιτιάσεων που διατυπώνει κατά των επάληλων αιτιολογικών βάσεων της απόρριψης της προσφοράς της για το εν λόγω είδος. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα, κατά το σκέλος της που αφορά το είδος 1.
10. Επειδή, η προσφορά της αιτούσας για το είδος 9 απορρίφθηκε, μεταξύ άλλων, για το λόγο ότι τα σόκορα του προσφερόμενου εδράνου δεν είχαν καμία επικάλυψη, ενώ η διακήρυξη ζητά τα σόκορα για την εγκάρσια έννοια να είναι καλυμμένα με σκληρό P.V.C. 2,5 χιλιοστών στρογγυλεμένο. Και η απαίτηση αυτή, σύμφωνα με όσα κρίθηκαν στη σκέψη 8 της παρούσας απόφασης, έχει τεθεί επί ποινή απαραδέκτου της προσφοράς. Εξάλλου, η αιτούσα ουδόλως πλήττει την ως άνω αιτιολογία της απόρριψης της προσφοράς της για το είδος 9, βάλλει δε αλυσιτελώς κατά επάλληλων αιτιολογικών βάσεων της απόρριψης της προσφοράς της για το ίδιο είδος. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα, κατά το σκέλος της που αφορά το είδος 9.
Παρατηρήσεις
Ιδιαίτερα ενδιαφέρουσα η σχολιαζομένη απόφαση ακόμη και μετά την έκδοση του Ν 3886/201 περί δικαστικής προστασίας κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων και εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 2006/66/ΕΚ, ο οποίος αντικατέστησε τον εφαρμοζόμενο στην ένδικη διαφορά Ν 2522/199 [1] . Και τούτο διότι η πρακτική της σημασίας επεκτείνεται και στο πλαίσιο του νυν εν ισχύ Ν 3886/201 [2] .
1. Ειδικότερα για πρώτη φορά με τον Ν 2522 ετέθη ως προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημιώσεως, στις εκεί αναφερόμενες προσυμβατικές διαφορές η προηγούμενη ακύρωση ή αναγνώριση ακυρότητας της παράνομης πράξεως ή παραλείψεως της αναθέτουσας αρχής (άρθρο 5 παρ. 2). Η απαίτηση αυτή συνεπαγόταν μια ιδιαίτερα δυσμενή συνέπεια, η οποία στο πλαίσιο εφαρμογής του προϊσχύσαντος Ν 2522, περιορίζετο μόνον στις διοικητικές διαφορές [3] .
Η παραπάνω ωστόσο διαφορά μεταξύ δικών και χρόνου δικών ενώπιον των διοικητικών και πολιτικών Δικαστηρίων αντίστοιχα, έρχεται να σχετικοποιηθεί με το σύστημα του Ν 3886, που προβλέπει ακυρωτικό έλεγχο και έναντι πράξεων που προέρχονται από αναθέτοντες φορείς ιδιωτικού δικαίου [4] , οι οποίες πράξεις δεν είναι διοικητικές [5] (ανεξαρτήτως αν είναι διοικητικές αρχές ή ΝΠΙΔ).
Η εν λόγω απαίτηση προηγούμενης ακύρωσης της παράνομης πράξης αναθέτουσας αρχής, είχε εντόνως επικριθεί υπό το καθεστώς του Ν 2522/199 [6] ως αντίθετη προς το ευρωπαϊκό δίκαιο και ειδικότερα την νομολογιακά διαμορφωμένη αρχή της ισοδυναμίας [7] , αλλά και ως αντισυνταγματική [8] (βλ. και μειοψηφία στην σχολιαζόμενη ΣτΕ 3519/201 [σκ.6]).
Περαιτέρω η απαίτηση αυτή δημιούργησε σοβαρές επιπλοκές και δυσλειτουργίες στην δικαστική πρακτική. Ειδικότερα έχει κριθεί ότι όταν η ισχύς της προσβαλλομένης Διακήρυξης έχει λήξει (με την έννοια ότι η σε αυτήν προβλεπόμενη προς δημοπράτηση σύμβαση έχει χρονική διάρκεια που έχει ήδη λήξει) τότε η δίκη επί της αιτήσεως ακυρώσεως πρέπει να καταργηθεί [9] . Ομοίως και στην περίπτωση όπου κατά την διάρκεια της εκκρεμούσας δίκης ματαιώθηκε ο επίδικος διαγωνισμός [10] , ή ανακλήθηκε η προσβαλλομένη πράξη (της αναθέτουσας αρχής) [11] , ή που λόγω έκδοσης ανασταλτικής απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, ανεστάλη η περαιτέρω εκτέλεση της επίμαχης εν τω μεταξύ συναφθείσας μετά από κατακύρωση σύμβασης [12] .
Με την σχολιαζομένη επταμελούς συνθέσεως ΣτΕ 3519/201 [13] αποσαφηνίζεται, ωστόσο, ότι η ακυρωτική δίκη (για την διαπίστωση του παρανόμου πράξεως ή παραλείψεως αναθέτουσας αρχής), εξακολουθεί να έχει αντικείμενο και δεν εκλείπει το έννομο συμφέρον του αιτούντος εκ του ότι κατά το χρόνο συζήτησής της υπόθεσης η επίμαχη σύμβαση έχει καταρτιστεί [σκ.6] [14] , έστω και αν υπάρχει η δυνατότητα παρεμπίπτοντος ελέγχου διαπίστωσης του εν λόγω παρανόμου από το Δικαστήριο της αποζημίωσης [15] .
Εντούτοις και επ’ ευκαιρία της εν λόγω διάταξης (του άρθρου 5 παρ. 2 του Ν 2522), η γενική εισαγγελέας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης El. Sharpston, διαπίστωσε ότι τίθεται ζήτημα παραβίασης του ευρωπαϊκού δικαίου και ειδικότερα της νομολογιακής αρχής της ισοδυναμίας [16] , όπως είχε γίνει δεκτό και από την μειοψηφία 12 μελών της ΣτΕ Ολ 606/200 [17] , αλλά και την μειοψηφία της σχολιαζομένης ΣτΕ 3519/201 .
2. Με τον Ν 3886, το ζήτημα φαίνεται κατά την άποψή μας, να αμβλύνεται καίτοι η εξάρτηση της χορήγησης αποζημίωσης από την προηγούμενη ακύρωση της βλαπτικής πράξης της αναθέτουσας αρχής (άρθρο 9 παρ. 2) επιβάλλεται πλέον και στις διαφορές ιδιωτικού δικαίου [18] . Και τούτο διότι το εδ. 2 της ως άνω παραγράφου, λαμβάνοντας υπόψη και τα μηνύματα της προαναφερθείσας νομολογίας του ΣτΕ περί δυνατότητας κατάργησης της δίκης, προσθέτει ότι η προϋπόθεση αυτή δεν απαιτείται στις περιπτώσεις όπου:
α) ο ενδιαφερόμενος δεν άσκησε ή άσκησε ανεπιτυχώς την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και η σύμβαση υπογράφηκε και ολοκληρώθηκε η εκτέλεσή της πριν από τη συζήτηση του κύριου ένδικου βοηθήματος [19] ,
β) το αρμόδιο Δικαστήριο, στο πλαίσιο της διαδικασίας κήρυξης μια σύμβασης ως άκυρης (κατ’ άρθρο 8 του ιδίου νόμου) είτε κηρύξει την ακυρότητα μόνο του ανεκτέλεστου μέρους της σύμβασης είτε συντάμει τη διάρκειά της, ή για επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος δεν κηρύξει άκυρη την προσβαλλομένη σύμβαση [20] , ή
γ) δεν καθίσταται (εν γένει) εφικτή η δικαστική κήρυξη της ακυρότητας για λόγους μη συνδεόμενους με παραλείψεις του ενδιαφερομένου.
Άρα συνιστάται όπως ο κάθε θιγόμενος ασκεί ταυτόχρονα τόσο αίτηση ακύρωσης κατά της ένδικης πράξης/παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, όσο και (ταυτόχρονα) αγωγή αποζημίωσης, οπότε εάν η δίκη της ακύρωσης καταργηθεί συνεχίζει η εκδίκαση της αγωγής αποζημίωσης.
Στην πράξη, και ανάλογα με τις περιστάσεις, δύναται ωστόσο να προκύψει παραβίαση του ευρωπαϊκού δικαίου [21] , όταν διαπιστωθεί ότι παραβιάζεται είτε η αρχή της ισοδυναμίας [22] , είτε η αρχή της αποτελεσματικότητας [23] , και συνακόλουθα ζήτημα μη εφαρμογής της εν λόγω διάταξης (ως προς την προϋπόθεση της προηγούμενης ακύρωσης), σύμφωνα με την νομολογία περί αρνητικής εναρμόνισης [24] . Πιο συγκεκριμένα η υπόψη δυσμενής (σύμμετρη πλέον [μετά τον Ν 3886] και στην πολιτική δίκη) συνέπεια, πρέπει να εκληφθεί σε συνδυασμό και με την επανειλημμένως διαπιστωθείσα και καταδικασθείσα από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) [25] , τρομακτική καθυστέρηση στην παροχή δικαστικής προστασίας, ιδίως από τα διοικητικά μας Δικαστήρια.
Εν κατακλείδι, η παραπάνω προϋπόθεση οδηγεί στη διαιώνιση των υποθέσεων (καθυστέρηση για την επιδίκαση αποζημιώσεως), ιδίως όταν η αναθέτουσα αρχή είναι διοικητικού δικαίου, με αποτέλεσμα αφενός τη μη ουσιαστική καταπολέμηση και τη μη αναχαίτιση παρανομιών των αναθετουσών αρχών και αφετέρου τη μη αποτελεσματική ένδικη προστασία των ζημιουμένων από τις παρανομίες αυτές, κατά παράβαση των διατάξεων, του πνεύματος και του σκοπού της οδηγίας 89/665 [26] , αλλά και του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ.
Χάρης Συνοδινός,
Δ.Ν. Δικηγόρος
——————————————————————————–
Υποσημειώσεις
[ 1 ]. Για ανάλυση του βασικού αυτού νόμου, βλ. μεταξύ άλλων Σπ. Βλαχόπουλο, Όψεις της δικαστικής προστασίας, ενώπιον του ΣτΕ – Το παράδειγμα του Ν 2522/199 γιο τα δημόσια έργα, 1998 εκδ. Αντ.Σάκκουλα, Χ. Γεραρή, Η προσωρινή προστασία στα δημόσια έργα, τις προμήθειες και τις υπηρεσίες, 1999 εκδ. Αντ. Σάκκουλα, Κουτούπα – Ρεγκάκου Ευ., Η προσωρινή προστασία κατά τη διαδικασία αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων μετά τον Ν 2522/199 , ΝοΒ 1999, 537επ., Κ. Ρέμελη, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ενώπιον του ΣτΕ, 2000, Σάκκουλας Αθήνα – Θεσ/κη, Απ. Γέροντα, Δίκαιο δημοσίων έργων, 2000 Αντ. Σάκκουλας σελ. 458 επ., Χ. Χρυσανθάκη, Η προσωρινή δικαστική προστασία στις διοικητικές διαφορές, τεύχος 1 Ασφαλιστικά Μέτρα, Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας, 2002, Κ. Χασάπη, Το δίκαιο των δημοσίων έργων, 2003, Αντ. Σάκκουλας σελ. 717 επ., Χ. Συνοδινό, Αποτελεσματική δικαστική προστασία κατά την σύναψη συμβάσεων της διοίκησης, (2001), εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 159 επ. Σημειωτέον ότι ως προς τα δημόσια έργα, οι διατάξεις του Ν 2522/199 μεταφέρθησαν στα άρθρα 169 έως 175 του ΚΝ 3669/200 (Κώδικα περί δημοσίων έργων).
[ 2 ]. Για τον νόμο αυτό βλ. ήδη Φ. Αρναούτογλου, Η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του Ν 3886/201 , Νομική Βιβλιοθήκη, 2011, Πρ. Δημητριάδη, Ενημερωτικό σημείωμα για τον νέο Ν 3886/201 για τη δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, ΘΠΔΔ 2010,1121, Κ. Γιαννακόπουλο, Η νέα δικονομία των δημοσίων συμβάσεων: ακόμη μια χαμένη ευκαιρία, ΕφημΔΔ 2010,595.
[ 3 ]. Όπου η ακυρωτική φύση του δικαστικού ελέγχου επί των προσυμβατικών διοικητικών πράξεων των αναθετουσών αρχών επέβαλε την εμπλοκή δύο Δικαστηρίων, ήτοι αυτό της ακύρωσης και αυτό της αποζημίωσης. Δηλαδή ενώ στην περίπτωση της πολιτικής δίκης, και λόγω της φύσεως των πράξεων των αναθετουσών αρχών ως πράξεων ιδιωτικού δικαίου, η αναγνώριση της ακυρότητάς τους (σε περίπτωση παρανομίας) δύναται να διαγνωστεί δικαστικά ταυτόχρονα με όποιο αίτημα αποζημίωσης ήθελε υποβληθεί (μέσω της δυνατότητας σώρευσης των υπόψη αιτημάτων, κάτι που ήδη ρητά αποσαφηνίζετο και στο άρθρο 5 παρ. 2 εδ. 2 του Ν 2522/199 ), στην περίπτωση της διοικητικής δίκης, η μεν ακύρωση των παρανόμων πράξεων των αναθετουσών αρχών (ως πράξεων διοικητικών) υπόκειται σε ακυρωτικό έλεγχο (ενώπιον του ΣτΕ με τον προηγούμενο Ν 2522/199 και τώρα υπό την ισχύ του Ν 3886 ενώπιον του ΔΕφ και εξαιρετικά ενώπιον του ΣτΕ), η δε αγωγή αποζημίωσης σε δικαστικό έλεγχο ουσίας ενώπιον άλλου (διαφορετικού) Δικαστηρίου (ήτοι κατά τα προαναφερθέντα ενώπιον του ΔΠρ).
[ 4 ]. Βλ. άρθρο 3 Ν 3886/201 .
[ 5 ]. Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ ΕΑ 582/2011 [σκ.5] (ΟΛΘ ΑΕ), 534/2011 [σκ.3] (ΔΕΗ ΑΕ), 426/2011 [σκ.4] (ΟΛΘ ΑΕ), 423-5/2011 [σκ.4] (Αρκαδικός Ήλιος ΑΕ), 383/2011, 290/2011, 249/2011, 383/2011 [σκ.4], 305/2011.
[ 6 ]. Βλ. Δ. Ραϊκο, Αγωγή αποζημιώσεως για προσυμβατικό «πταίσμα» (Ν 2522/199 ) ενώπιον των διοικητικών Δικαστηρίων, ΚριτΕ 1999, 197-198 = ΔιΔικ 1999,533 επ, Ι. Δημητρακόπουλο, Έννομο συμφέρον για αίτηση ακυρώσεως δημοσίας συμβάσεως που έχει συναφθεί, ΘΠΔΔ 2010,1015, Συνοδινό, Αποτελεσματική… ό.π. σελ. 266.
[ 7 ]. Βλ. και κατωτέρω υποσ. 16 και 17.
[ 8 ]. Ως αντίθετη στα άρθρα 20 και 95 παρ. 1 του Συντάγματο , εκ του γεγονότος ότι το διατακτικό της ακυρωτικής απόφασης … ουδόλως ωφελεί τον αιτούντα, δεδομένου ότι η συναφθείσα σύμβαση δεν θίγεται και δεν χωρεί κατακύρωση του διαγωνισμού και ανάθεση της σχετικής σύμβασης σε αυτόν (βλ. Δημητρακόπουλο, ό.π. ΘΠΔΔ 2010,1015).
[ 9 ]. Βλ. ΣτΕ 1516/200 Δ’ [σκ. 5] ΔιΔικ 2006, 351, η οποία επί λέξει έκρινε “η δίκη επί της αιτήσεως ακυρώσεως (πρέπει) να κηρυχθεί καταργημένη, κατ’ αρ. 32 § 2 του ΠΔ 18/198 , εφόσον ο αιτών δεν προέβαλε ιδιαίτερο έννομο συμφέρον που δικαιολογεί τη συνέχισή της. Και ναι μεν το προαναφερθέν άρθρο 5 του Ν 2522/199 ορίζει ότι ο αποκλεισθείς του διαγωνισμού δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση (…) και ότι απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης από το Συμβούλιο της Επικρατείας (…), η ρύθμιση όμως αυτή (…) δεν αναφέρεται σε περιπτώσεις κατά τις οποίες η προσβαλλόμενη πράξη δεν ισχύει, είτε λόγω ανάκλησης είτε λόγω λήξης της ισχύος της (άρθρο 32 παρ. 1-2 ΠΔ 18/8 ). Ως εκ τούτου, η διάταξη αυτή δεν υποχρεώνει το Συμβούλιο της Επικρατείας να εκδικάσει την αίτηση ακυρώσεως κατά πράξης που δεν ισχύει κατά το χρόνο συζήτησης της υπόθεσης (όπως συμβαίνει στην κρινόμενη υπόθεση) και δεν καταργεί κατά τούτο τη ρύθμιση του άρθρου 32 του ΠΔ 18/198 , για την κατάργηση της ακυρωτικής δίκης. Περαιτέρω, στην περίπτωση αυτή, ο δικαστής της αποζημίωσης θα ελέγξει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα των σχετικών πράξεων (άρθρα 78 και 80 § 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας…) και θα επιδικάσει αποζημίωση εάν διαπιστώσει ότι εμφιλοχώρησε παρανομία”. Η απόφαση αυτή παραπέμπει και στην ΣτΕ Δ’ 7μ 3258/2004.
[ 10 ]. ΣτΕ 1111/200 ΔηΣΚΕ & αγορά 3/2009, 103, η οποία έκρινε περαιτέρω ότι δεν συντρέχει ιδιαίτερο έννομο συμφέρον της αιτούσας για συνέχιση της δίκης που καταργήθηκε, κατ’άρθρο 32 του ΠΔ 18/198 , με τον ισχυρισμό ότι προκύπτει απαξιωτική κρίση των προϊόντων της αιτούσας που θίγει την φήμη και αξιοπιστία της.
[ 11 ]. ΣτΕ Ολ 3176/200 , η οποία έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Ν 2522/199 ”δεν αναφέρεται σε περιπτώσεις κατά τις οποίες η προσβαλλόμενη πράξη δεν ισχύει είτε λόγω ανάκλησης, είτε λόγω λήξεως της ισχύος της (άρθρο 32 παρ. 1-2 ΠΔ 18/198 ). Ως εκ τούτου, η διάταξη αυτή δεν υποχρεώνει το ΣτΕ να εκδικάσει την αίτηση ακυρώσεως κατά πράξης, που δεν ισχύει κατά τον χρόνο συζήτησης της υπόθεσης και δεν καταργεί, κατά τούτο, τη ρύθμιση του άρθρου 32 του ΠΔ 18/198 , για την κατάργηση της δίκης. Περαιτέρω, στην περίπτωση αυτή, ο δικαστής της αποζημίωσης θα ελέγξει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα των σχετικών πράξεων (άρθρα 78 και 80 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, που κυρώθηκε με το Ν 2717/199 )“.
[ 12 ]. ΣτΕ 1103/200 ΔηΣΚΕ & αγορά 3/2009, 102.
[ 13 ]. Μετά από την ΣτΕ 817/201 παραπεμπτική.
[ 14 ]. Παραπέμποντας και σε περαιτέρω αποφάσεις του ΣτΕ.
[ 15 ]. Πρβλ. Κ. Γιαννακόπουλο, Ο διάχυτος και παρεπόμενος έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, ΕφΔΔ 2009,825 και 841.
[ 16 ]. Βλ. τις από 29.10.2009 προτάσεις της στις υποθέσεις C-145 & 149/08 Club Hotel Loutraki σημεία 122επ. Το ΔΕΚ δεν χρειάστηκε να αποφανθεί επί του συγκεκριμένου ζητήματος, πλην όμως φαίνεται έμμεσα να συνάγεται η εν λόγω αντίθεση προς το ευρωπαϊκό δίκαιο (βλ. σκ. 75-77 της από 6.5.2010 απόφασής του, ΘΠΔΔ 2010,1044 επ., καθώς και σχετικό σχολιασμό μας στην σελ.1083).
[ 17 ]. ΘΠΔΔ 2010,1063. Σύμφωνα με την μειοψηφία αυτή «Θα πρέπει δε, τέλος, να επισημανθεί ότι στην περίπτωση του άρθρου 5 παρ. 2 του Ν 2522/199 , ο Eλληνας νομοθέτης, απαιτών την προηγουμένη ακύρωση της παράνομης διοικητικής πράξεως ως προϋπόθεση για την άσκηση αγωγής αποζημιώσεως, επιφυλάσσει στον συμμετασχόντα σε διαδικασίες που προηγούνται της σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, εάν οι συμβάσεις εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των τριών προαναφερθεισών οδηγιών, μεταχείριση διαφορετική, σε ό,τι αφορά στο δικαίωμά του να ασκήσει αγωγή αποζημιώσεως για προκληθείσα από παράνομη συμπεριφορά δημοσίας αρχής, εμπλεκομένης στις προαναφερθείσες διαδικασίες, ζημία την οποία υπέστη, από την μεταχείριση εκείνη, που ο αυτός νομοθέτης επιφυλάσσει κατά το γενικό δίκαιο της αποζημιώσεως από παράνομες πράξεις του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ. Τούτο δε διότι, στην τελευταία αυτή περίπτωση, σύμφωνα με το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, ο δικαστής της αποζημιώσεως ελέγχει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα διοικητικής πράξεως επ` ευκαιρία ασκηθείσης αγωγής αποζημιώσεως. Η δυσμενής αυτή μεταχείριση αποτελεί παραβίαση της αρχής της υποχρεώσεως των κρατών μελών να μη θεσπίζουν, αναφορικά με την δικαστική διεκδίκηση των δικαιωμάτων, των απορρεόντων από το κοινοτικό δίκαιο, διαδικασίες λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες, που ισχύουν για την δικαστική διεκδίκηση των ομοειδών και αναλόγου περιεχομένου δικαιωμάτων των, απορρεόντων από το εσωτερικό δίκαιο των εν λόγω κρατών» [σκ. 17 in fine].
[ 18 ]. Αφού η εν λόγω ακύρωση υπάγεται κατά τα προαναφερθέντα ομοιόμορφα στον Διοικητικό ακυρωτικό Δικαστή.
[ 19 ]. Βλ. παραπομπή στην παρ. 3 του άρθρου 7 του ιδίου νόμου.
[ 20 ]. Βλ. παραπομπή στις παρ. 3 και 4 του άρθρου 8 του Ν 3886.
[ 21 ]. Βλ. μεταξύ πολλών ΔΕΚ C-10-22/97, 22.10.1998 IN.CO.GE, C-228/96, 17.11.1998 Aprile Srl, C-46 & 48/93, 5.3.1996 Brasserie du pecheur [σκέψεις 67 και 83] Ε.Ε.ΕυρΔ 1997, 81 = ΕλΔ 1996, 734, ΑΠ 1014/1998, Due Ο., Προστασία των ιδιωτικών δικαιωμάτων στό Ευρωπαϊκό δίκαιο, ΕλΔ 34,969, Πρ. Δαγτόγλου, Ευρωπαίκό Ευρωπαϊκό Δίκαιο, 1985 σελ.233, όπου παραπομπή σε πλούσια νομολογία του ΔΕΚ, Σ. Κουκούλη-Σπηλιωτοπούλου, Ζητήματα… ΝοΒ 1992,833 επ, την ιδία Ισότητα μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στην απασχόληση κατά το Ευρωπαϊκό δίκαιο ΕλΔ 1992, σελ. 33-34, Π. Παυλόπουλο, Όψεις του δικαιώματος δικαστικής προστασίας υπό το φώς του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου, ΔιΔικ 1992,989, Κρ. Ιωάννου Κρ Εθνικά…, ΕΕΕυρΔ 1994, 2επ., Ε. Σαχπεκίδου, ΕλΔ 1994,578επ.
[ 22 ]. Καθότι στο εθνικό μας Διοικητικό δίκαιο ισχύει η αρχή της αυτοτέλειας της αγωγής αποζημιώσεως (έναντι του ενδίκου βοηθήματος αιτήσεως ακυρώσεως) Βλ. άρθρα 19 του Ν 1868/198 και 78 ΚΔΔ.
[ 23 ]. Όταν οι εν λόγω εθνικές διατάξεις καθιστούν ουσιαστικά αδύνατη ή εξαιρετικά δύσκολη την άσκηση των κοινοτικών δικαιωμάτων που απορρέουν από το Ενωσιακό δικαιο.
[ 24 ]. Βλ. Γ. Σαμπάνης – Χ. Συνοδινός, Συμβάσεις του Δημοσίου – Προστασία κάτω από τα ευρωπαϊκά κατώφλια, εκδ. Ν. Βιβλιοθήκη, 2010 σελ. 58-59 καθώς και εφαρμογή της νομολογίας αυτής σε άλλο πλαίσιο, από την ΔΕφΑθ 738/200 .
[ 25 ]. Βλ. επανειλημμένες καταδικαστικές κατά της χώρας αποφάσεις του ΕΔΔΑ που διαπιστώνουν παραβίαση του άρθρο 6 ΕΣΔΑ εκ της καθυστερημένης παροχής δικαστικής προστασίας, ιδίως ενώπιον των διοικητικών Δικαστηρίων μας, ενδεικτικά υποθέσεις Φουντής κ.λπ. 3.2.2011 ΝοΒ 2011,1057, Χαϊκάλης 3.2.2011 ΝοΒ 2011,1054, Καρδαράς 3.2.2011 ΝοΒ 2011,1054, Γλεντζές 13.1.2011 ΝοΒ 2011,1051, Σταμάτης 13.1.2011, ΝοΒ 2011,1051, Σιακατέρη κ.λπ. 13.1.2011 ΝοΒ 2011,1050, καθώς και πρότυπη δίκη Αθανασίου κ.λπ. 50973/08 21.12.2010 ΝοΒ 2011,… = ΕφημΔΔ 2011,227 με εκτενείς παρατηρήσεις.
[ 26 ]. Χ. Συνοδινός, ό.π. σελ. 265 επ.