Α.Β. (Δ)
-1-
Αριθμός 3578/2013
Αριθμός 3578/2013
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 30 Ιανουαρίου 2013 με την εξής σύνθεση: Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και των αρχαιοτέρων του Συμβούλων, που είχαν κώλυμα, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Νίκα, Σύμβουλοι, Αγ. Σδράκα, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 1η Μαρτίου 2012 αίτηση:
της Εταιρείας με την επωνυμία “CFS Χρηματιστηριακή Ανώνυμη Εταιρεία Παροχής Επενδυτικών Υπηρεσιών” και πρώην «ΚΟΝΤΑΛΕΞΗΣ ΧΡΗΜΑΤΟΟΙΚΟΝΟΜΙΚΕΣ ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ Α.Ε.Π.Ε.Υ.», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Δραγατσανίου αρ. 6), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: 1) Φίλιππο Σπυρόπουλο (Α.Μ. 7310) και 2) Γλυκερία Σιούτη (Α.Μ. 8698), που τους διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με την Κωνσταντίνα Νασοπούλου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 3108/2011 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξούσιους της αναιρεσείουσας εταιρείας, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (1194528-29, 2895770/2012 ειδικά γραμμάτια παραβόλου, σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η αναίρεση της 3108/2011 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία έγινε δεκτή έφεση του Ελληνικού Δημοσίου κατά της 13583/2009 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, εξαφανίστηκε η εν λόγω πρωτόδικη απόφαση και, στη συνέχεια, εκδικάσθηκε και απορρίφθηκε προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας κατά της 439/2000 πράξης του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε.Ε. Αθηνών. Mε την πράξη αυτή επιβλήθηκε στην ήδη αναιρεσείουσα, βάσει των άρθρων 5 και 9 του Ν. 2523/1997, πρόστιμο συνολικού ύψους 190.979.296 δρχ. (560.467,48 ευρώ), λόγω μη έκδοσης, κατά παράβαση διατάξεων του Κ.Β.Σ., 15 τιμολογίων παροχής υπηρεσιών για την είσπραξη ισόποσης προμήθειας κατά την εκτέλεση χρηματιστηριακών συναλλαγών.
3. Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του Ν. 3900/2010 (Α΄ 213/17.12.2010 – έναρξη ισχύος, σύμφωνα με το άρθρο 70 αυτού, από 1.1.2011), αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8) ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ […]». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναίρεσης, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο παραγράφων (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ. κ.ά.). Ειδικότερα, κατά την έννοια της πρώτης των ανωτέρω διατάξεων, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αιτήσεώς του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθένα από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο νομικό ζήτημα, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, ως τέτοια δε νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί αυτού τούτου του κρίσιμου νομικού ζητήματος και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου (βλ. ΣτΕ 4163/2012 επταμ. κ.ά.).
4. Επειδή, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ.), ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2717/1999 (Α΄ 97), ορίζεται ότι «Δεδικασμένο δημιουργείται από τις τελεσίδικες και τις ανέκκλητες αποφάσεις, εφόσον οι τελευταίες δεν υπόκεινται σε ανακοπή ερημοδικίας […]» (άρθρο 197 παρ. 1) και ότι «Οι διοικητικές αρχές οφείλουν, με θετικές ενέργειες ή με αποχή από κάθε αντίθετη ενέργεια, να συμμορφώνονται προς το περιεχόμενο των αποφάσεων οι οποίες εκδίδονται για διαφορές που άγονται προς επίλυση με άσκηση προσφυγής.» (άρθρο 198 παρ. 1). Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, όπως είχε ερμηνευθεί και εφαρμοστεί από το Συμβούλιο Επικρατείας ήδη κατά το χρόνο άσκησης της κρινόμενης αίτησης, η Διοίκηση υποχρεούται να συμμορφωθεί προς πρωτόδικη απόφαση, ακόμα και σε περίπτωση που αυτή είναι εκκλητή και προσβληθεί με έφεση (βλ. ΣτΕ 2002/2009), και, σε περίπτωση που η Διοίκηση εκδώσει πράξη σε συμμόρφωση προς απόφαση Διοικητικού Πρωτοδικείου, κατ’ εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης του άρθρου 198 του Κ.Δ.Δ., δεν επέρχεται κατάργηση της δίκης που είχε ανοιγεί με την άσκηση έφεσης κατά της πρωτόδικης απόφασης (βλ. ΣτΕ 2953/2006).
5. Επειδή, με υπόμνημά της ενώπιον του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου, η ήδη αναιρεσείουσα υποστήριξε ότι η έφεση του Ελληνικού Δημοσίου ήταν απαράδεκτη, ως ασκηθείσα δίχως έννομο συμφέρον, διότι, μετά την κατάθεσή της, η φορολογική αρχή, αποδεχόμενη την πρωτόδικη απόφαση, προέβη, κατ’ επανάληψη της διαδικασίας, στην έκδοση της 901/2010, ομοίου περιεχομένου με την ακυρωθείσα από το Πρωτοδικείο, πράξη επιβολής προστίμου. Ο ισχυρισμός αυτός απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, με το σκεπτικό ότι η σε συμμόρφωση προς την οριστική απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου επανέκδοση εκ μέρους της φορολογικής αρχής της πράξης που ακυρώθηκε για τυπικό λόγο, η οποία συνιστά μάλιστα νόμιμη υποχρέωσή της, δεν αποτελεί αναγνώριση ή αποδοχή της απόφασης αυτής, η οποία παρακωλύει την προσβολή της με ένδικα μέσα. Η αναιρεσείουσα πλήττει την ως άνω κρίση του Εφετείου, υποστηρίζοντας ότι υποχρέωση συμμόρφωσης της Διοίκησης θεμελιώνεται, βάσει του άρθρου 197 του Κ.Δ.Δ., μόνο για τελεσίδικες ή ανέκκλητες αποφάσεις. Ως προς το παραδεκτό του λόγου, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το επίμαχο νομικό ζήτημα δεν έχει απασχολήσει το Συμβούλιο της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος, ενόψει της νομολογίας του Δικαστηρίου που μνημονεύεται στην προηγούμενη σκέψη και από την οποία προκύπτει ότι η ανωτέρω κρίση του Εφετείου είναι νόμιμη. Συνεπώς, ο παραπάνω λόγος αναιρέσεως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.
6. Επειδή, προβάλλεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη εκδόθηκε κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 4 του Ν. 2343/1995, του π.δ. 218/1996 και των άρθρων 28 και 29 του π.δ. 154/1997, σε συνδυασμό με τα άρθρα 10 και 34 του Κ.Β.Σ., όσον αφορά την κρίση του δικάσαντος Εφετείου, στην οποία στηρίχθηκε η εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, περί αρμοδιότητας της υπαλλήλου Ελένης Νικολοπούλου για (συμμετοχή στη) διενέργεια του ελέγχου και (συν)υπογραφή της σχετικής έκθεσης ελέγχου. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αλυσιτελής, διότι η αναιρεσείουσα δεν αμφισβήτησε τα αντικειμενικά δεδομένα που διαπίστωσε ο έλεγχος ότι προέκυπταν από τα βιβλία και στοιχεία της, αλλά τη συναγωγή από τα δεδομένα αυτά συμπεράσματος για την πραγματοποίηση αποκρυφθεισών συναλλαγών, συμπέρασμα το οποίο, έστω κι αν περιέχεται στην έκθεση ελέγχου, συνιστά, πάντως, ιδία και αυτοτελή κρίση του έχοντος την αποφασιστική αρμοδιότητα και την εξουσία αξιολόγησης των ευρημάτων του ελέγχου Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε.Ε. Αθηνών, δεδομένου, άλλωστε, ότι τα πορίσματα της έκθεσης ελέγχου αποκτούν ισχύ μόνο με τη θεώρησή της από τον Έφορο (βλ. άρθρο 21 παρ. 1 στοιχ. α΄ του π.δ. 16/1989, Α΄ 6, σύμφωνα με το οποίο «Οι εκθέσεις που συντάσσουν οι ελεγκτές αποτελούν δημόσια έγγραφα που έχουν ισχύ μόνο αν θεωρηθούν από τον προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. […]»). Μειοψήφησε η Σύμβουλος Ε. Νίκα, η οποία διετύπωσε την ακόλουθη γνώμη: «Η διενέργεια ελέγχου, στην οποία περιλαμβάνεται και η σύνταξη, από τον ενεργήσαντα τον έλεγχο, σχετικής εκθέσεως, αποτελεί ουσιώδη τύπο για την έκδοση της πράξεως επιβολής προστίμου ΚΒΣ και, επομένως, εφ’ όσον, εν προκειμένω, η έκθεση ελέγχου κατηρτίσθη με την μη νόμιμη συμμετοχή αναρμοδίου υπαλλήλου, η επίδικη πράξη, που έχει ως μόνο έρεισμα αυτή τη μη νόμιμη έκθεση ελέγχου, είναι νομικώς πλημμελής και ακυρωτέα, έσφαλε δε η αναιρεσιβαλλομένη που δέχθηκε τ’ αντίθετα, ενώ δεν μπορεί να θεωρηθεί αλυσιτελής ο σχετικός λόγος αναιρέσεως διότι ο έλεγχος και οι διαπιστώσεις του δεν εμπίπτουν σε πεδίο δεσμίας αρμοδιότητας της διοικήσεως».
7. Επειδή, σε περίπτωση που, κατόπιν της διενέργειας ελέγχου, η φορολογική αρχή άγεται στην έκδοση πράξης επιβολής προστίμου για παράβαση του Κ.Β.Σ., με την οποία αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά στον παραβάτη, υποχρεούται, βάσει του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, πριν από την έκδοση τέτοιας πράξης, να παρέχει στον φερόμενο ως παραβάτη την ευχέρεια να εκθέσει τις απόψεις του επί του ζητήματος (βλ. ΣτΕ Ολομ. 2370/2007), ούτως ώστε να μπορέσει να επηρεάσει τη λήψη από τη φορολογική αρχή της σχετικής απόφασης, ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού (βλ. ΣτΕ Ολομ. 4447/2012). Ειδικότερα, τέτοια υποχρέωση συντρέχει σε περίπτωση, όπως η επίδικη, όπου αποδίδεται στον επιτηδευματία παράβαση συνιστάμενη στην μη έκδοση τιμολόγιου ή απόδειξης για την είσπραξη αμοιβής για παροχή υπηρεσιών (βλ. ΣτΕ 2844/2007), παράλειψη η οποία ενέχει υπαίτια συμπεριφορά του επιτηδευματία. Εξάλλου, η έκδοση πράξης επιβολής προστίμου κατά παραβίαση της ως άνω υποχρέωσης καθιστά μεν την πράξη νομικώς πλημμελή, αλλά η πλημμέλεια αυτή, που προβάλλεται ως λόγος προσφυγής, άγει σε ακύρωση της πράξης από το διοικητικό δικαστήριο μόνον εφόσον ο λόγος προβάλλεται λυσιτελώς, δηλαδή με αναφορά των ισχυρισμών που ο διοικούμενος θα προέβαλε στη Διοίκηση, αν είχε κληθεί (βλ. ΣτΕ Ολομ. 4447/2012), και οι οποίοι είναι ουσιώδεις, υπό την έννοια ότι θα μπορούσαν να ασκήσουν επιρροή στην εκτίμηση των πραγμάτων από τη φορολογική αρχή (πρβλ. ΣτΕ 948/2012, 2383/2012).
8. Επειδή, εν προκειμένω, η ήδη αναιρεσείουσα προέβαλε με την προσφυγή της ότι η επίδικη πράξη εκδόθηκε κατά παράβαση του δικαιώματός της για προηγούμενη ακρόαση. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε τον ανωτέρω λόγο, κρίνοντας ότι δεν απαιτούνταν, εν προκειμένω, η τήρηση της κατ’ άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος διαδικασίας προηγούμενης ακρόασης πριν από την έκδοση της πράξης επιβολής του ένδικου προστίμου, δεδομένου ότι αυτή στηρίχθηκε σε αντικειμενικές διαπιστώσεις που προέκυψαν από τις εγγραφές των τηρηθέντων από την ήδη αναιρεσείουσα λογιστικών βιβλίων, ασυνδέτως προς οποιαδήποτε υποκειμενική συμπεριφορά της.
9. Επειδή, προβάλλεται ότι η ανωτέρω κρίση του Εφετείου ενέχει εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος, όπως έχει ερμηνευθεί από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας στην υπ’ αριθμ. 2370/2007 απόφασή της. Ο λόγος προβάλλεται παραδεκτώς, καθώς με αυτόν αποδίδεται, κατά τρόπο ειδικό και επαρκώς ορισμένο, αντίθεση προς απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία αφορά πράγματι στην έννοια της ανωτέρω συνταγματικής διάταξης και, δη, σε υποθέσεις επιβολής κυρώσεων για παράβαση του Κ.Β.Σ.. Εξάλλου, είναι και βάσιμος, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 7, σε περίπτωση, όπως η επίδικη, που αποδίδεται στον επιτηδευματία παράλειψη έκδοσης τιμολόγιου για παροχή υπηρεσιών, του αποδίδεται υπαίτια συμπεριφορά και συντρέχει υποχρέωση κλήσης του σε προηγούμενη ακρόαση, έστω κι αν η παράβαση που του αποδίδεται συνάγεται, κατά την εκτίμηση της φορολογικής αρχής, από αντικειμενικά δεδομένα που προκύπτουν από εγγραφές στα λογιστικά βιβλία του. Εξάλλου, ο ως άνω λόγος προσφυγής δεν προκύπτει ότι προβλήθηκε αλυσιτελώς, λαμβανομένου υπόψη ότι, με την προσφυγή της, η ήδη αναιρεσείουσα αμφισβήτησε τη διάπραξη της παράβασης και διατύπωσε, προς υποστήριξη της θέσης της αυτής, συγκεκριμένους ισχυρισμούς για την ουσία της υπόθεσης (προσκομίζοντας και σχετικά αποδεικτικά στοιχεία), τους οποίους θα μπορούσε να έχει προβάλει και ενώπιον της Διοίκησης (πρβλ. ΣτΕ 948/2012, 2383/2012).
10. Επειδή, τούτων έπεται ότι, για τον ανωτέρω λόγο, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να εξαφανιστεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ενώ παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών προβαλλόμενων λόγων αναίρεσης. Περαιτέρω, η υπόθεση, η οποία χρήζει διευκρίνισης κατά το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, για νέα κρίση.
Δια ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος παραβόλου.
Αναιρεί την 3108/2011 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το σκεπτικό.
Επιβάλλει στο Ελληνικό Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, η οποία ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 11 Φεβρουαρίου 2013
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ν. Μαρκουλάκης Α. Ζυγουρίτσα
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 16ης Οκτωβρίου 2013.
Ο Προεδρεύων Σύμβουλος Η Γραμματέας
Ν. Μαρκουλάκης Κ. Κεχρολόγου
1
-1-
Αριθμός 3578/2013
./.
./.