ΣτΕ Ολ 3471/2011
Πρόεδρος: Π. Πικραμμένος, Πρόεδρος ΣτΕ
Εισηγητής: Χ. Ράμμος, Σύμβουλος Επικρατείας
Δικηγόροι: Κ. Γιαννακόπουλος, Ν. Μαριόλη, Νομικός Σύμβουλος ΝΣΚ
Ακόμη και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας (είτε φυσικό είτε νομικό πρόσωπο) μπορεί και χωρίς την σύμπραξη των υπολοίπων μελών αυτής, να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως απόφασης του ΕΣΡ, με την οποία τούτο αρνήθηκε την χορήγηση πιστοποιητικού «διαφάνειας» υπέρ της κοινοπραξίας, στο πλαίσιο της οποίας είχε συμμετάσχει σε διαγωνισμό για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, υπαγομένης στο πεδίο εφαρμογής ευρωπαϊκής οδηγίας, εφόσον η άρνηση χορηγήσεως του εν λόγω πιστοποιητικού αιτιολογήθηκε με διαπίστωση συνδρομής ασυμβίβαστης ιδιότητας, εξ εκείνων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος σε ιδιοκτήτη, βασικό μέτοχο, μέλος διοικήσεως ή εταίρο του εν λόγω μέλους [σκ. 8]. Αντίθετη μειοψ. 3/27 μελών.
[…] 3. Επειδή, από τον Δήμο Θεσσαλονίκης αποφασίσθηκε η διενέργεια διαγωνισμού για την ανάθεση εκτέλεσης του έργου «Κατασκευή Δημαρχιακού Μεγάρου Θεσσαλονίκης και Υπογείου Σταθμού Αυτοκινήτων», προϋπολογιζομένης δαπάνης 46.700.000 €. Με την υπ’ αριθμ. …/1.7.2004 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Θεσσαλονίκης κατακυρώθηκε το έργο στην κοινοπραξία «ΑΚΤ… ΑΕ», στην οποία συμμετέχει η αιτούσα. Προκειμένου δε να συναφθεί η σχετική σύμβαση, η αναθέτουσα αρχή γνωστοποίησε, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 4 του Ν 3021/2002 , στο Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης (εφεξής ΕΣΡ) με έγγραφό της της 29.9.2004 (που ελήφθη από το ΕΣΡ στις 30.9.2004) τα στοιχεία της ταυτότητας των βασικών μετόχων, των μελών διοικητικού συμβουλίου και διευθυνόντων συμβούλων των εταιρειών μελών της ως άνω κοινοπραξίας, στην οποία συμμετέχει η εταιρεία «ΑΚ… ΑΤΕ», για να πιστοποιηθεί ότι στο πρόσωπό τους δεν συντρέχουν οι ασυμβίβαστες ιδιότητες του άρθρου 3 του Ν 3021/2002 . Πριν τη συζήτηση επί της αιτήσεως για την έκδοση του επίμαχου πιστοποιητικού γνωστοποιήθηκε στο ΕΣΡ ότι το μέλος του ΔΣ της εταιρείας («ΑΚ… ΑΤΕ») ΛΜ παραιτήθηκε από το εν λόγω ΔΣ. Ακολούθως, κατ’ επίκληση των διατάξεων του άρθρου 4 του αυτού νόμου, εκδόθηκε, ύστερα από λήψη υπόψη του πρακτικού της υπ’ αριθμ. …/26.10.2004 συνεδρίασης της Ολομελείας του ΕΣΡ, η υπ’ αριθμ. …/1.11.2004 απόφαση του ΕΣΡ, με την οποία η εν λόγω ανεξάρτητη αρχή αρνήθηκε, κατά πλειοψηφία, τη χορήγηση πιστοποιητικού μη συνδρομής των ως άνω ασυμβιβάστων ιδιοτήτων στο πρόσωπο βασικού μετόχου, μέλους οργάνου διοίκησης ή διευθυντικού στελέχους της προαναφερθείσης κοινοπραξίας, το οποίο, όπως εκτίθεται κατωτέρω, αποτελεί, κατά το νόμο, προϋπόθεση για την υπογραφή της οικείας συμβάσεως. Τούτο δε με την αιτιολογία ότι ο ΛΜ βασικός μέτοχος της εταιρείας «ΕΤ…..», η οποία είναι με τη σειρά της βασικός μέτοχος της εταιρείας «ΑΚ….. ΑΤΕ», η οποία αποτελεί μέλος της κοινοπραξίας, είναι υιός του ΓΜ, ο οποίος είναι βασικός μέτοχος της εταιρείας «Π….», η οποία ελέγχει τις εφημερίδες «ΕΘ…» και «ΗΜ…» και συμμετέχει σε ποσοστό άνω του 20% στον τηλεοπτικό σταθμό M. Και ναι μεν ορίζεται στις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 εδ. α και 3 παρ. 2 του Ν 3021/2002 , ότι οι επιχειρήσεις, των οποίων οι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι και εταίροι έχουν συζύγους και συγγενείς ιδιοκτήτες, βασικούς μετόχους κ.λπ. επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης, καταλαμβάνονται από την απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και το συναφές ασυμβίβαστο, μόνον εφόσον δεν μπορέσουν να αποδείξουν ότι προαναφερθέντες ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι ή εταίροι τους διαθέτουν οικονομική αυτοτέλεια έναντι των ως άνω συγγενών τους, πλην όμως δύο εκ των επτά μελών του ΕΣΡ, έκριναν ότι οι διατάξεις αυτές αντίκεινται στην διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος , διότι κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διατάξεως οι σύζυγοι και συγγενείς ιδιοκτητών, βασικών μετόχων, εταίρων κ.λπ. επιχειρήσεων μέσων ενημέρωσης θεωρούνται εξ ορισμού παρένθετα πρόσωπα σε σχέση με αυτούς και, συνεπώς, οι επιχειρήσεις των οποίων αυτοί είναι ιδιοκτήτες, βασικοί μέτοχοι, εταίροι κ.λπ. καταλαμβάνονται σε κάθε περίπτωση από την απαγόρευση συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, και τούτο είτε τελούν σε σχέση οικονομικής εξαρτήσεως με αυτούς είτε όχι. Δύο άλλα εκ των μελών του ΕΣΡ, που μετείχαν στην έκδοση της αποφάσεως αυτής υποστήριξαν ότι ναι μεν οι προαναφερθείσες διατάξεις του Ν 3021/2002 είναι σύμφωνες με το Σύνταγμα, πλην στην συγκεκριμένη περίπτωση ο προαναφερθείς ΛΜ δεν κατάφερε να αποδείξει την οικονομική του αυτοτέλεια έναντι του πατρός του ΓΜ. Κατά της αποφάσεως αυτής η αιτούσα άσκησε, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 8 του Ν 3021/2002 και 3 παρ. 2 του Ν 2522/1997 την από 1.11.2004 προσφυγή της, η οποία απορρίφθηκε με την υπ’ αριθμ. …/9.11.2004 απόφαση του ΕΣΡ. Ακολούθως άσκησε και αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία απορρίφθηκε με απόφαση υπ’ αριθμ. 80/2005 της Επιτροπής Αναστολών. Ήδη με την κρινόμενη αίτησή της η αιτούσα ζητεί, την ακύρωση των δύο τελευταίων αυτών αποφάσεων του ΕΣΡ.
4. Επειδή, η Ολομέλεια με την προαναφερθείσα αρχική απόφασή της υπ’ αριθμ. 605/2008, αφού απέρριψε την ασκηθείσα υπέρ του κύρους των προσβαλλομένων πράξεων παρέμβαση της εταιρείας “ΜΗΧ… ΑΕ” ως απαράδεκτη, έκρινε ότι η αιτούσα δεν νομιμοποιείται να ασκήσει την υπό κρίση αίτηση ως στερουμένη εννόμου συμφέροντος, δεδομένου ότι ενώ το έργο κατασκευής του Δημαρχιακού Μεγάρου Θεσσαλονίκης είχε κατακυρωθεί στην κοινοπραξία «ΑΚΤ….. ΑΕ» στην οποία μετείχε η ήδη αιτούσα εταιρεία (ΑΚ… ΑΤΕ), την αίτηση κατά των συγκεκριμένων πιστοποιητικών του ΕΣΡ, με τις οποίες η εν λόγω ανεξάρτητη αρχή αρνήθηκε την χορήγηση πιστοποιητικού «διαφάνειας» υπέρ της κοινοπραξίας «ΑΚΤ……. ΑΕ», άσκησε μόνη η αιτούσα. Η κρίση αυτή συνιστούσε μεταβολή της μέχρι τότε πάγιας νομολογίας του ΣτΕ, σύμφωνα με την οποία γινόταν μέχρι τότε δεκτό, ότι και μεμονωμένα μέλη κοινοπραξιών μπορούσαν παραδεκτώς να ζητήσουν την ακύρωση βλαπτικών γι’ αυτά διοικητικών πράξεων, εντασσομένων στην διαδικασία αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων. Κρίθηκαν ειδικότερα τα ακόλουθα: “Η αιτούσα στερείται εννόμου συμφέροντος προς άσκηση της κρινομένης αιτήσεως. Τούτο, διότι, κατά την έννοια του άρθρου 47 παρ. 1 του Π Δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ 8Α) που, κατ’ εξαίρεση, επιτρέπουν την συμμετοχή κοινοπραξίας, η οποία δεν έχει νομική προσωπικότητα, καθώς και των εταιρειών – μελών της στην ακυρωτική δίκη, οι κοινοπραξίες και τα μέλη τους δικαιούνται να διεξάγουν την δίκη μόνον με τη συγκεκριμένη σύνθεση, υπό την οποία έλαβαν μέρος στον επίμαχο διαγωνισμό, διότι μόνον τις κοινοπραξίες αυτές αφορούν οι διάφορες πράξεις του διαγωνισμού και μόνον σε αυτές μπορεί να κατακυρωθούν, τελικώς, τα αποτελέσματα του διαγωνισμού (πρβλ. ΣτΕ Ολ 971/1998 ). Άμεσο υποκείμενο του ουσιαστικού δικαιώματος, για προστασία του οποίου αναγνωρίζεται το δικονομικό δικαίωμα ασκήσεως αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως εντεταγμένης στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, ως εν προκειμένω, είναι μόνον η κοινοπραξία που διεκδίκησε δια της συμμετοχής της στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, την ανάληψη της συγκεκριμένης συμβάσεως και η οποία, ως εκ τούτου, μπορούσε ως τοιαύτη, να ανακηρυχθεί ανάδοχος. Τα μέλη της κοινοπραξίας αυτοτελώς δεν έχουν τέτοιο ουσιαστικό δικαίωμα, η δε βλάβη τους από πράξεις εντεταγμένες στη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως είναι έμμεση, παρακολουθηματική της βλάβης που τυχόν υφίσταται η κοινοπραξία και, ως εκ τούτου, μόνον εάν η τελευταία ασκήσει κατά των πράξεων τούτων αίτηση ακυρώσεως, έχουσα προς τούτο άμεσο έννομο συμφέρον, μπορεί να θεωρηθεί ότι τα μέλη αυτής αυτοτελώς (δηλαδή όχι από κοινού με τους λοιπούς κοινοπρακτούντες) βλάπτονται και μπορούν και αυτά να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως. Τα μέλη, δηλαδή, κοινοπραξίας, επιλέγοντας οικειοθελώς να μετάσχουν στη συγκεκριμένη έννομη σχέση με το ως άνω σχήμα, δεν έχουν πλέον, δικονομική αυτοτέλεια, αλλά μπορούν να μετέχουν στην οικεία διοικητική διαδικασία και, κατά συνεκδοχή, στις αντίστοιχες δικαστικές αμφισβητήσεις, μόνον με το συγκεκριμένο σχήμα και από κοινού. Δεν θα ήταν δε λυσιτελής και ωφέλιμη για μεμονωμένα μέλη της η ακύρωση της προσβαλλομένης πράξεως, από την άποψη που αυτά προβάλλουν, διότι δεν θα ήταν, πλέον, δυνατή η ανάληψη από αυτά του συγκεκριμένου έργου, ακόμη και αν ακυρωνόταν η προσβαλλόμενη πράξη. Το ενδεχόμενο δε ανασυγκροτήσεως της κοινοπραξίας μετά την, τυχόν, έκδοση ακυρωτικής αποφάσεως δεν συνιστά, πάντως, ενεστώς έννομο συμφέρον που δικαιολογεί την περαιτέρω κατ’ ουσίαν διεξαγωγή της δίκης. Εξ άλλου, η δικονομική συνέπεια της απορρίψεως, για τον λόγο αυτό, της αιτήσεως ακυρώσεως δεν παραβιάζει ούτε το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος , ούτε το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ προεχόντως διότι η συνέπεια αυτή δεν είναι αποτέλεσμα υπερμέτρου δικονομικού περιορισμού, που ο νομοθέτης εκ των υστέρων επιβάλλει σε διάδικο, αλλ’ αυτόθροη συνέπεια προηγούμενης διαδικαστικής και δικονομικής επιλογής του ίδιου του διαδίκου, δηλαδή της επιλογής του νομικώς ενιαίου και αδιαιρέτου μορφώματος -αναλόγου, για κάθε συγκεκριμένο διαγωνισμό, με νομικό πρόσωπο- με το οποίο ο ίδιος επέλεξε να συμμετάσχει στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία”. Ακολούθως η Ολομέλεια έκρινε, ότι θα έπρεπε να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση ως απαράδεκτη, δεδομένου όμως ότι διατηρούσε αμφιβολίες α) μήπως η απόρριψη αυτή της υπό κρίση αιτήσεως για τον ανωτέρω λόγο δεν είναι συμβατή με διατάξεις ή γενικές αρχές του κοινοτικού δικαίου, και πιο συγκεκριμένα με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, οι οποίες περιλαμβάνουν διατάξεις δικονομικού περιεχομένου, στις περιπτώσεις που ασκούνται ένδικα βοηθήματα κατά πράξεων εντασσομένων στις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων εκτελέσεως έργων, παροχής υπηρεσιών και προμήθειας αγαθών ή πράξεων (όπως είναι και οι προσβαλλόμενες με την υπό κρίση αίτηση πράξεις, οι οποίες συνδέονται με την διαδικασία αναθέσεως συμβάσεως δημοσίων έργων) και β) μήπως θα παρεβίαζε την εν λόγω οδηγία η απόρριψη αυτή της υπό κρίση αιτήσεως γενομένη κατά μεταβολή παγίας μέχρι τότε νομολογίας, χωρίς να έχουν προηγουμένως ακουσθεί οι απόψεις των διαδίκων επί του ζητήματος αυτού, απηύθυνε τα εξής προδικαστικά ερωτήματα στο ΔΕΚ «1. Εφ’ όσον γίνεται δεκτό ότι δεν αντίκειται, κατ΄ αρχήν, στο Κοινοτικό Δίκαιο, ειδικώτερα δε στις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, εθνική διάταξη, κατά την οποία μόνον το σύνολο μελών κοινοπραξίας, χωρίς νομική προσωπικότητα, η οποία μετέσχε ανεπιτυχώς σε διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως, μπορεί να ασκήσει ένδικα βοηθήματα κατά της κατακυρωτικής πράξεως, όχι δε και μεμονωμένα μέλη της, τούτο δε ισχύει ακόμη και όταν το ένδικο βοήθημα έχει μεν αρχικώς ασκηθεί από όλα τα μέλη της κοινοπραξίας, αλλά, τελικώς, ως προς ορισμένα από αυτά, προέκυψε ότι ασκείται απαραδέκτως, είναι, περαιτέρω, από πλευράς εφαρμογής της ως άνω οδηγίας, αναγκαίο να εξετασθεί, προκειμένου να απαγγελθεί το ως άνω απαράδεκτο, κατά πόσον τα μεμονωμένα αυτά μέλη διατηρούν μετά ταύτα, ή όχι το δικαίωμα να διεκδικήσουν σε άλλο εθνικό δικαστήριο την αποζημίωση που τυχόν προβλέπεται από διάταξη του εθνικού δικαίου;» και «2. Όταν με πάγια νομολογία εθνικού δικαστηρίου γινόταν δεκτό ότι μπορεί και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας να ασκεί παραδεκτώς ένδικο βοήθημα κατά πράξεως εντεταγμένης σε διαδικασία αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, είναι συμβατή με τις διατάξεις της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ερμηνευομένης υπό το φως του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ως γενικής αρχής του κοινοτικού δικαίου, η απόρριψη ενδίκου βοηθήματος ως απαραδέκτου, λόγω μεταβολής της ως άνω πάγιας νομολογίας, χωρίς προηγουμένως να δοθεί στον ασκήσαντα το ένδικο αυτό βοήθημα η δυνατότητα να θεραπεύσει το σχετικό απαράδεκτο είτε, σε κάθε περίπτωση, η δυνατότητα να διατυπώσει, με βάση την αρχή της αντιμωλίας, τις απόψεις του σχετικά με το ζήτημα αυτό;».
5. Επειδή, το ΔΕΚ με την προαναφερθείσα από 6.5.2010 απόφασή του απήντησε ως ακολούθως στα προδικαστικά αυτά ερωτήματα: “Πρέπει να υπομνησθεί ότι η αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας συνιστά γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης (βλ. απόφαση της 13ης Μαρτίου 2007, C-432/05, Unibet, Συλλογή 2007, σ. I2271, σκέψη 37 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Κατά πάγια νομολογία, ελλείψει σχετικής κοινοτικής νομοθεσίας, σε κάθε κράτος μέλος εναπόκειται να καθορίσει τα αρμόδια δικαστήρια και να ρυθμίσει τις δικονομικές λεπτομέρειες των ενδίκων προσφυγών που αποσκοπούν στη διασφάλιση των δικαιωμάτων που οι πολίτες αντλούν από το δίκαιο της Ένωσης. Πάντως, οι δικονομικές αυτές λεπτομέρειες δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκές από αυτές που αφορούν παρόμοιες προσφυγές που προβλέπονται για την προστασία των δικαιωμάτων που αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτικώς αδύνατη ή εξαιρετικώς δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας) (βλ., υπό το πνεύμα αυτό, απόφαση της 15ης Απριλίου 2008, C-268/06, Impact, Συλλογή 2008, σ. I-2483, σκέψεις 44 και 46 καθώς και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Όσον αφορά την αρχή της ισοδυναμίας, από τις διευκρινίσεις που παρέσχε το αιτούν δικαστήριο προκύπτει ότι, σύμφωνα με το εσωτερικό δίκαιο που διέπει, γενικώς, την αποκατάσταση των ζημιών που προξενούνται από παράνομες πράξεις του Δημοσίου ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, ο δικαστής της αποζημιώσεως είναι επίσης αρμόδιος να ελέγχει, παρεμπιπτόντως, τη νομιμότητα της βλαπτικής διοικητικής πράξεως, πράγμα που μπορεί να οδηγήσει, με αφετηρία ένδικη προσφυγή ασκηθείσα από μεμονωμένο ιδιώτη, στην επιδίκαση αποζημιώσεως εφόσον πληρούνται οι σχετικές ουσιαστικές προϋποθέσεις. Αντιθέτως, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, τομέα ο οποίος καλύπτεται από το δίκαιο της Ένωσης, αυτές οι δύο αρμοδιότητες, ήτοι, αφενός, η αρμοδιότητα προς ακύρωση ή προς αναγνώριση της ακυρότητας διοικητικής πράξεως και, αφετέρου, η αρμοδιότητα προς επιδίκαση αποζημιώσεως για την προξενηθείσα ζημία, ανήκουν, στο εθνικό νομικό πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται η υπόθεση της κύριας δίκης, σε διαφορετικές δικαιοδοσίες. Συνεπώς, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ο συνδυασμός του άρθρου 5, παράγραφος 2, του νόμου 2522/1997, που εξαρτά τη χορήγηση αποζημιώσεως από την προηγούμενη ακύρωση της βλαπτικής πράξεως, και του άρθρου 47, παράγραφος 1, του προεδρικού διατάγματος 18/1989, κατά το οποίο μόνον όλα τα μέλη κοινοπραξίας δύνανται να ασκήσουν παραδεκτώς αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως εντασσομένης στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, οδηγεί, όπως παρατηρεί το αιτούν δικαστήριο, σε αδυναμία κάθε μεμονωμένου μέλους κοινοπραξίας όχι μόνο να επιτύχει την ακύρωση της βλαπτικής για τα συμφέροντά του πράξεως, αλλά και να απευθυνθεί στον αρμόδιο δικαστή προς αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ατομικώς, ενώ μια τέτοια αδυναμία δεν φαίνεται να υπάρχει σε άλλους τομείς, δυνάμει των κανόνων του εσωτερικού δικαίου που ισχύουν για τις αγωγές αποζημιώσεως που στηρίζονται σε ζημία προξενηθείσα από παράνομη πράξη δημοσίας αρχής. Όσον αφορά την αρχή της αποτελεσματικότητας, διαπιστώνεται ότι, με την εφαρμογή της επίδικης στην κύρια δίκη εθνικής νομοθεσίας, ένας διαγωνιζόμενος όπως η αιτούσα της κύριας δίκης στερείται παντελώς της δυνατότητας να ζητήσει, ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, την αποκατάσταση της ζημίας την οποία υπέστη εξ αιτίας παραβιάσεως του δικαίου της Ένωσης από διοικητική πράξη η οποία επηρέασε ενδεχομένως την εξέλιξη ή και την έκβαση της διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως. Ένας τέτοιος διαγωνιζόμενος στερείται της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των δικαιωμάτων που αρύεται από το δίκαιο της Ένωσης στον τομέα αυτόν. Όπως παρατήρησε η γενική εισαγγελέας στα σημεία 107 έως 116 των προτάσεών της, πρέπει, συναφώς, να υπογραμμιστεί ότι το πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως διαφέρει από εκείνο της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η προμνησθείσα απόφαση Espace Trianon και Sofibail. Πράγματι, ενώ η δεύτερη αυτή υπόθεση αφορούσε προσφυγή ακυρώσεως κατά κατακυρωτικής αποφάσεως με την οποία το αντικείμενο της επίδικης συμβάσεως δεν ανατέθηκε στην υποβαλούσα προσφορά κοινοπραξία στο σύνολό της, η υπό κρίση υπόθεση αφορά, σε τελική ανάλυση, αίτημα αποκαταστάσεως της ζημίας που προξενήθηκε από παράνομη απόφαση διοικητικής αρχής με την οποία διαπιστώθηκε η συνδρομή ασυμβίβαστης ιδιότητας, υπό την έννοια της συναφούς εθνικής νομοθεσίας, στο πρόσωπο μόνον του διαγωνιζομένου που άσκησε την αίτηση ακυρώσεως. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, στο πρώτο από τα υποβληθέντα στην υπόθεση C-149/08 ερώτημα προσήκει η απάντηση ότι το δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα το δικαίωμα σε αποτελεσματική δικαστική προστασία, δεν επιτρέπει εθνική ρύθμιση, όπως η επίδικη στην κύρια δίκη, ερμηνευόμενη υπό την έννοια ότι μεμονωμένα μέλη κοινοπραξίας που υπέβαλε προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως δεν έχουν τη δυνατότητα να ζητήσουν την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστησαν ατομικώς από απόφαση εκδοθείσα όχι από την αναθέτουσα αλλά από διαφορετική αρχή, εμπλεκόμενη στη διαδικασία αυτή σύμφωνα με τους εφαρμοστέους εθνικούς κανόνες, και η οποία απόφαση είναι ικανή να επηρεάσει την εξέλιξη της διαδικασίας αυτής. Κατόπιν της απαντήσεως αυτής, παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα” (σκέψεις 73-81).
6. Επειδή, στο άρθρο 14 του Συντάγματος προσετέθη με το Ψήφισμα της 6ης Απριλίου 2001 της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων παράγραφος 9 έχουσα ως εξής: (Παραλείπεται γιατί είναι αντίστοιχη με την σκ.7 της ανωτέρω ΣτΕ Ολ 3470/11 ).
7. Επειδή, εξ άλλου στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21 Δεκεμβρίου 1989 «για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων» (ΕΕL 395) ορίζονται τα εξής: «[…]». Προς μεταφορά της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη η Ελληνική Δημοκρατία εξέδωσε το νόμο 2522/1997 με τίτλο «Δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεως δημόσιων έργων, κρατικών προμηθειών και υπηρεσιών σύμφωνα με την οδηγία 89/665 ΕΟΚ» -ΦΕΚ 178 Α. Στο νόμο αυτό ορίζονται τα εξής: […].Εξ άλλου στα άρθρα 197 και 198 του Αστικού Κώδικα ορίζονται τα εξής: «[…]».
8. Επειδή, με την παρατεθείσα στην σκέψη 5 απάντηση του ΔΕΚ (ήδη ΔΕΕ) στο πρώτο προδικαστικό ερώτημα της αποφάσεως 605/2008 της Ολομέλειας, το εν λόγω Δικαστήριο έκρινε, ότι είναι αντίθετο στο δίκαιο της Ένωσης, και ειδικότερα στο κατοχυρωμένο απ’ αυτό δικαίωμα σε αποτελεσματική δικαστική προστασία το σύστημα ελληνικών δικονομικών κανόνων, κατά το οποίο για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά πράξεως βλαπτικής για τους αιτούντες, εκδοθείσης κατά το προσυμβατικό στάδιο αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου, η σύμπραξη όλων των κοινοπρακτησάντων, ταυτοχρόνως δε για την αποκατάσταση της ζημίας που προκλήθηκε από την παραπάνω πράξη, είτε στην κοινοπραξία είτε σε ένα έκαστο των μελών της, απαιτείται η προηγουμένη ακύρωση της φερομένης ως ζημιογόνου πράξεως. Κατ’ ακολουθίαν τούτων πρέπει να γίνει δεκτό ότι και μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας (είτε φυσικό είτε νομικό πρόσωπο) μπορεί και χωρίς την σύμπραξη των υπολοίπων μελών αυτής, να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά αποφάσεως του ΕΣΡ, με την οποία τούτο αρνήθηκε την χορήγηση πιστοποιητικού «διαφάνειας» υπέρ της κοινοπραξίας, στα πλαίσια της οποίας είχε συμμετάσχει σε διαγωνισμό για την ανάθεση δημοσίας συμβάσεως, εφόσον η άρνηση χορηγήσεως του εν λόγω πιστοποιητικού αιτιολογήθηκε με διαπίστωση συνδρομής ασυμβίβαστης ιδιότητας, εξ εκείνων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος σε ιδιοκτήτη, βασικό μέτοχο, μέλος διοικήσεως ή εταίρο του εν λόγω μέλους. Τούτο δε για δύο λόγους: Πρώτον διότι ένα τέτοιο περιεχόμενο αποφάσεως του ΕΣΡ στιγματίζει το εν λόγω μεμονωμένο μέλος προσωπικά και εξατομικευμένα ως διαπλεκόμενο, εφόσον φέρεται να έχει κάποια από τις ασυμβίβαστες για σύναψη δημοσίων συμβάσεων ιδιότητα, εξ εκείνων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος , άρα ως κατ’ αρχήν ύποπτο ασκήσεως αθέμιτης επιρροής για την ανάθεση της συγκεκριμένης συμβάσεως, με συνέπεια το μέλος αυτό να έχει σε κάθε περίπτωση ηθικό έννομο συμφέρον να επιδιώξει την ακύρωση της σχετικής αποφάσεως ανεξάρτητα από το αν αυτή καταλείπει γι’ αυτό άλλες διοικητικής φύσεως συνέπειες ή όχι. Δεύτερον, δε, διότι σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 2 του Ν 2522/1997 (το οποίο εφαρμόζεται σε περιπτώσεις όπως η παρούσα η οποία υπάγεται στην οδηγία 93/37/ΕΟΚ και κατά την οποία προσβάλλεται πιστοποιητικό του ΕΣΡ – όπως ρητώς, εξ άλλου, έκρινε και το ΔΕΚ με την προμνησθείσα απόφασή του) για την χορήγηση αποζημιώσεως σε παρανόμως αποκλεισθέντα από την ανάθεση δημοσίου έργου απαιτείται ρητώς η προηγουμένη ακύρωση της σχετικής βλαπτικής διοικητικής πράξεως από τον ακυρωτικό δικαστή. Η σχετική δε βλάβη μπορεί να είναι βλάβη όχι μόνο της κοινοπραξίας ως συνόλου, αλλά και ενός εκάστου εκ των διαγωνισθέντων επιμέρους μελών της, διαφοροποιούμενη μάλιστα, κατά περίπτωση, ως προς την έκτασή της. Τέτοιες διαφοροποιήσεις μπορούν να προκύψουν από τις διαφορετικές δαπάνες, στις οποίες έχει υποβληθεί κάθε μέλος της κοινοπραξίας. Υπό την αντίθετη, επομένως, εκδοχή μέλος κοινοπραξίας, το οποίο ως εκ της φύσεως της συμμετοχής του σε κοινοπραξία, δεν υποβλήθηκε σε καμία δαπάνη στα πλαίσια ενός συγκεκριμένου διαγωνισμού και το οποίο, συνεπώς, δεν έχει κανένα λόγο ούτε ενδιαφέρον, από της απόψεως αυτής, να ασκήσει αίτηση ακυρώσεως κατά πράξεως, με την οποία η αναθέτουσα αρχή αρνήθηκε την ανάθεση της οικείας συμβάσεως στην κοινοπραξία, της οποίας είναι μέλος, θα μπορεί, δια της αρνήσεώς του να συμπράξει στην άσκηση της αιτήσεως αυτής (η αποδοχή της οποίας από τον ακυρωτικό δικαστή αποτελεί περαιτέρω, κατά τα προλεχθέντα, πρόκριμα για την άσκηση της αγωγής αποζημιώσεως) να παρεμποδίζει την δυνατότητα άλλων μελών της κοινοπραξίας, τα οποία έχουν προβεί σε δαπάνες, επ’ ευκαιρία του ως άνω διαγωνισμού, να προσφύγουν ενώπιον του δικαστού της αποζημιώσεως προς αποκατάσταση της ζημίας τους αυτής. Κατά την γνώμη περαιτέρω των (8) Α. Θεοφιλοπούλου, Αντιπροέδρου, και των Δ. Μαρινάκη, Γ. Τσιμέκα, Π. Καρλή, Η. Τσακόπουλου, Ο. Ζύγουρα, Θ. Αραβάνη και Κ. Πισπιρίγκου το έννομο συμφέρον των ως άνω μεμονωμένων μελών κοινοπραξίας να προσβάλουν, χωρίς την σύμπραξη των υπολοίπων μελών, πράξη του ΕΣΡ με την οποία διαπιστώνεται η συνδρομή ασυμβίβαστης ιδιότητας, εξ εκείνων του άρθρου 14 παρ. 9 του Συντάγματος σε ιδιοκτήτη, βασικό μέτοχο, μέλος διοικήσεως ή εταίρο του εν λόγω μέλους, υφίσταται και συνίσταται μόνο στο ηθικό έννομο συμφέρον, για το οποίο έγινε ανωτέρω λόγος. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι (3) Δ. Σκαλτσούνης, Κ. Ευστρατίου και Δ. Μακρής, οι οποίοι διετύπωσαν την ακόλουθη γνώμη: Η αίτηση ασκείται απαραδέκτως από την εταιρεία «… ΑΤΕ», τούτο δε για τους εξής δύο λόγους σωρευτικά: Πρώτον, όπως κρίθηκε με την 605/2008 απόφαση του Δικαστηρίου, με τις σκέψεις που παρατίθενται στην τέταρτη σκέψη της παρούσας απόφασης, η αιτούσα εταιρεία δεν έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει την κρινόμενη αίτηση. Η κρίση αυτή διατυπώθηκε από την Ολομέλεια του Δικαστηρίου πριν από μικρό χρονικό διάστημα, αποτελεί δε απαραίτητη προϋπόθεση για τη λυσιτέλεια του αποσταλέντος στο ΔΕΚ, με την ίδια απόφαση της Ολομέλειας, προδικαστικού ερωτήματος και της επ’ αυτού απάντησης του ΔΕΚ Δεύτερον, διότι, από την παρατεθείσα στην πέμπτη σκέψη απάντηση του ΔΕΚ, η οποία στοιχεί προς το προδικαστικό ερώτημα που του απηύθυνε το Δικαστήριο, δεν προκύπτει ότι στα κατ’ ιδίαν μέλη κοινοπραξίας που υπέβαλε προσφορά στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης διοικητικής σύμβασης, αναγνωρίζεται, κατά το κοινοτικό δίκαιο, έννομο συμφέρον να ασκήσουν αίτηση ακυρώσεως κατά πράξης που εκδόθηκε όχι από την αναθέτουσα, αλλά άλλη αρχή εμπλεκόμενη στη διαδικασία αυτή· προκύπτει όμως ότι τα μέλη αυτά έχουν τη δυνατότητα ατομικώς να ζητήσουν την αποκατάσταση της χρηματικής ζημίας ή ηθικής βλάβης που υπέστησαν από την πράξη αυτή. Συνεπώς, η αιτούσα δεν έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει την κρινόμενη αίτηση· έχει όμως τη δυνατότητα να ασκήσει αγωγή αποζημίωσης, γιατί είναι αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο, και άρα μη εφαρμοστέα, η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Ν 2522/1997 , κατά το μέρος που προϋποθέτει, για την άσκηση αγωγής αποζημίωσης από μεμονωμένο μέλος κοινοπραξίας, όπως είναι η αιτούσα, την προηγούμενη ακύρωση της πιο πάνω, βλαπτικής γι’ αυτήν, πράξης.
9. Επειδή, βάσει των ανωτέρω η αιτούσα εταιρεία μετ’ εννόμου συμφέροντος ασκεί την υπό κρίση αίτηση.
10. Επειδή, μετά από την έκδοση των προσβαλλόμενων πράξεων και πριν από την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως (7.4.2006) εκδόθηκε το …/6.4.2005 πιστοποιητικό διαφάνειας του ΕΣΡ για τη συγκεκριμένη ανάθεση συμβάσεως υπέρ της κοινοπραξίας που μετείχε η αιτούσα. Η δίκη όμως συνεχίζεται και δεν καταργείται, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 32 παρ. 2 του Π Δ/τος 18/1989 (ΦΕΚ 8Α) εφόσον η αιτούσα εταιρεία με το από 14.4.2006 υπόμνημά της επικαλείται, μεταξύ άλλων, ως ιδιαίτερο συμφέρον το ηθικό της συμφέρον να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη, η οποία την χαρακτηρίζει ως έχουσα στο πρόσωπο του βασικού αυτής μετόχου ΛΜ ασυμβίβαστη με την δραστηριότητα του εργολήπτου δημοσίων έργων ιδιότητα, ιδιότητα δηλαδή εξ εκείνων τις οποίες εξαγγέλλει η συνταγματική διάταξη του άρθρου 14 παρ. 9.
[…] 12. Επειδή, η πρώτη από τις προσβαλλόμενες αποφάσεις απώλεσε τον εκτελεστό της χαρακτήρα και ενσωματώθηκε στην δεύτερη προσβαλλόμενη πράξη (την υπ’ αριθμ. 329/9.11.2004). Τούτο δε, διότι η κατ’ αυτής ασκηθείσα προσφυγή του άρθρου 2 παρ. 3 του Ν 2522/1997 οδηγεί σε επανεξέταση της υποθέσεως κατά το νόμο και την ουσία (Πρβλ. ΣτΕ 4515/01 επταμελούς συνθέσεως).
13-14-15. (Παραλείπονται γιατί είναι αντίστοιχες με την σκ.9-11 της ανωτέρω ΣτΕ Ολ 3470/11 ).