Αριθμός 4211/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 9 Νοεμβρίου 2011 με την εξής σύνθεση: Ε. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και του αρχαιοτέρου της Συμβούλου, που είχαν κώλυμα, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκας, Σύμβουλοι, Αγ. Σδράκα, Ο.-Μ. Βασιλάκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 21 Δεκεμβρίου 2004 αίτηση:
του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. Γαλατσίου Αττικής, ο οποίος παρέστη με τον Παναγιώτη Πανάγο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά της Ευπραξίας Ταμπουρατζή, κατοίκου Γαλατσίου Αττικής (οδός Αγ. Σπυρίδωνα αρ. 20), η οποία δεν παρέστη.
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 698/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Αγ. Σδράκα.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως δεν απαιτείται η καταβολή παραβόλου.
2. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 698/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απερρίφθη έφεση του αναιρεσείοντος Δημοσίου κατά της υπ’ αριθμ. 5488/2000 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την τελευταία αυτή απόφαση είχε γίνει δεκτή η προσφυγή της αναιρεσιβλήτου και είχαν ακυρωθεί η υπ’ αριθμ. 9/1996 προσωρινή πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Γαλατσίου με την οποία είχε επιβληθεί εις βάρος της κύριος φόρος 2.861.945 δρχ., και οι υπ’ αριθμ. 1098/1996 και 1099/1996 πράξεις επιβολής προστίμων άρθρων 47 παρ. 4 και 48 παρ. 3 ν. 1642/1986, αντιστοίχως.
3. Επειδή, όπως προκύπτει από την υπ’ αριθμ. 2305β/21.3.2006 έκθεση επιδόσεως της δικαστικής επιμελήτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών Σωτηρίας Ε. Μπακράτση, αντίγραφα της κρινομένης αιτήσεως καθώς και της από 17-3-2005 πράξεως του Προέδρου του Β Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας με την οποία ορίσθηκαν αρχική δικάσιμος και εισηγητής της υποθέσεως κοινοποιήθηκαν στην αναιρεσίβλητη, η οποία δεν παρέστη, κατά τη συζήτηση της υποθέσεως. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση, η οποία είναι τύποις παραδεκτή, είναι περαιτέρω εξεταστέα.
4. Επειδή, στο άρθρο 36 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (Π.Δ. 186/1992, Α’ 84) ορίζονται τα εξής : «1. Ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. και ο υπάλληλος που ορίζεται από αυτόν δικαιούται, οποιαδήποτε εργάσιμη για τον υπόχρεο ώρα, να λαμβάνει γνώση, να ελέγχει και να θεωρεί όλα τα βιβλία και στοιχεία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό ή άλλους νόμους, καθώς και αυτά που τηρούνται προαιρετικά από τον υπόχρεο και να λαμβάνει γνώση οποιουδήποτε άλλου βιβλίου, εγγράφου ή στοιχείου και κάθε περιουσιακού στοιχείου που βρίσκεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα κάθε άλλου υπόχρεου. Ο έλεγχος των βιβλίων και στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό γίνεται στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στα γραφεία της Δ.Ο.Υ., προκειμένου για βιβλία πρώτης και δεύτερης κατηγορίας, μετά από έγγραφη πρόσκληση του προϊσταμένου αυτής. 2. (…) 3. Αν κατά τη διάρκεια του φορολογικού ελέγχου διαπιστωθεί η ύπαρξη βιβλίων, εγγράφων και λοιπών στοιχείων που σχετίζονται με τον έλεγχο, από τα οποία είναι ενδεχόμενο να προκύπτει απόκρυψη φορολογητέας ύλης, κατάσχονται από τον υπάλληλο που ενεργεί το φορολογικό έλεγχο και παραδίδονται στον αρμόδιο προϊστάμενο Δ.Ο.Υ., ο οποίος, εφόσον με βάση αυτά ενεργεί φορολογική εγγραφή, τα διαφυλάσσει μέχρι την τελεσιδικία αυτής. Για τις κατασχέσεις της παραγράφου αυτής εφαρμόζονται ανάλογα οι διατάξεις των τριών τελευταίων εδαφίων της επόμενης παραγράφου. 4. Ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. ή ο αρμόδιος Επιθεωρητής, στις περιπτώσεις που υπάρχουν βάσιμες υπόνοιες ότι στην επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή στο κατάστημα οποιουδήποτε άλλου υπόχρεου αποκρύπτονται βιβλία, έγγραφα, εμπορεύματα ή άλλα στοιχεία, τα οποία ασκούν επιρροή στον ακριβή προσδιορισμό της φορολογητέας ύλης, μπορεί, με έγγραφό του να ζητήσει από τον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών και αν δεν υπάρχει αυτός από τον Ειρηνοδίκη της περιφέρειας, που υπάγεται η επαγγελματική εγκατάσταση του επιτηδευματία ή το κατάστημα άλλου υπόχρεου, τη συνδρομή ανακριτικού υπαλλήλου για την έρευνα προς ανεύρεση των βιβλίων ή εγγράφων ή εμπορευμάτων ή άλλων στοιχείων, με τη σύμπραξη φοροτεχνικών υπαλλήλων, που ορίζονται από τον προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ή τον αρμόδιο Επιθεωρητή. Η έρευνα ενεργείται σε οποιαδήποτε για τον υπόχρεο εργάσιμη ώρα. Τα βιβλία, έγγραφα και λοιπά στοιχεία που βρίσκονται, κατάσχονται και παραδίδονται στον αρμόδιο προϊστάμενο Δ.Ο.Υ., ο οποίος, εφόσον με βάση αυτά ενεργεί φορολογική εγγραφή, τα φυλάσσει μέχρι την τελεσιδικία αυτής. Για την έρευνα και την κατάσχεση συντάσσεται έκθεση, η οποία υπογράφεται από αυτούς που διενεργούν την κατάσχεση και τον επιτηδευματία. Αντίγραφο της έκθεσης επιδίδεται στον υπόχρεο, ο οποίος δικαιούται να λάβει αντίγραφα ή φωτοτυπίες των κατασχεθέντων βιβλίων, εγγράφων και λοιπών στοιχείων με δαπάνες του. 5. Στις περιπτώσεις των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου αυτού επιτρέπεται η κατάσχεση και των βιβλίων και στοιχείων που τηρούνται με βάση τις διατάξεις του Κώδικα αυτού … 10. Τα δικαιώματα του αρμοδίου προϊσταμένου Δ.Ο.Υ., που ορίζονται από τις διατάξεις των παραγράφων 1, 3, 6 και 7 του άρθρου αυτού, ενασκούνται παράλληλα και από τους Γενικούς Διευθυντές Φορολογίας και Δημόσιας Περιουσίας και Επιθεώρησης και Ελέγχων, καθώς και από τους Προϊσταμένους της ΥΠ.Ε.Δ.Α.».
5. Επειδή, όπως συνάγεται από τις ως άνω διατάξεις, στην περίπτωση κατά την οποία τα όργανα που διενεργούν φορολογικό έλεγχο προβαίνουν στην προβλεπόμενη από τις διατάξεις αυτές – και, ειδικότερα, στην κατά την παράγραφο 3 του ανωτέρω άρθρου 36 – «κατάσχεση», δηλαδή στην αναγκαστική αφαίρεση από την επαγγελματική εγκατάσταση επιτηδευματία βιβλίων, εγγράφων ή άλλων εν γένει στοιχείων, από όπου «είναι ενδεχόμενο να προκύπτει απόκρυψη φορολογητέας ύλης», απαιτείται, ως ουσιώδης τύπος της όλης διαδικασίας η σύνταξη, κατά τους όρους του νόμου, σχετικής εκθέσεως κατασχέσεως και η επίδοσή της στον επιτηδευματία. Στην περίπτωση όμως κατά την οποία πρόκειται για βιβλία και στοιχεία πρώτης ή δεύτερης κατηγορίας του Κ.Β.Σ. που προσκομίζονται από τον επιτηδευματία για έλεγχο στον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ή στον Προϊστάμενο της ΥΠ.Ε.Δ.Α, κατά την παράγραφο 1 του εν λόγω άρθρου 36, ήτοι μετά από έγγραφη πρόσκληση του τελευταίου, δεν απαιτείται για τη νομιμότητα της διαδικασίας του φορολογικού ελέγχου η σύνταξη και κοινοποίηση εκθέσεως κατάσχεσης, δεδομένου ότι στην περίπτωση αυτή δεν λαμβάνει χώρα κατάσχεση των ως άνω βιβλίων και στοιχείων (ΣΕ: 3268/2004, 181/2005).
6. Επειδή, όπως γίνεται δεκτό με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, η αναιρεσίβλητη διατηρούσε ατομική επιχείρηση με αντικείμενο εργασιών την εμπορία καυσίμων ειδών (πετρελαιοειδή) και έδρα το Γαλάτσι και τηρούσε βιβλία Β΄ κατηγορίας του ΚΒΣ. Στις 17.10.1995 οι αρμόδιοι υπάλληλοι της ΥΠΕΔΑ μετέβησαν στην έδρα της επιχείρησης της αναιρεσίβλητης προκειμένου να διενεργήσουν φορολογικό έλεγχο αλλά διαπιστώθηκε ότι πρόκειται περί διαμερίσματος πολυκατοικίας που βρέθηκε κλειστό. Κατόπιν αυτού απηύθυναν πρόσκληση προς την αναιρεσίβλητη στις 18.10.1995 προκειμένου αυτή να προσκομίσει στα γραφεία της ΥΠΕΔΑ τα τηρούμενα βιβλία και στοιχεία για τη χρήση, μεταξύ άλλων, 1993. Κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε προέκυψαν διαφορές μεταξύ των ποσοτήτων των πετρελαιοειδών που αγοράσθηκαν και πωλήθηκαν κατά την κρίσιμη διαχειριστική περίοδο, καθώς και τις επόμενες αυτής ετών 1994 και 1995. Για τον λόγο αυτό παραλήφθηκαν από τα αρμόδια όργανα του ελέγχου τα επίσημα βιβλία και στοιχεία (αγορών και πωλήσεων), μεταξύ άλλων και της κρινόμενης διαχειριστικής περιόδου (1993) με την απόδειξη παραλαβής 1475/7.12.1995, αντίγραφο της οποίας επιδόθηκε στο λογιστή Γ. Νούτη, που είχε σχετική εξουσιοδότηση από την αναιρεσίβλητη. Από τον έλεγχο των πιο πάνω στοιχείων διαπιστώθηκε ότι η αναιρεσίβλητη φέρεται να προμηθεύτηκε πετρελαιοειδή και καμένα ορυκτέλαια για την ένδικη διαχειριστική περίοδο, μεταξύ άλλων, από τις επιχειρήσεις των Κ. Δεληγιάννη και Ι.Ρόζη. Μετά από έλεγχο η Φορολογική Αρχή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι πωλήσεις αγαθών από τους ανωτέρω εκδόθηκαν προς την αναιρεσίβλητη για ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές και ως εκ τούτου τα παραστατικά φορολογικά στοιχεία είναι εικονικά και μη νομίμως η αναιρεσίβλητη τα καταχώρισε στα βιβλία της και επέβαλε εις βάρος της κύριο φόρο 2.861.945 δρχ. και προσαύξηση 5.212.337 δρχ., πρόστιμο αρθ. 48 παρ.3 ν.1642/1986, 14.309.675 δρχ. και πρόστιμο αρθ. 47 παρ.4 ν. 1642/1986 50.000 λόγω υποβολής ανακριβούς εκκαθαριστικής δηλώσεως. Με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση το Διοικητικό Εφετείο έκρινε ότι «εφόσον προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ότι στην έκθεση ελέγχου που στηρίζει την ένδικη πράξη προσδιορισμού Φόρου Προστιθέμενης Αξίας αναφέρεται ότι τα φορολογικά παραστατικά στοιχεία από την καταχώριση των οποίων στα βιβλία προέκυψε η αποδοθείσα σε βάρος αυτής παράβαση για την οποία βεβαιώθηκε Φόρος Προστιθέμενης Αξίας μετά προσαυξήσεων, παραλήφθηκε από υπαλλήλους της οικείας ΥΠΕΔΑ με απόδειξη παραλαβής χωρίς να τηρηθεί η ανωτέρω διαδικασία κατασχέσεως, η ένδικη πράξη προσδιορισμού ΦΠΑ ήταν νομικώς πλημμελής και ακυρωτέα», και για τον λόγο αυτό, αυτεπαγγέλτως εξετασθέντα, το διοικητικό εφετείο απέρριψε την έφεση του αναιρεσείοντος Δημοσίου. Η κρίση, όμως αυτή του διοικητικού εφετείου δεν είναι νόμιμη, διότι αν η αναιρεσείουσα τηρούσε βιβλία και στοιχεία δεύτερης κατηγορίας του ΚΒΣ και ο έλεγχος αυτών έγινε στα γραφεία της ΥΠ.Ε.Δ.Α. Αθηνών μετά από έγγραφη πρόσκληση του Προϊσταμένου αυτής, δεν απητείτο, σύμφωνα με τα ως άνω γενόμενα δεκτά, ως ουσιώδης τύπος της όλης διαδικασίας και, συνεπώς, ούτε ως προϋπόθεση της νομιμότητας της στηριζομένης στα εν λόγω στοιχεία ένδικης καταλογιστικής πράξεως, η σύνταξη εκθέσεως κατασχέσεως, η προϋπόθεση δε αυτή δεν βεβαιώνεται με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ούτε, άλλωστε, προκύπτει από την πρωτόδικη απόφαση. Για το λόγο, συνεπώς, αυτόν, ο οποίος βασίμως προβάλλεται με την κρινόμενη αίτηση, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί.
7. Επειδή, μετά την αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως για τον ως άνω λόγο, παρέλκει η εξέταση των λοιπών λόγων αναιρέσεως, η δεν υπόθεση, η οποία χρειάζεται διευκρίνιση ως προς το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα κρίση.
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ
Δέχεται την υπό κρίση αίτηση.
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 698/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το αιτιολογικό και
Επιβάλλει στην αναιρεσίβλητη την δικαστική δαπάνη του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 16 Νοεμβρίου 2011 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση