Αριθμός 4587/2009

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Ε΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Δεκεμβρίου 2008, με την εξής σύνθεση: Κ. Μενουδάκος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος, Αθ. Ράντος, Αικ. Σακελλαροπούλου, Μ. Γκορτζολίδου, Αντ. Ντέμσιας, Σύμβουλοι, Ρ. Γιαννουλάτου, Χρ. Λιάκουρας, Πάρεδροι. Γραμ­ματέας η Ε. Κουμεντέρη, Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 21 Νοεμβρίου 2005 αίτηση:

των: 1) Υπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων και 2) Δα­σάρχη Πεντέλη, οι οποίοι παρέστησαν με τον Πολ. Καραστεργίου, Πάρε­δρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

κατά του Ιωάννη Παπαγιαννάκου, κατοίκου Μαρκόπουλου Μεσο­γαίας Αττικής (Αλαγιάννη 3), ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Γ. Πάλλη (Α.Μ. 1978), που τον διόρισε στην πρώτη επ’ ακροατηρίου συζήτηση.

Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 3998/2005 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Παρέδρου Χρ. Λιάκουρα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον αντιπρόσωπο των αναιρεσειό­ντων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του αναιρεσιβλήτου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ   μ ε λ έ τ η σ ε   τ α   σ χ ε τ ι κ ά  έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε   κ α τ ά   τ ο   Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αναίρεσης δεν απαιτείται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου.

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 3998/2005 απόφασης του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή έγινε δεκτή προσφυγή του αναιρεσιβλήτου κατά του υπ’ αριθμ. 1662/11.3.1999 πρωτοκόλλου επιβολής ειδικής αποζημίωσης του Δασάρχη Πεντέλης, με το οποίο είχε επιβληθεί σε βάρος του αναιρε­σιβλήτου ειδική αποζημίωση 22.474.800 δραχμών για διατήρηση αυθαίρε­του λυόμενου κτίσματος εμβαδού 54 τ.μ., στην θέση «Μοναστήριζα» στο Πόρτο Ράφτη, κατά το χρονικό διάστημα από 28.6.1993 μέχρι 11.3.1999.

3. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται ενώπιον του Τμήματος με επτα­μελή σύνθεση, ύστερα από την έκδοση της υπ’ αριθ. 2961/2008 παραπε­μπτικής αποφάσεως της πενταμελούς σύνθεσης του Τμήματος, λόγω της σπουδαιότητας ανακύψαντος ζητήματος.

4. Επειδή, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση, το επίδικο πρωτόκολλο έχει εκδοθεί δυνάμει της διάταξης της παρ. 5 του άρ­θρου 114 του ν. 1892/1990 (Α΄ 101), όπως η παράγραφος αυτή έχει αντι­κατασταθεί με την παρ. 2 του άρθρου 45 του ν. 2145/1993 (Α΄ 88). Η διά­ταξη αυτή εντάσσεται στο σύστημα κυρώσεων και μέτρων που εισάγεται με το ως άνω άρθρο 114, σε συνδυασμό με το άρθρο 71 του ν. 998/1979 (Α΄ 289) για τις αυθαίρετες κατασκευές σε δάση και δασικές εκτάσεις. Ειδι­κότερα, κατά την παρ. 1 του άρθρου 71 του ν. 998/1979, όπως αντικατα­στάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 46 του ν. 2145/1993, «1. Εργολάβοι, υπεργολάβοι, κατασκευαστές, οι εντολείς τους και κάθε τρίτος που επιχει­ρεί, άνευ δικαιώματος .. την ανέγερση οποιουδήποτε κτίσματος ή κατα­σκευάσματος … ή πραγματοποιεί οποιασδήποτε φύσεως εγκατάσταση εντός δάσους ή δασικής εκτάσεως, δημόσιας ή ιδιωτικής, τιμωρούνται με φυλάκιση … και με χρηματική ποινή …», ενώ, κατά την παρ. 2 του αυτού άρθρου 71 του ν. 998/1979, «2. … Η δασική αρχή διατάσσει και, εν αρνή­σει του υποχρέου, εκτελεί άνευ ετέρας διατυπώσεως την κατεδάφισιν των κτισμάτων. Εξάλλου, κατά την παραγρ. 1 του άρθρου 114 του ν. 1892/ 1990, «Απαγορεύεται η ανέγερση οικοδομών, κτισμάτων και πάσης φύ­σεως εγκαταστάσεων εντός δημοσίων ή ιδιωτικών δασών ή δασικών ή ανα­δασωτέων εκτάσεων, που καταστράφηκαν ή καταστρέφονται από πυρ­καϊά …», ενώ, κατά την παρ. 2 του αυτού άρθρου, «2. Ανεγερθείσες ή ανε­γειρόμενες οικοδομές, κτίσματα και πάσης φύσεως εγκαταστάσεις στις ανωτέρω εκτάσεις κατεδαφίζονται υποχρεωτικά κατόπιν αποφάσεως του οικείου νομάρχη από την τεχνική υπηρεσία της νομαρχίας με την συν­δρομή της δασικής υπηρεσίας». Περαιτέρω κατά την παρ. 3 του αυτού άρ­θρου, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 45 του ν. 2145/ 1993, «3. Η απόφαση περί κατεδαφίσεως εκδίδεται μετά από κλή­τευση προ δύο (2) τουλάχιστον εργασίμων ημερών, του φερομένου ως κυ­ρίου ή νομέα ή κατόχου ή του εργολάβου της οικοδομής, του κτίσματος ή της εγκαταστάσεως. Η κλήτευση αυτή ενεργείται κατά τις διατάξεις του Κώδικα Φορολογικής Δικονομίας. Αν τα παραπάνω πρόσωπα είναι άγνω­στα ή άγνωστης διαμονής, η κλήση τοιχοκολλάται στην είσοδο του κτίσμα­τος. Κατά της αποφάσεως του νομάρχη περί κατεδαφίσεως επιτρέπεται προσφυγή ενώπιον του προέδρου του διοικητικού πρωτοδικείου της τοπο­θεσίας του ακινήτου, … Η προσφυγή συζητείται υποχρεωτικά εντός εξήντα (60) ημερών από την κατάθεσή της και η οριστική απόφαση εκδίδεται εντός δεκαπέντε (15) ημερών από τη συζήτηση και σε κάθε περίπτωση εντός εβδομήντα πέντε (75) ημερών από την κατάθεση της προσφυγής. Η απόφαση κοινοποιείται με επιμέλεια της γραμματείας του δικαστηρίου εντός δέκα (10) ημερών από τη δημοσίευσή της στους διαδίκους, στον οι­κείο δασάρχη και στον Υπουργό Οικονομικών, εφαρμοζομένου αναλόγως και για την κοινοποίηση αυτήν του πρώτου εδαφίου της παρούσας παρα­γράφου. Οι επί της … προσφυγής αποφάσεις δεν υπόκεινται σε ένδικα μέσα …», ενώ, κατά την παρ. 6 του ίδιου άρθρου, «6. Οι προηγούμενες παράγραφοι 2 έως και 5 εφαρμόζονται αναλόγως και για περιπτώσεις κα­τεδάφισης κτιρίων ή εγκαταστάσεων, που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 71 του ν. 998/1979». Τέλος, κατά την παρ. 5 του ανωτέρω άρ­θρου, όπως ισχύει, «5. Από της κλητεύσεως και μέχρι την κατεδάφιση ο κύριος, ο νομέας ή ο κάτοχος υποχρεούνται, εις ολόκληρον έκαστος, στην καταβολή ειδικής αποζημιώσεως που επιβάλλεται με πρωτόκολλα του οι­κείου δασάρχη, από τα οποία το πρώτο εκδίδεται και κοινοποιείται εφαρ­μοζομένης αναλόγως και της παραγράφου 3 του παρόντος άρθρου, εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση στο δασάρχη της δικαστικής απο­φάσεως της παραγράφου 3. Της υποχρεώσεως αυτής απαλλάσσονται οι παραπάνω, προκειμένου περί οικοδομών, κτισμάτων ή εγκαταστάσεων εντός των δημόσιων δασών ή εκτάσεων της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, εφόσον αυτά παραδοθούν οικειοθελώς στο Δημόσιο προς κατε­δάφιση με τη σύνταξη από το δασάρχη πρωτοκόλλου παραδόσεως και πα­ραλαβής. Κατά των πρωτοκόλλων επιβολής αποζημιώσεως, τα οποία εκ­δίδονται ανά τρίμηνο μέχρι την κατεδάφιση ή την ως άνω οικειοθελή πα­ράδοση, χωρεί προσφυγή εντός πέντε (5) ημερών από την κοινοποίησή τους, ενώπιον του μονομελούς διοικητικού πρωτοδικείου της τοποθεσίας του ακινήτου. Είναι απαράδεκτοι οι λόγοι προσφυγής κατά το μέρος που καλύπτονται από την απόφαση επί της προσφυγής κατά της πράξεως του νομάρχη περί κατεδαφίσεως, ως και εκείνοι που δεν αποδεικνύονται αμέ­σως. Η απόφαση αυτή του δικαστηρίου δεν υπόκειται σε ένδικα μέσα. Τα ποσά των αποζημιώσεων που καθίστανται οριστικά, είτε γιατί δεν ασκή­θηκε προσφυγή, είτε γιατί η ασκηθείσα απορρίφθηκε εν όλω ή εν μέρει, βεβαιώνονται στις αρμόδιες Δ.Ο.Υ., εισπράττονται κατά τις διατάξεις του Κ.Ε.Δ.Ε. (ν.δ. 356/1974) και αποδίδονται ως έσοδο στο Κεντρικό Ταμείο Γεωργίας, Κτηνοτροφίας και Δασών. Το ύψος της αποζημιώσεως ανά τε­τραγωνικό μέτρο κτίσματος και ανά ημέρα διατηρήσεως αυτού ορίζεται σε διακόσιες (200) δραχμές. … Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται ευθέως ή αναλό­γως οι διατάξεις του Κώδικα Φορολογικής Δικονομίας».

5. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, και ενόψει του σκοπού τους που είναι τελικώς η κατεδάφιση των κτισμάτων που έχουν αυθαίρετα κατασκευασθεί σε δάσος ή δασική έκταση, δεν αποκλείε­ται η έκδοση πρωτοκόλλου ειδικής αποζημίωσης για χρονικό διάστημα που υπερβαίνει το τρίμηνο, οι δε δυσμενείς για τον διοικούμενο συνέπειες από την έκδοση του για το μεγαλύτερο χρονικό αυτό διάστημα αίρονται αν πα­ραδοθεί οικειοθελώς προς κατεδάφιση η αυθαίρετη κατασκευή, έστω και μετά την έκδοση του πρωτοκόλλου, διότι στην περίπτωση αυτή ο ενδι­αφε­ρόμενος απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής της ειδικής απο­ζημίωσης που έχει ήδη επιβληθεί σε όποιο ποσό και αν έχει ανέλθει αυτή. Κατά τη γνώμη, όμως, του Προέδρου του Τμήματος Κ. Μενουδάκου, η εκ μέρους του ενδιαφερόμενου κατεδάφιση της αυθαίρετης κατασκευής μετά την έκδοση του πρωτοκόλλου, με το οποίο επιβάλλεται σε βάρος του η ειδική αποζημίωση για τη διατήρησή της, δεν τον απαλλάσσει από την υποχρέωση καταβολής της αποζημίωσης που του έχει ήδη επιβληθεί με το εν λόγω πρωτόκολλο για χρονικό διάστημα προγενέστερο της κατεδάφι­σης. Κατά την έννοια δε των ανωτέρω διατάξεων, ερμηνευομένων ενόψει και του σκοπού του νόμου, με τον οποίο, όπως προκύπτει από τη σχετική εισηγητική έκθεση και τις συζητήσεις της Βουλής (συνεδρίαση ΡΚΑ΄ – 5.5. 1993, σ. 6269), λαμβάνεται μέριμνα ώστε να αποφεύγεται η επιβολή με ένα πρωτόκολλο ειδικής αποζημίωσης μεγάλου ύψους ως αποτέλεσμα της έκδοσης πρωτοκόλλου για μεγάλο χρονικό διάστημα, σε περίπτωση διατήρησης του αυθαιρέτου επιβάλλεται να εκδίδονται πρωτόκολλα σε τα­κτά χρονικά διαστήματα και, συγκεκριμένα, ανά τρίμηνο κατά τρόπο ώστε η κοινοποίηση των πρωτοκόλλων αυτών να αποτελεί και όχληση να προ­βεί στην κατεδάφιση ή την οικειοθελή παράδοση της αυθαίρετης κατα­σκευής ώστε να απαλλαγεί για τον εφεξής χρόνο από την υποχρέωση, κα­ταβολής της ειδικής αποζημίωσης. Κατά τη γνώμη, επομένως, αυτή, πρω­τόκολλο ειδικής αποζημίωσης, που αφορά χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τριών μηνών, είναι μη νόμιμο .

6. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, όπως έγινε δεκτό με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, με την υπ’ αριθμ. 4150/93/27.12.1994 από­φαση του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής διατάχθηκε η κατεδάφιση κτίσμα­τος διαστάσεων 4,5 Χ 12 μ. με τη τσιμεντένια βάση του, το οποίο ο ήδη αναιρεσίβλητος φέρεται ότι κατασκεύασε αυθαίρετα, από το τέλος του έτους 1990 έως τον Σεπτέμβριο του έτους 1991, μέσα σε δημόσια δασική έκταση, εμβαδού 2.250 τ.μ. στη θέση «Μοναστήριζα» στο Πόρτο Ράφτη Αττικής, η οποία είχε κηρυχθεί αναδασωτέα με την 4148/93/30.3.1994 απόφαση του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής. Η ανωτέρω απόφαση περί κα­τεδάφισης εκδόθηκε, αφού επιδόθηκε στον ήδη αναιρεσίβλητο, στις 14.10. 1991, η 4796/19.9.1991 έγγραφη πρόσκληση για να κατεδαφίσει και να απομακρύνει, εντός δύο ημερών, την ως άνω αυθαίρετη κατασκευή, στην οποία, όμως, αυτός δεν ανταποκρίθηκε. Κατά της εν λόγω απόφασης περί κατεδάφισης αυθαιρέτου κτίσματος, ο ήδη αναιρεσίβλητος άσκησε προσφυ­γή ενώπιον του Προέδρου του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία απορρίφθηκε ως αβάσιμη, με την 152/1997 απόφασή του. Κατόπιν αυτών, ο Δασάρχης Πεντέλης εξέδωσε σε βάρος του αναιρε­σίβλητου το υπ’ αριθμ. 1662/11.3.1999 πρωτόκολλο, με το οποίο του επέ­βαλε, κατ’ εφαρ­μογή των προαναφερομένων διατάξεων, ειδική απο­ζημίω­ση ύψους 22.474.800 δραχμών για διατήρηση αυθαίρετου κτί­σματος, επι­φάνειας 54 τ.μ., για 2.081 ημέρες, κατά το χρονικό διάστημα από 28.6.1993 έως 11.3.1999. Κατά του πρωτοκόλλου αυτού ο ήδη αναι­ρεσίβλητος άσκησε προσφυγή, η οποία έγινε δεκτή με την αναιρεσιβαλλό­μενη απόφαση. Συγκε­κριμένα, με την απόφαση αυτή έγινε δεκτό, ότι από τις προαναφερό­μενες εφαρμοστέες διατάξεις συνάγεται ότι τα πρωτόκολλα επιβολής ειδι­κής αποζημίωσης εκδίδονται έπειτα από την κοινοποίηση στο Δασάρχη της δικαστικής απόφασης που εκδόθηκε επί προσφυγής κατά της απόφα­σης για την κατεδάφιση (ή την άπρακτη προθεσμία προσβολής της), ανά τρίμηνο, μέχρι την κατεδάφιση ή την οικειοθελή παράδοση της αυ­θαίρετης κατασκευής. Με βάση τις σκέψεις αυτές το Δικαστήριο έκρινε αυτεπαγγέλ­τως ότι το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο, με το οποίο επιβλή­θηκε στον ήδη αναιρεσίβλητο ειδική αποζημίωση, για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τριών μηνών, είναι μη νόμιμο και ακυρωτέο.

7. Επειδή, στο άρθρο 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999 – Α΄ 97), ο οποίος είναι εφαρμοστέος εν προκειμένω λόγω του χρόνου έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, ορίζεται ότι : «1. Το δικα­στήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, κατά περίπτωση, χωρεί και αυ­τεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολό της, προκειμένου να διακριβωθεί : α) … ή β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της ή γ) …». Στην προκείμενη περίπτωση, το ζήτημα αν, κατά την έννοια του νόμου, επιτρεπτώς επιβάλλεται με πρωτόκολλο εκδιδόμενο κατ’ εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων ειδική αποζημίωση για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των τριών μηνών, αφορά τη νομική βάση του πρωτοκόλλου και, συνεπώς, νομίμως σύμφωνα με την προαναφερόμενη διάταξη του εδαφ. β της παρ.1 του άρθρου 79 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, ελέγχθηκε αυτεπαγγέλ­τως από το Διοικητικό Πρωτοδικείο το προσβληθέν πρωτόκολλο ως προς το ζήτημα αυτό, είναι δε απορριπτέος ως αβάσιμος ο περί του αντιθέτου λόγος αναιρέσεως.

8. Επειδή, προβάλλεται από το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο ότι η ανωτέρω κρίση της προσβαλλόμενης απόφασης είναι εσφαλμένη, διότι, κατ’ ορθή ερμηνεία και εφαρμογή των ισχυουσών διατάξεων, η προβλεπό­μενη προθεσμία για την έκδοση των πρωτοκόλλων επιβολής ειδικής απο­ζημίωσης, είναι ενδεικτική, υπό την έννοια ότι τα πρωτόκολλα αυτά δεν δύνανται μεν να εκδίδονται για χρονικό διάστημα μικρότερο του τριμήνου, δεν αποκλείεται, όμως, η έκδοσή τους για καταλογισμό αποζημίωσης για δύο ή περισσότερα τρίμηνα. Ο λόγος αυτός είναι βάσιμος και συνεπώς η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί, διότι το επίμαχο πρωτό­κολλο ειδικής αποζημίωσης επιτρεπτώς εκδόθηκε για χρονικό διάστημα πέραν του τριμήνου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην πέμπτη σκέψη. Συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση του και να αναπεμφθεί η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνηση κατά το πραγματικό στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών προς νέα κρίση. Κατά τη γνώμη όμως, που μειοψήφισε, το δικάσαν δικαστήριο ορθώς έκρινε αν και με εν μέρει διαφορετική αιτιολογία, το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο ειδικής απο­ζημίωσης ως μη νόμιμο, εφόσον με το πρωτόκολλο αυτό επιβλήθηκε ει­δική αποζημίωση για χρονικό διάστημα 2081 ημερών, δηλαδή για διά­στημα που υπερβαίνει το τρίμηνο.

Δ ι ά  τ α ύ τ α

Δέχεται την κρινόμενη αίτηση.

Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 3998/2005 απόφαση του Διοικητικού Πρω­τοδικείου Αθηνών και αναπέμπει την υπόθεση σε αυτό για περαιτέρω κρίση.

Επιβάλλει στον αναιρεσίβλητο την δικαστική δαπάνη του Δημοσίου ανερχόμενη στο ποσόν των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 25 Ιουνίου 2009

Ο Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος                Η Γραμματέας του Ε΄ Τμήματος

Κ. Μενουδάκος                                   Ε. Κουμεντέρη

          και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση την 31^η Δε­κεμβρίου 2009.

Ο Πρόεδρος του Ε’ Τμήματος               Η Γραμματέας

Κ. Μενουδάκος                                    Π. Μερτζανάκη