Αριθμός 471/2014
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Νοεμβρίου 2013 με την εξής σύνθεση: Φ. Αρναούτογλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Γ. Τσιμέκας, Ηρ. Τσακόπουλος, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Ευστ. Σκούρα, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 29 Οκτωβρίου 2009 αίτηση:
της Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία “ΕΙΣΑΓΩΓΕΣ – ΕΞΑΓΩΓΕΣ – ΕΜΠΟΡΙΑ ΦΡΕΣΚΩΝ ΦΡΟΥΤΩΝ ΝΤΟΛ ΕΛΛΑΣ Ε.Π.Ε.”, που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Βουκουρεστίου αρ. 21), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Μαρία Αρβανίτη (Α.Μ. 1322 Δ.Σ. Πειραιά), που τη διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τη Γεωργία Μπουρδάκου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 952/2008 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά.
Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Σύμπλη.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την κρινόμενη αίτηση έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολo (υπ’ αριθ. 729639-40/2009 σειράς Α΄, ειδικά γραμμάτια παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 952/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς. Με την απόφαση αυτή έγινε εν μέρει δεκτή έφεση του αναιρεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου κατά της 207/2001 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά, εξαφανίσθηκε η απόφαση αυτή, κατά το μέρος που διέτασσε την επιστροφή στην αναιρεσείουσα εταιρεία ειδικού φόρου καταναλώσεως μπανάνας, ποσού 28.233.700 δραχμών, ως αχρεωστήτως καταβληθέντος, και απορρίφθηκε κατά το μέρος αυτό σχετική προσφυγή της αναιρεσείουσας. Με την πρωτόδικη απόφαση είχε, αντιθέτως, γίνει δεκτή η προσφυγή, και είχε διαταχθεί, κατόπιν αυτού, η επιστροφή του εν λόγω φόρου, ως αχρεωστήτου.
3. Επειδή, η υπό κρίση αίτηση εισάγεται προς εκδίκαση ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 2208/2013 παραπεμπτικής αποφάσεως του Τμήματος υπό πενταμελή σύνθεση, λόγω μείζονος σπουδαιότητος.
4. Επειδή, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το δικαίωμα επιστροφής φόρων που έχουν εισπραχθεί από κράτος μέλος κατά παράβαση των κανόνων του κοινοτικού δικαίου αποτελεί συνέπεια και συμπλήρωμα των δικαιωμάτων που έχουν απονεμηθεί από το δίκαιο αυτό στους ιδιώτες (ΔΕΚ, αποφάσεις της 2.10.2003, Weber΄s Wine World HandelsGmbH κ.α. κατά Abgabenberu-fungskommission Wien [C-147/2001] σκ. 93, Marks & Spencer plc κατά Commissioners of Customs & Excise της 10.4.2008, [C-218/95] Societe Comateb κλπ. Σ. 1997 σελ. 1-00165, σκ. 20, της 21.9.2000 [C-441/98 και C-442/98] «Καπνική Μιχαηλίδης ΑΕ» κατά ΙΚΑ, σκ. 30, της 9.11.1983 [C-199/82], San Giorgio, Συλλογή 1983, σ. 3595, σκ. 12, της 9.2.1999, [C-343/96], Dilexport, Σ. 1999, σ. Ι-579, σκ. 23, της 27.2.1980 [C-68/79], Hans Just, της 27.3.1980, 61/79, Denkavit Italiana, Σ. 1980/Ι, σ. 605, της 28.1.2010, C-264/08, Direct Parcel Distribution Belgium, Σ. 2010, σ. Ι-731, σκ. 45, της 6ης Σεπτεμβρίου 2011, C-398/09,Lady & Kid κλπ., σκ. 17, της 20.10.2011, C-94/10, Danfoss A/S και Sauer-Danfoss ApS κατά Skatteministeriet, σκ. 19). Εξ άλλου, ελλείψει κοινοτικής ρυθμίσεως όσον αφορά την απόδοση των αχρεωστήτως εισπραχθέντων εθνικών φόρων, στην εσωτερική έννομη τάξη κάθε κράτους μέλους εναπόκειται κατ’ αρχήν να ορίσει τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία ασκήσεως του δικαιώματος αυτού (αρχή της δικονομικής αυτονομίας), υπό το όρο όμως ότι αυτές δεν είναι ούτε λιγότερο ευνοϊκές από εκείνες που διέπουν ομοειδείς εσωτερικής φύσεως απαιτήσεις (αρχή της ισοδυναμίας), ούτε διαμορφωμένες κατά τρόπον ώστε να καθιστούν ιδιαίτερα δυσχερή την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος (αρχή της αποτελεσματικότητος), το σεβασμό του οποίου έχουν την υποχρέωση να διασφαλίζουν τα εθνικά δικαστήρια (ΔΕΚ, αποφάσεις της 16.12.1976, REWE, Σ. 1975 σ. 747, σκ. 5, 45/76, Comet, Σ.1976, σ. 765, σκ. 13, 16, 61/79 (Denkavit), σκ. 25 της 29.6.1988, 240/87, Devil Σ. 1988, σ. 3513, σκ.12, της 28.11.2000 [C-88/99], Roquette Freres SA κατά Directiondes services fiscaux du Pas -de- Calais, της 6.10.2005, C-291/03, My Travel, Σ.Ι 8477, σκ. 17, και της 15ης Μαρτίου 2007, C-35/05,Reemtsma Cigarettenfabriken, Συλλογή 2007, σ. Ι 2425, σκ. 37, σκ. 20-21, C-94/10, σκ. 24). Ειδικότερα, εν όψει του σκοπού που υπηρετεί το πιο πάνω δικαίωμα, που συνίσταται στη θεραπεία των συνεπειών του ασυμβίβαστου του φόρου προς το ευρωπαϊκό δίκαιο, οι σχετικές δικονομικές προϋποθέσεις, τις οποίες θεσπίζουν τα κράτη μέλη βάσει της αρχής της δικονομικής αυτονομίας, τότε μόνο είναι σύμφωνες προς τις επιταγές της αρχής της αποτελεσματικότητας, όταν διασφαλίζουν ότι εξουδετερώνεται η οικονομική επιβάρυνση εκείνου που, τελικώς, επωμίσθηκε στην πράξη τον αχρεώστητο φόρο (πρβλ. C-94/10, σκ. 23-25). Έτσι, κατ’ εξαίρεση, η οποία είναι στενά ερμηνευτέα (C-398/09, Lady & Kid A/S κ.α. κατά Skatteministeriet, προτάσεις Villalon, σκ. 90), δεν είναι ασυμβίβαστος με την κοινοτική έννομη τάξη εθνικός κανόνας που αποκλείει την επιστροφή των αχρεωστήτως καταβληθέντων, όταν αποδεικνύεται ότι το πρόσωπο που αναγκάστηκε να καταβάλει δημοσιονομικές επιβαρύνσεις κατά παράβαση του κοινοτικού δικαίου τις μετακύλισε πράγματι σε άλλα πρόσωπα, και εφ’ όσον τούτο θα ισοδυναμούσε με διπλή πληρωμή προς τον επιτηδευματία, χωρίς να αντιμετωπίζονται οι συνέπειες για εκείνον που τελικώς επιβαρύνθηκε (ΔΕΚ C-147/2001, σκ. 94 επομ., C-309/06, σκ. 41 επομ., C-192/95, σκ. 21-25, C-199/82, σκ. 12 επομ., C-398/09, σκ. 17-20, C-94/10, σκ. 21-22).
5. Επειδή, στο άρθρο 19 του ν. 2873/2000 (Α΄285), ορίζεται ότι «1. Έμμεσοι φόροι που καταβλήθηκαν αχρεωστήτως ή παρά το νόμο δεν επιστρέφονται αν έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση. Το βάρος απόδειξης έχει εκείνος που ζητάει την επιστροφή. 2. Στο τέλος της παραγράφου 1 του άρθρου 159 του ν.2717/1999 προστίθεται εδάφιο που έχει ως εξής: «Το δικαστήριο διατάσσει υποχρεωτικώς πραγματογνωμοσύνη σε υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση». […] 4. Οι διατάξεις των παραγράφων 1 και 3 εφαρμόζονται και στις υποθέσεις που εκκρεμούν κατά το χρόνο έναρξης της ισχύος τους ενώπιον των φορολογικών αρχών και των διοικητικών δικαστηρίων, καθώς και του Συμβουλίου της Επικρατείας». Συνεπώς, ναι μεν, κατά το άρθρο 19 παρ. 1 του Ν. 2873/2000, σε υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση το βάρος αποδείξεως έχει εκείνος που ζητάει την επιστροφή, όμως, ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας (Ν. 2717/1999), ενώ, στο περί αποδείξεως τμήμα του (άρθρα 144-186) ορίζει κατά κανόνα ότι τα αποδεικτικά μέσα είτε προσάγονται από τους διαδίκους, είτε διατάσσονται από το δικαστήριο εάν αυτό το κρίνει αναγκαίο, κατ’ εξαίρεση και ειδικώς για τις υποθέσεις επιστροφής φόρων που έχουν επιρριφθεί στην κατανάλωση, με το άρθρο 159 παράγραφο 1, όπως αυτή ισχύει μετά την συμπλήρωσή της με το άρθρο 19 παράγραφο 2 του Ν. 2873/2000, υποχρεώνει εν πάση περιπτώσει το δικαστήριο να διατάξει πραγματογνωμοσύνη, με συνέπεια, στις περιπτώσεις αυτές, από το αποτέλεσμα της εν λόγω πραγματογνωμο-σύνης να εξαρτάται κατά το πλείστον το αποτέλεσμα της δίκης. Αν και κατά τη γνώμη του Συμβούλου Ηρακλή Τσακόπουλου και του Παρέδρου Ιωάννη Σύμπλη, όπως αναφέρθηκε και στις παραπεμπτικές αποφάσεις 2381/2013 και 2208-2223/2013 (βλ. και 1901-3/2009, 7μ. κ.ά.), πέραν του ζητήματος της αντιθέσεως των επίμαχων διατάξεων στα άρθρα 78 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος το Ευρωπαϊκό δίκαιο ανέχεται μεν την προβολή της ένστασης της μετακύλισης, μόνο όμως υπό την προϋπόθεση του σεβασμού των αρχών της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας, η οποία δεν συντρέχει εν προκειμένω, , ιδίως δε διότι οι επίμαχες διατάξεις δεν διασφαλίζουν ότι δεν θα καταστεί αδικαιολογήτως πλουσιότερο το Δημόσιο, αφού δεν επιβάλλουν σε αυτό, επί ποινή απαραδέκτου της ενστάσεως, να προσδιορίσει την ταυτότητα αυτών στους οποίους μετακυλίσθηκε ο φόρος και τα ποσά που τους αφορούν, ούτε η δικαστική απόφαση που δέχεται την ένσταση συνιστά τίτλο εκτελεστό υπέρ αυτών, ούτε έχουν οι τρίτοι δικαίωμα προσφυγής, και δη οργανωμένο δικονομικά κατά τρόπο που να μην καθιστά την διεκδίκηση υπερβολικά δυσχερή, οπότε θα ήταν ανεκτό να αναγνωρισθεί στο Δημόσιο η ευχέρεια να προβάλει, είτε ότι έχει ήδη καταδικασθεί να καταβάλει σε τρίτους ζημιωθέντες, είτε ότι εκκρεμεί φορολογική δίκη με αυτούς, το αποτέλεσμα της οποίας πρέπει να ληφθεί υπ’ όψη (πρβλ. αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου του Καναδά της 31.1.2013 στις υποθέσεις : Prosys Consultants Ltd. Et al. v Microsoft Corporation et al., 2013 SCC 57, Sun-Rype Products Ltd. et al. v Archer Daniels Midland Company et al., 2013 SCC 58, και Infineon Technologies AG et autres c. Option Consommateurs et autres, 2013 SCC 59). Εξ άλλου, η εξέταση του κύρους των διατάξεων αυτών είναι λογικώς πρότερη της εφαρμογής τους και δεν καθίσταται αλυσιτελής εκ μόνου του λόγου ότι το αποτέλεσμα της δίκης εξαρτάται από το αποτέλεσμα της πραγματογνωμοσύνης και ότι, ως εκ τούτου, ενδέχεται, κατ’ αποτέλεσμα, να μην παραβιασθεί το Ευρωπαϊκό δίκαιο. Τούτο, ιδίως καθ’ όσον η παράγραφος 2 του άρθρου 19 του ν. 2873/2000 δεν είναι σύμφωνη με το ευρωπαϊκό δίκαιο ούτε και αν εξετασθεί αυτοτελώς (δηλαδή ασυνδέτως προς το επιτρεπτό της ενστάσεως και το βάρος αποδείξεως), δεδομένου ότι, όπως έχει παγίως κριθεί από το ΔΕΚ (ΔΕΕ) (βλ. ιδίως C-192-218/95, σκ. 36-37, C-199/82, σκ. 14-15, C-331, 376, 388/85, σκ. 10 επομ., C-441-2/98, σκ. 37 C-343/96, σκ. 45-54, C-309/06, σκ. 35-44 κ.ά., βλ. ήδη και ΣΕ 3352/2010), αντίκειται στις αρχές της αποτελεσματικότητας και της ισοδυναμίας του Ευρωπαϊκού δικαίου όχι μόνο η καθιέρωση νομίμου ή δικαστικού τεκμηρίου μετακύλισης, ή η επίρριψη στον φορολογούμενο του βάρους να αποδείξει την μη μετακύλιση, αλλά και αυτή καθ’ αυτή η θέσπιση, και δη αναδρομικώς, ειδικών κανόνων ή τρόπου απόδειξης, κατ’ απόκλιση των γενικών δικονομικών κανόνων, για τις υποθέσεις επιστροφής αχρεωστήτως καταβληθέντων εμμέσων φόρων. Όμως, όπως δέχεται και η πλειοψηφήσασα γνώμη, η επίμαχη διάταξη καθιερώνει ειδικό και αποκλειστικό τρόπο απόδειξης, κατ’ απόκλιση από τους γενικούς δικονομικούς κανόνες (βλ. C-104/86, ιδίως σκ. 11-12, ιδίως σκ. 48 in fine, C-129/00, κ.ά.).
6. Επειδή, η ένδικη διαφορά ανεφύη, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλόμενη απόφαση, εξ αφορμής της επιβολής ειδικού φόρου καταναλώσεως (άρθρο 7 του ν. 1798/1988) κατά την εισαγωγή μπανάνας από την Ιταλία. Το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι ο φόρος αυτός καταβλήθηκε μεν αχρεώστητα, έχει όμως, λόγω της φύσης του ως έμμεσου φόρου, επιρριφθεί στην κατανάλωση και, εφ΄ όσον η ήδη αναιρεσείουσα δεν επικαλείται ειδική ζημία από τη μετακύλιση, το αίτημά της να της επιστραφεί είναι απορριπτέο, γιατί συνεπάγεται αδικαιολόγητο πλουτισμό της. Η κρίση αυτή, κατά την προηγούμενη σκέψη, δεν είναι νόμιμη, γιατί εφόσον επρόκειτο για υπόθεση επιστροφής φόρου, o οποίος, κατά τους ισχυρισμούς της φορολογικής Αρχής, είχε επιρριφθεί στο σύνολό του στην κατανάλωση, το δικαστήριο, προκειμένου να διακριβωθεί η ολική ή μερική επίρριψή του στην κατανάλωση, ήταν υποχρεωμένο να διατάξει πραγματογνωμοσύνη, όπως επιτάσσει το άρθρο 159 παράγραφο 1 τελευταίο εδάφιο του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, το οποίο ήταν εφαρμοστέο, εν όψει του χρόνου συζητήσεως της υποθέσεως, χωρίς να τίθεται, κατά τούτο, ζήτημα ανεπιτρέπτου της αναδρομής εκ του άρθρου 78 παρ. 2 του Συντάγματος, αφού η ρύθμιση αυτή, αυτοτελώς εξεταζόμενη, είναι αμιγώς δικονομική. Για το βάσιμο αυτό λόγο, ο οποίος εμμέσως προβάλλεται, πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να εξαφανισθεί η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στη συνέχεια δε, η υπόθεση, που χρήζει διευκρινίσεως κατά το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο δικάσαν διοικητικό εφετείο για νέα νόμιμη κρίση.
Διά ταύτα
Δέχεται την αίτηση.
Αναιρεί την υπ’ αριθ. 952/2008 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου Πειραιά, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το σκεπτικό.
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, η οποία ανέρχεται σε χίλια τριακόσια ογδόντα (1380) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 18 Νοεμβρίου 2013 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 5ης Φεβρουαρίου 2014.
Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος
Φ. Αρναούτογλου Ι. Μητροτάσιος