Αριθμός 718/2011
Αριθμός 718/2011
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Φεβρουαρίου 2011 με την εξής σύνθεση: Ε. Γαλανού, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και του αρχαιοτέρου της Συμβούλου, που είχαν κώλυμα, Ε. Νίκα, Γ. Τσιμέκας, Σύμβουλοι, Ειρ. Σταυρουλάκη, Β. Μόσχου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 14 Δεκεμβρίου 2009 αίτηση:
της κοινοπραξίας με την επωνυμία “ΠΕΒΕΡΕΤΟΣ ΑΝΔΡΕΑΣ – ΜΩΡΟΠΟΥΛΟΣ ΒΑΣΙΛΕΙΟΣ”, που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Δεινοκράτους αρ. 42) και τελεί υπό εκκαθάριση, η οποία δεν παρέστη, αλλά ο δικηγόρος που υπογράφει την αίτηση νομιμοποιήθηκε με συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με την Κωνσταντίνα Νασοπούλου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 3693/2007 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Ειρ. Σταυρουλάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την αντιπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. υπ’ αριθμ. 1049570-1/2009 ειδικά γραμμάτια παραβόλου σειράς Α’).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 3693/2007 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απερρίφθη έφεση της αναιρεσείουσας κατά της 1327/2005 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την απόφαση αυτή απερρίφθη προσφυγή της ανωτέρω κατά της 76/2001 πράξεως του Προϊσταμένου της ΔΟΥ Γ’Αθηνών περί επιβολής προστίμων του ΚΒΣ, συνολικού ποσού 355.539,25 ευρώ, λόγω λήψεως πέντε εικονικών φορολογικών στοιχείων για ανύπαρκτες συναλλαγές κατά τη χρήση 1999 κατ’ εφαρμογή του άρθρου 5 του ν. 2523/1997.
3. Επειδή, το π.δ. 18/1989 (Α’ 8) ορίζει στο άρθρο 53, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 36 του ν. 2721/1999 (Α’ 112), ότι «1…Η αίτηση [αναιρέσεως] ασκείται από …τον ιδιώτη διάδικο (φυσικό ή νομικό πρόσωπο) μέσα σε προθεσμία εξήντα ημερών που αρχίζει από την κοινοποίηση της απόφασης σε αυτόν. Σε καμμία περίπτωση η αίτηση δεν μπορεί να ασκηθεί μετά την πάροδο τριών (3) ετών από τη δημοσίευση της απόφασης…». Εξάλλου, ο κυρωθείς με το άρθρο πρώτο του ν.2717/1999 (Α’97) Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας ορίζει στο άρθρο 54, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 5 παρ.2 του ν.3659/2008 («Βελτίωση και επιτάχυνση των διαδικασιών της δίκης στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια…», Α’77/7-5-2008), η ισχύς του οποίου, σύμφωνα με το άρθρο 82 αυτού, άρχισε «μετά ένα μήνα από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως», ότι «1…2. Αν εκείνος στον οποίο πρόκειται να γίνει η επίδοση είναι, κατά το χρόνο της επίδοσης, άγνωστης διαμονής, τότε αυτή γίνεται, όταν δεν υπάρχει αντίκλητος, στον δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας της τελευταίας γνωστής κατοικίας ή διαμονής του, ενώ, αν δεν υπάρχει γνωστή κατοικία ή διαμονή, στον δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας της έδρας της αρχής που εξέδωσε την πράξη».
4. Επειδή, κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως, ο τόπος διαμονής κάποιου προσώπου (ή η διεύθυνση της έδρας νομικού προσώπου) θεωρείται άγνωστος, όταν δεν είναι κοινώς γνωστή η μόνιμη κατοικία ή η προσωρινή διαμονή και, γενικότερα, όταν δεν καθίσταται δυνατόν να ανευρεθεί, αν και έχει καταβληθεί κάθε δυνατή προσπάθεια, το οίκημα που διαμένει ή το κατάστημα ή το γραφείο, στο οποίο το πρόσωπο αυτό ασκεί το επάγγελμά του. Συνεπώς, για το κύρος της επιδόσεως σε πρόσωπο άγνωστης διαμονής (ή σε νομικό πρόσωπο, του οποίου είναι άγνωστη η διεύθυνση της έδρας του) απαιτείται να βεβαιώνεται στο οικείο αποδεικτικό ή σε ιδιαίτερη, επισυναπτομένη στο ως άνω αποδεικτικό, βεβαίωση του επιδίδοντος οργάνου ότι καταβλήθηκε κάθε δυνατή προσπάθεια για την ανεύρεσή της κι αυτή απέβη άκαρπη, διαφορετικά η επίδοση είναι άκυρη και δεν παράγει κανένα έννομο αποτέλεσμα (βλ.ΣτΕ 3156/2005, 4612, 2231/1995, 1691/1990 επί της ταυτόσημης διατάξεως του άρθρου 64 του Κώδικα Φορολογικής Δικονομίας, π.δ.331/1985, Α’116 – πρβλ.ΣτΕ 877, 241/2008, 398, 387/2005, 2829/2003, 3842/2002, 1021/1994, 66/1971). Εξάλλου, η ως άνω βεβαίωση πρέπει να είναι επίκαιρη σε σχέση με την διενεργηθείσα επίδοση (ΣτΕ 2904, 2059/1999, 2807/2000, 445/2002, 1924/2003, 387/2005).
5. Επειδή, εν προκειμένω, η επίδοση της αναιρεσιβαλλομένης έλαβε χώρα την 20-1-2009 και η υπό κρίση αίτηση ασκήθηκε την 14-12-2009. Στην οικεία έκθεση επιδόσεως του γραμματέα διοικητικών δικαστηρίων Δημητρίου Μαξιλάρη αναφέρεται ότι ο τελευταίος πήγε στο γραφείο του νομίμου εκπροσώπου της αναιρεσείουσας στην οδό Δεινοκράτους 42, όπου δεν βρήκε τον ίδιο και επέδωσε στην αρμόδια υπάλληλο του Δήμου Αθηναίων Ειρήνη Λαναρά ως αγνώστου διαμονής. Στην ως άνω έκθεση επισυνάπτεται «βεβαίωση αγνώστου διαμονής» υπογραφομένη από το ως άνω όργανο επιδόσεως, η οποία, όμως, φέρει ημερομηνία «14-1-2009» και στην οποία αυτό βεβαιώνει ότι, προκειμένου να επιδώσει την αναιρεσιβαλλομένη στην αναιρεσείουσα κοινοπραξία, πήγε στην οδό Δεινοκράτους 42, όπου δεν βρήκε «τον ίδιο προσωπικά, κανένα σύνοικο συγγενή του ή άλλο σύνοικο υπηρετούντα αυτόν αλλά ούτε και κάποιον που να γνωρίζει τη νέα του διεύθυνση». Από το περιεχόμενο, όμως, αυτό της εκθέσεως επιδόσεως σε συνδυασμό με την ως άνω βεβαίωση, και ανεξαρτήτως του κατά πόσον η τελευταία, συνταχθείσα έξι (6) ημέρες πριν από την σύνταξη της οικείας εκθέσεως επιδόσεως, είναι «επίκαιρη» σε σχέση μ’ αυτήν, δεν προκύπτει, πάντως, ότι η επίμαχη επίδοση εχώρησε νομίμως, δεδομένου ότι μόνο το γεγονός ότι δεν ανευρέθη το προς ο η επίδοση πρόσωπο στην κατοικία ή στο χώρο εργασίας του δεν αρκεί για το χαρακτηρισμό του ως αγνώστου διαμονής, εν προκειμένω δε δεν βεβαιώνεται, επιπλέον, ότι καταβλήθηκε κάθε δυνατή προσπάθεια προς ανεύρεση της διευθύνσεως της έδρας της αναιρεσείουσας κοινοπραξίας ή του τόπου κατοικίας ή διαμονής του νομίμου εκπροσώπου αυτής. Επομένως, η εξηκονθήμερη προθεσμία για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως δεν άρχισε να τρέχει την επομένη της ως άνω επιδόσεως, με περαιτέρω συνέπεια να μην τίθεται ζήτημα εκπροθέσμου της εν λόγω αιτήσεως, η οποία ασκήθηκε, πάντως, εντός της κατ’ άρθρο 53 του π.δ/τος 18/1989 τριετίας. Ως εκ τούτου, η υπό κρίση αίτηση ασκείται από την άποψη αυτή και εν γένει παραδεκτώς και είναι περαιτέρω εξεταστέα.
6. Επειδή, ο προαναφερθείς Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας ορίζει, περαιτέρω, στο άρθρο 79 ότι «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη κατά το νόμο και την ουσία, μέσα στα όρια της προσφυγής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση, ο κατά το νόμο έλεγχος της προσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης, κατά περίπτωση, χωρεί και αυτεπαγγέλτως, εκτεινόμενος στο σύνολό της, προκειμένου να διακριβωθεί: α) αν συντρέχουν οι λόγοι της περ. α΄ της παρ. 3 ή β) αν η πράξη είναι πλημμελής κατά τη νόμιμη βάση της, ή γ) αν υπάρχει παράβαση δεδικασμένου…. 3. Το δικαστήριο ακυρώνει την πράξη και αναπέμπει την υπόθεση στη Διοίκηση για να ενεργήσει τα νόμιμα: α) αν η πράξη έχει εκδοθεί από αναρμόδιο όργανο ή από συλλογικό όργανο που δεν έχει νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση ή β) αν συντρέχει παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, που έχει ταχθεί για την έκδοση της πράξης, ή γ) αν η Διοίκηση δεν έχει ασκήσει τη διακριτική της εξουσία.…» και στο άρθρο 97 παρ.1 ότι «Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο περιορίζεται να κρίνει την υπόθεση μέσα στα όρια των αιτιάσεων που προβάλλονται κατά της πρωτόδικης απόφασης. Μέσα στα όρια αυτά, το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως όσα το πρωτοβάθμιο έπρεπε να εξετάσει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στη δεύτερη περίοδο της παρ. 1 του άρθρου 79, αλλά δεν τα εξέτασε».
7. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, σε περίπτωση ασκήσεως προσφυγής κατά εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξεως ή παραλείψεως, το δικαστήριο ελέγχει την πράξη ή παράλειψη κατά τον νόμο και την ουσία μέσα στα όρια της προσφυγής, όπως αυτά προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημά της. Κατ’ εξαίρεση ελέγχεται αυτεπαγγέλτως από το διοικητικό δικαστήριο για τους αναφερομένους στο τελευταίο εδάφιο της ανωτέρω παραγράφου 1 του άρθρου 79 λόγους, μεταξύ των οποίων και η αναρμοδιότητα του οργάνου και η μη νόμιμη συγκρότηση η σύνθεση του οργάνου που εξέδωσε την πράξη, δεν περιλαμβάνεται, όμως στους λόγους αυτούς και, συνεπώς, δεν ερευνάται αυτεπαγγέλτως η μη τήρηση του ουσιώδους τύπου της προηγουμένης κλήσεως του ενδιαφερομένου σε ακρόαση. Εξ άλλου, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ερευνά την υπόθεση εντός των ορίων των αιτιάσεων που προβάλλονται κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, ερευνά δε αυτεπαγγέλτως μόνον τους λόγους, τους οποίους και το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ώφειλε να εξετάσει αυτεπαγγέλτως, αλλά δεν τους εξέτασε, καθώς και τις μνημονευόμενες στην παραγρ. 2 του άρθρου 97 του ΚΔΔ πλημμέλειες που αναφέρονται στη δικαιοδοσία, αρμοδιότητα, συγκρότηση και σύνθεση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου (πρβλ. ΣτΕ 3403/2010, 3745/2007, 2960/2005, 3718/2003 επταμ., 3222/2002).
8. Επειδή, με το μοναδικό, προβαλλόμενο με το κύριο δικόγραφο, λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ότι μη νομίμως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν εξέτασε αυτεπαγγέλτως, όπως όφειλε, κατά την αναιρεσείουσα, νομική πλημμέλεια της επίδικης καταλογιστικής πράξεως, συνισταμένη σε μη κλήση της αναιρεσείουσας προς παροχή εξηγήσεων πριν από την έκδοση της εν λόγω πράξεως. Ο λόγος είναι αβάσιμος, προεχόντως διότι, κατά τα εκτεθέντα στην προηγουμένη σκέψη, δεν πρόκειται για ζήτημα αυτεπαγγέλτως εξεταστέο από τα δικαστήρια της ουσίας.
9. Επειδή, όλοι οι λοιποί, προβαλλόμενοι το πρώτον με υπόμνημα την προηγουμένη της συζητήσεως της υπό κρίση αιτήσεως, αυτοτελείς λόγοι αναιρέσεως περί συνδρομής περαιτέρω πλημμελειών ως προς την έκδοση της εκθέσεως κατασχέσεως, του υπηρεσιακού σημειώματος ελέγχου, της εκθέσεως ελέγχου και της επίδικης καταλογιστικής πράξεως, οι οποίοι είχαν τεθεί υπ’ όψιν των δικαστηρίων της ουσίας, είναι απορριπτέοι προεχόντως ως απαραδέκτως προβαλλόμενοι το πρώτον με το ως άνω υπόμνημα, χωρίς να περιέχονται στο κύριο δικόγραφο της υπό κρίση αιτήσεως.
10. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τη δικαστική δαπάνη του Δημοσίου, η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.