Αριθμός 775/2016
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Ιουνίου 2014 με την εξής σύνθεση: Ν. Μαρκουλάκης, Σύμβουλος της Επικρατείας, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος και της αναπληρώτριας Προέδρου, που είχαν κώλυμα, Γ. Τσιμέκας, Ηρ. Τσακόπουλος, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Ο.-Μ. Βασιλάκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 7 Ιουλίου 2010 αίτηση:
του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Πειραιώς, ο οποίος παρέστη με τη Γεωργία Μπουρδάκου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
κατά του Γεωργίου Κωνσταντόπουλου, κατοίκου Παλαιού Φαλήρου Αττικής (οδός Νηρηΐδων αρ. 24), ο οποίος παρέστη με το δικηγόρο Εμμανουήλ Κοκκινάκη (Α.Μ. 7117), που τον διόρισε με πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 848/2009 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου I. Σύμπλη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την αντιπρόσωπο του αναιρεσείοντος Προϊσταμένου, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του αναιρεσιβλήτου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1.Επειδή, για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως δεν απαιτείται κατά νόμον η καταβολή παραβόλου.
2.Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται παραδεκτώς η αναίρεση της 848/2009 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου κατά της 2100/2004 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία, κατ’ αποδοχήν προσφυγής του αναιρεσιβλήτου, είχε ακυρωθεί η σιωπηρή απόρριψη από τον Προϊστάμενο της ΔΟΥ ΦΑΕ Πειραιώς της 10304/26.4.2002 δήλωσης του αναιρεσιβλήτου περί ανακλήσεως της 269/10.5.1999 δηλώσεως φόρου μεταβιβάσεως ονομαστικών μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο καθώς και η μεταγενέστερη 10304/5.9.2002 ρητή αρνητική απάντηση επί της ανωτέρω δηλώσεως, και είχε διαταχθεί η επιστροφή του καταβληθέντος φόρου ως αχρεωστήτου.
3.Επειδή, κατά την έννοια των άρθρων 79 (παρ.1), 93 (παρ. 1), 95, 97 (παρ. 1 και 2), και 98 (παρ. 1) του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ.), ο οποίος κυρώθηκε με το ν. 2717/1999 (Α΄ 97), το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εξετάζει μόνο τα με την έφεση διατυπούμενα παράπονα του εκκαλούντος κατά της πρωτόδικης αποφάσεως και, συνεπώς, δεν μπορεί να λάβει υπόψη του αυτεπαγγέλτως πλημμέλεια της πρωτόδικης αποφάσεως για την οποία δεν προβλήθηκε σχετικός λόγος εφέσεως, έστω και αν η πλημμέλεια αυτή συνίσταται στο ότι έγινε δεκτή προσφυγή, η οποία ασκήθηκε απαραδέκτως, διότι από καμία διάταξη δεν προκύπτει ότι λαμβάνει αυτεπαγγέλτως υπόψη του τέτοια πλημμέλεια (ΣΕ 2231-40/2013, 1885/2012, 1037/2003, πρβλ. ΣΕ 4664/1984 Ολ., 1457/2002 κ.α.).
4.Επειδή, εξ άλλου, στην παρ. 1 του άρθρου 13 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994, Α΄ 151), όπως είχε αντικατα-σταθεί με το άρθρο 15 παρ. 1 του ν. 2459/1997 (Α΄ 17), προβλέπονταν τα εξής: «1. Φορολογείται αυτοτελώς λογιζόμενο ως εισόδημα: α) με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από τη μεταβίβαση: αα) … ββ) Μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών …». Με τον νόμο 2753/1999 (Α΄ 249) καθορίσθηκε σε νέες βάσεις η φορολογία μεταβιβάσεως μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο και ορίσθηκε στην παράγραφο 4 του άρθρου 3 αυτού, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 33 του ν. 2778/1999, ότι: «4. Φορολογείται αυτοτελώς με συντελεστή πέντε τοις εκατό (5%) η πραγματική αξία πώλησης μετοχών ή παραστατικών τίτλων μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών ή αλλοδαπό χρηματιστήριο ή σε άλλο διεθνώς αναγνωρισμένο χρηματιστηριακό θεσμό, που μεταβιβάζονται από ιδιώτες ή από φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ημεδαπά ή αλλοδαπά», ενώ στις παραγράφους 6 και 7 του ιδίου άρθρου ορίσθηκε ότι: «6. Ο τρόπος φορολογίας των μεταβιβαζόμενων μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, που προβλέπουν οι διατάξεις της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου, έχουν εφαρμογή για μεταβιβάσεις που γίνονται από την έναρξη ισχύος του παρόντος, καταργουμένων για τις μεταβιβάσεις αυτές των διατάξεων της παραγράφου 6 του άρθρου 15 του Ν. 2459/1997 (Φ.Ε.Κ. 17/Α΄). 7. Για μεταβιβάσεις μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών, που πραγματοποιήθηκαν από 18 Φεβρουαρίου 1997 μέχρι και την προηγούμενη ημέρα της δημοσίευσης του νόμου αυτού και εκκρεμεί ο έλεγχος των δηλώσεων που έχουν υποβληθεί στις αρμόδιες δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες για τον προσδιορισμό της υπεραξίας, παρέχεται η δυνατότητα σε όλους γενικά τους υπόχρεους να φορολογηθούν με βάση τον προβλεπόμενο τρόπο που ορίζουν οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 13 του Ν. 2238/1994, όπως αυτή προστίθεται με την παράγραφο 4 αυτού του άρθρου. Προς τούτο, οι υπόχρεοι πρέπει να υποβάλλουν συμπληρωματικές δηλώσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 13 του Ν. 2238/1994 μέσα σε τρεις (3) μήνες από τη δημοσίευση του νόμου αυτού και να καταβάλλουν τη διαφορά του φόρου που προκύπτει από την εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 13 του Ν. 2238/1994 και του ποσού που καταβλήθηκε με την αρχική δήλωση, εφάπαξ με την υποβολή της δήλωσης αυτής, χωρίς την επιβολή πρόσθετων φόρων, προστίμων ή άλλων κυρώσεων”.
5.Επειδή, εν προκειμένω, κατά τα εκτιθέμενα στην προσβαλλό-μενη απόφαση, ο αναιρεσίβλητος στις 10.5.1999 υπέβαλε δήλωση φόρου μεταβίβασης μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, κατ’ άρθρo 15 παρ. 1 περ. α’ υποπερ. ββ’ του ν. 2459/1997, με την επιφύλαξη ότι φόρος δεν οφείλεται διότι δεν είχε εκδοθεί το προβλεπόμενο από την παράγραφο 6 του ως άνω άρθρου διάταγμα περί του τρόπου προσδιορισμού της υποκείμενης στο φόρο ωφέλειας, και κατέβαλε αυθημερόν τον αναλογούντα φόρο, ποσού 106.453.000 δραχμών. Μεταγενεστέρως, μετά την ισχύ του ν. 2753/1999 ο αναιρεσίβλητος υπέβαλε στις 15.2.2000 «συμπληρωματική» δήλωση (κατ’ επίκληση της μεταβατικής διάταξης του άρθρου 3 παρ. 4 του ν. 2753/1999), με την οποία ο οφειλόμενος φόρος περιορίστηκε σε 27.931.250 δρχ., με την επιφύλαξη για την αναζήτηση της επιπλέον διαφοράς των 78.521.750 δρχ. ως αχρεωστήτως καταβληθείσας. Τέλος, στις 26.4.2002, με νεότερη δήλωση ανακάλεσε την αρχική του δήλωση και ζήτησε την επιστροφή του συνολικού αρχικά καταβληθέντος ποσού. Μετά την σιωπηρή απόρριψη της ανακλητικής αυτής δήλωσης εκδόθηκε και ρητή πράξη της διαδίκου αρχής, με την οποία η δήλωση αυτή απορρίφθηκε με την αιτιολογία ότι δεν προβλέπεται από τον νόμο επιστροφή του επί πλέον καταβληθέντος φόρου. Κατά της σιωπηρής και της μεταγενέστερης ρητής απορρίψεως της ανακλητικής δηλώσεως, ο αναιρεσίβλητος άσκησε προσφυγή, με κύριο αίτημα την επιστροφή του συνόλου του φόρου που είχε καταβάλει βάσει της αρχικής δηλώσεως και επικουρικό την επιστροφή της διαφοράς μεταξύ του καταβληθέντος φόρου και του φόρου που προέκυπτε από την εφαρμογή των διατάξεων του ν. 2753/1999. Το πρωτόδικο δικαστήριο, αφού έκρινε ότι με την από 26.4.2002 ανακλητική δήλωση ο αναιρεσίβλητος είχε ανακαλέσει τόσο την αρχική από 10.5.1999 δήλωση, όσο και την συμπληρωματική από 15.2.2000 δήλωσή του, «επί της οποίας συμπληρωματικής δηλώσεως επί μία διετία δεν είχε λάβει την οποιαδήποτε απάντηση», έκανε, όπως έχει ήδη εκτεθεί, δεκτή την προσφυγή, με την αιτιολογία ότι οι διατάξεις του άρθρου 15 παρ. 1 του ν. 2459/1997 ήσαν ανίσχυρες, ως αντικείμενες στο άρθρο 78 παρ. 4 του Συντάγματος, και διέταξε την επιστροφή του καταβληθέντος φόρου, ως αχρεωστήτου. Το διοικητικό εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, έκρινε, κατ’ επίκληση παλαιοτέρας νομολογίας του Δικαστηρίου τούτου (της ΣΕ 62-65/2007), ότι οι επίμαχες διατάξεις του ν. 2459/1997 ήσαν ανίσχυρες και με την αιτιολογία αυτή απέρριψε την έφεση του Δημοσίου κατά της πρωτοδίκου αποφάσεως.
6.Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι το διοικητικό εφετείο κατ’ ορθή κρίση, έπρεπε να είχε δεχθεί ότι η πράξη επιβολής φόρου, που εκδόθηκε βάσει της αρχικής δηλώσεως, είχε ήδη καταστεί οριστική, αφού δεν προσεβλήθη η σιωπηρή απόρριψη της από 15.2.2000 συμπληρωματικής δηλώσεως, η δε ανακλητική δήλωση του 2002 είχε υποβληθεί μετά το πέρας της προθεσμίας που προβλεπόταν από την μεταβατική διάταξη του αρθρου 3 (παρ. 4) του ν. 2753/1999. Ο πιο πάνω λόγος όμως, με τον οποίο κατ’ ουσίαν προβάλλεται ότι το διοικητικό εφετείο έπρεπε να είχε εξαφανίσει την πρωτόδικη απόφαση και, εν συνεχεία, να απορρίψει την προσφυγή του αναιρεσιβλήτου ως απαράδεκτη (εκπρόθεσμη), πρέπει, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, να απορριφθεί, ως αβάσιμος, καθ’ όσον το δημόσιο με την έφεσή του δεν είχε προβάλει τέτοια αιτίαση, παρά είχε μόνο προβάλει ότι οι επίμαχες διατάξεις του άρθρου 15 (παρ. 1) του ν. 2459/1997 δεν αντέκειντο σε καμία συνταγματική διάταξη. Συνεπώς, ελλείψει σχετικού λόγου εφέσεως, το Διοικητικό Εφετείο δεν ηδύνατο να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως το εμπρόθεσμο της προσφυγής.
7.Επειδή, προβάλλεται περαιτέρω ότι, εν πάση περιπτώσει, το διοικητικό εφετείο θα έπρεπε να κρίνει, εφαρμόζοντας τις μεταβατικές διατάξεις του ν. 2753/1999, οι οποίες, ορθώς ερμηνευόμενες δεν αντίκεινται στο Σύνταγμα, ότι επί της πωλήσεως των επίμαχων μετοχών οφειλόταν οπωσδήποτε φόρος με συντελεστή 5% επί της δηλωθείσας ως πραγματικής αξίας της σχετικής πωλήσεως. Ο λόγος αυτός αναιρέσεως, με τον οποίο δεν πλήσσεται η κρίση του διοικητικού εφετείου περί αντισυνταγματικότητος των διατάξεων του άρθρου 15 (παρ. 1) του ν. 2459/1997, πρέπει να απορριφθεί, ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι μετά την αποδοχή (από το διοικητικό πρωτοδικείο) της κύριας βάσης της προσφυγής του αναιρεσιβλήτου και την απόρριψη του λόγου εφέσεως του Δημοσίου, με τον οποίο επλήσσετο η σχετική κρίση του πρωτοδίκου δικαστηρίου, δεν υπήρχε ούτε στάδιο εξέτασης της επικουρικής βάσης της προσφυγής, με την οποία εζητείτο η υπαγωγή στις μεταβατικές διατάξεις του ν. 2753/1999 και η επιστροφή του επιπλέον καταβληθέντος φόρου (πρβλ. ΣΕ 1595/2012), ούτε άλλως τε στάδιο αυτεπαγγέλτου εφαρμογής των διατάξεων αυτών, καθ’ όσον η εφαρμογή τους προϋποθέτει, πάντως, φορολογική υποχρέωση εκκρεμή κατά την έναρξη ισχύος του τελευταίου αυτού νόμου, ενώ τα δικαστήρια της ουσίας, κάνοντας δεκτή την κύρια βάση της προσφυγής (κρίνοντας δηλαδή ότι αρχήθεν δεν οφειλόταν παντάπασι φόρος), είχαν ήδη κρίνει ότι δεν υπήρχε εκκρεμής φορολογική υποχρέωση του αναιρεσίβλητου.
8.Επειδή, συμφώνως προς τα ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση.
Διά ταύτα
Απορρίπτει την αίτηση.
Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, που ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 17 Σεπτεμβρίου 2014
Ο Προεδρεύων ΣύμβουλοςΗ Γραμματέας
Ν. ΜαρκουλάκηςΚ. Κεχρολόγου
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 23ης Μαρτίου 2016.
Ο Προεδρεύων ΑντιπρόεδροςΗ Γραμματέας
Ι. Γράβαρης Κ. Ανδρέου
./.