988/2006 ΣΤΕ
(Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ, ΛΟΓΙΣΤΗΣ 2007/1001, ΔΦΟΡΝ 2007/1211) Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων. Προϋποθέσεις θεώρησης από τη ΔΟΥ βιβλίων και στοιχείων υποκαταστήματος. Ασκηση παρέμβασης από την Ιερά Μονή Φιλοθέου Αγίου Ορους και προϋποθέσεις για το παραδεκτό αυτής. Φορολογική διαφορά, υπαγόμενη στην αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ιδρύεται από ατομικές διοικητικές πράξεις, με τις οποίες είτε επιβάλλεται φορολογικό βάρος ή κύρωση ή κρίνεται φορολογική ή συναφής υποχρέωση. Η άρνηση θεώρησης φορολογικών βιβλίων και στοιχείων λόγω ανάκλησης βεβαίωσης εγκατάστασης εσωτερικού, συνάπτεται με ατομική φορολογική υποχρέωση και η αμφισβήτηση της νομιμότητας, της σχετικής πράξης υπόκειται σε προσφυγή ουσίας, η οποία υπάγεται στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Πρωτοδικείου. Αντίθετη μειοψηφία. Παραπομπή της υπόθεσης στην Ολομέλεια. Με παρατηρήσεις Α.Κ.Μάλλιου στο ΔΦΟΡΝ.
Αριθμός 988/2006
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Φεβρουαρίου 2006, με την εξής σύνθεση: Φ. Στεργιόπουλος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β’ Τμήματος, Σ. Καραλής, Ν. Σκλίας, Κ. Βιολάρης, Α.-Γ. Βώρος, Σύμβουλοι, Ι. Σύμπλης, Ε. Σταυρουλάκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Μπερδεμπέ, Γραμματέας του Β’ Τμήματος.
Για να δικάσει την από 10 Ιουνίου 2005 αίτηση:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “…………………..”, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (………….), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Αναστάσιο Προυσανίδη , που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Ανδρέα Γραμματικό, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,
και κατά των παρεμβαινουσών: 1) Ιεράς Μονής …………….., που εδρεύει στο Άγιο Όρος και 2) μονοπρόσωπης εταιρείας με την επωνυμία “……………………………. (……..)”, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (……………), οι οποίες δεν παρέστησαν.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: 1) η υπ’ αριθμ. 9610/12.5.2005 απόφαση του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Θεσσαλονίκης, 2) η εκ της ανωτέρω πράξεως τεκμαιρόμενη παράλειψη νόμιμης οφειλόμενης ενέργειας της ανωτέρω Δ.Ο.Υ. να θεωρήσει τα σχετικά βιβλία και στοιχεία της και 3) κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της Εισηγήτριας, Παρέδρου Ε. Σταυρουλάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το κατά νόμο παράβολο (υπ’ αριθμ. 1756553, 2382749/2005 ειδικό γραμμάτιο παραβόλου σειράς Α’).
2. Επειδή, η υπόθεση εισήχθη ενώπιον της επταμελούς συνθέσεως του Τμήματος με την από 31.10.2005 πράξη του Προέδρου, λόγω σπουδαιότητας.
3. Επειδή, στο ν. 2859/2000 («Kύρωση Κώδικα Φόρου Προστιθεμένης Αξίας», Α’ 248) ορίζεται, στο άρθρο 36, ότι «1. Ο υποκείμενος στο φόρο υποχρεούται να υποβάλλει τις παρακάτω δηλώσεις: α) . . . β) δήλωση μεταβολών-μετάταξης, με την οποία δηλώνει οποιαδήποτε μεταβολή, όπως αλλαγή της επωνυμίας, του τόπου επαγγελματικής του εγκατάστασης, του αντικειμένου εργασιών, . . ., την ίδρυση ή κατάργηση υποκαταστημάτων, την αλλαγή των τηρουμένων βιβλίων Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων και του καθεστώτος φόρου προστιθεμένης αξίας που ανήκει . . . 2. . . .». Περαιτέρω, κατ’ επίκληση των διατάξεων των άρθρων 29 του ν. 1642/1986 και 31 του ν. 2515/1997 εκδόθηκε η 1068526/2620/ΔΜ/ΠΟΛ.1169/9.6.1998 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών («Καθορισμός διαδικασιών και δικαιολογητικών κατά την υποβολή δηλώσεων έναρξης, μεταβολής και διακοπής εργασιών», Β’ 634), στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ότι «1. Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ένωση προσώπων, όπως αυτά αναφέρονται στις διατάξεις του άρθρου 29 του ν. 1642/1986, όπως ισχύει, υποχρεούται να υποβάλλει στον Προϊστάμενο της αρμόδιας ΔΟΥ δήλωση έναρξης εργασιών πριν από την πραγματοποίηση οποιασδήποτε συναλλαγής στα πλαίσια της επαγγελματικής του δραστηριότητας. Εξαιρείται η μίσθωση ακινήτου για επαγγελματική στέγη», στο άρθρο 2 ότι «1. Από τα πρόσωπα της παραγράφου 1 του άρθρου 1 συνυποβάλλονται υποχρεωτικά, κατά περίπτωση, και οι παρακάτω έντυπες δηλώσεις: α) . . . δ) «Δήλωση Εγκατάστασης Εσωτερικού» (Μ10). Υποβάλλεται χωριστή δήλωση για κάθε μία εγκατάσταση (υποκατάστημα, αποθήκη, κλπ) που βρίσκεται στο εσωτερικό της χώρας . . .», στο άρθρο 3 ότι «Τα πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 1 της παρούσας κατά την υποβολή της δήλωσης έναρξης/μεταβολής εργασιών πρέπει να κατέχουν τα παρακάτω δικαιολογητικά, τα οποία φυλάσσονται με ευθύνη τους στην έδρα της επιχείρησης και επιδεικνύονται σε κάθε φορολογικό έλεγχο, αμέσως μετά τη δήλωση έναρξης/μεταβολής εργασιών: [όπως το εδάφιο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 της 1021848/454/ΔΜ/ΠΟΛ.1043/2003 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών (Β’ 319)] 1. Στοιχείο προσδιορισμού της έδρας και των λοιπών εγκαταστάσεων της επιχείρησης, που μπορεί να είναι τίτλος ιδιοκτησίας ή μισθωτήριο συμβόλαιο ή συμφωνητικό μίσθωσης ή υπεύθυνη δήλωση άρθρου 8 ν. 1599/1986 δωρεάν παραχώρησης χώρου . . .», στο άρθρο 5 ότι «1. Τα . . . Νομικά Πρόσωπα . . . της παρ. 1 του άρθρου 1 της παρούσας, για οποιαδήποτε μεταβολή όπως αλλαγή . . . του αντικειμένου εργασιών . . . ίδρυση . . . υποκαταστημάτων . . ., υποχρεούνται να υποβάλλουν στην αρμόδια ΔΟΥ την αντίστοιχη, κατά περίπτωση, δήλωση μεταβολής εργασιών . . .» και στο άρθρο 7 ότι «Η βεβαίωση έναρξης και μεταβολής εργασιών χορηγείται χωρίς την υποχρεωτική διενέργεια άμεσης αυτοψίας στην έδρα και τις λοιπές εγκαταστάσεις της επιχείρησης. Ο έλεγχος αυτός διενεργείται με ευθύνη των Προϊσταμένων των ΔΟΥ, οι οποίοι προβαίνουν σε δειγματοληπτικό επιτόπιο έλεγχο (αυτοψία) για την επαλήθευση των στοιχείων της δήλωσης έναρξης/μεταβολής εργασιών, ύστερα από έλεγχο των οριζομένων στα άρθρα 3 . . . δικαιολογητικών . . .». Εξάλλου, στο π.δ. 186/1992 («Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων», Α’ 84) ορίζεται, στο άρθρο 2 ότι «1. Κάθε ημεδαπό . . . νομικό πρόσωπο . . . που ασκεί δραστηριότητα στην ελληνική επικράτεια και αποβλέπει στην απόκτηση εισοδήματος από εμπορική . . . επιχείρηση . . . αναφερόμενο στο εξής με τον όρο «επιτηδευματίας», τηρεί, εκδίδει, παρέχει, ζητά, λαμβάνει, υποβάλλει, διαφυλάσσει τα βιβλία, τα στοιχεία . . . και κάθε . . . μέσο σχετικό με την τήρηση βιβλίων και την έκδοση στοιχείων που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό, κατά περίπτωση. 2. . . .», στο άρθρο 19 ότι «1. Ο επιτηδευματίας έχει υποχρέωση να θεωρεί στον αρμόδιο προϊστάμενο ΔΟΥ, πριν από κάθε χρησιμοποίησή τους: Α) Από τα βιβλία που ορίζονται από τον Κώδικα αυτό: . . . Β) Από τα στοιχεία: . . . 2. Τα βιβλία του Κώδικα αυτού, για τα οποία ορίζεται θεώρησή τους, όταν δεν θεωρούνται πριν από την έναρξη χρησιμοποίησής τους είναι ως να μην τηρήθηκαν για το μέχρι τη θεώρησή τους χρονικό διάστημα. 3. . . .» και στο άρθρο 36 ότι «1. . . . 2. Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ της έδρας του επιτηδευματία μπορεί με απόφασή του: α) . . . γ) να ορίζει κατά τρόπο διάφορο τη θεώρηση κάθε βιβλίου ή στοιχείου ή και να επιτρέπει τη μη θεώρησή τους, στις περιπτώσεις που τηρούνται ή εκδίδονται με μηχανογραφικό τρόπο, καθώς και στις περιπτώσεις στοιχείων, επί των οποίων αναγράφονται προεκτυπωμένα τα δεδομένα της συναλλαγής, μετά σύμφωνη γνώμη του αρμοδίου επιθεωρητή. δ) . . . [όπως η περ. γ’ τροποποιήθηκε με το άρθρο 9 παρ. 36 του ν. 2753/1999, Α’ 249] . . . 8. Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ δεν θεωρεί φορολογικά στοιχεία σε υπόχρεο, ο οποίος: α) . . . β) . . . Επίσης, δεν θεωρούνται βιβλία και στοιχεία στον επιτηδευματία που έχει αντικείμενο εργασιών την παραγωγή ή την εμπορία αγαθών και διατηρεί κοινή επαγγελματική στέγη με άλλο επιτηδευματία που έχει αντικείμενο εργασιών την παραγωγή ή την εμπορία όμοιων αγαθών με αυτόν . . . [όπως το τελευταίο εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 31 του ν. 2214/1994 (Α’ 75)] . . . Ο προϊστάμενος της ΔΟΥ μπορεί με απόφασή του να επιτρέπει την θεώρηση βιβλίων και στοιχείων σε συστεγαζόμενες επιχειρήσεις, στις περιπτώσεις που κρίνει ότι δεν παρακωλύεται ο φορολογικός έλεγχος, ύστερα από σύμφωνη γνώμη του αρμοδίου Επιθεωρητή [όπως το τελευταίο αυτό εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 21 παρ. 3 του π.δ/τος 134/1996 (Α’ 105)]».
4. Επειδή, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με τις 18/38734/Φ.6362/30.12.1996 και 18/18033/Φ.6362.ΣΤ/6.7.1998 πράξεις της Διευθύνσεως Μεταφορών και Επικοινωνιών Δυτικής Θεσσαλονίκης της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Θεσσαλονίκης χορηγήθηκαν υπέρ της εταιρείας «…………………» («……….») άδεια ιδρύσεως και λειτουργίας, αντιστοίχως, υπογείου-πολυορόφου σταθμού αυτοκινήτων ΔΧ στη Θεσσαλονίκη (οδ. ………….., αριθμ. ….). Ακολούθως, με το από 10.8.1998 ιδιωτικό συμφωνητικό, η ανωτέρω εταιρεία ανέθεσε στην ……………, έναντι αμοιβής, «τη διοίκηση και οργάνωση λειτουργίας του . . . σταθμού καθώς και τη διαχείριση εσόδων-εξόδων αυτού» με τον όρο, μεταξύ άλλων, ότι «. . . 23. Σε περίπτωση που η . . . [εταιρεία “………»] . . . πωλήσει την επιχείρηση εκμετάλλευσης του Σταθμού ή/και το κτίσμα του Σταθμού σε τρίτο, θα μνημονεύσει στο συμβόλαιο αγοραπωλησίας την παρούσα σύμβαση ως σύμβαση μίσθωσης . . .». Ακολούθως, η ………….., υπό την ιδιότητά της ως Διευθύνουσας Συμβούλου και εκπροσώπου της αιτούσας, το κύριο και το δευτερεύον αντικείμενο εργασιών της οποίας είναι η λειτουργία γραφείου γενικού τουρισμού και η διαχείριση και εκμετάλλευση χώρων σταθμεύσεως αυτοκινήτων, αντιστοίχως, μεταβίβασε σε αυτήν, την 1.11.2001, το σύνολο των απορρεόντων από το ανωτέρω συμφωνητικό δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Με το 612/31.3.2005 συμβόλαιο, στο οποίο ρητώς αναφέρεται ότι προσαρτάται το από 10.8.1998 προαναφερθέν συμφωνητικό, η εταιρεία «………..» πώλησε τις 464 θέσεις σταθμεύσεως, στα 4 υπόγεια, και μια αποθήκη, στο 1ο υπόγειο του ως άνω σταθμού στην Ιερά Μονή ……………. Αγίου Όρους, η οποία υπεισήλθε στα απορρέοντα από το ως άνω συμφωνητικό δικαιώματα και υποχρεώσεις της εταιρείας «………..». Με την από 13.4.2005 σύμβαση, κατά την οποία το από 10.8.98 συμφωνητικό ουδόλως θίγεται ή τροποποιείται, επισυνάπτεται, δε, σε αυτήν ως Παράρτημα Ι και αποτελεί ενιαίο με αυτήν σύνολο, η Ιερά Μονή εκχώρησε το δικαίωμα εκμεταλλεύσεως του σταθμού στην εταιρεία «…………………». Με το από 15.4.2005 πρακτικό του Διοικητικού Συμβουλίου της αιτούσας, κατ’ επίκληση του 612/2005 συμβολαίου, αποφασίσθηκε η ίδρυση υποκαταστήματος, «προκειμένου η διαχείριση του σταθμού να λειτουργεί πλέον ως μίσθωση». Κατ’ επίκληση του πρακτικού αυτού, η αιτούσα υπέβαλε, την 18.4.2005, δήλωση περί μεταβολής εγκαταστάσεως εσωτερικού και εργασιών, η οποία έγινε δεκτή με το 1472/18.4.2005 έγγραφο του Προϊσταμένου της ΔΟΥ ΦΑΕ Θεσσαλονίκης. Την 20.4.2005 η προαναφερθείσα Ιερά Μονή και η εταιρεία «………………….» ζήτησαν από την ανωτέρω ΔΟΥ την ανάκληση της αδείας ιδρύσεως υποκαταστήματος, η δε αιτούσα κλήθηκε από τον Προϊστάμενο αυτής, με το 8558/25.4.2005 έγγραφό του, να παράσχει διευκρινίσεις ως προς τη λειτουργία του σταθμού. Με την 35939/Φ.6362/27.4.2005 πράξη της Διευθύνσεως Μεταφορών και Επικοινωνιών Δυτικής Θεσσαλονίκης της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Θεσσαλονίκης χορηγήθηκε στην αιτούσα άδεια λειτουργίας του σταθμού, με την 38835/Φ.6362/6.5.2005 πράξη της αυτής Υπηρεσίας, όμως, η άδεια αυτή ανακλήθηκε και χορηγήθηκε στην εταιρεία «……………………». Ακολούθησε η από 10.5.2005 έκθεση αυτοψίας ελεγκτικών οργάνων της ως άνω ΔΟΥ στην επιχείρηση της αιτούσας, η οποία, κατά την έκθεση, «1. . . . δεν δύναται να λειτουργήσει υποκατάστημα εκμετάλλευσης σταθμού αυτοκινήτων . . . γιατί: α) δεν διαθέτει τις . . . προϋποθέσεις . . . της παρ. 1 του άρθρου 3 της ΠΟΛ.1169/98, β) δεν διαθέτει την απαραίτητη άδεια λειτουργίας . . ., γ) στον ίδιο χώρο . . . υφίσταται υποκατάστημα της «…………» με το ίδιο αντικείμενο εργασιών . . . 2. . . . υποβλήθηκε ανακριβής δήλωση ίδρυσης υποκαταστήματος ως προς τη διεύθυνση, . . . ενώ δηλώνεται . . . η …………. . . ., η εγκατάσταση λειτουργεί επί της οδού ………….. . . .». Κατόπιν αιτημάτων της αιτούσης περί συνεχίσεως θεωρήσεως από την ανωτέρω ΔΟΥ βιβλίων και στοιχείων του εν λόγω υποκαταστήματός της και κατ’ επίκληση αφ’ ενός της προαναφερθείσης εκθέσεως αφ’ ετέρου των παρατιθεμένων στην προηγουμένη σκέψη διατάξεων εκδόθηκε η 9610/12.5.2005 πράξη του Προϊσταμένου της ανωτέρω ΔΟΥ, με την οποία αποφασίσθηκε η ανάκληση της 1472/18.4.2005 βεβαιώσεως εγκαταστάσεως εσωτερικού της αιτούσας. Την ακύρωση αυτής της πράξεως και «της τεκμαιρομένης παραλείψεως της ΔΟΥ να συνεχίσει να θεωρεί τα βιβλία και στοιχεία» του υποκαταστήματός της ζητεί με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα.
5. Επειδή, με κοινό δικόγραφο άσκησαν παρέμβαση, ζητώντας την απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως, η Ιερά Μονή ………….. Αγίου Όρους και η εταιρεία «………………………..». Κατά την συζήτηση, όμως, της υποθέσεως στο ακροατήριο η ως άνω εταιρεία δεν παρέστη με πληρεξούσιο δικηγόρο ούτε εμφανίσθηκε ο νόμιμος εκπρόσωπός της για να δηλώσει ότι εγκρίνει την άσκηση της παρεμβάσεως, δεν προσκομίσθηκε, δε, συμβολαιογραφική πράξη παροχής πληρεξουσιότητας προς τον υπογράφοντα το δικόγραφο της κοινής παρεμβάσεως δικηγόρο. Εξάλλου, στον Καταστατικό Χάρτη του Αγίου Όρους της 10.5.1924, ο οποίος κυρώθηκε με το ν.δ. της 10-16/9/1926 («Περί Καταστατικού Χάρτου Αγίου Όρους», Α’ 309), ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι «Το αγιώνυμον Όρος του …… συνίσταται εξ είκοσιν Ιερών . . . Μονών τεταγμένων κατά την ακόλουθον ιεραρχικήν τάξιν: 1) . . . 12) η ιερά μονή του Φιλοθέου, 13) . . .», στο άρθρο 84 ότι «Αι είκοσιν ιεραί μοναί διαιρούνται εις κοινοβίους και ιδιορρύθμους . . .» και στο άρθρο 90 ότι «Ο ηγούμενος μετά της επιτροπής εν τοις κοινοβίοις και η διοικούσα επιτροπή εν τοις ιδιορρύθμοις . . . ενεργούσι τα της διοικήσεως και διαχειρίσεως [της μονής] . . . πλην των γενικωτέρας φύσεως ζητημάτων, οποία είναι αι δικαστικαί υποθέσεις . . . άτινα δέον να φέρωσι υπό την κρίσιν της Συνάξεως, αρμοδίας να αποφασίση.». Στο φάκελλο της δικογραφίας ευρίσκεται ανεπικύρωτο φωτοαντίγραφο του υπ’ αριθμ. 212/16/29.8.2005 «πληρεξουσίου» της Ιεράς Μονής ……….. Αγίου Όρους, με το οποίο διορίζονται, «εις εκτέλεσιν . . . της, κατά την υπ’ αριθμ. ΙΒ’/11/24.8.2005 Συνεδρίαν της Γεροντικής Συνάξεως, ληφθείσης αποφάσεως», ως «ειδικοί πληρεξούσιοι», με δικαίωμα εκπροσωπήσεως της Ιεράς Μονής ενώπιον, μεταξύ άλλων δικαστηρίων, και του Συμβουλίου της Επικρατείας, δικηγόροι διάφοροι του υπογράφοντος το δικόγραφο της παρεμβάσεως, κατά την συζήτηση, δε, της υποθέσεως στο ακροατήριο η ως άνω Ιερά Μονή δεν παρέστη. Συνεπώς, η ως άνω παρέμβαση θα ήταν απορριπτέα ως απαράδεκτη ως προς αμφότερες τις παρεμβαίνουσες, σύμφωνα με το άρθρο 27 του π.δ/τος 18/1989 (Α’ 8), όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 2479/1997 (Α’ 67) (πρβλ. ΣτΕ 3047/2003, 1650/1999), αν κρινόταν ότι η υπόθεση ανήκει στην ακυρωτική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου.
6. Επειδή, στο Σύνταγμα ορίζεται, στο άρθρο 94, ότι «1. Στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου. 2. . . .» και στο άρθρο 95 ότι «1. Στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας ανήκουν ιδίως: α) Η μετά από αίτηση ακύρωση των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών για υπέρβαση εξουσίας ή για παράβαση νόμου. β) . . .». Περαιτέρω, στον Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, o oποίος κυρώθηκε με το άρθρο Πρώτο του ν. 2717/1999 (Α’ 97), ορίζεται, στο άρθρο 1, ότι «Οι διατάξεις του Κώδικα αυτού διέπουν την εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια», στο άρθρο 2 ότι «Η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, εκτός εκείνων που η εκδίκασή τους έχει ανατεθεί, με ειδική διάταξη νόμου, σε άλλα διοικητικά δικαστήρια», στο άρθρο 6 ότι «1. Η σε πρώτο βαθμό εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στο τριμελές πρωτοδικείο . . .», στο άρθρο 7 ότι «1. Αρμόδιο στον πρώτο ή πρώτο και τελευταίο βαθμό είναι το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει η αρχή από πράξη, παράλειψη ή υλική ενέργεια οργάνου της οποίας δημιουργήθηκε η διαφορά . . .», στο άρθρο 63 ότι «1. Με την επιφύλαξη όσων ορίζονται σε ειδικές διατάξεις του Κώδικα, οι εκτελεστές ατομικές διοικητικές πράξεις ή παραλείψεις, από τις οποίες δημιουργούνται κατά νόμο διοικητικές διαφορές ουσίας, υπόκεινται σε προσφυγή. 2. . . .» και στο άρθρο 285 ότι «1. Από την έναρξη ισχύος του Κώδικα καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη η οποία αναφέρεται σε θέμα ρυθμιζόμενο από αυτόν. 2. . . .». Εξάλλου, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 1 και 73 του Κώδικα Φορολογικής Δικονομίας, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 4 του ν.δ/τος 4486/1965, οι οποίες εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την ισχύ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΣτΕ 3114/2004), φορολογική διαφορά, υπαγόμενη στην αρμοδιότητα των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ιδρύεται εξ ατομικών διοικητικών πράξεων, δια των οποίων είτε επιβάλλεται αμέσως φορολογικό βάρος ή φορολογική κύρωση είτε κρίνεται αντικείμενο ευθέως συναπτόμενο προς συγκεκριμένη φορολογική ή συναφή υποχρέωση συνδεόμενη προς φορολογητέα ύλη ατομικώς ορισμένη, την δια της προσφυγής εν όλω ή εν μέρει αμφισβητουμένη (ΣτΕ 2061/1968 Ολ., 236/1998, 1625/2001).
7. Επειδή, κατά τη γνώμη του Τμήματος, η διαφορά, η οποία γεννάται από την εφαρμογή των παρατεθεισών στη σκέψη (3) διατάξεων των άρθρων 36 παρ. 1 περ. β’ του ν. 2859/2000, 36 παρ. 2 περ. γ’ και 8 περ. β’ του ΚΒΣ και 3 παρ. 1 της 1068526/2620/ΔΜ/ΠΟΛ.1169/9.6.1998 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών, κατ’ επίκληση των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλομένη πράξη, δεν είναι ακυρωτική, καθ’ όσον η κατά τις διατάξεις αυτές άρνηση θεωρήσεως φορολογικών βιβλίων και στοιχείων, ως συνέπεια της ανακλήσεως χορηγηθείσας από τον Προϊστάμενο της αρμοδίας ΔΟΥ βεβαιώσεως εγκαταστάσεως εσωτερικού, συνάπτεται στενώς και αναγκαίως με ατομική φορολογική υποχρέωση της επιχειρήσεως (πρβλ. ΣτΕ 1625/2001). Ως εκ τούτου, η αμφισβήτηση της νομιμότητας της πράξεως αυτής υπόκειται σε προσφυγή ουσίας ενώπιον του κατά τόπον αρμοδίου Διοικητικού Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, στο οποίο θα έπρεπε να παραπεμφθούν η υπό κρίση αίτηση και οι ασκηθείσες παρεμβάσεις, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 1968/1991 (Α’ 150), σε συνδυασμό με τα άρθρα 6 παρ. 1 και 7 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Ενόψει, όμως, της περί του αντιθέτου νομολογίας του Δικαστηρίου (ΣτΕ 2061/1968 Ολ., 236/1998 – πρβλ. ΣτΕ 3558/2002, 3248, 1660/2000) και λόγω της σπουδαιότητας του ζητήματος της νομικής φύσεως της υπό κρίση διαφοράς, ως ακυρωτικής ή ουσίας, το Τμήμα κρίνει ότι το ζήτημα αυτό πρέπει να παραπεμφθεί, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 του π.δ/τος 18/1989, ενώπιον της Ολομελείας του Δικαστηρίου, η οποία θα κρίνει και επί του παραδεκτού των ασκηθεισών παρεμβάσεων, και να ορισθεί εισηγητής ο Σύμβουλος Σπ. Καραλής.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απέχει ν’ αποφανθεί οριστικώς.
Παραπέμπει το αναφερόμενο στο σκεπτικό ζήτημα ενώπιον της Ολομελείας του Δικαστηρίου.